Kitabı oku: «La responsabilidad civil del notario»
Roys Garzón, Eliana Margarita
La responsabilidad civil del notario / Eliana Margarita Roys Garzón. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.
331 páginas ; 21 cm.
Incluye referencias bibliográficas (páginas 321-331)
ISBN: 9789587907438 (impreso)
1. Responsabilidad civil 2. Responsabilidad contractual 3. Responsabilidad extracontractual 4. Notarios -- Aspectos jurídicos II. Universidad Externado de Colombia III. Título
346.5 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca.
diciembre de 2021
ISBN 978-958-790-743-8
©2021, ELIANA MARGARITA ROYS GARZÓN
©2021, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá
Teléfono (601) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
Primera edición: diciembre de 2021
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre
Composición: Precolombi EU, David Reyes
Impresión y encuadernación: Panamericana Formas e Impresos S.A.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.
Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL NOTARIADO
1.1En Roma
1.2En la Edad Media
1.3La Escuela de Bolonia
1.4En España
1.5Consolidación de la institución notarial
1.6El notariado en América
1.7El notariado en Colombia
CAPÍTULO 2. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
2.1.El notariado latino
2.2.El notariado anglosajón
2.3.El notariado de la ex URSS
CAPÍTULO 3. LA FUNCIÓN NOTARIAL
3.1.Fundamento constitucional
3.2.Fundamento legal
CAPÍTULO 4. NATURALEZA JURÍDICA DEL CARGO NOTARIAL
4.1.Proyecto de ley n.° 138 de 2020 en desarrollo del artículo 131 CN
CAPÍTULO 5. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
CAPÍTULO 6. DEBERES LEGALES DE LOS NOTARIOS
CAPÍTULO 7. PROHIBICIONES EN LA ACTIVIDAD NOTARIAL
CAPÍTULO 8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN GENERAL
8.1.Tipología de la responsabilidad civil
8.1.1.Responsabilidad civil contractual
8.1.2.Responsabilidad civil extracontractual
CAPÍTULO 9. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS NOTARIOS
9.1.Responsabilidad por sus hechos y omisiones
9.2.Responsabilidad por los hechos de sus dependientes
9.3.Clases de responsabilidad civil del notario
9.3.1.Primera posición: contractual
9.3.2.Segunda posición: extracontractual
9.3.3.Tercera posición: según el reclamante (usuario, terceros o ambos) puede ser contractual o extracontractual
9.3.4.Nuestra postura
CAPÍTULO 10. EL NOTARIO Y EL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA
10.1.Aspectos procesales del medio de control de reparación directa
10.1.1.Jurisdicción y competencia de la pretensión de reparación directa
10.1.2.Legitimación en la causa del medio de control de reparación directa
10.1.3.Requisitos para demandar con la pretensión de reparación directa
10.1.4.Caducidad de la demanda de reparación directa
10.1.5.Efectos de la sentencia de reparación directa
CAPÍTULO 11. EL NOTARIO Y EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN
11.1.Definición de la pretensión de repetición
11.2.Características de la pretensión de repetición
11.3.Presupuestos para la procedencia del medio de control de repetición
11.3.1.Calidad del demandado como agente o ex agente del Estado
11.3.2.Existencia de una condena judicial, acuerdo conciliatorio o cualquier otro medio de terminación anticipada de conflictos en contra de la entidad estatal
11.3.3.Pago de la indemnización por parte de la entidad pública
11.3.4.Presunciones de dolo o culpa grave en la actuación del agente o ex agente del Estado en la pretensión de repetición
11.4.Aspectos de naturaleza procesal de la pretensión de repetición
11.4.1.Jurisdicción y competencia de la pretensión de repetición
11.4.2.Legitimación en la causa en la pretensión de repetición
11.4.3.Procedencia de la pretensión de repetición
11.4.4.Desistimiento de la pretensión de repetición
11.4.5.La caducidad del medio de control de repetición
11.4.6.Procedimiento para tramitar la pretensión de repetición
11.4.7.Requisitos previos para demandar en repetición
11.4.8.Cuantía de la pretensión de la demanda de repetición
11.4.9.Conciliación en los procesos de repetición
11.4.10.Cuantificación de la condena de los procesos de repetición según el grado de participación
11.4.11.Plazo de cumplimiento y ejecución de las condenas o conciliaciones judiciales en los procesos de repetición
CAPÍTULO 12. EL NOTARIO Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN
12.1.Procedibilidad del llamamiento en garantía con fines de repetición
