Kitabı oku: «Cultura jurídica del derecho de propiedad de la tierra»

Cultura jurídica del derecho de propiedad de la tierra

Cultura jurídica del derecho de propiedad de la tierra

Martín Peré, Elisa M.

Cultura jurídica del derecho de propiedad de la tierra. Conflictos, restitución y derechos humanos en Colombia / Elisa M. Martín Peré. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2021.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Derecho de propiedad – Colombia. 2. Tenencia de la tierra – Colombia. 3. Restitución de tierras. 4. Recuperación de tierras. 5. Adjudicación de tierras – Sentencias. 6. Derechos humanos – Colombia I. Martín Peré, Elisa M. II. Universidad del Rosario. III. Título.

346.04

SCDD 20

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI

DJGR	Agosto 27 de 2021

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

© Editorial Universidad del Rosario

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© Elisa M. Martín Peré

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501

Teléfono 297 02 00 Ext. 3112

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., 2021

ISBN: 978-958-784-807-6 (impreso)

ISBN: 978-958-784-808-3 (ePub)

ISBN: 978-958-784-809-0 (pdf)

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Corrección de estilo: Luz Ángela Uscátegui

Diseño de cubierta: César Yepes y Luz Arango

Diagramación: Martha Echeverry

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: editorial.urosario.edu.co

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Contenido

Lista de mapas

Introducción

1. El derecho de propiedad en la cultura jurídica occidental

1.1. La propiedad privada individual y el surgimiento del Estado moderno

1.2. Síntesis de la evolución histórica del derecho de propiedad en la cultura jurídica colombiana

1.3. El derecho de propiedad y el derecho a la tierra y al territorio en el sistema internacional de derechos humanos

1.4. El derecho a la tierra y al territorio como derecho humano: ¿hacia un nuevo horizonte unitario del hombre y la naturaleza?

1.5. El derecho a la tierra y al territorio en Colombia

2. Conflictos de tierras y restitución

2.1. La conflictividad por la tierra en Colombia

2.2. El derecho a la restitución como mecanismo de reparación en la lucha contra la impunidad en el contexto de la justicia transicional

2.3. La Ley 1448/2011 o ley de víctimas y restitución de tierras

2.4. El amparo de tierras o la acción de restitución

3. La conflictividad por la tierra, el conflicto armado y los derechos humanos en Santander

3.1. El departamento de Santander

3.2. La política agraria y los recursos naturales

3.3. Los derechos humanos, la conflictividad por la tierra y la persecución de asociaciones campesinas

3.4. El conflicto armado en la región del Magdalena Medio santandereano

4. La restitución de tierras en Santander

4.1. Datos estadísticos de la restitución y causas del rechazo de la inscripción en el registro

4.2. Análisis del enfoque transformador en la aplicación de la ley por los jueces de tierras y su efectividad

4.3. La oposición

4.4. Breve actualización de la restitución de tierras en Santander

Conclusiones

Referencias

Anexo. Fichas de las sentencias de restitución de tierras por municipios

Tabla 1. Rionegro

Tabla 2. Rionegro

Rionegro. Resumen de las sentencias por municipios salvo Sabana de Torres

Tabla 3. El Carmen de Chucurí

Tabla 4. El Carmen de Chucurí

El Carmen Chucurí. Resumen de las sentencias por municipios salvo Sabana de Torres

Tabla 5. Betulia

Tabla 6 Betulia

Betulia. Resumen de las sentencias por municipios salvo Sabana de Torres

Tabla 7. Puerto Wilches

Tabla 8. Puerto Wilches

Puerto Wilches. Resumen de las sentencias por municipios salvo Sabana de Torres

Tabla 9. San Vicente de Chucurí

Tabla 10. San Vicente de Chucurí

San Vicente Chucurí. Resumen de las sentencias por municipios salvo Sabana de Torres

Tabla 11. Sabana de Torres

Tabla 12. Sabana de Torres

Lista de mapas

Mapa 1. Concentración de la tierra

Mapa 2. Mapa de solicitudes, títulos, empresas mineras y proyectos hidroeléctricos en Colombia

Mapa 3. Índice de ruralidad

Mapa 4. Orografía del departamento de Santander

Mapa 5. Configuración político-administrativa del departamento

Mapa 6. Adjudicaciones de baldíos en Santander de 1910 a 2012

Mapa 7. Bloques petroleros en Santander

Mapa 8. Recursos naturales y megaproyectos en el departamento

Mapa 9. Parcelaciones entre 1962 y 1996 en el departamento de Santander

Mapa 10. Sentencias proferidas sobre casos judiciales de restitución de tierras con corte 31 de diciembre de 2016, Santander

Introducción

El problema de la tierra en Colombia es una cuestión compleja y de larga data. Hoy en día, el debate sobre la tierra aborda dos temas principales: la política de restitución de tierras, con la implementación de la Ley 1448/2011 de restitución, y la reconfiguración de la cuestión agraria en el marco del proceso de paz entre el Gobierno y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc). Estas dos circunstancias nacionales se circunscriben a su vez a cuestiones sobre la tierra, debatidas internamente en los Estados, pero también a nivel internacional, relacionadas con la evolución conceptual, el reconocimiento de los derechos de propiedad y el derecho a la tierra, o temas como la producción de alimentos y sus técnicas, los diversos modelos de desarrollo, la desigualdad, la pobreza y la exclusión, la soberanía alimentaria de los pueblos, el resurgir de los movimientos rurales y la violencia contra estos o la incidencia de los acuerdos internacionales de inversión en los procesos de restitución de tierras.

El presente texto se centra en la aplicación y efectividad de la política de restitución de tierras iniciada en el año 2011, pero está inevitablemente enmarcado en las temáticas y cuestiones abordadas desde otras disciplinas que definen, a fin de cuentas, cuál es la problemática histórica de la tierra en Colombia, así como los logros y retos en la actualidad. Ello se debe a que las fuentes puramente jurídico-legales, como las leyes y la jurisprudencia, son un elemento importante, pero incompleto, a la hora de mostrar los componentes políticos o ideológicos que han definido esta problemática en el país.

Así, un objetivo teórico es avanzar en la reflexión sobre la evolución de la cultura jurídica (conceptos, normativa y prácticas jurídicas) occidental respecto a las tensiones y los conflictos por la tierra y cómo resolverlos, y cómo se pasa del derecho de propiedad a un concepto holístico como el derecho a la tierra y al territorio, desde el enfoque del derecho internacional de los derechos humanos, para responder a los reclamos y las prácticas de colectivos rurales a nivel mundial que proponen modelos alternativos de vida.

El otro objetivo es analizar el problema de la tierra en Colombia, el derecho a la reparación y concretamente la política de restitución de tierras, y conocer cuál ha sido el impacto del conflicto armado y los derechos humanos en el departamento de Santander, así como la incorporación de este nuevo enfoque conceptual en las sentencias de restitución al primar una interpretación desde el discurso de los derechos humanos.

A través de una investigación sociojurídica, se ha consultado normativa y jurisprudencia nacional e internacional sobre tierras y derechos humanos, documentación administrativa y expedientes judiciales, informes, bases de datos y estadísticas del Gobierno y de organizaciones de derechos humanos o colectivos de abogados de alcance nacional e internacional, prensa y bibliografía, y se han realizado entrevistas a diversos actores relacionados con la conflictividad por la tierra en Santander y la restitución de tierras como reclamantes, víctimas restituidas, opositores, funcionarios o abogados, además de realizar varias visitas a predios restituidos.

Las fuentes consultadas han sido variadas dada la falta de investigaciones sobre la tierra en Santander, así como la necesidad de contextualizar la problemática a nivel nacional. Hoy en día, a través de la información que se obtiene con la implementación de la justicia transicional, se está avanzando en el conocimiento sobre la apropiación de la tierra, sus actores, víctimas y causas, pero es un trabajo colectivo que requiere de una búsqueda de información ardua y hasta peligrosa. Hasta hace poco ni siquiera se reconocía oficialmente que hubiera relación entre el conflicto armado y la tierra.

Hay dificultades para encontrar datos fiables, consultar información en instancias oficiales, en ocasiones, es imposible porque no se sabe dónde está, ha desaparecido, no existe o hay trabas para acceder a esta. Las entrevistas también son un riesgo para la integridad personal, ya que el conflicto persiste en algunas zonas y los defensores de derechos humanos y los reclamantes de tierras están entre de los colectivos que sufren más violaciones a sus derechos hoy en día. A continuación se relata con más detalle cuáles han sido las principales temáticas, fuentes y bibliografía consultada:

Sobre la cuestión agraria y las disputas por la tierra, se han revisado informes, bases de datos y documentos oficiales del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), antiguo órgano competente en materia de adjudicación de tierras y gestión de las llamadas “reformas agrarias”, sustituido por la Agencia Nacional de Tierras (ANT) desde finales del año 2015. Así mismo, esta información se ha complementado con el estudio de los análisis conceptuales y los casos concretos de disputa por la tierra del Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), textos que a su vez aportan una considerable recopilación de fuentes y bibliografía sobre el tema. En tal sentido, destacamos La política de reforma agraria y tierras en Colombia. Esbozo de una memoria institucional (2013), el informe titulado El despojo de tierras. Aproximación conceptual (2009) y su última publicación: Tierras y conflictos rurales. Historia, políticas agrarias y protagonistas, de septiembre de 2016. Este último lleva a cabo un repaso de la legislación y la política de tierras, además de mostrar las prácticas de vulneración de los derechos de propiedad y los tipos de despojo. También ofrece un recuento de las organizaciones y los gremios rurales del momento.

Por otro lado, expertos en la materia han actualizado sus estudios sobre la cuestión, como, por ejemplo, el antropólogo Darío Fajardo en relación con los viejos problemas del agro, relacionándolos con los nuevos problemas agrarios o rurales y nuevas experiencias, como la figura de las Zonas de Reserva Campesina (ZRC), una propuesta diferente de modelo de autogestión de la tierra por campesinos, prevista en la Ley 160/1994. También el abogado Alejandro Reyes Posada actualizó en el año 2016 su libro sobre la dinámica del conflicto y la violencia, incorporando el elemento del control territorial y el despojo de tierras. Este libro muestra la incidencia del narcotráfico y la compra masiva de tierras en la conformación del actual grupo agrario más poderoso, así como el despojo de tierras por parte de los paramilitares entre 1997 y 2007. En otro texto del mismo año, el autor analiza la debilidad de los derechos de propiedad de la tierra, el despojo y el acuerdo de reforma rural discutido en las negociaciones de paz de La Habana entre el Gobierno y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc), si bien este ha sido modificado con posterioridad. Por otro lado, el exministro de Agricultura, Camilo Restrepo, y Andrés Bernal publicaron en 2014 un libro en el que hacen un repaso histórico de la política de adjudicaciones de baldíos y una revisión de la formalización de la propiedad, además de plasmar parte del punto sobre desarrollo rural de los Acuerdos de Paz con las Farc y el estado de la política de restitución de tierras.

En materia de derechos humanos, se han revisado las directrices internacionales contra la impunidad, la configuración de la justicia transicional y el derecho a la reparación teniendo en cuenta los trabajos de juristas como el alemán Kai Ambos, Pablo de Greiff, Javier Barnés o Rhodri C. Williams; documentos de relatores especiales y otros expertos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y de autores nacionales, como Rodrigo Uprimmy, María Paula Saffon, Camilo Sánchez o Catalina Díaz, entre otros. En cuanto al mecanismo de restitución de tierras, además de los informes del Gobierno y los informes de rendición de cuentas de los organismos encargados de implementar esta política, hay varias publicaciones académicas, como las de Universidad del Rosario de Bogotá, que ha publicado un libro de referencia sobre el juez de tierras como juez constitucional.

Por otra parte, en el país hay varias entidades dedicadas al estudio de la restitución de tierras, como Forjando Futuros o el Observatorio de restitución y regulación de derechos de propiedad agraria, que hacen un seguimiento de la implementación nacional de la política de restitución, cuyos informes permiten contextualizar esta investigación de carácter regional en la vasta información de todos los rincones del país. También merecen mención varios documentos elaborados por el Centro de Investigación y Educación Popular, Programa para la Paz (Cinep) y por el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), así como los informes y trabajos de la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ).

Sobre el derecho de propiedad y la cultura jurídica, independientemente de una reflexión más amplia con referentes teóricos clásicos o de otros países, así como de autores adscritos al enfoque de la colonialidad del poder o cercanos, como Sousa Santos, Achille Mbembe, Senent de Frutos o Alejandro Médici, para Colombia destacamos el trabajo de Marco Palacios, que estudia la politización y la protesta campesina en Viotá y realiza una importante revisión de la historiografía sobre los derechos de propiedad (2015), así como los trabajos de Helena Alviar y Catalina Villegas (2012) y la tesis doctoral de Héctor Santaella Quintero (2010) sobre el régimen constitucional de la propiedad en Colombia y su garantía. Respecto a la cultura jurídica colombiana y de América Latina, Mauricio García Villegas, Rodrigo Uprimmy y Diego López Medina son nuestros principales autores de referencia.

Para relacionar la problemática de la tierra con los derechos humanos, el derecho a la tierra como un derecho exigible y la implementación de la restitución de tierras y su efectividad fue necesaria la consulta de informes y documentos de organizaciones internacionales como el Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas (PNUD), informes de relatores especiales de la ONU, documentos de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), de otros organismos especializados de la ONU y de organizaciones internacionales de derechos humanos de reconocido prestigio, como la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH) o Amnistía Internacional (AI), y organizaciones internacionales con estatus consultivo para las Naciones Unidas, como la FoodFirst Information and Action Network (FIAN Internacional).

También son orientadores los trabajos realizados por organizaciones nacionales de derechos humanos, como por ejemplo la CCJ o el Cinep, sobre el derecho a la tierra y al territorio, así como investigaciones de universidades nacionales e informes y bases de datos de organizaciones no gubernamentales, nacionales o regionales. Asimismo, es relevante el análisis realizado por la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas y otros órganos durante las negociaciones de paz de La Habana entre el Gobierno colombiano y las Farc, así como los propios Acuerdos de Paz, concretamente el punto 1 sobre desarrollo rural.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, junto con la normativa, las directrices y los principios del derecho internacional de los derechos humanos, es otro de los pilares para la conceptualización de categorías presentes en este trabajo como “dignidad”, “despojo”, “desplazamiento forzado”, “derecho a la tierra y el territorio”, “reparación integral” y “restitución”. Estos, junto con el análisis de las sentencias de los jueces de restitución de tierras y el seguimiento del devenir de algunos casos, permiten verificar el nivel de garantía y cumplimiento de los derechos humanos en la ejecución de la política de restitución de tierras en Santander. También se ha consultado jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y jurisprudencia nacional de los Procesos de Justicia y Paz, donde las confesiones de los paramilitares desmovilizados aportan cierta información sobre el problema investigado.

Metodológicamente, y para el apartado de la restitución de tierras en Santander, se asumió en esta investigación la recomendación de algunos autores expertos en el tema de la tierra: Jesús Bejarano¹ y, más recientemente, Absalón Machado advirtieron sobre la necesidad de un abordaje regional en las investigaciones sobre tierras dados los vacíos al respecto², observación también hecha por el Cinep³ y el PNUD en la publicación Desplazamiento forzado, tierras y territorios (2011). En esta última se plantea la necesidad de abordar el abandono y el despojo de tierras, así como su restitución, desde una dimensión regional, dada la diversidad de formas de tenencia de la tierra y los diversos patrones de violencia.

