Kitabı oku: «La responsabilidad civil del notario», sayfa 3
1.6. EL NOTARIADO EN AMÉRICA
Antes del descubrimiento de América, los pueblos precolombinos, aunque no conocieron el actual notario, sí instituyeron en su organización figuras como el Quipu-Camáyoc incaico y el Tacluilo entre los Aztecas, en donde el primero tenía, además de la función práctica de registrar los hechos puestos en su conocimiento, la de brindar asesoría; mientras que el segundo utilizaba signos ideográfico y pinturas para dejar constancia de los acontecimientos más importantes sucedidos en la época, que guardaba en su memoria de una manera creíble61.
Cubides Romero menciona en su obra que aunque no se registran antecedentes sobre la existencia del notariado en la época precolombina, el historiador Tomás Diego Bernard hizo referencia a un funcionario denominado Quipu-Camáyoc, que era el copista, contador, cronista, intérprete, quien da testimonio, es fedatario y redacta, escribe la instrumentación (aun en la forma de cuentas anudadas, propia del incario, como en el papiro o la tableta de arcilla o el diploma, con lenguaje de símbolos, signos o cifras en el Oriente); actividad que desplegaba con el fin preestablecido de darle autenticidad, seguridad y perdurabilidad. De manera que este es el antecedente remoto del notario o escribano de las épocas moderna y contemporánea62.
Con el descubrimiento de América en 1492 se dio inicio a la implementación de la legislación española en los territorios colonizados, no siendo ajena a ella el instituto del notariado, lo que trajo consigo el surgimiento del Derecho de Indias, y cuya recopilación de leyes se realizó a través del sistema compilatorio, como igualmente se utilizó con la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación63.
Con la llegada del instituto jurídico notarial español a América, en el Derecho Indiano se asumieron tanto las bondades como las falencias que presentaban las normas españolas, así como la existencia de diversos oficios escribaniles, la concesión de la facultad de nombrar escribano y la patrimonialización y venalidad de los oficios64.
La concesión de estas escribanías en las Indias por la Corona de Castilla se hizo a través de ventas para atender las necesidades del tesoro público español, las cuales se otorgaron por una sola vida y no eran renunciables65.
Sin embargo, el verdadero notario era el escribano público o numerario, que actuaba a petición de los interesados, en la celebración de actos y contratos privados con asiento en su registro o protocolo66.
Así pues, para cada viaje de conquista se nombraba un escribano, con la misión de investir de legalidad los actos surgidos en razón del mismo, siendo el primero de ellos Rodrigo de Escobedo, conocido como el primer notario de América, escribano del Consulado del Mar, miembro de la expedición de Cristóbal Colón y quien personificó el trasplante de ese sistema notarial67.
De esta forma quedó instituido el notariado en las Indias, y aunque este continuó desempeñando un papel importante, no se puede desconocer que comenzó un período de lento progreso de la institución que tendía a separarse de la legislación traída de España68.
Posteriormente, luego de la Independencia, la institución notarial se desarrolló en los países americanos, no de manera igual que la española, sino acondicionada a su origen social, con características y cualidades propias que respondían a la idiosincrasia y a la cultura de cada uno de los pueblos69.
1.7. EL NOTARIADO EN COLOMBIA
Según lo expuesto en la obra de Cubides Romero, en Colombia no existen antecedentes autónomos de las instituciones notariales; de allí la afirmación tan diciente según la cual, “[s]i hemos heredado nuestro notariado, también debemos haber heredado su historia y tradición”70.
En efecto, antes de contar con una legislación robusta sobre la institución notarial, se expidieron leyes en los años 1824, 1834, 1835, 1836, 1842 y 1848 que de manera tangencial tocaban algunos temas sobre notariado, específicamente en cuanto a tarifas, pensiones, número de escribanos, deberes y derechos, nombramientos, entre otros asuntos71.