12.2.Conciliación en los procesos de responsabilidad del Estado con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.3.Condena en los procesos de responsabilidad del Estado con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.4.Procedencia de las medidas cautelares en procesos de repetición o con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.5.Oportunidad para la inscripción de medidas cautelares en los procesos de repetición o con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.6.Embargo y secuestro de bienes sujetos a registro en los procesos de repetición o con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.7.Inscripción de la demanda respecto de bienes sujetos a registro en los procesos de repetición o con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.8.Embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro en los procesos de repetición o con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.9.Recursos contra el auto que resuelve sobre las medidas cautelares
12.10.Causales de levantamiento de las medidas cautelares en procesos de repetición o con llamamiento en garantía con fines de repetición
12.11.Sentencia de ejecución del llamado en garantía y conciliación extrajudicial con fines de repetición
CAPÍTULO 13. ORIENTACIÓN, INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL
CAPÍTULO 14. DECISIONES JUDICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FALLA DEL SERVICIO NOTARIAL
14.1.La declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva no ha permitido el estudio de fondo de la responsabilidad patrimonial por falla en servicio notarial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa
14.1.1.Primera posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La legitimación en la causa por pasiva en los eventos de responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial corresponde al notario
14.1.2.Segunda posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La legitimación en la causa por pasiva en los eventos de responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial corresponde a la Nación o Nación-notario
14.1.3.Tercera posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La legitimación en la causa por pasiva en los eventos de responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial corresponde a la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho o Nación-Superintendencia de Notariado y Registro, dependiendo de si la falla alegada es por la conducta del notario o por el incumplimiento de los deberes de inspección y vigilancia en cabeza de la Superintendencia
14.1.4.Cuarta posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La legitimación en la causa por pasiva en los eventos de responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial corresponde a la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho
14.1.5.Quinta posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La legitimación en la causa por pasiva en los eventos de responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial corresponde a la Nación-Superintendencia de Notariado y Registro
14.1.6.Sexta posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La legitimación en la causa por pasiva en los eventos de responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial corresponde al notario y no a la Superintendencia de Notariado y Registro
14.1.7.Nuestra posición: la legitimación en la causa por pasiva en los eventos de responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial corresponde a la Nación-Superintendencia de Notariado y Registro
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS AL PIE
PRESENTACIÓN
La responsabilidad civil del notario es un tema del que poco se ha ocupado la doctrina colombiana, razón por la cual produce complacencia que la autora de este libro haya tomado la iniciativa de convertirse en una pionera en el análisis del asunto.
Y es que en Colombia lamentablemente ha hecho carrera que el conocimiento jurídico fluya de las decisiones judiciales hacia la academia, cuando la verdadera ruta debe ser la contraria, es decir, de la academia a los demás ámbitos, incluyendo el judicial. Por la razón señalada, muchos escritos jurídicos se limitan a un recuento de decisiones de altas cortes, sin hacer análisis o cuestionamiento alguno.
La doctora Eliana Margarita Roys Garzón, de cuyas cualidades y calidades, tanto personales como intelectuales, puedo dar fe, en buena hora no solo se adentra en el tema en cuestión, sino que también se decide a cuestionar posiciones teóricas fluctuantes, como aquellas relativas a la legitimación en la causa por pasiva, cuando se trata de derivar responsabilidad por los perjuicios causados con ocasión de la prestación del servicio notarial.