Esta propuesta busca superar en parte la inexistencia de estudios sobre la aplicación y la efectividad de la ley de víctimas y restitución de tierras en el departamento de Santander. No obstante, existen algunos trabajos de doctorado y máster sobre la restitución de tierras que se han centrado en analizar los debates en torno a la ley y su enfoque transformador⁴, el enfoque de género⁵, el análisis del discurso de restitución de tierras⁶, el derecho a la alimentación⁷, el aspecto constitucional de la acción de restitución o del papel del juez de tierras⁸, o el quehacer judicial en materia de restitución en Colombia. Otras tesis de grado y posgrado se centran en algunos aspectos concretos de su aplicación por parte de los jueces de tierras en otras regiones del país.

El presente trabajo consta de cuatro capítulos. El primero introduce el problema investigado haciendo un repaso de la evolución de la cultura jurídica del derecho de propiedad hasta el derecho a la tierra, tanto a nivel conceptual y normativo como en las prácticas jurídicas de algunos miles de campesinos en Colombia. Ello permite mostrar cómo el derecho internacional de los derechos humanos ha evolucionado en el reconocimiento del derecho al acceso a la tierra y desde hace relativamente poco tiempo ha salido del marco cultural dominante del derecho a la propiedad privada individual, derecho consagrado y protegido prioritariamente en nuestro sistema occidental desde los inicios de la modernidad. El reconocimiento de un legítimo derecho de apropiación de la tierra por campesinos no propietarios, que no forman parte de grupos minoritarios especialmente protegidos por el derecho internacional de los derechos humanos, es un avance considerable y un elemento destacable en el ámbito jurídico.

Decimos que lo es por varios motivos: por un lado, implica reconocer de una forma expresa la diversidad cultural, que no se traduce únicamente en un tema étnico o de minorías; supone reforzar el respeto y la necesaria protección de aquellos habitantes del campo que abogan por otro estilo de vida, tienen otros hábitos diferentes a los de las personas urbanas, han sido excluidos del sistema económico y político imperante en Occidente y representan hoy en día uno de los colectivos más vulnerables, puesto que los campesinos y otros habitantes rurales son los que sufren más violaciones a los derechos humanos en el mundo. Así, ya no hay una dualidad “ficticia” respecto a etnias minoritarias que tienen hábitos diferentes a los nuestros y que hay que respetar, sino que en nuestra propia cultura hay muchos colectivos que abogan por hacer realmente efectivos los derechos humanos en su perspectiva holística, que forma parte de nuestra cultura, aunque quizás no de nuestras prácticas dominantes.

Por otro lado, porque es el reflejo de que los derechos humanos son, como decía el profesor Joaquín Herrera Flores, productos culturales reflejo de exigencias y luchas de grupos sociales. Los grupos de campesinos y otros colectivos que abogan por el reconocimiento del derecho a la tierra son grupos de resistencia frente a los grupos hegemónicos dominantes en la economía, la política y el derecho. Compartimos así el planteamiento gramsciano que Boaventura de Sousa Santos aplica hoy en día para mostrar otras expresiones de la globalización, como los grupos sociales que trabajan en red a escala internacional para aplicar una legalidad cosmopolita que muestra otras prácticas jurídicas, en ocasiones legales y en otras consideradas ilegales, pero igualmente jurídicas, de reclamo del reconocimiento de la satisfacción de sus necesidades de tierra, de trabajo, de vivienda, de vida digna, a fin de cuentas, a través de un uso simbólico del derecho. Además, implica ampliar o superar ciertos horizontes culturales de la cultura occidental, de la separación del hombre y la naturaleza.

El segundo capítulo retrata, en primer lugar, la conflictividad por la tierra en Colombia, el problema de los baldíos⁹, las tensiones en los modelos de desarrollo económico, la cuestión agraria y el despojo de tierras. En segundo lugar, se aborda el derecho a la reparación de las víctimas como un punto importante de la lucha contra la impunidad dentro de los cánones establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Se aclaran conceptos como “reparación” o “justicia transicional”, así como el “derecho a la restitución”. Así mismo, se repasan las diferentes posiciones frente a la política de reparación y los antecedentes y debates previos a la ley que se ocupa propiamente de regular la restitución de tierras en Colombia. Después se analiza la Ley 1448/2011 que prevé dicho mecanismo, al mismo tiempo que se indican las principales aportaciones de la Corte Constitucional en el avance de la conceptualización de la ley, la superación de los obstáculos y las aclaraciones necesarias de su puesta en práctica.

El tercer capítulo muestra cómo, si bien la conflictividad por la tierra va más allá del conflicto armado, este ha agravado la situación de los derechos humanos en el campo. Las tensiones en torno al acceso a la tierra como recurso natural reflejan las tensiones sociales, políticas y económicas del país que desde hace décadas se traducen en altos índices de pobreza, desigualdad y exclusión, como se señala en el capítulo anterior.

Algunos grupos de campesinos excluidos de la arena política durante décadas, que reclamaban el acceso a la tierra o un país con más equidad, llegado un momento determinado se vieron abocados a la lucha armada por las políticas de seguridad estatales dirigidas a suprimir o acallar a los grupos sociales en desacuerdo con los sucesivos Gobiernos de coalición de los dos únicos partidos políticos permitidos en el país. La guerra interna se fue haciendo más compleja y sucia a medida que pasaban las décadas, con la aparición del fenómeno del narcotráfico y los grupos paramilitares auspiciados por el Gobierno. El conflicto armado degeneró hasta tal punto que Colombia llegó a ser el primer país del mundo en desplazamiento forzado en el año 2015, además de tener una larga lista de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario que afectaban a gran parte de la población, pero sobre todo a los habitantes rurales.

El despojo de tierras pasó a ser un fenómeno inserto en la lógica del control territorial y la imposición de un modelo de desarrollo económico extractivista y elitista, como veremos. Desde el año 2005 se impulsaron una serie de procesos de paz, si bien antes ya hubo otros intentos. En el primero, cuestionado respecto a que haya sido un “proceso de paz”, se produjo la desmovilización de algunos grupos paramilitares y, en la práctica, la reconversión de muchos de ellos en los grupos o bandas criminales emergentes: las Bacrim. En el año 2012, el proceso de paz con la guerrilla más antigua de América Latina, las Farc-EP, comenzó entre grandes dificultades y culminó con la firma de los Acuerdos de Paz a finales de 2016. Entre los puntos negociados, el punto 1 trata el desarrollo rural y las cuestiones agrarias, entre ellas, el problema de la tierra.

Así, en este capítulo se contextualiza el departamento de Santander y su problemática histórica y particular sobre la tierra y se aportan datos sobre la política agraria que se ha llevado a cabo, así como sobre la situación de violaciones a los derechos humanos en esta zona del país. Los datos de violaciones a los derechos humanos se centran, en la presente investigación, en la región del Magdalena Medio, ya que es la zona más afectada del departamento de Santander. Las fuentes consultadas son informes oficiales y de organizaciones nacionales e internacionales reconocidas, expedientes judiciales del Archivo Histórico de Santander, prensa y entrevistas, así como los hechos relatados en la jurisprudencia de restitución de tierras.

El cuarto y último capítulo analiza la política de restitución de tierras en el departamento de Santander en el período comprendido entre 2013 a 2016¹⁰, si bien al final del capítulo se actualiza muy brevemente dicho estudio y se señalan algunas continuidades y novedades de la jurisprudencia posterior publicada hasta el 17 de mayo de 2020. Respecto a los casos de restitución de tierras, hay que decir que las dificultades para acceder a la información que no figura en las sentencias de los jueces de tierras han sido considerables debido a que se trata de víctimas y la información sobre ellas tiene una protección especial. Así y todo, hemos tratado de reconstruir el devenir de algunos casos con la información al alcance, tanto en la vía administrativa como en la judicial.

Así, se indaga en la fase inicial del procedimiento en la etapa administrativa, concretamente las solicitudes de inscripción en el Registro de Tierras Abandonadas y Despojadas, con entrevistas e información de la Unidad de Restitución de Tierras (URT), así como entrevistas y consulta de la documentación presentada por ocho solicitantes de inscripción del bien en el Registro competente, y el trabajo de un colectivo de abogados que lleva casos de restitución. En cuanto a los casos que pasan a la fase judicial, que declarará finalmente si se reconoce el derecho a la restitución o no, se estudian las 55 sentencias proferidas sobre predios radicados en el departamento de Santander con corte a 31 de diciembre de 2016. Los Juzgados de Restitución de Tierras de Bucaramanga y Barrancabermeja son las instancias judiciales encargadas de revisar a priori todas las demandas, así como de resolver aquellas en las que no hay oposición a la reclamación. Por otro lado, también se revisan las sentencias emitidas por el Tribunal de Restitución de Tierras de Cúcuta, que resuelve los casos en los que está presente la figura del opositor.

En las sentencias, se analizaron los actores, las víctimas y victimarios, los lugares, las violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario (DIH) sufridas por las víctimas, el tipo de predio y su tamaño, la disparidad de cifras de extensión de la tierra en los registros, el uso de la tierra antes y después de la restitución, el perfil del restituido, si se ha producido despojo o abandono y qué actor armado es responsable (los datos sobre hechos, victimarios y violaciones al DIH y DD. HH. se analizan en el capítulo 3). Mostramos cuál es el problema jurídico que debe ser resuelto y el tipo de órdenes que el juez, la jueza o el tribunal emite en aras de reparar de forma integral a la víctima. Realizamos un recuento estadístico de casos restituidos y no restituidos, el número de opositores, las denegaciones de las solicitudes y otros datos cuantitativos de interés. Además, se analizan las motivaciones y los fundamentos legales alegados por los jueces para estimar el derecho a restituir y la forma de resolver la oposición, así como la existencia de segundos ocupantes. Se analiza si se han ordenado ayudas para desarrollar proyectos productivos, construir o reformar vivienda, reparar los caminos de acceso a los predios, si se ha aplicado el enfoque diferencial previsto por la ley para las personas más vulnerables y qué colectivo es el más protegido; también se muestra si se remiten a la Fiscalía los hechos violatorios de derechos humanos relatados en el curso del procedimiento por víctimas o testigos, tal como establece la norma, o qué nivel de formalización del vínculo jurídico han otorgado los jueces de tierras.

En cuanto al seguimiento de los casos, se investiga el nivel de cumplimiento y efectividad de las diversas órdenes dictadas en algunas sentencias a través de visitas a seis fincas restituidas, entrevistas a seis víctimas restituidas y cuatro opositores, así como las conversaciones mantenidas con funcionarios de diversas instancias involucradas en ese proceso en el municipio de Sabana de Torres, puesto que es el lugar con más casos resueltos.

Por tanto, el objetivo de los dos últimos capítulos es doble: por un lado, identificar la conflictividad en torno a la tierra que resuelve la jurisprudencia de restitución de tierras de Santander y los tipos de resolución judicial. Por otro lado, caracterizar la aplicación y la efectividad del enfoque de la reparación transformadora. Este análisis cuantitativo y cualitativo, que figura en los anexos, se ha realizado a través de la sistematización de la información con 55 fichas individuales de las sentencias, agrupadas en dos tipos de tablas: la tabla 1, sobre los hechos, lugares, actores y tipos de resolución de cada sentencia, y la tabla 2, sobre los ítems que caracterizan la reparación transformadora. La presentación se da por municipios, tablas y un resumen por municipio salvo Sabana de Torres, cuyo resumen no se ha elaborado porque se desarrolla de forma extensa en el capítulo 4.

Para concluir, consideramos que el análisis de estos cuatro primeros años de aplicación de la restitución de tierras en clave regional permite, por un lado, conocer de un modo más completo en qué consiste esta política de restitución, enmarcada en la justicia transicional y la reparación transformadora, sus logros y sus dificultades, y, por otro, señalar la conflictividad por la tierra en Santander a principios del siglo XXI, en el camino de la construcción de la verdad y la memoria histórica, así como los cambios que afectan al derecho de la propiedad. También permite entender su enfoque, diferente a otros procesos de restitución en el mundo por su comprensión de la problemática del derecho a la propiedad versus el derecho a la tierra, en un proceso que es único en el mundo, puesto que se está llevando a cabo sin que estemos en la fase de posconflicto y presenta una serie de innovaciones en su enfoque. Así, un análisis regional del mismo puede contribuir a detectar problemas, tensiones o dificultades en su aplicación, en aras de aportar algunas recomendaciones o redireccionamientos en su implementación.

¹ La obra de este economista, asesinado en los ochenta, ha sido compilada en varios tomos por la Universidad Nacional de Colombia en el año 2011.

² Machado, Absalón. Ensayos para la historia de la política de tierras en Colombia. De la Colonia a la creación del Frente Nacional. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009, p. 14.

³ Cinep. Restitución de tierras. Análisis y estudios de caso. Bogotá, Cinep, 2016.

⁴ Sánchez León, Nelson Camilo. Tierra en transición:justicia transicional, restitución de tierras y política agraria en Colombia. Tesis doctoral en Derecho, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2016.

⁵ Balaguer Sorlano, Anna. La semilla sembrada: el potencial transformador de la justicia transicional y la restitución de tierras a mujeres en Colombia. Tesis doctoral en Derecho, Universidad de Valencia, 2015.

⁶ Cifuentes Chaparro, Sneither. Restituir tierras en la guerra: un análisis crítico del discurso de restitución de tierras en Colombia. Tesis para optar a título de magíster en Derecho con profundización en Derechos Humanos, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2016.

⁷ Sánchez Benavides, Dolly Octavia. El derecho a la alimentación en el sistema internacional y nacional de los derechos humanos y su garantía en la ley de víctimas y restitución de tierras. Trabajo para optar al título de magíster en Derecho, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2013.

⁸ Ponce Bravo, Marcelo. El juez de restitución de tierras: Alcances y límites. Tesis para optar al título de magíster en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario, Bogotá, 2016; Álvarez Tafur, Edward F. La restitución constitucional de tierras en contextos de conflicto: experiencias de Colombia y Guatemala. Tesis para optar al título de magíster en Derecho, Bogotá: Universidad Nacional. 2014.

⁹ Los baldíos son bienes públicos de la Nación catalogados dentro de la categoría de bienes fiscales adjudicables.

¹⁰ Las primeras sentencias son del año 2013.

1
El derecho de propiedad en la cultura jurídica occidental

El desarrollo de este capítulo se centra en la evolución del derecho de propiedad y el surgimiento del derecho a la tierra y al territorio en la cultura jurídica occidental, concretamente en el caso de Colombia que, como es sabido, formó parte del Estado monárquico español durante tres siglos. Se contextualiza el problema investigado —esto es, el problema de la tierra en Colombia y la política de restitución de tierras—, por un lado, haciendo un repaso de la conceptualización del derecho de propiedad privada individual y su relevancia en el ordenamiento jurídico durante siglos como derecho prioritario sobre cuestiones agrarias y conflictos de tierras y como paradigma dominante que responde, por un lado, a un modelo de desarrollo hegemónico liberal en el que prevalece el individuo sobre la comunidad y, por otro, a un proceso histórico de acaparamiento de recursos naturales en pocas manos, en el marco de la modernidad. Por otro lado, se muestra que la movilización social y ciertas prácticas campesinas contrarias a dicho modelo han logrado incorporar a nivel internacional y nacional una conceptualización normativa diferente: el derecho a la tierra y al territorio, que corresponde a otro paradigma. Así, podemos vislumbrar cómo desde los reclamos de los movimientos sociales se reconocen otras formas de relacionamiento entre ciertos colectivos y la tierra (que no representan a las minorías especialmente protegidas tradicional y formalmente), y el territorio —en el sentido de promover la vida en comunidad y la autogestión del uso de la tierra desde prácticas agroecológicas y de cuidado de la naturaleza—, saliendo desde hace relativamente poco tiempo del marco cultural dominante del derecho a la propiedad privada individual, derecho consagrado y protegido prioritariamente en nuestro sistema occidental desde los inicios de la modernidad, con un enfoque mercantilista de la tierra que ha permeado las políticas agrarias de Colombia.