Posteriormente, en el año 1852, el Senado y la Cámara de Representantes de la Nueva Granada, mediante el Decreto del 3 de junio, crearon y autorizaron el oficio de notario, con el carácter de público, y con el propósito de recibir y extender todos los actos y contratos a los que los individuos y corporaciones quisieran darles autenticidad, para conservarlos, demostrar la fecha de su otorgamiento y expedir copias y extractos de ellos que dieran cumplida prueba de las obligaciones y derechos nacidos de su contenido72.
Cabe anotar que el citado decreto estuvo vigente hasta el año 1858, cuando se conformó la Confederación Granadina y antiguas provincias se erigieron en Estados soberanos. Este sistema permaneció bajo la denominación de Estados Unidos de Colombia, a partir de 1863 y hasta la unificación del país en la Constitución de 1886, bajo la forma de República73.
De otra parte, el Código Civil74 en el Título 42 del Libro IV desarrolló el tema notarial con el nombre “De los notarios públicos en los territorios”, que efectuó mejoras, pero básicamente compiló el estatuto del año 1852[75]. Este articulado comprendía desde el artículo 2546 hasta el 2636, hoy derogados por el artículo 232 del Decreto 960 de 1970.
A partir de 1887 se expidieron diversas leyes que modificaron, adicionaron o derogaron disposiciones existentes sobre el notariado, pero es con la expedición del Estatuto del Notariado–Decreto 960 del 20 de junio de 1970 que se desarrolló y se le dio al notariado la verdadera relevancia y connotación de ser una función pública, la cual implicaba el ejercicio de la fe notarial. Y es precisamente esta fe pública o notarial la que le otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos establecidos por la ley76.
Es precisamente este estatuto notarial el que le dio despliegue al artículo 188 de la Constitución de 1886 mediante la organización del servicio público de la función notarial, para lo cual mantuvo la armonía y equilibrio entre los actores, de acuerdo con las reglas de derecho concebidas para la ejecución de la función. Así pues, profundizó sobre: 1. La organización del notariado, 2. La responsabilidad de los notarios, 3. La vigilancia notarial y 4. Los derechos notariales.
Vemos entonces cómo los notarios, con el paso del tiempo y la asignación de nuevas funciones, conocían de los asuntos que estaban en la jurisdicción voluntaria y no contenciosa, tales como: sucesiones, autorizaciones de donaciones y matrimonio civil, entre otras, con lo cual las relaciones jurídicas entre los particulares se robustecieron, ganando sin lugar a dudas en celeridad y eficiencia, y contribuyendo significativamente a descongestionar la Administración Pública.
Vale la pena destacar que los notarios no son, como algunos piensan, una rueda suelta, pues estos deben responder por el cumplimiento de su función ante el Estado y ante los particulares que solicitan sus servicios; de allí que su responsabilidad personal haya sido contemplada en los artículos 195 a 197 del Decreto Ley 960 de 1970, lo que conlleva que el notario sea responsable en materia civil por los daños ocasionados por él y sus dependientes, y que también lo sea en materia penal por delitos que cometa en ejercicio de su función (falsedad material e ideológica, peculado, abuso de confianza, etc.), lo mismo que en materia disciplinaria (negación a prestar el servicio, cobro superior al arancel permitido, etc.); y por último, en materia administrativa y fiscal.
Cabe señalar que el artículo 1 del Decreto 960 de 1970, derogado por el artículo 46 del Decreto 2163 de 1970 y reemplazado por el artículo 1 ibídem77, señaló que el notariado es un servicio del Estado y una función pública prestada por funcionarios públicos; asimismo, el mencionado artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley 29 de 1973, que contempló en su artículo 1[78] que el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial.
Posteriormente, la Ley 588 de 2000[79], que reglamentó el ejercicio de la actividad notarial, reiteró que el notariado es un servicio público prestado por los notarios, y excluyó que estos fueran considerados como funcionarios públicos, debiendo serlo como particulares que ejercen una función pública.
De lo dicho se constata que el notariado, aunque fue definido como un servicio público, además es una función pública80, de conformidad con el artículo 209 CN que estableció la facultad estatal para que a través de la figura de la descentralización se desarrollaran funciones públicas, como ocurre con los notarios, quienes como particulares coadyuvan a la consecución de los fines del Estado, establecidos en el artículo 2.° CN81.