Esta obra de la profesora Roys Garzón llena asimismo el vacío que se presenta entre los estudiantes de pregrado y de posgrado en torno a la responsabilidad civil del notario, pues a nivel nacional no se cuenta con un manual que les pueda servir de instructivo y de guía para adentrarse en tan apasionante y en nuestro medio inexplorado tema.
Esperamos que la autora nos siga nutriendo con sus aportes intelectuales, no solo en este tema, sino también en otros de similar calado e igualmente no explorados.
FERNANDO ALARCÓN ROJAS
Profesor del Departamento de Derecho Civil
Universidad Externado de Colombia
AGRADECIMIENTOS
A Dios, por hacerlo posible. A mi madre, Carmen Lonié, mi todo, ejemplo y formadora de lo que soy. A mi esposo, Guillermo Alfonso, y a mi hijo, Andrés Felipe, por impulsar mi crecimiento profesional. A mi profesor, Fernando Alarcón, por sus valiosas enseñanzas que incentivaron en mí las ganas de escribir. A la Universidad Externado de Colombia, por su apoyo con esta publicación.
INTRODUCCIÓN
La responsabilidad civil del notario ha sido a lo largo de los años un tema de poca repercusión en Colombia, hecho que se ha visto reflejado en los escasos desarrollos tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que han olvidado los alcances e implicaciones patrimoniales que trae el ejercicio de la función pública notarial.
No obstante, en la actualidad es innegable la relevancia del asunto, ello ante el aumento de los casos instaurados ante la justicia, producto también del número creciente de funciones encargadas por parte del Estado a particulares, en virtud a la autorización conferida por la Constitución Política que permite el ejercicio de funciones públicas y la prestación de estos servicios por parte de ellos, bajo la figura de descentralización por colaboración.
Descentralización por colaboración que permite la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, en un escenario de atribuciones conferidas por la ley, con el control y vigilancia del Estado, el cual está encargado de garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares.
Así mismo, es indiscutible que los usuarios y terceros perjudicados por el hecho notarial no solo pretenden hoy en día que se corrija la actuación a costa del notario, sino además, y quizás lo más importante, persiguen la indemnización de los perjuicios causados por la falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de la función pública notarial, lo cual, sin ninguna duda, generará en algunos casos que se vea comprometido el patrimonio personal del notario.
De allí que este, libro el cual consta de catorce capítulos, se esfuerce por brindar herramientas que permitan obtener un conocimiento claro y preciso de los fundamentos constitucionales y legales, la naturaleza jurídica, las características, los deberes y prohibiciones establecidos por la ley para el ejercicio del cargo notarial, tendiente a que los notarios, como particulares que prestan un servicio público, puedan adoptar acciones preventivas que eviten o por lo menos minimicen los riesgos, esto es, la posibilidad de que en un futuro se vean avocados a un juicio de responsabilidad civil por su acción u omisión dolosa o gravemente culposa.
Ahora bien, es importante señalar que esta responsabilidad civil o patrimonial en que pueden incurrir los notarios no solo se presenta por sus hechos y omisiones, sino que además comprende la derivada de los hechos y omisiones de sus dependientes, por ser personas que se encuentran bajo su mando y control, lo que obliga a estudiar la responsabilidad que se presenta en estos eventos, los elementos de la responsabilidad civil –daño antijurídico e imputación–, y, en este último elemento, a profundizar en el análisis de la configuración del elemento subjetivo de la conducta del agente, esto es, si la acción u omisión en este caso del notario se puede calificar como dolosa o gravemente culposa, para que así se abra paso la reparación de los perjuicios, o si, por el contrario, se configura alguna de las causales exonerativas de responsabilidad establecidas por la ley que impida su imputación.