1.1. La propiedad privada individual y el surgimiento del Estado moderno

Al investigar sobre la tierra y el derecho de propiedad en Colombia, se considera necesario tener presente el enfoque metodológico de otras disciplinas como la historia. Autores como el historiador inglés Edward P. Thompson o la catedrática de Historia Económica de la Universidad de Girona, Rosa Congost, asumen la propiedad como categoría histórica y mutable. Este enfoque es compartido por juristas reconocidos en la materia, como Bartolomé Clavero o Paolo Grossi, con el fin de rehacer una historia de la propiedad que tradicionalmente se ha basado en fuentes como la historiografía y la jurisprudencia. Estas fuentes han mantenido la visión de la propiedad como un derecho fijo e inmutable, reflejo de lo establecido en las leyes. Pero las prácticas jurídicas, como parte de las prácticas culturales de una sociedad, no se han visto reflejadas y por ello se ha transmitido una idea equivocada, sesgada, del modo en que efectivamente se produce la apropiación de las cosas y las relaciones sociales en torno a estas.

El profesor B. Clavero expone la tesis de que sin una nueva cultura no hay un nuevo derecho; se hace necesario contar una nueva historia del derecho de propiedad porque la que hay no es histórica, sino historiográfica. Las fuentes no han transmitido el pasado y el desarrollo de la propiedad, sino la representación que ha hecho nuestra cultura jurídica de forma interesada. Es un derecho —dice— que se predica como libertad, pero es de dominio, que se impuso por la ley y el código y se introdujo en las mentalidades a través de la cultura jurídica hegemónica¹.

Por eso, como veremos en el capítulo 4, tal como plantea el Centro de Memoria Histórica, la “verdad” judicial sobre la restitución de tierras —a fin de cuentas, parte de la historia de la propiedad del país— debe complementarse con la “verdad” histórica a efectos de no invisibilizar aspectos políticos e ideológicos que no se muestran en las principales fuentes de investigación jurídica, y aún menos en fuente judicial, sobre hechos violatorios de los derechos humanos enmarcados en una guerra, puesto que se limitan a mostrar las atrocidades sin contextualizar demasiado sus discursos legitimadores y sus fines.

Así, el “derecho de propiedad”se analiza en esta investigación como categoría que forma parte de una cultura jurídica concreta y que por lo tanto es fruto de un reclamo social histórico que se impone sobre otros. Siguiendo el enfoque metodológico thompsoniano, entendemos la propiedad como categoría histórica mutable y no solo como categoría sustantiva, teórica y jurídica; es decir, se entiende la propiedad como relación social.

Como explica la doctora Rosa Congost, la propiedad privada individual es una idea que define las relaciones sociales con las cosas y que a lo largo de la historia ha acompañado ciertas prácticas y procesos históricos. Por ejemplo, los cercamientos de grandes extensiones de tierra para privatizar lo que en su día era tierra comunal y otras medidas legales que definieron y aseguraron esta idea, como la creación de los guardias rurales, vigilantes de que se cumplieran los nuevos límites al acceso de los recursos naturales, o la penalización de antiguas costumbres y prácticas sobre la tierra, con la certeza por parte de los gobernantes de que dichas medidas son el único camino hacia el crecimiento económico y el progreso.

Por ello en esta propuesta la propiedad privada individual se asume como construcción social y paradigma dominante durante los últimos siglos, que surge de la propia condición de propiedad del bien. Consideramos necesario hacer un breve repaso histórico de su evolución para situar la institucionalización del derecho de propiedad privada individual y absoluta en el proceso de construcción del Estado moderno en Occidente, entre aproximadamente los siglos XV a XVIII, y su proyección colonial en América Latina.

En dicho proceso, la noción de “soberanía” estuvo vinculada a la nueva forma de entender y proyectar la “propiedad” como sagrado derecho; para algunos autores, estos conceptos complementarios fueron formas o expresiones de dominación y exclusión. Así, recordamos que la construcción del Estado moderno se da en un largo proceso de consolidación del poder en pocas manos a través de dos monopolios: el uso de la fuerza o violencia y la concentración de los recursos o la riqueza, principalmente la tierra. En estos nuevos conceptos —como decía J. L. Borges en un poema—, “detrás del nombre hay lo que no se nombra”: por un lado, en el concepto de “soberanía”, la exclusividad en el ejercicio de la dominación o el sometimiento u obediencia de las personas de un territorio determinado. Por otro, la “propiedad privada” como derecho de dominio sagrado, individual y exclusivo sobre las cosas, frente a la anterior situación medieval de multiplicidad de dominios sobre un bien.

El poder en la Edad Media era disperso y atomizado, no había personas que aglutinaran grandes cuotas de poder, sino muchos actores que lo ejercían. Al respecto, en la explicación de la génesis del Estado moderno por excelencia, esto es, en el caso francés, Norbert Elías explicaba que en la Edad Media

[...] la diferencia entre posesiones es relativamente escasa y en consecuencia, también es relativamente escasa la diferencia social de los guerreros, cualesquiera sean los títulos con los que se adornan. Posteriormente una de estas casas acumula más tierra que los otros por medio de matrimonios, compras o conquistas, y consigue una posición de predominio entre los vecinos. El hecho de que sea precisamente la antigua casa real la que alcanza finalmente la posición de predominio en el ducado de Francia, depende, sin duda de las cualidades personales de sus representantes, del apoyo que obtiene de la iglesia, de una especie de prestigio tradicional, y ello sin tomar en consideración sus muy considerables propiedades territoriales, que le permitieron un buen punto de partida².

En este proceso, el cambio en el tipo de economía es un componente para tener en cuenta. El mecanismo de la constitución del Estado moderno fue siempre igual en el ámbito europeo, en el que la economía cambiaba su base, predominantemente natural o de trueque, hacia otra de tipo monetario:

En la historia antigua de todos los grandes Estados europeos se encuentra siempre una primera fase en la que, en el ámbito de lo que posteriormente será el Estado, hay unidades políticas pequeñas y flexibles como suelen aparecer en otros puntos del planeta en los que se dan una división del trabajo y un entramado económico menores, en correspondencia con los límites impuestos a la organización del poder por el carácter predominantemente natural de la economía³.

Por tanto, fueron las pequeñas regiones las que superaron antes el carácter natural de la economía y donde hubo una mayor circulación de moneda. En estas regiones se construyeron los cimientos de los Estados modernos.

La economía dineraria permitió que las dinastías reales acumularan poder, en parte, por el pago en moneda a sus guerreros. Así, dejaron de pagar con la entrega de tierras conquistadas, evitando así el enfeudamiento⁴ de las mismas; el pago en dinero por los servicios prestados en la guerra suprimió posibles enemigos con capacidad de enriquecerse con la producción en la tierra enfeudada y, por tanto, suprimió la capacidad del súbdito de enfrentarlo posteriormente con las armas. De esta manera, se fue concentrando la tierra de las conquistas y la violencia en pocas manos, junto con otros medios como las alianzas matrimoniales y las compras.

[...] en líneas generales la transformación es clara y puede reproducirse sucintamente a partir de un momento concreto: las posesiones territoriales de una familia de guerreros, su poder de disposición sobre determinadas tierras y su deseo de percibir los bienes naturales o los servicios de diversos tipos de personas que viven en estas tierras van transformándose, con el aumento de división de funciones y a lo largo de innumerables luchas de exclusión de competencia, en una posición centralizada sobre los medios de poder militar y sobre las cargas monetarias o los impuestos de un territorio mucho más amplio. Dentro de esta zona nadie puede ya utilizar armas u obras de fortificación o aplicar violencia física del tipo que sea sin obtener antes el permiso del señor central; lo cual es algo muy nuevo en una sociedad en la que originariamente toda una clase podía utilizar armas y aplicar la violencia física, según fueran sus ingresos y su capricho. Y además todo aquel a quien el señor central se lo exija, está ahora obligado a entregarle regularmente una parte determinada de sus ingresos o de su patrimonio monetario⁵.

En dicho proceso, la burguesía cumplió un papel importante de apoyo económico y de alianzas con las dinastías reales que se mantuvieron en el poder. A medida que se consolidaron los Estados modernos, se desarrolló toda una institucionalidad sobre la protección especial de la propiedad privada individual por el Estado en la que el derecho tuvo un papel relevante en la forma de encubrir las nuevas relaciones de dominación y exclusión. Michel Foucault lo expresaba de la siguiente manera:

Decir que el problema de la soberanía es el problema central del derecho en las sociedades occidentales significa que el discurso y la técnica del derecho tuvieron la función esencial de disolver, dentro del poder, la existencia de la dominación, reducirla o enmascararla para poner de manifiesto, en su lugar, dos cosas: por una parte, los derechos legítimos de la soberanía y, por la otra, la obligación legal de la obediencia. El sistema del derecho está enteramente centrado en el rey, es decir que, en definitiva, es la desposesión del hecho de la dominación y sus consecuencias⁶.

El Estado creó y mantuvo una dominación exclusiva sobre los súbditos de un territorio a través del monopolio militar y fiscal, pero también jurídico o de creación de las normas jurídicas y la imposición de la ley sobre los derechos consuetudinarios. A diferencia de la Edad Media, donde hubo un fuerte pluralismo jurídico, con el Estado moderno el monismo jurídico fue un elemento clave en la conformación de esta nueva forma de organización política. Desde el Estado, la propiedad privada fue el principal valor que debía proteger la ley y el sistema contractual fue el límite de la acción estatal frente a los particulares. Michel Foucault explicaba el poder o las relaciones de dominación eludiendo la concepción estatista o institucional y añadía que, además de reprimir, el poder produce saber y conocimiento. Así, Jorge Ibarra expresa que, para el filósofo francés,

[...] el poder no es considerado como un objeto que el individuo cede al soberano (concepción contractual jurídico-política), sino que es una relación de fuerzas, una situación estratégica en una sociedad en un momento determinado. Por lo tanto, el poder, al ser resultado de relaciones de poder, está en todas partes. El sujeto está atravesado por relaciones de poder, no puede ser considerado independientemente de ellas. El poder, para Foucault, no sólo reprime, sino que también produce: produce efectos de verdad, produce saber, en el sentido de conocimiento⁷.

Este enfoque permite vislumbrar cómo la figura del pacto social o de obediencia de la Ilustración, como fundamento de la cesión voluntaria de poder de los particulares al Estado, esconde las relaciones de dominación que se mantienen bajo la forma de organización política del Estado moderno, justificadas y fundamentadas por los padres de la Ilustración, que producen saber y efectos de verdad. Por ello, el reconocimiento del derecho de propiedad privada individual supuso un avance considerable en el derecho a la libertad y la autonomía del individuo frente al poder, pero invisibilizó, a través del saber jurídico dogmático y formalista o la idea de los derechos universales, la negación de los derechos de todos aquellos que no eran hombres propietarios. Esta visión, junto con la trayectoria hobbesiana de las relaciones internacionales por la que se ha impuesto durante siglos la idea de que la paz es orden y seguridad y que los Estados la obtienen por la imposición y la fuerza, impregna la cultura jurídica y política occidental dominante hasta nuestros días.

En los capítulos dedicados a la política de restitución de tierras y el conflicto armado en Colombia se verá, por un lado, cómo subyace en el derecho internacional la idea de la propiedad liberal por la que se entiende que con restituir la situación anterior al despojo de tierras se garantiza el derecho de restitución como si fuese el único derecho del que carecen las víctimas, cuestión que la experiencia colombiana trata de superar. Por otro lado, se mostrará cómo hasta que no se reconoció la existencia de un conflicto armado y que los medios pacíficos eran el método idóneo para lograr la paz, la política de seguridad del expresidente Uribe, de hacer la guerra para conseguir la paz y el orden en el país, provocó un agravamiento de los derechos humanos. En este mismo capítulo, en el apartado sobre la Declaración Internacional de los Derechos de los Campesinos y otros Trabajadores Rurales, se vislumbra que los conceptos de “soberanía” y “propiedad” se abordan desde una perspectiva comunitaria o territorial, tratando de acercar a las comunidades rurales la toma de decisiones sobre la producción de alimentos y la relación con la tierra con una propuesta incluyente.

Volviendo al vínculo entre la soberanía y la propiedad, este se produjo en un contexto histórico influenciado por al menos tres circunstancias, en el caso español, hacia el siglo XVIII⁸: la influencia de la Revolución francesa y su consecuente destrucción de privilegios para la nobleza y el clero; la necesidad de mayores ingresos de la monarquía, que impulsó para ello políticas destinadas a mejorar la situación del agro; y las ideas económicas de autores como Adam Smith, entre otros, con nuevos enfoques y propuestas basadas en la propiedad. A continuación, desarrollaremos algunos aspectos de estas circunstancias en las que surge la idea del propietario y de la propiedad privada individual.

1.1.1. El derecho de propiedad y su evolución en la Revolución francesa

Para entender las transformaciones que se producen en esta etapa es necesario retratar brevemente la época anterior y los tipos de sociedad, ya que, como plantea el gran jurista Paolo Grossi, la idea de propiedad depende de la concepción de cada sociedad sobre su organización y sus fines, ya que es una experiencia o una mentalidad: expresa una costumbre, la ordena y manifiesta los valores de una sociedad⁹.

En las sociedades corporativas del medioevo, el derecho de propiedad era secundario. En la sociedad medieval, el individuo no era el centro de la estructura y no existían los derechos subjetivos, únicamente había derechos objetivos sobre las cosas. Por eso, en esta época se refieren a los “dominios” y no a la “propiedad” como potestad jurídica inherente a la persona. Los dominios se planteaban en función del uso o de situaciones jurídicas existentes sobre la misma cosa. Así, el reicentrismo fijaba la naturaleza de instituciones y relaciones a través de la cosa y no del sujeto¹⁰.

Por tanto, tras la Revolución francesa se acabó imponiendo una visión jurídica de la propiedad como un derecho privado individualizado, pero antes la disposición y la apropiación de las cosas no era individualizada, sino colectiva o comunal. De hecho, hasta finales del siglo XVIII la propiedad no era propiedad, sino una pluralidad de propiedades o más bien de dominios donde no cabían las distinciones actuales, como, por ejemplo, la de si un bien es divisible e indivisible porque, como decimos, no se centraba en el sujeto propietario, sino en la cosa y sus diversas formas de uso. Los dominios eran relaciones muy diversificadas, pero todas dominicales, entre los hombres y la naturaleza. La denominación social de “dominio” se refería tanto al poder político o la dominación de unos sobre otros como al uso de lo apropiado, como explica el profesor Clavero en el texto antes citado.

Había tres tipos de dominio, el directo o propio, el útil o impropio y el eminente. El dominio útil, lo que entendemos por cargas feudales o señoriales sobre la propiedad, no era entendido como derecho y título, pues no existía el derecho, sino formas de dominación social y usos sobre las cosas. Así, la Revolución francesa no “liberó” la propiedad, sino que la gestó como derecho propietario en singular. “Dominio” era aprovechamiento o poder sobre una cosa, no era propiedad. Lo que hoy entendemos por impuesto (o aprovechamiento del Estado) o renta (aprovechamiento privado) eran dominios de derecho civil, dominios concurrentes no impeditivos de otros tipos de dominio. Todas eran prácticas consuetudinarias que se reflejaban en la jurisprudencia, pues, como explica la profesora Clara Alonso, apenas había leyes.