Ahora bien, desde los inicios del ejercicio de esta función, aunque de forma incipiente, se reconoció la existencia de cierta responsabilidad por el ejercicio de la actividad notarial, enmarcada esta, por ejemplo, en los casos de correcciones en los documentos, cuando no aparecieran puestas y firmadas debidamente las notas por parte del notario, evento en el cual se entendía que no valían las correcciones y se daría entero crédito a lo primitivamente escrito; claro está, lo dicho sin perjuicio de exigir la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el notario por su actuación, como lo señaló ya el primer estatuto notarial colombiano (Decreto del 3 de junio de 1852) en el artículo 29[82].
De igual forma, el artículo 48 del citado decreto precisó que los notarios responderían por los daños que ocurrieran en su archivo, salvo que acreditaran plenamente no haber sido cometidos por culpa u omisión de su parte. Nótese que, si bien se estableció legalmente que el notario debía responder por sus acciones, también se indicó que este podía exonerarse, en los eventos en que probara que su actuar no había estado revestido de culpa o dolo.
Así las cosas, al examinar la responsabilidad civil del notario no basta con escudriñar la configuración del supuesto fáctico, sino que además se requiere la presencia del elemento subjetivo materializado en la conducta del agente, pues en caso de hallarse probado o acreditado que el notario no actuó con culpa o dolo, se le eximiría de la responsabilidad contemplada en el ordenamiento jurídico.
Entonces, el notariado fue considerado desde la Ley 29 de 1973[83] como un servicio público, posición que se mantuvo con el Decreto 2148 de 1983[84], con la Ley 588 de 2000[85] y con el actualmente vigente Decreto 1069 de 2015[86], siendo competencia de la ley la creación y supresión de círculos de notaría y de registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan hoy por hoy los notarios y registradores.
En este sentido, es competencia de la ley organizar y reglamentar la función notarial como servicio público, que se orienta lógicamente al cumplimiento de los fines del Estado y al interés general que involucra, razón esta que nos lleva a retomar la definición dada a los servicios públicos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-075 de 1997 que estableció que son “aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que la sociedad demanda”87.
En términos generales, en la actualidad no existe posición controversial frente a la concepción de la función notarial como un servicio público, lo cual implica el ejercicio de la fe pública o notarial, función que es inherente a los fines del Estado y que ha sido encomendada en virtud de la desconcentración por colaboración a los particularesnotarios, quienes asumen las responsabilidades inherentes a las competencias asignadas por ley.
En consecuencia, es deber del Estado asegurar que la prestación sea eficiente, regular y continua, y que este servicio llegue a todos los habitantes del territorio nacional, a la luz del artículo 365 CN88; y en caso de daños y perjuicios ocasionados por el ejercicio u omisión de la función notarial, el Estado deberá responder en virtud de lo preceptuado por el artículo 90 CN e iniciar las acciones judiciales pertinentes (llamamiento en garantía con fines de repetición o el medio de control de repetición) que permitan establecer la responsabilidad civil por el actuar doloso o gravemente culposo del notario.
CAPÍTULO 2. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
Como expresó Carral y De Teresa1, es difícil contar con una clasificación exacta que agrupe todos sistemas notariales existentes en el mundo, por cuanto ellos son el producto de la costumbre, que naturalmente se permea de las tradiciones de cada lugar donde se gesten.
A pesar de ello, se destacan tres tipos de notariado: el latino, el anglosajón y el de la ex Unión Soviética, los cuales atienden a diferentes criterios, que a continuación se explicarán.
2.1. EL NOTARIADO LATINO
Este notariado es conocido también como de tipo francés, por cuanto la legislación francesa es la que lo difunde, aun cuando su antecedente sea español debido a que fue en Aragón donde se produjo la separación de la fe pública judicial y extrajudicial, y donde se conoció una organización corporativa similar a la que hoy está extendida en el mundo2.