En consecuencia, se hará alusión a las acciones judiciales que pueden ser instauradas con el fin de exigir la responsabilidad civil del notario, ya sea por su acción u omisión en el ejercicio de la actividad notarial, a través del medio de control de controversias contractuales contra el notario, o a través del medio de control de reparación directa para que el Estado responda patrimonialmente por el daño antijurídico imputable al notario o para que este repare al Estado, mediante la repetición, para que el Estado recupere lo pagado, o mediante el ejercicio del llamamiento en garantía con fines de repetición, esto último solo en los casos en que el Estado fuese demandado en reparación directa para que en el mismo proceso se defina la responsabilidad civil del notario.
Finalmente, se presentan a consideración de los lectores puntos de reflexión y deliberación frente a varias decisiones judiciales atinentes a la responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial, que evidencian las diversas posiciones argumentadas por el Consejo de Estado frente a la legitimación en la causa por pasiva, las cuales por falta de unificación han hecho infructuosa la declaratoria de responsabilidad ante la ausencia del estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.
CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL NOTARIADO
Como preámbulo al tema central de este escrito se hace preciso indagar para conocer los precedentes que justifican el surgimiento y evolución de la figura del notario, encontrando que este nació de la necesidad de contar con una persona que de manera idónea ejerciera la función notarial ante el conglomerado social frente a los actos o negocios realizados por la comunidad, con el requerimiento de conservación de los documentos para dejar un recuerdo de lo acordado, esto con miras a que en caso de disputa se contara con un instrumento que probara la realidad de lo efectivamente acontecido.
De manera que, en un momento dado, estos documentos también permitirían estructurar de manera coherente y fundamentada la existencia de una responsabilidad civil, que se les pudiera endilgar a estos particulares por las fallas en la prestación de la función pública notarial encomendada por la ley, pues desde sus orígenes primitivos sobresalió el papel destacado que la sociedad les otorgó a los notarios como ejemplo de honestidad, honradez y buena conducta, con una actuación siempre orientada por los principios de la ética.
Así pues, desde los primeros tiempos en la evolución hacia el notariado actual existieron terceros que podían intervenir en la elaboración de un documento de manera profesional, conocidos por diferentes nombres, los cuales estaban influenciados por cada cultura; a modo de ejemplo, podemos citar1:
1. El amanuense, como se llamaba a aquella persona que expresaba de forma gráfica las palabras sugeridas por los interesados.
2. El simple redactor del documento, que era aquella persona que daba forma al pensamiento y a la voluntad de los interesados, sin añadir valor alguno al documento, esto por el hecho de permanecer él en la sombra.
3. El redactor testimoniante, que era aquella persona que le añadía al documento una credibilidad, la cual dependía de las cualidades del redactor.
4. El redactor fideifaciente, cuya intervención en el documento lo dotaba de crédito, independientemente de las cualidades del redactor, solo por el hecho de la imposición de su participación por el poder público.
En la época de los hebreos, al parecer existieron varias clases de “scribae” (escribas del rey, del pueblo y del Estado), de los que se decía que prestaban fe pública, pero no de manera autónoma por el ejercicio personal, sino en razón de la persona de la que dependían, lo que nos lleva a inferir que no eran notarios como tal, sino amanuenses, pues lo relevante o destacado de su persona eran sus conocimientos caligráficos2.
En Egipto, sobre la figura notarial se ha dicho que existían los escribas sacerdotales, encargados de la idónea redacción de los contratos, y que a la par existía el magistrado, funcionario cuya finalidad era la de autenticar mediante la imposición de un sello en el acto3.
De otra parte, la historia de Grecia evidencia la existencia de oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos; estos funcionarios recibieron el nombre de síngraphos, los cuales llevaban un registro público y fungían como verdaderos notarios y otros denominados apógrafos. Asimismo, se hablaba de otros funcionarios conocidos como “mnemones” (“promnemones”, entre otros), encargados de formalizar y registrar los tratados públicos, las convenciones y los contratos privados4.