Bartolomé Clavero explica la evolución de “las propiedades” a “la propiedad” en los textos legales entre 1789 a 1793 en plena Revolución francesa. La pluralidad de dominios no excluyentes, en unos pocos años, se redujo. Se suprimió el número de propiedades reconocidas, como también la idea de “propiedad” ligada a la de “libertad”. Los antiguos dominios se fueron convirtiendo en créditos al declararse obligatoria la redención o abolición de estos, y la propiedad se reforzó como categoría singular para crear el derecho de propiedad exclusivo¹¹.

En la Declaración de 1789 se puede ver la dualidad inicial, pues se reconocía al derecho de propiedad como libertad, en el artículo 2, y al mismo tiempo como dominio, en el artículo 17. Los dominios por jerarquía social (feudales, censuales, aprovechamientos y rentas) desaparecieron como derechos dominicales y pasaron a constituir créditos, como decíamos. Ello implicó que el propietario (o la persona que ostentaba el dominio directo) fue el titular del dominio beneficiado, ya que los otros fueron abolidos o expropiados, si bien los dominios útiles también tuvieron la posibilidad de convertirse en propiedad, con la abolición y la posibilidad de redención¹². Dependiendo del lugar, el dominio útil devino en propiedad y en otras latitudes se impuso el dominio directo, sin alterar el paradigma jurídico de fondo. La finalidad, en todo caso, era liberar la propiedad de cargas en las relaciones sociales. Con la promulgación del Código de Napoleón la propiedad quedó limitada por ley, pero la legislación que se desarrolló sirvió a la propiedad formal. Paralelamente, en esa etapa de codificación se aleja definitivamente la idea de propiedad como libertad¹³. Así mismo, el Código Penal francés empezó a tipificar ciertas conductas para proteger dicho derecho.

1.1.2. La monarquía española y la propiedad

En España, como es sabido, no hubo propiamente un régimen feudal, sino más bien señorial, sobre todo en la Corona de Castilla. Para retomar la idea de la poca transcendencia de la propiedad o dominio directo, recordemos que en el régimen señorial eran más importantes los ingresos de la Real Hacienda que la propiedad territorial. Ello se debía a que el beneficio de los tributos reales que se cobraban a los campesinos y habitantes del señorío que ejercían la jurisdicción sobre determinado territorio era mayor que el porcentaje de beneficio por ostentar el dominio directo o propio. De hecho, se podía ejercer la jurisdicción y no ser propietario, y al revés. Desde el siglo XV, la hacienda de la monarquía era el mayor ingreso para estos señoríos en Castilla y después, cuando se produjo la abolición del régimen señorial, se reconocieron por el Estado liberal los impuestos absolutistas en favor de estos, lo cual les permitió comprar tierras desamortizadas¹⁴.

Durante el Antiguo Régimen entre el 70 y el 80% de la propiedad territorial estaba en manos privadas, principalmente de la Iglesia y mayorazgos, y el resto era pública o municipal. En Castilla hubo más bienes comunales que en el resto de España, si bien la desaparición de estos bienes se dio antes que en Aragón debido al crecimiento poblacional. La propiedad comunal municipal sufrió una merma a lo largo de los siglos por apropiaciones de particulares y de los propios municipios. Junto con la propiedad vinculada y amortizada estaba la propiedad burguesa, que iba adquiriéndose en centros urbanos principalmente como modo de inversión, pero también como forma de acceder a la nobleza o ascender socialmente.

A lo largo de diferentes procesos, según Alberto Marcos Martín¹⁵, hubo una apropiación de los bienes comunales y de propiedad campesina en territorio español por particulares: en la propiedad campesina en Castilla, los poderosos locales, que eran propietarios de explotaciones mayores respecto a los vecinos y ostentaban cargos municipales, se beneficiaron de los recursos agrarios de carácter comunal. Igualmente, en Galicia se dieron casos de enriquecimiento de los hidalgos por subaforamiento de tierras de la Iglesia, cabildos o nobles. En Andalucía y en algunas zonas de Castilla los grandes arrendatarios fueron los beneficiados: la burguesía agraria, que en el XIX fue la receptora de los derechos políticos y no solo de riqueza y reconocimiento social.

¿Y el resto de los campesinos? Basándose en el censo de Godoy de 1797, Martín deduce que la mayoría eran jornaleros (52,8%) y por tanto no eran propietarios o arrendatarios (30,6%); dentro de este grupo estima que estaban los enfiteutas, aparceros, etc., y los labradores eran un 16,5%; es posible que tampoco fueran propietarios del terreno cultivado. Además, sus espacios de cultivo estaban sujetos a los usos comunitarios y a la presencia de la ganadería y principalmente la trashumancia, con sus privilegios. Los campesinos estaban sujetos a la posible pérdida de la tierra, sometidos a censos o créditos, y las sucesivas particiones testamentarias debilitaban las explotaciones campesinas, generando una propensión al microfundio y minifundio. Así, la tendencia fue la de la concentración de la propiedad en pocas manos, principalmente la Iglesia, a lo largo de los siglos XVI a XVIII.

Las ventas de baldíos de los siglos XVI y XVII y la desamortización civil y eclesiástica del XIX no tuvieron como finalidad reformas agrarias, sino recaudar para solventar los apuros financieros de la Corona y la política exterior. A su vez, desde mediados del siglo XVII hubo cierto malestar con diversos pronunciamientos sobre la crisis de la agricultura. El incremento de población y la roturación produjeron una expansión de la producción en el campo en toda Europa. Este cambio en la economía fue resultado del pensamiento del hombre moderno, del dominio de la naturaleza por el hombre, y acompañó el crecimiento de las funciones del Estado impulsadas por algunos pensadores. Otros autores, por el contrario, reclamaron menor intervención en el campo porque le quitaba espacio a la Mesta.

Los ilustrados, inmersos en la escuela fisiocrática que propugnaba incrementar la población y la producción agraria, coincidían en señalar que la propiedad amortizada impedía el crecimiento agrario, pero no propusieron la supresión de esta. En cierto modo, las influencias de la Iglesia en el poder político impidieron que algunas medidas de cambio adoptadas a finales del XVII y principios del XVIII prosperaran. Por ello los gobernantes se centraron en las tierras baldías y municipales que todavía eran considerables, pese a las enajenaciones anteriores. Las tímidas reformas no cambiaron la estructura de la propiedad ni las relaciones de producción.

El dinamismo social que surgió en el campo impulsó al Estado a mantener su tarea de preservar la propiedad. En el siglo XVI, la propiedad representaba un límite al poder estatal y en el orden civil supuso un estatuto de libertad para el ciudadano¹⁶. Con el voluntarismo franciscano y la recuperación de textos como la Política, de Aristóteles, la esfera de libertad pasa al individuo y se crea un espacio propio del súbdito frente al monarca, con influencias del protestantismo francés y de los constitucionalistas ingleses. Surgieron las primeras formulaciones de derechos naturales que reconocían al súbdito de manera individualizada. En España, Francisco de Suárez diferenció el derecho de libertad del de propiedad como facultades que el soberano debía respetar¹⁷.

Durante la etapa medieval, la del Antiguo Régimen y la del primer liberalismo, la propiedad territorial y la forma de gobierno estuvieron indisolublemente unidas. Los señores medianeros fueron los beneficiados porque la renta y la propiedad territorial eran esenciales para la representación política; contra estos surgió el concepto de propiedad en el derecho subjetivo. Finalmente, la reforma agraria fue conservadora y produjo pocos cambios¹⁸.

Los autores españoles de la época entendían “soberanía” como “superioridad”. Esta superioridad era absoluta, pero no exclusiva del monarca, sino plural, ya que había una multiplicidad de príncipes y otros que ostentaban el poder en un territorio. Así, la soberanía era la última instancia judicial, sobre la que no cabía apelación. Se utilizaban términos como “imperio” o “summapotestas’, que implicaban hacer valer incondicionalmente, en la esfera política, la voluntad del príncipe sobre cualquier otra. Así, la soberanía no representaba lo justo o la razón, sino el imperio último y supremo de la voluntad del monarca. En tal sentido, Bodino estableció que lo privado quedaba fuera de la potestad soberana, esfera que tenía como marco delimitador el sistema contractual, límite y fin del poder soberano. Por tanto, no era la ley la que limitaba el poder absoluto del rey, ya que era la expresión de su voluntad en esa época, sino el contrato, que era el acuerdo entre dos voluntades¹⁹.

Por ello, Juan Antonio Maravall, al igual que otros autores, expresaba que el Estado moderno se desarrolló como tal por establecer la propiedad privada como esfera autónoma y porque le correspondía protegerla. Esta fue la razón de su propia soberanía. En cuanto a su justificación y fundamentación, ya desde finales del siglo XIII, con el surgimiento de las ciudades precapitalistas, se hablaba en los círculos intelectuales de forma intermitente de la protección de la propiedad por el Estado, al igual que en la literatura de los siglos XV y XVI, donde se discutía sobre la preponderancia histórica de la propiedad comunal frente a la propiedad individual²⁰. Este debate se mantuvo en Europa incluso a lo largo del siglo XIX, cuando a la luz de los nuevos descubrimientos geográficos y antropológicos en Oceanía y Oriente resurgió la defensa de los orígenes de la propiedad comunal como alternativa a la propuesta de la cultura jurídica y económica predominante, que daba un carácter sagrado y paradigmático a la propiedad privada individual para justificar la necesidad de aplicar otros modelos de desarrollo o prácticas económicas diferentes a las locales²¹.

De todos modos, como veremos en el siguiente apartado, las teorías filosóficas y políticas dominantes sobre la propiedad partieron de la idea de que al inicio las cosas eran comunes, tratando de justificar después, de forma más o menos acertada, la deriva hacia la propiedad privada individual.

1.1.3. Las transformaciones jurídicas y las mentalidades sobre la propiedad en la formación del Estado moderno

La configuración de la propiedad y el Estado moderno están vinculados a diversas transformaciones que sufrió el derecho²². La preponderancia de la ley escrita frente al derecho oral y consuetudinario consolidó el proceso de privatización de la tierra. Edward Thompson explica cómo en Inglaterra los derechos comunales fueron desapareciendo mediante una legislación que propició y legitimó la apropiación de la tierra²³. Se impuso el derecho estatutario o legislativo frente al llamado “derecho consuetudinario”. Como decía Max Weber, basándose a su vez en Karl Marx²⁴, esta diferenciación, en Alemania, fue un recurso jurídico construido por la dogmática del XIX que sirvió para legitimar el derecho legislativo como principal fuente creadora de nuevas normas. El término “derecho consuetudinario” abarca todos los derechos particulares que en oposición al “derecho universal”, reflejado en la ley, fueron subsumidos bajo la acepción de “consuetudinario” y por tanto sujetos y limitados a los supuestos de validez de este. Se consideró como fuente secundaria, pero solamente pervive una serie de supuestos concretos para invocar y ser aplicados en aras de la preponderancia de la ley o el derecho definido como universal que, a fin de cuentas, es el derecho del reino frente al derecho local²⁵.

Karl Marx planteaba que el derecho consuetudinario es realmente el derecho de los pobres de todos los países y que no son precisamente universales los derechos consuetudinarios que reclaman los privilegiados y convierten en ley (a fin de cuentas, lo que se convierte en ley también era costumbre), porque precisamente excluyen y niegan los otros, y se legalizan arbitrariedades. La confusión en torno al derecho privado y el derecho público en las instituciones medievales —dice— fue aprovechada para, ante la ambigüedad, suprimir las formas híbridas e inciertas de la propiedad y preservar su ámbito público o comunal solamente dentro de la lógica del derecho civil o privado, ya que solamente se mantuvieron ciertos dominios y se permitió la conversión de otros en la nueva propiedad, pero no de todos, tal como hemos visto en el apartado anterior, limitándose a reconocer únicamente el paradigma de la propiedad privada individual. Pone como ejemplo los conventos y su privatización, donde se indemniza a los religiosos, pero no a los pobres que vivían de estos, haciendo así una abstracción de estas necesidades y realidades²⁶.

Así, las transformaciones jurídicas permitieron que se configurara al Estado como el poder supremo que ejerce la fuerza con exclusividad respecto a otros poderes sobre un territorio, además de ser el ente encargado no solo de respetar la autonomía de la propiedad privada, sino de protegerla, tanto en el Estado absolutista como después, en el Estado liberal. La propiedad, reconocida como relación jurídica privada, era el límite del poder soberano vinculado a la economía burguesa, las conveniencias del mercado y la necesaria formación de capital que requería una economía en ciernes²⁷. La propiedad o dominio directo dejó de ser, simplemente, una cualidad objetiva más del bien, junto con otras cualidades como su uso y disfrute, como ocurría en la Edad Media, y pasó a ser un derecho subjetivo, una cualidad del sujeto, individualista, preponderante del dominio directo (titularidad y disponibilidad del bien) frente al dominio útil (uso y disfrute)²⁸ comunal. La tierra pasó a ser un bien más del mercado de intercambio entre individuos propietarios.

La evolución del pensamiento sobre la propiedad, que luego se tradujo en una nueva forma jurídica como constitucionalismo²⁹, sirvió de justificación a reyes y monarcas en el ámbito político para la concentración del poder en sus manos. A través del proceso de racionalización del derecho que acompañó la construcción del Estado moderno, mediante la sistematización y la generalización del derecho que condujo a la abstracción, se configuró un sujeto de derecho ahistórico en torno a una única categoría: la propiedad o apropiación de las cosas.

Entre los diversos filósofos y políticos que justificaron y fundamentaron la propiedad privada individual, unos defendieron que era presocial o anterior a la formación del Estado y la ley: John Locke, Pufendorf, Hugo Grocio, Immanuel Kant o Hegel. Otros consideraron que era fruto de un pacto social en el marco del Estado: Thomas Hobbes, David Hume, Adam Smith, Jeremy Bentham, Durkheim o Max Weber³⁰; todos ellos reconocían un origen comunal de los recursos naturales, si bien luego la mayoría justificó la apropiación privada con diferentes argumentos, los cuales, a día de hoy, fundamentan en gran parte la forma en que el derecho moderno sigue resolviendo las cuestiones en torno a la propiedad³¹, y fueron la base del concepto de propiedad privada en la economía clásica.

Grocio y Pufendorf, por ejemplo, expusieron la forma de adquisición de la propiedad a través de la teoría de la ocupación de un bien por acuerdo común o consenso explícito o implícito. Otros autores, como John Locke, la justificaron a través de la teoría del trabajo: la propiedad era un derecho natural que se adquiría mediante la mejora o labranza de la tierra comunal. Este acto excluía a los demás, convirtiéndola en propiedad privada individual desde ese momento. Locke planteó unos límites, ya que la finalidad de la propiedad era satisfacer la necesidad, al igual que lo plantea el utilitarismo, como veremos. Ambas teorías son el sostén de la propiedad intelectual actual.