Cabe precisar que el notariado latino o de las funciones públicas fue el más difundido en el mundo. Se caracteriza por ser técnico-funcionarista, lo que significa que el notario es considerado como un colaborador con la formación jurídica necesaria para el logro de los fines pretendidos por los particulares que acuden a él. Generalmente, estos profesionales se congregan en un colegio3.
Ávila Álvarez señala en su obra que este tipo de notariado rige en la Europa latina, parte de Alemania, Países Bajos, Austria, Grecia, Japón, Luxemburgo, parte de Suiza, casi toda Hispanoamérica, la parte francesa de Canadá y el Estado de Luisiana en los Estados Unidos. Sus características se compendian en la siguiente definición:
Es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos4.
Los países latinos responden a un notariado de fondo y de características similares, pues son directos herederos del Derecho Romano-Germánico, que posee una mezcla entre lo público y lo privado, lo cual le ha permitido expandir sus fronteras y ser adoptado por países con tradiciones y culturas completamente diferentes a las latinas, como por ejemplo Japón y China, la República Centroafricana, Madagascar, Indonesia y otros países africanos y asiáticos5.
Giménez-Arnau6 se ocupa en su obra de resumir las peculiaridades especiales del notariado latino que surgen de su fundamentación, así:
a. En cuanto al que desempeña la función, señala que la actuación del notario se enmarca a la vez como funcionario y como profesional del derecho, esto es, que tiene un doble carácter. De allí que no pueda ser visto como un mero funcionario que suscribe un documento, pues es autentificador y va más allá, por cuanto tiene una función de colaboración y asesoría que prestar en la formación del acto o contrato.
b. En cuanto al alcance objeto y finalidad, advierte que con la intervención del notario se consigue una triple finalidad: la construcción del documento, el otorgamiento de la solemnidad requerida y la autenticación de los hechos puestos en su conocimiento.
c. Respecto a la competencia, indica que comprende únicamente la esfera extrajudicial, lo que significa que el notario reconoce un derecho no discutido o establece un hecho real del que pueden derivarse consecuencias jurídicas, sin llegar al campo judicial.
d. Respecto a la organización, señala que debido al doble carácter de la actuación notarial hay que tener en cuenta dos factores para efectos de los problemas orgánicos: el primero, el interés profesional atinente a la organización corporativa, y el segundo, referido al interés público, que obliga a la intervención y vigilancia del Estado, por la delegación de la fe pública.
En este sentido, es competencia del Estado frente a la organización notarial: 1. Garantizar las condiciones profesionales y técnicas de los nombrados y de los aspirantes al cargo de notario; 2. Determinar la competencia territorial de los notarios, y 3. Establecer las normas generales que aseguren el resultado de la función y las generales de derecho que deben aplicadas al documento notarial.
Dicho esto, es palmario que el sistema colombiano pertenece al notariado latino; no obstante, vale la pena recordar que con el Decreto 2163 de 1970 el Gobierno de esa época convirtió en estatal el notariado, situación que duró solo tres años, pues con la Ley 29 de 1973 se derogó tal disposición, volviendo nuestro sistema notarial de forma definitiva al notariado latino.
Por último, en cuanto a la responsabilidad de los notarios que se encuentran bajo los preceptos de este sistema notarial, es importante decir que por el ejercicio de la función notarial cada notario es responsable por las fallas que le puedan ser endilgadas en la prestación del servicio a su cargo establecido por ley.
2.2. EL NOTARIADO ANGLOSAJÓN
Como lo indicó Di Castelnuovo, el notariado anglosajón surge de la concepción filosófica y de las costumbres de los pueblos y difiere del sistema latino, pues se sustenta en un sistema jurisprudencial de origen consuetudinario, donde el derecho se construye en el ámbito privado a través de declaraciones judiciales y de mecanismos auxiliares como el common law, la equity y los standards jurídicos (apreciaciones de conducta fundadas en el sentido común)7.
Este sistema de notariado, también conocido como sistema sajón o notariado de profesiones libres, es seguido por las legislaciones del Reino Unido y los Estados Unidos8. Los lineamientos del sistema británico son los seguidos por Suecia, Noruega y Dinamarca, aunque allí también se evidencian importantes aspectos que lo acercan al notariado latino, pues tiene una regulación legal expresa, en donde el notario lleva un protocolo público, es conservador y guardador de los documentos, y está obligado a prestar sus servicios9.