Vemos, entonces, que el notario nace cuando, ya en los primeros tiempos de la historia, los hombres sienten la necesidad de que alguien les dé protección y seguridad a sus transacciones, lo que implica naturalmente, realizar una búsqueda entre quienes tenían conocimiento de la escritura, que eran pocos entonces, debido a que casi solo los miembros de los grupos sacerdotales sabían escribir, además de que se requería también que la persona tuviera experiencia en la contratación, así como una conducta ejemplar, habilidades y cualidades que pocas personas reunían5.
Con el tiempo se hizo evidente que no bastaba con la escogencia estricta de la persona para ejecutar la labor notarial para buscar la perfección del documento, pues existía otro peligro, que consistía en la posibilidad de adulteración de su contenido o, peor aún, de la destrucción total del mismo; entonces se convirtió en una prioridad que el acto constara por escrito, hecho que le otorga perdurabilidad, y en consecuencia, representa un avance significativo en la seguridad6.
Sin embargo, esto no era todo, se avizoraba otro riesgo, que consistía en que si el documento quedaba en manos de una de las partes, esta podía adulterarlo o destruirlo en detrimento de la otra parte, razón por la cual se contempló la posibilidad de expedir copias iguales, dando paso a un notario productor y conservador del documento7.
Así las cosas, el surgimiento del notariado se da, en la mayoría de países del mundo, ante la necesidad sentida de una sociedad de contar con una persona que, de una parte, tuviera el conocimiento, y de otra, les brindara a las partes asesoría y seguridad en el momento de otorgar un acto jurídico, que fuese visualizado por la sociedad como un instrumento para alcanzar la realización de determinadas actuaciones, de carácter esencial para la vida.
Sin lugar a dudas, en la elaboración de un acto jurídico es primordial la autenticidad del documento, pues es esta característica la que les otorga confianza y seguridad a las partes frente a sus transacciones, y es precisamente de allí que surge el concepto de fe pública, al permitir que los particulares puedan vivir tranquilos y confiados, encontrando en la figura del notario esa persona que redacta el documento, que guía e instruye a los particulares, y que al mismo tiempo da fe de la autenticidad de los actos autorizados por él8.
De esta manera, para la sociedad surge la necesidad de investir a una persona de la fe pública, articulada como un medio para lograr un fin, teniendo en cuenta que no puede ser cualquier persona, pues se exige que reúna determinados requisitos de honorabilidad, preparación y competencia, características indispensables para que el acto jurídico sea lo más perfecto posible, desde su nacimiento hasta su autorización y también para el registro definitivo9.
Sin embargo, con lo dicho no culmina el establecimiento del notariado, en tanto también resulta indispensable que el ejercicio de dicha función se encuentre regido por un conjunto de leyes que la regulen, para de esta forma robustecer la seguridad del sistema. Es así como al conjunto de normas jurídicas que rigen a los notarios, y al sistema mismo que resultó de ello, se le llamó notariado10.
En consecuencia, el surgimiento del verdadero notariado deviene del nacimiento de la ley, y esto ocurre cuando los conglomerados humanos sienten la necesidad de regular sus relaciones, mediante la adopción de un ordenamiento jurídico orientado hacia la equidad y la defensa de los intereses individuales y colectivos; así pues, una vez creado el imperativo común denominado ley, y con la fuerza del derecho, surgen las notarías11.
Giménez-Arnau12 ha sostenido que sobre el tema de los orígenes de la institución notarial se encuentran dos tendencias contradictorias: la primera13 considera que los hechos históricos no pueden ser considerados precedentes del actual notariado, sino como una verdadera organización de notariado, aunque con características rudimentarias propias. La segunda, denominada de la antigüedad de la institución notarial, está apoyada por un sector de la doctrina14 que proclama que el notariado es un fenómeno reciente en la historia de la humanidad y que aparece con caracteres perfilados en el Bajo Imperio Romano, para lo cual argumenta que el Derecho bizantino, al unificar las figuras de tabularios y tabeliones, da lugar a un primer grado de la evolución de esta institución.