La doctrina de este pensador inglés, justificación política de la apropiación de la tierra en América³² que consideraba que el indio era pobre, vago y pícaro por no trabajar la tierra, será, junto con el planteamiento económico de Adam Smith, el argumento legitimador para expandir la idea de propiedad individual absoluta. La finalidad era disponer libremente de tierra en el mercado mundial con la premisa del progreso y la prosperidad pública, con la máscara de las reformas legislativas y la modernización sobre extensos territorios. El sometimiento y la dominación de pueblos muy diversos aplicó el modelo capitalista en todo el globo: “la propiedad de la tierra requería un terrateniente, mejorar la tierra requería mano de obra y, por lo tanto, explotar la tierra requería también sojuzgar a los pobres que la trabajaban”³³. La estructura del Estado liberal permitió aunar el positivismo jurídico con el discurso formal de la propiedad privada y la libertad del individuo, instaurando un orden artificial en el que se olvidó la justicia y la igualdad material:

Toda la riqueza circula a través del mercado (sic), mediante contratos de compraventa —el derecho contractual (sic) es el derecho de igualdad por excelencia— pero cada cual sólo puede intercambiar aquello que ya posee (el régimen de propiedad se presupone como un dato externo, y así la distinción entre propietarios y no propietarios queda fuera del derecho de igualdad). La primacía del mercado y del derecho contractual de la igualdad puede coexistir sin escándalo con la desigualdad de lo que se posee. El círculo virtuoso es perfecto: solo aquel que posee riqueza puede intercambiar (comprar y vender); pero, toda la riqueza circula mediante el intercambio mercantil (fuera del mercado la riqueza retorna a la forma misteriosa de la “potencia” y se substrae al dominio de la forma jurídica, de la mercancía)³⁴.

Por último, para la teoría utilitarista la propiedad es un derecho positivo creado instrumentalmente por la ley para lograr objetivos económicos y sociales y no un derecho natural. Es un derecho reconocido y dado por el Estado, que debe contribuir al bienestar general o la felicidad. En este caso, la limitación a la propiedad estaría en la necesidad de repartir a otros. El fin más importante de la sociedad es proteger la propiedad, ya que es la que nos suministra el modo más básico de obtener placer como condición fundamental de la felicidad. Así, la propiedad es el medio de mayor producción de placer. El derecho es esencial, ya que nos confiere la seguridad necesaria para tener propiedades. La seguridad es, para Bentham, el principal objeto del derecho, pues asegura el orden social y que la expectativa de propiedad pueda mantenerse en el tiempo. Por ello, el derecho debe asegurar la estabilidad de las relaciones de los individuos entre sí, asegurar al máximo el bienestar social y que cada uno pueda satisfacer sus necesidades sin producir interferencias en las de los demás. Para ello se requiere que el derecho tenga en cuenta la protección del acceso a la propiedad y la igualdad respecto al acceso a la propiedad. Una concentración de la propiedad en pocas manos limita la libertad de la mayoría y por ello es necesario que el derecho iguale esta situación, pues, si no, no contribuye a un mayor bienestar de la mayoría. La propiedad surge de la necesidad de cubrir las expectativas del individuo³⁵.

1.1.4. Las tensiones en el proceso de modernización, la consolidación de la propiedad individual exclusiva y la conformación de los Estados nación

Los procesos de construcción de la nación a lo largo del siglo XIX han sido complejos y difíciles en general, tal como muestra, por ejemplo, Eugen Weber en el proceso vivido entre finales del XIX y principios del XX en Francia. Ello nos lleva a pensar en las dificultades para países como los americanos, que tratan de construir las naciones entre las guerras y los múltiples conflictos bélicos internos, fruto del proceso de la independencia³⁶.

También la geografía de países como Colombia, que ha dificultado las comunicaciones entre regiones y aislado pueblos, ha obstaculizado en gran medida este proceso de cohesión e imposición de un centro sobre el resto del país, dada la dificultad por parte del Estado de acceder a ciertas zonas y de hacerse presente mediante la escuela, los censos, los registros y la administración³⁷, así como la falta de una élite unificadora de intereses y de un proyecto económico nacional incluso desde la llegada de los españoles, a diferencia de otros lugares, tal como han señalado varios autores³⁸. Para el campesino —explica Eugen Weber—, en la Francia de finales del siglo XIX, la ley o la justicia representaban a las autoridades y eran motivo de miedo, y los citadinos estaban llenos de prejuicios sobre el campesino, que era tildado de pobre, peligroso, sucio, salvaje y malo. Había mucha violencia en el campo, los lugares eran aislados y los caminos peligrosos, si bien se produjo a mitad del siglo XIX un incremento de las gendarmerías y puestos de policía que redujeron los delitos de asaltadores de caminos³⁹.

En Colombia, la ausencia estatal en gran parte del territorio sigue siendo una realidad, así como el prejuicio hacia el campesino o la presencia de la violencia y la pobreza en el campo. Todos estos son factores que los investigadores del siglo XX y XXI en Colombia consideran que deben tenerse en cuenta puesto que se trata de un proceso que, como en otros países latinoamericanos, tiene dificultades comunes con varios países europeos, pero se mantiene durante más tiempo puesto que el proceso es diferente y más complicado.

Una de las diferencias destacables es que en Colombia, aparte de la guerra de la Independencia, desde que se construyó el mito fundacional de la nación no ha habido una tradición de guerras contra otros países, como sucedió en el caso de Francia, paradigma del Estado nación en la que la mayor parte de la población, campesina todavía, luchó contra los alemanes, lo cual generó cierta sensación de unidad e indivisibilidad. Otro aspecto que Weber desarrolla en su libro respecto a la guerra y su carácter aglutinador en la población es el del idioma, pues aunque en Francia se hablaban múltiples dialectos, durante la Primera Guerra Mundial todos se comunicaban en francés para entenderse, si bien ya habían sido prohibidos otros dialectos desde 1870⁴⁰. No fue el caso de Colombia, donde se unificó la población lingüísticamente —en gran parte— durante la Colonia y los impulsores de la Independencia debieron recurrir al discurso del liberalismo y del republicanismo para diferenciarse del poder imperante durante el Antiguo Régimen.

Hay varios ejemplos de las contradicciones y las tensiones en torno a la configuración de los Estados nación y los procesos de modernización que conllevaron apropiación y privatización de recursos naturales como la tierra.

En la descripción del proceso francés de construcción de la nación, en la etapa que aborda Weber, se hace referencia a la creación de un Código de Bosques hacia 1827 que impidió el acceso a los recursos naturales por cuestiones ambientales, pero los campesinos no lo entendían así, sino como una medida arbitraria e incomprensible que perjudicaba su supervivencia. Es un hecho de incomprensión y rechazo que ocurrió en gran parte del país y que desembocó en múltiples delitos relacionados con el bosque. En el Ariége, por ejemplo, destacan los demoiselles, campesinos con la cara pintada de negro y hachas y pistolas que se enfrentaban a los gendarmes, mostrando el resentimiento de la gente y el sentimiento de injusticia hacia las leyes sobre el bosque que les habían sustraído sus derechos sobre la tierra que tenían desde tiempo inmemorial, situación agravada por la corrupta naturaleza del personal encargado de reforzar la ley, que en ocasiones era foráneo y desconocía las costumbres del lugar⁴¹. El derecho a cazar fue otro motivo de conflicto y E. Weber concluye que el proceso de modernización produjo un incremento de delitos y degeneración del mundo rural, pues se impusieron medidas de seguridad e higiene que impedían el ejercicio de múltiples trabajos de subsistencia y por tanto coadyuvaron a la aparición de nuevos delitos⁴².

En el caso español, hay indicios de que el acaparamiento de tierras durante el proceso de desamortización provocó una ola de protestas entre los campesinos en Extremadura, contrarrestada posiblemente con su criminalización. Igualmente, la aparición de la Guardia Civil, cuerpo militar para preservar la seguridad en el campo, sería otro de los indicadores de los diferentes mecanismos de contención de las tensiones y resistencias en torno a la privatización de la tierra en España⁴³. Así mismo, para el caso de Cataluña, se suprimieron derechos de propiedad históricos como la práctica del espigueo y rebusca o muchos usos y servidumbres que se sacrificaron en favor de unas minorías; también hubo cerramientos de fincas y prácticas punitivas frente a la resistencia⁴⁴.

En el caso de Inglaterra, Edward P. Thompson investigó el proceso de modernización e imposición de la propiedad privada individual en Inglaterra sobre los bosques reales durante el siglo XVIII. El célebre investigador de la escuela marxista británica, en su libro sobre los orígenes de la llamada “ley negra”⁴⁵, relata el caso de los hombres con la cara pintada de negro que se introducían furtivamente en los bosques reales para cazar ciervos. Durante mucho tiempo el acceso a los bosques reales era lo normal, era el lugar de abastecimiento de leña, agua y otros recursos naturales para los campesinos y otros habitantes rurales, ya que además se trataba casi del único modo de supervivencia y conformaba los usos y las costumbres, es decir, la tradición. En Inglaterra, el proceso de cercamiento de propiedades, que es muy anterior, fue limitando el acceso a las zonas comunales y reduciendo cada vez más el espacio de sustento. Ello se refuerza en determinado momento con leyes criminalizadoras y penas desorbitadas para aquellos que accedan al bosque y vayan armados, cubiertos o pintados. Esta situación desproporcionada llamó la atención de E. Thompson y en su investigación muestra el proceso de criminalización del acceso a los recursos en aras de la protección de la propiedad privada, con la justificación legal de la protección de bosques, ciervos y otros animales del bosque.

Estos estudios se vieron precedidos por el de Karl Marx respecto a los debates de la ley sobre el robo de leña en Alemania. En el proyecto de ley, se pretendía calificar la recogida de leña seca como robo y no como delito forestal, convirtiendo así prácticas seculares reconocidas y aceptadas en delitos y al ciudadano pobre en ladrón⁴⁶. Se está discutiendo, de fondo, el papel del derecho y el Estado. Marx señalaba cómo el debate estaba centrado en el interés privado y la apropiación de los árboles como objetos y no en las personas y sus necesidades, ya que el Estado mantenía los privilegios e invisibilizaba las necesidades y, por tanto, perdía su legitimidad al no velar por el interés común, sino por los intereses particulares de unos pocos.

Como ya se había comentado en un apartado anterior, Marx explicaba que las costumbres que favorecían a los ricos se convertían en ley y las costumbres de los pobres iban desapareciendo por falta de reconocimiento formal. Muestra el proceso por el cual el derecho de la burguesía y de los propietarios de bienes pasa a ser la ley para todos a través de la abstracción y la generalización de las normas y la invisibilización de la negación de los derechos de los demás. Así surge la propiedad privada individual como derecho sagrado, indiscutible y único, y la cultura jurídica dominante sobre la propiedad se impone: “La naturaleza del objeto reclama el monopolio puesto que el interés de la propiedad privada lo ha inventado”⁴⁷.

¿Podemos establecer un parangón entre los análisis sobre Francia, Alemania, Inglaterra y España con el caso colombiano en los años treinta y cuarenta del siglo XX?⁴⁸ Quizá sí, pues si bien en esta etapa hubo intención de solucionar los conflictos por la tierra entre campesinos, hacendados y empresarios, con posterioridad la ruta legal que se impuso fue la de la criminalización de las prácticas de los pobres. Se impuso la vía punitiva frente a las políticas sociales y económicas, y la de la represión de aquellos que reclamaban un reconocimiento como sujetos de derechos, reforzando así los derechos individuales de propiedad. Así, nos encontramos con la Ley de Seguridad Rural de 1943, en pleno proceso de modernización, por la que se suprimieron los jueces de tierras⁴⁹ y se creó la Guardia Rural, y con el presupuesto que se había asignado para resolver los conflictos sobre tierras desde una justicia social se reforzó la labor de vigilancia represiva en el campo con la creación de nuevos circuitos judiciales criminales en gran parte del país. El artículo 15 creó la Guardia Rural⁵⁰ para, además de cumplir con la seguridad rural en sí misma, “asegurar el cumplimiento de las disposiciones generales y reglamentarias sobre conservación del régimen y caudal de las aguas, su distribución y aprovechamiento; sobre conservación y fomento de la riqueza forestal y estabilidad de los suelos; y sobre todo las disposiciones sobre caza y pesca”.

Dicho cuerpo era una institución civil con régimen y disciplina militar, regida por las normas relativas a la policía. El restante articulado penaba la pesca con dinamita u otras sustancias explosivas o venenosas, el abigeato y la rotura de cables de comunicación y electricidad, como derribos de postes y cortes de los cercamientos de las fincas, e incluso se multaba a los funcionarios que demorasen los procedimientos punitivos. Tumbar cercas podía acarrear de tres meses a dos años de prisión sin beneficio de excarcelación.

La prohibición de corte de los cercamientos está relacionada con los conflictos por la tierra, el cerramiento masivo de propiedades y la resistencia y oposición de los campesinos. Terratenientes y grandes empresarios incluyeron miles de hectáreas de tierra baldía que, como demuestran varios investigadores (en el siguiente apartado, y en otros capítulos lo expondremos de un modo más amplio), habían sido previamente tumbadas por colonos. A través de contratos o provocando confusión entre las figuras de colonos y arrendatarios, se sometió a estos a un constante despojo de sus tierras, hecho que se expandió incluso a las zonas urbanas⁵¹.

Esta ley reflejaba las tensiones propias de un proceso de modernización frustrado que, en nombre del progreso, excluyó a la mayor parte de la población pobre que intentaba sobrevivir con una economía de subsistencia. Así, el progreso era para unos pocos, mediante la defensa de los recursos naturales con propietario titulado: petroleras, mineras y empresarios. Se criminalizaron las prácticas de los que necesitaban los recursos “de nadie o de todos” para sobrevivir, con el paralelo incremento y la consolidación de grandes propiedades.

Lo anteriormente descrito se enmarcaría en esos procesos de creación de normas jurídicas que, como señalaba Max Weber, responden a causas internas, a necesidades nuevas del grupo social que los lidera, que buscan seguridad y reconocimiento y a través del derecho protegen y aseguran sus intereses, en un proceso histórico de creación del derecho en el que este generalmente no surge de un uso o costumbre (ya que en este caso se trata más bien de imponer, contrario a las costumbres del campo, una nueva forma de gestionar los recursos naturales), sino principalmente por la vía artificial, de modo premeditado, impulsado por una nueva acción comunitaria en la que se producen nuevos acuerdos entre los interesados sobre qué y cómo proteger en la acción concreta, los juristas que lo interpretan y los jueces que influyen en la selección de lo que perdurará como derecho⁵².

Como estos procesos también se dieron en los países europeos⁵³, hay que despojar al modelo de su aparente consistencia y racionalidad para entender e interpretar mejor los procesos de los países americanos. Así, conviene más bien preguntarse por las continuidades y las rupturas que se dan en la cultura jurídica occidental en general y concretamente en relación con la dimensión cultural de la propiedad en lugar de comparar los procesos americanos con ideales de texto y, por tanto, preguntarse erradamente en qué se ha desviado el proceso colombiano respecto a otros modelos de modernización supuestamente “consistentes”. Esta búsqueda de las continuidades ha sido también analizada desde la perspectiva crítica de la colonialidad del poder o la opción de decolonial, identificando cómo las relaciones coloniales de poder tienen una dimensión epistémica y cultural desde la que se impone cierto paradigma sobre la relación hombre y naturaleza y se invisibilizan las complejas relaciones raciales, epistémicas, de clase, étnicas y de género que se mantienen en las sociedades poscoloniales. El paradigma eurocéntrico se plasmó en las constituciones liberales del XIX de América Latina, pero en la actualidad hay un proyecto decolonial pluricultural, comunitario y ecocéntrico que se desarrolla en los procesos constituyentes de países como Bolivia y Ecuador.

De ello nos ocuparemos en el apartado 1.4 con más atención, si bien antes se considera necesario exponer brevemente la evolución del derecho de propiedad en la cultura jurídica colombiana, así como la conceptualización del derecho de propiedad y el derecho a la tierra y al territorio en el derecho internacional de los derechos humanos.