Señala Giménez-Arnau10 que las características distintivas del notariado sajón en contraposición con el latino son:
a. En lo que se refiere a la persona-notario, este no tiene el carácter de funcionario público, a pesar de que el Estado establezca las condiciones para el desempeño de la función, pues no le confiere delegación de poderes. El notario sajón se caracteriza por ser exclusivamente profesional, y solo en casos excepcionales presta carácter de autenticidad en aquellos actos para los que este requisito es imperativo en el derecho internacional.
b. Ahora bien, en cuanto a la actuación, no posee el triple carácter ya referido del notariado latino, pues si bien es cierto que el notario interviene como un colaborador con carácter técnico en la redacción de un contrato, su intervención no lo hace solemne, ni siquiera auténtico. La autenticidad se refiere a las firmas del documento, no a su contenido11.
c. Al respecto de la competencia, vale la pena precisar que esta no es de carácter exclusivo en lo tocante a las relaciones jurídicas interiores, pues los actos en que participa el notario pueden ser intervenidos por otras personas, como el Barrister (abogado), el Attorney (procurador) o Solicitor y el Scrivaner (escribano)12.
El notario sajón no solo tiene competencia extrajudicial sino también judicial, pues puede actuar ante los tribunales, previo aprendizaje con el Solicitor. Los actos y contratos no cuentan con exigencia formal, lo cual otorga amplitud para ser redactados aun privadamente, o por cualquiera de los profesionales antes citados. El sistema es tan laxo que el testamento solo exige como solemnidad la firma de los testigos que intervienen13.
El notario británico es un funcionario dirigido más que todo al extranjero, por cuanto tiene jurisdicción exclusiva en materia de protesto de letras internacionales y en la autentificación o legalización de firma de documentos que hayan de surtir efectos en el extranjero14.
d. Frente a la organización es pertinente señalar que, dado el carácter de libertad en ejercicio de la profesión, no es obligatoria la colegiación, sin que ello signifique que los notarios de manera voluntaria puedan organizarse en corporaciones15.
En contraposición con el sistema latino, formal por excelencia, el anglosajón no posee esa ritualidad en la elaboración de los documentos: aquí la formalidad de un acuerdo jurídico está dada por el hecho de poder garantizar la autenticidad de las firmas del funcionario suscriptor del mismo16.
Aunque existe la función autentificadora, esta no es exclusiva del notario, pues también la poseen los funcionarios autorizados por ley para este efecto; no obstante, se privilegia solo a los notarios cuando se trate de contratos sobre inmuebles17.
De otra parte, es pertinente señalar que al revisar los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Constitución colombiana de 1991 se observa que se discutió y registró en la ponencia respectiva la inconveniencia para el país de cambiar de sistema notarial, esto es, de pasar del sistema latino imperante al sistema anglosajón:
Implantar este tipo de notariado en nuestro medio implicaría derrumbar toda la legislación nacional entre (la civil, la procesal, la tributaria, la comercial, etc.) basada en la presunción de veracidad del documento notarial y el valor incontrovertible de la fe pública. Una labor de tal magnitud sólo sería posible si el Congreso se ocupara exclusivamente de la reforma de los códigos durante dos años que se dan de plazo para empezar, en la práctica, tamaña innovación.
Cualquier servicio, sea público o privado, debe mirarse primero en su calidad y grado de organización, en el cumplimiento de sus objetivos y las posibilidades de mejoramiento y optimización, antes de tomar decisiones que modifiquen su estructura, sistema organizativo y su manera de operar. En lo pertinente al notariado colombiano debe tenerse en cuenta que su paso a manos directas del Estado significa algo antitécnico y confuso, desde el punto de vista jurídico18.
Sustentación esta que en ese entonces fue acogida por la Asamblea Nacional Constituyente y que culminó con el mantenimiento en la Constitución de 1991 del sistema de notariado latino en todas las actuaciones notariales de Colombia.