1.2. Síntesis de la evolución histórica del derecho de propiedad en la cultura jurídica colombiana

El derecho indiano fue principalmente de tipo casuista, lo cual permitió adaptar en el tiempo y el lugar concreto normas peninsulares que en muchas ocasiones no venían al caso. El dicho “se obedece, pero no se cumple”⁵⁴, rito formal que se realizaba en América al recibir alguna normativa de dudoso cumplimiento desde la península, es muy elocuente para el caso. Este acto reconocía la situación peculiar, pero habitual, en la que, si bien se respetaba la autoridad emisora, se aplicaba la lógica de que no correspondía a la realidad sobre la que debía aplicarse⁵⁵ y por ello quedaba pospuesta hasta su adaptación. Así, se devolvía a la península motivando o alegando la necesidad de que no se promulgara o, en su caso, se modificara.

La normativa española de tierras, en un principio, tenía el interés concreto de regular el proceso de poblamiento de territorios para luego pasar a incentivar su explotación con fines económicos (por ello se requerían la posesión efectiva y el cultivo) y después fiscales (a través de los remates y composiciones). Las minas, el oro, la tierra, los montes y el agua eran realengas, salvo concesión otorgada por la propia Corona. Así, toda propiedad privada en las Indias derivaba de una concesión del rey⁵⁶ y, salvo algunas excepciones, el resto del reparto de tierras estaba condicionado a la morada por un tiempo determinado. Por tanto, había restricciones a la idea de propiedad romanista en aras del bien común, con el fin de fortalecer al Estado y cubrir las necesidades de repoblación, arraigo y colonización de las tierras conquistadas⁵⁷. Los reyes no eran los propietarios de la tierra descubierta, sino que tenían el dominio eminente o la soberanía, el poder de gestionar, administrar y regular el territorio, denominado tierras realengas, salvo las ocupadas por los indígenas. Había una tradición humanista de protección de los bienes comunes⁵⁸, y más adelante una visión fisiocrática de la tierra apropiada; pero a diferencia de Castilla, donde la tierra era un bien común que la Corona administraba para pobres y necesitados, en América, en aras de justificar la apropiación de la tierra por la Corona, se creó la ficción de res nullius y los reyes ejercieron el dominio eminente sobre esta. Ello no quiere decir que no hubiera un reconocimiento legal y fáctico de la propiedad comunal, como algunos han planteado para justificar o explicar los posibles orígenes del expolio histórico de tierra baldía⁵⁹, ya que la legislación indiana mantuvo las comunidades de montes y pastos y el uso colectivo, así como espacios territoriales destinados únicamente a los indígenas.

Así, los repartos de tierra quedaban condicionados a no ocupar las tierras de los indígenas, con condiciones resolutorias en las cláusulas que establecían fórmulas como “sin perjuicio de naturales”. Pero en la práctica, en general en todas las Indias, el expolio de grandes extensiones se produjo sobre tierra indígena y tierra comunal, como los ejidos, principalmente por parte de los encomenderos a través de los cabildos y los cargos locales que estos ocupaban en su mayoría⁶⁰.

En las Indias, en general, las compraventas de tierras no eran un mecanismo habitual para adquirirla porque los costos de la transacción eran muy elevados y por eso se dieron más casos de “composiciones”, una figura más económica cuya finalidad fiscal era el recaudo. Los ejidos y las dehesas, que eran propiedad colectiva, fueron disminuyendo por la valorización de la tierra y la tendencia generalizada a preferir la propiedad individual. De todos modos, en la normativa había una restricción al derecho individual en pro del bien común⁶¹ que fue retrocediendo por el auge romanista, aunque en cierto modo se mantuvo en las restricciones de facultades al propietario.

En la España peninsular, a finales del siglo XV se rompió el equilibro entre labradores y ganaderos en favor de los ganaderos (Mesta). En Castilla, a la que pertenecían las Indias, predominaba, como ya hemos dicho, el aprovechamiento colectivo frente al individual. Había bienes particulares, pero los montes, los pastos y las aguas eran de uso común. La oposición a la apuesta por lo comunitario se fortaleció en el siglo XVII, tratando de convertir el derecho de pastos en derecho de propiedad. Así, fueron desapareciendo las cláusulas que establecían que las estancias no daban derecho a propiedad o posesión⁶². Aunque la legislación española mantuvo la comunidad de montes y pastos, o la tierra y su uso colectivo, tal como recogía la Novísima Recopilación de las Indias del año 1680, las ideas individualistas que se difundieron por el mundo y que ya hemos comentado doblegaron este enfoque definitivamente.

En Colombia, siguiendo la tradición española del dominio eminente del Estado, durante el siglo XIX se produjo una ampliación de la oferta de tierras a través de la política de adjudicación de baldíos⁶³, todavía en el marco del contexto normativo de la Colonia. Si bien la independencia definitiva se produjo en 1819, la aplicación de las leyes españolas no finalizó formalmente hasta 1887⁶⁴ con la promulgación de la Constitución republicana de 1886.

Pero en la práctica, durante las décadas de finales del XIX y principios del XX, los jueces locales aplicaron tanto la legislación republicana⁶⁵ en cuyo marco se promulgó el Código Civil de 1873, protector de la propiedad privada absoluta, como la legislación española. Ello dio pie a una jurisprudencia contradictoria en el tema de la tierra⁶⁶ de la que se beneficiaron hacendados y empresarios. La historiadora Catherine Legrand explica cómo la desigualdad preexistente se fue expandiendo por las nuevas áreas de desarrollo económico con métodos de apropiación y usurpación de la tierra baldía por los latifundistas.

Esta etapa de transición política coincidió con la expansión de la economía exportadora mundial en la que los derechos de propiedad no estaban formalizados. A través de acuerdos informales se establecían la extensión y los límites de las parcelas. La política de ocupación de tierras trataba de solventar dicha situación otorgando títulos de propiedad, si bien la mayoría de los colonos no los obtuvieron jamás debido al alto costo del largo proceso administrativo de legalización y titulación de tierras, al aprovechamiento de dicha situación por parte de los terratenientes, apoyados por los poderes locales, y a la ausencia efectiva del poder nacional en gran parte del territorio. En estos casos, como explica Legrand en su tesis doctoral, los colonos debían recurrir a otras instancias administrativas, lo cual era también costoso y prolongado, y a las instancias judiciales, pero en general la restitución de la propiedad formal de la tierra a los colonos era infructuosa.

En este período hay dos fases diferenciadas en cuanto a política de tierras y conflictividad: una primera etapa de concesión de tierras a través de la política fiscal (1820-1870) en la que casi no hay conflictividad entre los actores interesados en las adjudicaciones de baldíos, y una segunda fase que va hasta 1936, con una intencionalidad política de repartir tierra pública en beneficio del campesino, donde hay conflictividad entre campesinos y colonos, por un lado, y terratenientes y empresarios, por otro, que se expresa en acciones de petición de restitución de tierras por parte de los colonos ante la autoridad nacional, por usurpación o invasión de terrenos.

Los repartos de tierra, si bien son en mayor número para colonos y campesinos, son de extensiones bastante menores a las adjudicadas por compraventa a los terratenientes. Respecto al reparto de tierras, durante el siglo XIX las políticas de adjudicación de baldíos tenían como finalidad el pago de los servicios militares, pagar bonos de deuda pública, promover la colonización y la explotación de cultivos de exportación como la quina, el tabaco, el caucho o el añil, y la construcción de infraestructuras, principalmente carreteras y viales de ferrocarriles. En la segunda parte del siglo XIX y a lo largo del siglo XX se mantuvo la premisa del derecho español de que la tierra baldía se adquiría con dos requisitos: por ocupación durante un determinado tiempo y labranza. Después surgieron otras normas que contradijeron esta tesis, aún con esta en vigor.

Ello supuso que la cuestión en torno al momento originario en que se adquiría la propiedad —si por la ocupación o más bien después, por el acto administrativo de adjudicación— fuera un debate abierto, discutido por los propios litigantes a lo largo de décadas ante la Corte Suprema. El debate quedó zanjado en 1994 con la Ley 160⁶⁷, que estableció en su artículo 65:

La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que delegue esta facultad. Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa.

Antes de dicha ley la Corte Suprema se pronunció de forma inconsistente, ya que el origen y el alcance de la propiedad, como decíamos antes, eran objeto de disputa en la arena judicial. Un estudio sobre este asunto infiere que la Corte Suprema en general se decantó por estimar las demandas de ocupación y las de los campesinos desfavorecidos y los colonos, en el marco de un Estado con un procedimiento administrativo de adjudicaciones de tierra baldía que era complicado y requería de un experto y costoso asesoramiento legal para tramitarlo⁶⁸. Entre otras cuestiones, la investigación viene a plantear que la influencia de las tesis de John Locke y Hugo Grocio sobre la propiedad tuvo algo que ver en que el enfoque de la ocupación y el trabajo tuvieran prioridad en la cultura jurídica de la época respecto a cómo se adquiría originariamente la propiedad. Basándose en el historiador John Lynch y en Anthony Cussen, plantean que la entrada del pensamiento de los dos autores en América Latina se produjo por los fundadores de las repúblicas que eran admiradores de la Revolución francesa y de la americana, cuyos textos normativos tenían como referencia a dichos autores. El pensamiento de Hugo Grocio influyó a Robert J. Pothier, cuyas ideas sobre la propiedad fueron reflejadas en el Código Civil Francés que sirvió de ejemplo, entre otros, para muchos códigos en América⁶⁹.

La cultura jurídica en Colombia se caracteriza por un marcado formalismo jurídico a lo largo de los siglos XIX y XX. El clasicismo jurídico surge de tres trasplantes iusteóricos: la escuela de la exégesis, el conceptualismo alemán y sus métodos romanistas y privatistas del XIX, y a partir de 1940, la influencia de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen⁷⁰. Así y todo, hay un breve paréntesis de antiformalismo jurídico en la década de los treinta por influencia de los iusprivatistas franceses opuestos al clasicismo jurídico del XIX y la recepción posterior del pensamiento de Kelsen. Concretamente, entre 1936 y 1939 hay muestras de un antiformalismo local real, influenciado por la Corte de Casación y la Corte Suprema.

En esta etapa los juristas se basan en el pensamiento jurídico de Geny, pero sin su componente científico y realista, al relacionar el antiformalismo con el derecho natural. Según el jurista Diego López Medina, esta forma incompleta de aplicar el antiformalismo jurídico pudo ser la única manera de emplearlo; frente a las fuertes resistencias del clasicismo jurídico, se apeló a la doctrina social de la Iglesia en lugar de a la cientificidad para confrontarlos y ponerla en marcha⁷¹.

Un buen ejemplo de esta cultura jurídica diferente por un tiempo, enmarcada en el reconocimiento del derecho social, se puede ver en los debates en el Congreso sobre la creación de la justicia agraria en la Ley de Tierras de 1936, donde se reconocía expresamente la función social de la propiedad, previa modificación por Acto legislativo de la Constitución de 1886. También se alcanza a vislumbrar en la doctrina apelada en las sentencias proferidas por los jueces de tierras. Igualmente, tanto en el ámbito legislativo como en la arena judicial se observan fuertes resistencias ideológicas de políticos, abogados y colectivos como los empresarios o los cafeteros frente a una ley que desarrollaba la función social de la propiedad en el país. Los contrarios a esta apelaban, con carácter acusador y temeroso, a que se estaban imponiendo las ideas socialistas⁷².

Por su parte, los defensores de la ley debían apelar constantemente a que no se trataba de un pensamiento socialista sino de una solución práctica para la realidad desigual del campo en el país, basada en los nuevos planteamientos jurídicos de justicia social, y debían cuestionar la aplicación de la normativa civil basada en códigos extranjeros que no podían resolver problemas de tierras que no estaban si quiera previstos en estos. Veamos un ejemplo de esto en relación a la propuesta de incorporación de la extinción de dominio a la normatividad: “el principio responde maravillosamente a las ideas de la ciencia jurídica contemporánea sobre propiedad, [...] no siendo precisamente ni comunista ni bolchevique, sino lisa y llanamente científico, de que la propiedad no es un derecho absoluto, y que el propietario tiene obligaciones sociales, ya que no pueden ser vulnerados los intereses de la sociedad merced a la cual se creó y vive ese derecho”⁷³.

El pensamiento socialista era combatido desde la legalidad a través de la Ley 69 de 1928 “Por la que se dictan algunas disposiciones sobre defensa social”, llamada también “ley heroica”⁷⁴. Dicha norma, con un perfil fuertemente represivo para quien atentase contra la propiedad y el orden social, fue tan dura que fue cuestionada en cuanto a su legalidad, pero sus defensores, los conservadores⁷⁵, estaban decididos a pasar por encima de la Constitución si era necesario para evitar, decían, la dictadura del proletariado y la alteración del orden social.

Respecto a los cambios en el derecho público y en el derecho el privado, se produce una reforma modernista del derecho público con la influencia de ideas de izquierda, como en el caso de la propuesta de reforma agraria o la intervención del Estado en la economía, pero en el derecho privado se logra desviar la atención de la influencia socialista. Respecto a la concreta influencia de Geny, algunos magistrados de la Corte Suprema⁷⁶, como por ejemplo el reconocido e influyente Estanislao Zuleta, asumen el elemento crítico, en el sentido del cuestionamiento de literalidad textual de la cultura jurídica⁷⁷.

Con estas reformas del derecho público y el surgimiento del derecho social, Colombia vivió por primera y única vez la experiencia de la justicia agraria. La aplicación de este modelo de justicia duró de 1937 a 1943 y fue suprimido por la Ley de Seguridad Rural de 1943. Esta ley, como ya explicamos, destinaba el presupuesto de los jueces de tierras a la creación de nuevos juzgados criminales en el campo, con el consiguiente giro de enfoque jurídico respecto a la conflictividad social en el ámbito rural.

La apuesta por el incremento de la jurisdicción en la rama criminal responde a un contexto jurídico de desarrollo de las teorías criminales italianas de la “peligrosidad” en las que se amplía el sujeto considerado como peligroso y se criminalizan ciertas formas de vida, como la tala de árboles o la pesca y otras prácticas campesinas que ya hemos comentado en un apartado anterior. Así, la rama del derecho agrario y su brazo de justicia tuitiva desaparecen, reencauzando de nuevo la resolución de los conflictos de propiedad a los límites conceptuales del Código Civil hasta 1973, cuando se reconocerá la figura de la prescripción agraria a la que nos referiremos más adelante.

Las experiencias descritas son resultado de la conceptualización constitucional del derecho de propiedad en la época. Así pues, son el reflejo de los cambios producidos en la cultura jurídica occidental, desarrollados principalmente en las Constituciones de México y Rusia en 1917 y de Weimar en 1919. Dichos textos constitucionales produjeron una quiebra en la tradición liberal y una nueva concepción social de este derecho, reconociendo la potestad estatal para intervenir en la propiedad con el fin de asegurar elementos naturales y evitar su destrucción.

El reconocimiento de la propiedad social en la Constitución permite que ya no sea un tema que esté solamente en manos del legislador en los Estados europeos. Así, se consideró inadmisible que el derecho de propiedad se interpretara desde el Código Civil cuando había una referencia constitucional expresa y la Constitución establecía la supremacía de este texto sobre los demás existentes en el ordenamiento jurídico⁷⁸. El derecho de propiedad se promulga en el artículo 58 de la actual Constitución Política de 1991, donde se expresa lo siguiente:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio⁷⁹.

Este artículo reconoce la cobertura de diversas situaciones jurídicas subjetivas patrimoniales como la posesión, y no solo la propiedad strictu sensu, en las que rigen los principios de solidaridad y prevalencia del interés general. Por otro lado, el artículo 64 establece:

Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.

Igualmente hace referencia al deber estatal de promover el acceso a la propiedad de la tierra de los que no la poseen aunque no hace referencia a aquellos que sí la poseen pero no son propietarios, lo cual es muy común en países del sur y por ello, como veremos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoció expresamente esta realidad y su posibilidad.

Llegados a este punto, creemos necesario hacer una breve referencia a cómo se adquiere la propiedad de un bien por posesión, ya que en la ley que prevé la restitución de tierras, que se analiza con posterioridad, se han producido una serie de cambios respecto a lo establecido tradicionalmente para la propiedad y la posesión, en el marco de un ordenamiento jurídico que ya de por sí ha reconocido desde hace tiempo ciertas prácticas posesorias que dan lugar a la propiedad.

¿Cómo puede adquirir un campesino un bien rural que posee u ocupa? En Colombia, recordamos, los baldíos son tierras que no pertenecen a nadie y son de la Nación. Hoy en día, los bienes baldíos solamente pueden adquirirse por adjudicación del bien por el Estado a través del órgano competente, de acuerdo con lo establecido por la Ley 160/1994 en su artículo 65.d. Este artículo prevé una serie de requisitos, como cumplir con un tiempo determinado de ocupación y cultivar una cantidad determinada de la explotación, además de no ser propietario o poseedor de otras tierras.

Por otro lado, los bienes que no son baldíos se pueden adquirir en calidad de propietarios mediante la posesión, a través de la prescripción adquisitiva. Esta figura es de tres tipos: ordinaria, extraordinaria y agraria, y solamente se puede obtener por resolución judicial.

La prescripción agraria requiere que el prescribiente crea que está explotando terrenos baldíos cuando en realidad es un bien privado que no ha sido explotado por su propietario durante la ocupación del prescribiente. Hasta el año 1973 se aplicaba la prescripción agraria prevista en la Ley 200/1936, donde no se presumía la buena fe del poseedor en algunos supuestos. Esta circunstancia junto con las limitaciones ya comentadas a la hora de acceder a la justicia por parte de los campesinos, como la lejanía de sus bienes respecto a los juzgados y la imposibilidad de costear los gastos de abogado, entre otros, además de la costumbre en el campo de no formalizar la propiedad de los bienes, dificultaron la adquisición de la propiedad por esta vía hasta la promulgación de la Ley 4/1973 de 29 de marzo⁸⁰. Así lo han manifestado los autores dedicados a esta materia y al problema de la tierra, como Absalón Machado y otros ya citados.

Por otro lado, mediante la “falsa tradición” también se puede adquirir un bien que se posee. Esta figura del derecho registral se efectúa ante la Oficina de Instrumentos Públicos y consiste en el acto de la inscripción o anotación en el folio de la matrícula inmobiliaria de aquellos actos contenidos en escrituras públicas que no transmiten la propiedad porque no cumplen con las formalidades legales. Aunque el tradente no es el verdadero dueño⁸¹, se puede obtener la propiedad del bien por prescripción de la posesión desde el momento de la inscripción, con diferentes plazos y si se cumplen una serie de requisitos. Estaba prevista en el Decreto Ley 1250/1970, derogado por la Ley 1561 de 2012, que previó un procedimiento verbal especial para sanear los títulos afectados por esta figura y agilizar su procedimiento en el marco de las leyes impulsadas por el Gobierno de Uribe, que trató de legalizar el despojo provocado por los paramilitares en el marco de la Ley 975/2005.

Después de esta breve aclaración respecto a las formas de apropiación de la tierra en Colombia mediante la posesión, volvemos a lo previsto en la Constitución de 1991 sobre la propiedad, si bien, como explica Catalina Villegas, independientemente de la retórica durante los debates de la Asamblea Constituyente, la realidad ha sido que se apostó por el desarrollo de la propiedad privada de los grandes industriales y empresarios, se mantuvieron los niveles de concentración de la propiedad y quedó sin resolver la desigual distribución de la tierra, tal como veremos en otro apartado del capítulo 3 dedicado a los conflictos de tierras y el modelo de desarrollo imperante.

Así, según lo investigado por las doctoras Helena Alviar y Catalina Villegas, antes de la Constitución de 1991 la inequidad sobre la tierra se mantuvo principalmente por las políticas de desarrollo neoliberal que promovieron, como decimos, el desarrollo agroindustrial en detrimento de la economía campesina y un poder judicial dividido. A partir de la Constitución vigente, el poder judicial respaldó el enfoque distributivo previsto por el texto fundamental, pero hacia 1999 el Congreso empezó a limitarlo y reformó el artículo 58: se suprimió la parte final en la que se preveía, por razones de equidad, la expropiación sin indemnización y sin posibilidad de controversia judicial al respecto. De todos modos, la expropiación apenas ha sido puesta en práctica por cuestiones procedimentales y de requisitos, pero también por fuertes presiones de los sectores dominantes en el ámbito político y económico que la han bloqueado permanentemente⁸².

En cuanto a la otra figura clásica de redistribución de la propiedad, la extinción de dominio, prevista en la Ley 200/1936, igualmente en contadas ocasiones ha sido aplicada⁸³. Con posterioridad, la Constitución de 1991 la condicionó para aquellos bienes obtenidos con fondos de actividades ilícitas, como el narcotráfico, que han afectado grandes extensiones de tierra no solo por su apropiación por parte de grandes narcotraficantes, sino también porque para muchos campesinos alejados de los mercados de alimentos es la única opción de subsistencia. Las medidas adoptadas para recuperar estos bienes y gestionarlos a través de un Banco de Tierras con la idea de ser adjudicados a campesinos sin tierra ha sido un fracaso por varios motivos como la corrupción de algunos funcionarios y la falta de capacidad sancionatoria, así como la falta de mecanismos para la reversión de tierras. Así, de acuerdo con la Ley 160/1994, la extinción de dominio se da en este caso, pero también por no explotar económicamente un bien rural durante tres años⁸⁴. Tanto en un supuesto como en otro, la Ley 1448/2011 de víctimas y restitución de tierras prevé que los bienes rurales objeto de extinción de dominio irán destinados al fondo de tierras para víctimas restituidas cuando no es posible el retorno a su predio⁸⁵.

Otros factores contribuyeron a que se perdiese el impulso distributivo en el ámbito rural: por un lado, la Ley 160/1994 modificó la forma de entregar tierra por parte del órgano competente, que dejó de distribuirla. La nueva modalidad consistía en otorgar créditos a los campesinos para comprar tierra y dejar dicho asunto en manos del mercado. Por otro lado, el procedimiento mixto, administrativo y judicial, era complejo, ineficiente y rígido, y además se constataron graves casos de corrupción en la gestión de la distribución de tierras. Otros obstáculos han sido el formalismo y la ambigüedad del conjunto de normas aplicables ya que, de las diversas definiciones de “propiedad”, en el diseño de las políticas públicas se ha impuesto la del Código Civil, que sigue definiendo a la propiedad como derecho exclusivo, perpetuo y absoluto.

Desde el año 2011, los principales cambios legales en materia agraria han sido la ley de restitución de tierras y el impulso a una serie de mecanismos que intentan superar los escollos que ha habido en la aplicación de la ley de 1994 y sobre todo en su gestión, ya que han existido graves irregularidades en procesos de adjudicación de baldíos que han provocado un despojo de tierras del Estado, tal como se explicará en el capítulo 2. Por ejemplo, se ha incrementado el presupuesto y el personal encargado de ejecutar las políticas agrarias, se han modificado los reglamentos, se han suprimido y agilizado algunos trámites administrativos y se ha descongestionado el número de expedientes administrativos de extinciones de dominio y otros procedimientos estancados desde hace muchos años.

Finalmente, el modelo de desarrollo de economía extractiva, potenciado por la administración del expresidente Álvaro Uribe (2002-2010), ha sido un elemento clave para explicar por qué la tierra sigue concentrada en elevados niveles. Respecto a la ley de tierras de 2011, por la que se procede a restituir las tierras despojadas o abandonadas debido al conflicto armado, Catalina Villegas considera que podía ser un mecanismo distributivo en cierto modo, aunque este no fuera su objetivo, porque se obtiene la titulación formal del predio restituido⁸⁶.

A ello volveremos cuando abordemos el derecho de propiedad desde los contenidos establecidos en la Ley 1448/2011, con la idea de ver qué alcance se da al derecho de propiedad en el marco de la justicia transicional. Para finalizar este apartado, nos interesa retomar la caracterización general de la cultura jurídica, pero tener presentes otras categorías de análisis, ya que las tensiones en torno a la tierra y la propiedad se enmarcan en una conflictividad social, económica y política, con una determinada cultura jurídica y política general. A nivel regional, esta ha sido analizada por algunos autores desde categorías como el autoritarismo, la ineficacia instrumental del derecho, la exclusión social, la violencia, la legitimidad, el poder y los derechos fundamentales, entre otras.

En cuanto a la ineficacia jurídica, compartimos el enfoque del poder simbólico del derecho planteado por autores como Mauricio García Villegas: por un lado, la creación de normas y la reforma jurídica como mecanismo de legitimación política que no produce transformación social; por otro, la posibilidad de que el derecho sea un instrumento emancipador. Trataremos de analizar la ley de restitución de tierras de 2011 teniendo en cuenta esta perspectiva. Igualmente se puede incorporar la idea de “constitucionalización simbólica” de Marcelo Neves, referida a que, tal como explica Médici,

La insuficiente concreción normativa del texto constitucional se vincula a su función predominantemente político-ideológica, en cuanto expresión de una determinada imagen del Estado legitimadora de las relaciones de dominación imperantes. La ineficacia normativo-jurídica de los dispositivos constitucionales referentes a la “libertad”, “igualdad” y “participación”, se conjuga con la función simbólica del discurso constitucional, encubriendo la estrecha vinculación de la estructura estatal, cuando es colonizada o influenciada por poderes e intereses económicos y culturales corporativos, con el sostenimiento y encubrimiento por omisión o por acción de las desigualdades sociales⁸⁷.

Otro elemento definitorio de la cultura jurídica y política de América Latina durante décadas ha sido el autoritarismo. Hay que tener en cuenta que Colombia ha estado de modo casi permanente en estado de excepción⁸⁸ en relación con la cultural legal del país. Respecto a los derechos fundamentales y la exclusión política y social, la legitimidad y el poder, las movilizaciones sociales de protesta y reclamo de acceso a la propiedad de la tierra que se mantuvieron a lo largo del siglo XX se llevaron a cabo en el marco de una generalizada represión estatal y luego paraestatal de los movimientos sociales, así como de cualquier otra manifestación política que no fuera la del bipartidismo presente hasta hace poco tiempo. Se destaca este fenómeno, en el caso de Santander, en el capítulo 3.

A continuación, se abordará a nivel internacional el reconocimiento del derecho de propiedad y el reconocimiento del derecho a la tierra en el sistema internacional de derechos humanos. Para finalizar, a nivel nacional, veremos cómo la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han abordado ambos conceptos, al igual que existen algunas iniciativas y prácticas campesinas al respecto.

1.3. El derecho de propiedad y el derecho a la tierra y al territorio en el sistema internacional de derechos humanos
1.3.1. El derecho de propiedad

El derecho de propiedad ha sido reconocido como derecho en varios textos internacionales salvo en el caso de la Carta Africana, donde también se reconoce como un deber. En el ámbito internacional, este derecho pasa del ámbito privado al público, vinculado a la idea de dignidad humana al referirse, como veremos, al derecho a la propiedad y no al derecho de propiedad previsto en los textos fundamentales nacionales.

Reconocido en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, tras muchas discusiones entre los países del bloque socialista y del bloque capitalista, se formuló como un derecho relativo, con una dimensión tanto individual como colectiva⁸⁹, que transmite la idea de respeto y garantía de su ejercicio: “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

Con posterioridad, si bien en varios proyectos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (en adelante, PIDCP) aparecía reconocido, finalmente, por influencia de la Unión Soviética, fue excluido⁹⁰. El derecho a la propiedad tampoco fue reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966 (en adelante, PIDESC), y por tanto fue de los pocos derechos reconocidos en la declaración que quedaron fuera de estos textos normativos vinculantes para los Estados.

En otros textos normativos internacionales de derechos humanos aparece vinculado a la idea de la no discriminación entre personas. Por ejemplo, en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 1965, el artículo 5 relativo a la no discriminación sobre otros derechos civiles establece en su apartado d. v) “El derecho a ser propietario, individualmente o en asociación con otros”.

Igualmente, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, el artículo 16 h) establece la igualdad entre cónyuges respecto a la propiedad: “Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso”.

A nivel regional, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, reconoce en su artículo 23: “Toda persona tiene derecho a una propiedad privada que satisfaga sus necesidades esenciales a una vida decente y que ayude a mantener la dignidad del individuo y del hogar”.

Con posterioridad, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de Costa Rica de 1969, en vigor desde 1978, reconoció que el derecho de propiedad es un derecho relativo, incorporando la función social a la que debe estar sujeto. Después se realizó una modificación relevante tras discusiones y controversias respecto a si introducir o no este derecho y en qué términos⁹¹ al sustituir “derecho de propiedad privada” por “derecho al uso y goce de sus bienes”, como podemos ver en su artículo 21:

Primero. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

Segundo. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.

Este cambio se produjo para dar cobijo a todas aquellas situaciones y realidades que se dan en América y que no están bajo el amparo de un título de propiedad sobre la tierra, tanto en relación con el reconocimiento de la posesión como con el uso colectivo de la tierra frente al individual. Así, la jurisprudencia de la Corte Interamericana reconoce que hay otras formas de ostentar una relación con la tierra y otros bienes que, si bien no se corresponden con la visión clásica de la propiedad, corresponden a la variedad de formas de usar y disponer de los bienes por parte de millones de personas en el continente americano:

Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas⁹².

Igualmente, el mismo año la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. En el texto se reconoce, además de la función social de la propiedad, la diversidad de las formas de propiedad o acceso a la tierra⁹³.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado con gran profusión el concepto de derecho de propiedad comunal de las comunidades indígenas y tribales en detrimento del de propiedad individual, que ha sido abordado en menor medida⁹⁴; así mismo, algún autor considera que todavía quedan imprecisiones sobre la propiedad comunal de comunidades indígenas y tribales que la Corte debería eliminar para una aplicación más clara de los criterios internacionales en esta materia⁹⁵. Igualmente, la Corte ha destacado la integralidad de los derechos humanos denunciando que la falta de protección de los derechos de propiedad genera situaciones de pobreza en las comunidades indígenas, que a su vez provoca la imposibilidad del goce de otros derechos humanos como la vida, la alimentación, la salud y la educación, entre otros, concluyendo así en la imposibilidad de vivir una vida digna⁹⁶.

1.3.2. El derecho a la tierra y al territorio

En cuanto al derecho a la tierra y al territorio⁹⁷, este aparece vinculado a colectivos concretos como las comunidades indígenas, las mujeres o los campesinos y otros trabajadores rurales. Si bien hasta hace poco solo se reconocía a indígenas y mujeres expresamente, se vislumbraba indirectamente a través de otros derechos humanos, como los derechos culturales, el derecho a la vivienda o el derecho a la alimentación.

1.3.2.1. Derecho a la tierra y derechos culturales

Así, por ejemplo, la conexión entre derechos culturales, tierra y territorio ha sido reconocida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su interpretación del artículo 27 del PIDCP sobre derechos de las minorías. En la Observación General n° 23 se hace hincapié en la idea de que la integridad territorial de un Estado y su soberanía se mantienen aun cuando algunas comunidades disfruten de otras formas de vida en las que la tierra forma parte de su identidad, así como el territorio, el uso y el disfrute de los recursos naturales:

El disfrute de los derechos a los que se refiere el artículo 27 no menoscaba la soberanía y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artículo —por ejemplo, el disfrute de una determinada cultura— pueden guardar relación con modos de vida estrechamente asociados al territorio y al uso de sus recursos. Esto podría ser particularmente cierto en el caso de los miembros de comunidades indígenas que constituyen una minoría. Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artículo 27, el Comité observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos puede requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan⁹⁸.

Por su parte, la Corte Interamericana ha aclarado qué se entiende por tierra y territorio y cómo la primera lleva implícito al segundo:

Integralmente, las tierras y los recursos naturales que en ellas se contienen conforman la noción jurídica de “territorio”, tal como lo ha confirmado la Corte Interamericana. El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 13.2, dispone en términos similares que “la utilización del término ‘tierras’ [...] deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera [...]”.

[...] 40. La CIDH ha valorado positivamente la incorporación legislativa de “un concepto amplio de tierra y territorios indígenas, incluyendo dentro de esta última categoría, no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso”, por considerar que “esta visión es acorde con la realidad cultural de los pueblos indígenas y su relación especial con la tierra y el territorio, así como los recursos naturales y el medio ambiente en general”. La ocupación de un territorio por parte de un pueblo o comunidad indígena no se restringe al núcleo de sus casas de habitación; “por el contrario, el territorio incluye un área física conformada por un núcleo de casas, recursos naturales, cultivos, plantaciones y su entorno, ligados en lo posible a su tradición cultural”. En esta misma medida, la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios no se limita a las aldeas o asentamientos específicos; el uso y ocupación territorial por los pueblos indígenas y tribales “va más allá del establecimiento de aldeas específicas e incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines”; los derechos de los pueblos indígenas y tribales abarcan el territorio como un todo⁹⁹.

La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 23 de septiembre del 2007, acoge esta línea jurisprudencial concretamente a través de los siguientes artículos:

Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso. [...]

Artículo 25. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.

Artículo 26

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate¹⁰⁰.

Uno de los textos internacional que incluye el reconocimiento del derecho a la tierra como derecho humano para comunidades indígenas y tribales es el Convenio n° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, concretamente en los artículos 7 y 13 al 19. En este articulado se concretan varias ideas del contenido del derecho a la tierra y al territorio y las medidas que los Gobiernos deberían adoptar¹⁰¹:

 Derecho a decidir sobre sus tierras y su modelo económico, de desarrollo y cultural.

 Inclusión del concepto de “territorio” en el de “tierras”.

 Garantizar su propiedad y su posesión, así como la administración de los propios recursos naturales.

 Derecho de consulta, recepción de beneficios o indemnización en caso de daños como consecuencia de la explotación de minerales u otros recursos del subsuelo que sean propiedad del Estado o tenga derechos sobre estos.

 Prohibición de trasladar pueblos indígenas o tribales de las tierras que ocupan, y si se considerase excepcionalmente su traslado o reubicación, deben consentir libremente.

 Respeto de las modalidades de transmisión de derechos de la tierra y protección de la comunidad frente a terceros.

 Previsión de sanciones contra intrusiones o usos no autorizados sobre su territorio.

 Garantías de acceso equitativo, respecto a otras poblaciones, a los programas agrarios nacionales.

 Exigencia de respeto de los Gobiernos a la relación entre la cultura, los valores espirituales y la tierra, así como al aspecto colectivo de esta para dichos pueblos.

Así, los textos citados han permitido superar la visión individual del derecho de propiedad y mostrar la interdependencia e indivisibilidad de este junto con otros derechos para una efectiva y real aplicación de los derechos humanos.

1.3.2.2. El derecho a la tierra y el derecho a la vivienda

El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho a la vivienda en el marco del derecho a un nivel de vida adecuado. Igualmente, este derecho se recoge en el PIDESC, artículo 11, párrafo 1, así como el artículo 14, párrafo 2 h) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante, CEDAW); también lo contempla el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (en adelante, CEDR) en su artículo 5 e). Desde hace algunas décadas, en el desarrollo conceptual del contenido del derecho a la vivienda, Naciones Unidas apuesta por un derecho no restrictivo, mostrando la conexión entre este derecho y otros en el enfoque holístico de los derechos humanos que son caracterizados, como ya hemos recordado, por su interdependencia e indivisibilidad.

Así, en la Declaración de Estambul sobre los asentamientos humanos¹⁰², fruto de la Conferencia de Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat II) de 1996, ya se reconocía el derecho a la tierra y su relación con la vivienda digna: el apartado 9 vinculaba el acceso a una vivienda asequible con el acceso a la tierra y el control del mercado de la vivienda, que debía funcionar de forma eficiente, social y ambientalmente racional.

Igualmente, algunas Observaciones del Comité del PIDESC vinculan la idea de un nivel de vida adecuado y de vivienda digna con la seguridad jurídica de la tenencia de las tierras, puesto que consideran que es una obligación estatal garantizar tierra a los que no la tienen o están empobrecidos. También se vincula el derecho a la tierra como garantía de paz que los Estados deben promover para asegurar la dignidad de las personas¹⁰³.

Así mismo, el ex relator especial sobre la vivienda adecuada, el Sr. Kothari, ha manifestado en varios informes¹⁰⁴ que el acceso a la tierra es un requisito esencial para la efectiva realización del derecho a una vivienda adecuada. Por ello, ha apelado al Consejo de Derechos Humanos para que reconozca el derecho a la tierra como un derecho humano¹⁰⁵. El relator especial explica en su informe de febrero de 2008 cómo en numerosas ocasiones las deficiencias en la vivienda se deben a la falta de acceso a la tierra, a los materiales de construcción o al crédito. La falta de acceso a la tierra —dice— es mundial, ya que se calcula que casi las % partes de tierra están en manos del 2,5% de los terratenientes. Además, las migraciones a las que se ven forzados los habitantes del mundo rural por la violencia que se ejerce por parte de empresas multinacionales y actores armados, así como la falta de infraestructuras y servicios públicos, entre otras causas, provocan que a su vez se vean abocados a vivir en viviendas inadecuadas e indignas en las ciudades. También señala la evidencia de la violación conexa entre el derecho a la tierra y otros derechos humanos en los grupos indígenas al denegarles sus derechos de propiedad y de uso colectivo.

Hay una clara distinción entre el derecho a la propiedad y el derecho a la vivienda adecuada, que se basa en la idea de que el segundo es más amplio que el primero al incluir otros derechos y buscar la seguridad y la dignidad de las personas, independientemente de que no sean propietarios. No se limita al título jurídico formalizado, si bien se considera que tenerlo puede conducir a una mayor seguridad en la tenencia de la vivienda¹⁰⁶.

Por último, respecto a la situación de los migrantes y los desplazados, desde el año 2005 se establece de forma explícita el derecho a la restitución de la vivienda, la tierra y el patrimonio como un derecho humano¹⁰⁷. Este derecho ha sido desarrollado a través de los Principios Rectores sobre Desplazamiento Interno, también llamados Principios Deng, y los Principios sobre la restitución de viviendas y el patrimonio de los refugiados, también llamados Principios Pinheiro. Estos son la fundamentación normativa desde la que se ha desarrollado la política de restitución de tierras en Colombia, objeto de análisis en los capítulos siguientes.

1.3.2.3. El derecho a la tierra en la perspectiva de determinados colectivos sociales
1.3.2.3.1. Las mujeres

Los derechos de las mujeres sobre la tierra se han visto reconocidos en las mujeres rurales y por tanto, de forma específica, respecto a las políticas rurales. Por ejemplo, la CEDAW dedica el artículo 14 a la mujer rural y destaca su papel esencial en la economía familiar. Así, establece unas medidas para potenciar su participación en igualdad respecto al hombre en cuanto al acceso a las ayudas agrícolas, la educación, los servicios públicos en general o la organización de cooperativas, entre otras. Las Observaciones del Comité del CEDAW suelen referirse a los derechos a la tierra con relación a la superación de la pobreza o la igualdad en los procesos de formalización de la propiedad.

La Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) también se refiere a aspectos como la superación de la pobreza y el hambre. Esta entidad señala las múltiples desigualdades en el acceso a la tierra ya que las mujeres no solo tienen menor acceso, sino que en muchos casos solamente pueden acceder a derechos secundarios o a través de los hombres de su familia. Además, suelen tener predios de menor tamaño y calidad y hay legislaciones que las perjudican, especialmente en África y Asia¹⁰⁸. En el caso de América Latina, la FAO¹⁰⁹ considera que es una cuestión sociocultural, ya que la legislación desde hace al menos treinta años equipara al hombre y la mujer¹¹⁰.

1.3.2.3.2. La reivindicación del derecho a la tierra y al territorio por los campesinos

Un colectivo que ha solicitado expresamente el reconocimiento de este derecho es la organización internacional La Vía Campesina. Conformada por unas 180 organizaciones campesinas, lanzaron la propuesta de Declaración sobre los Derechos de las Campesinas y los Campesinos¹¹¹, elaborada entre el 2002 y 2008 para su aprobación por las Naciones Unidas. El colectivo está conformado por campesinos sin tierra, pequeños y medianos productores, pescadores, trabajadores agrícolas, indígenas o migrantes de todo el mundo. En dicha propuesta, se planteaba que la negación de los derechos humanos de los campesinos/as del mundo afecta la seguridad de toda la población mundial, ya que la agricultura y la alimentación dependen del bienestar y de las condiciones favorables para que los trabajadores rurales puedan llevar a cabo sus tareas. Entre las violaciones a los derechos de los campesinos se mencionaba el modelo de desarrollo neoliberal que impulsa la concentración de tierra para monocultivo y la apropiación de tierra para impulsar la economía extractiva, señalando además las consecuencias medioambientales nefastas para los pobladores rurales. También se denunciaba la pérdida de semillas tradicionales y de la biodiversidad, la especulación de tierras para producir alimentos, el control de la producción y la comercialización por empresas transnacionales y la criminalización de las movilizaciones campesinas, así como el impacto de los conflictos armados en el campo.

Esta iniciativa legislativa fue recogida por el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos en su estudio preliminar sobre la discriminación en el marco del derecho a la alimentación¹¹² en el año 2010, donde se señala que los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes no protegen efectivamente los derechos de los campesinos. El texto reconoce que esta declaración podría ser un elemento importante para la lucha contra la discriminación y para mejorar el derecho a la alimentación.

La propuesta de texto de La V ía Campesina recogía el derecho a un nivel de vida digno con aspectos específicos respecto a las mujeres, el derecho a la tierra y al territorio, junto con el derecho a las semillas y la agricultura tradicional, con expresa mención de la soberanía alimentaria, y derechos a los medios de producción agrícola, a la información y la tecnología agrícola, a determinar el precio de los productos, a proteger los valores de la agricultura, a la diversidad biológica, a la preservación del medio ambiente, a la libertad de asociación, opinión y expresión y al acceso a la justicia¹¹³. Respecto al derecho a la tierra y al territorio, donde se incluían los derechos sobre recursos hídricos, se rechazaba el latifundio y se ofrecía la posibilidad de rechazar la adquisición y conversión de tierras con fines económicos.

En el año 2012, el Consejo de Derechos Humanos de Nacionales Unidas aprobó crear un grupo de trabajo para elaborar una propuesta de Declaración sobre los derechos de los campesinos y de otras personas que trabajan en las zonas rurales. La resolución se presentó por los Gobiernos de Bolivia, Cuba, Ecuador, y Sudáfrica y fue apoyada por Suiza, Brasil, Argentina y Eritrea. El grupo de trabajo presentó varias propuestas con algunas modificaciones respecto a la original. En el texto propuesto en junio de 2013¹¹⁴ se reconocían los nuevos derechos, como el de la tierra y el territorio, con el siguiente tenor literal:

Artículo 4. Derecho a la tierra y al territorio

1. Los campesinos tienen derecho a poseer tierras, a título individual o colectivo, para su vivienda y sus cultivos.

2. Los campesinos y su familia tienen derecho a trabajar su propia tierra y a obtener productos agrícolas, criar ganado, cazar, recolectar y pescar en sus territorios.

3. Los campesinos tienen derecho a trabajar las tierras no utilizadas de las que dependan para su subsistencia y a disponer de esas tierras.

4. Los campesinos tienen derecho a administrar y preservar los bosques y las zonas pesqueras y a obtener beneficios.

5. Los campesinos tienen derecho a una tenencia de tierras segura y a no ser desalojados por la fuerza de sus tierras y territorios. No debería procederse a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los campesinos interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.

6. Los campesinos tienen derecho a beneficiarse de la reforma agraria. No se deben permitir los latifundios. La tierra debe cumplir con su función social. Se deben aplicar límites de propiedad en la tenencia de la tierra cuando sea necesario con el fin de asegurar un acceso equitativo a las tierras.

Así, este artículo planteaba el alcance de este derecho como derecho humano en los siguientes términos:

 La apropiación de la tierra desde una perspectiva posesoria y no propietaria, con una doble dimensión de uso, individual y colectivo.

 Las tierras como medio de una vida digna para los campesinos: las tierras que no son cultivadas pueden ser trabajadas por campesinos sin tierra u otros que en muchos casos son minifundistas para que además de subsistir puedan producir para terceros.

 El campesino y el trabajador rural, como protectores del medioambiente rural, ponen de relieve la importancia del derecho al medio ambiente en relación con la propia conservación del campesino y de la humanidad.

 La referencia a la tenencia segura de la tierra frente a los casos comunes de despojo.

Respecto al desarrollo de las políticas públicas para su adecuado cumplimiento, se establece lo siguiente:

 Reconoce y destaca la función social de la propiedad, lo cual es un indicador de que los Gobiernos deben impulsar proyectos de desarrollo rural que no incentiven el acaparamiento de tierras.

 En tal sentido, se refuerza la idea de la función social con la prohibición expresa de los latifundios y el establecimiento de limitaciones a la propiedad de la tierra en aras de una equidad social, traducida en un acceso igualitario a la tenencia de la tierra.

 Se centra en el reconocimiento del campesino como sujeto de las reformas agrarias a diferencia de lo establecido en el PIDESC, cuyo artículo 11.2 a) sobre regímenes agrarios y reformas estaba más enfocado en destacar la función económica, esto es, buscar una explotación eficaz de los recursos naturales con la finalidad de contrarrestar el hambre en el mundo.

En cuanto al artículo inicialmente propuesto por La Vía Campesina, se eliminó el derecho a rechazar cualquier adquisición o conversión de tierras con fines económicos. Algunos de los aspectos regulados se reubicaron en otros artículos.

En el proyecto de declaración aprobado en mayo de 2016¹¹⁵, los Estados a favor del nuevo documento fueron Ecuador, Bolivia, Venezuela, Sudáfrica, Irán y Egipto, que argumentaron la necesidad de llenar los vacíos normativos existentes en la actualidad. Los Estados en contra son los miembros de la Unión Europea y Estados Unidos, que alegaron que era mejor reforzar los instrumentos jurídicos ya existentes. La representante de La Vía Campesina de Europa expresó que las posiciones contrarias a la declaración muestran cómo estos países defienden el reconocimiento de nuevos derechos comerciales, pero no de nuevos derechos humanos¹¹⁶.

En el preámbulo del proyecto se reconoce la contribución de los habitantes de las zonas rurales en la conservación de la biodiversidad y se establece como una de las finalidades de la declaración la protección de la soberanía alimentaria para conseguir el derecho al desarrollo establecido normativamente. Igualmente, se reconoce la necesidad de apoyar a campesinos y otros trabajadores rurales en las prácticas ambientalmente sostenibles, en armonía con la Madre Tierra. Se destaca en varios apartados el aumento de la violencia, tanto directa como estructural, y las violaciones a los derechos humanos en el campo. Se reconoce que de cada vez es más complicado el acceso a semillas, agua y tierra para los sujetos de la declaración.

En este documento, el artículo 19 se titula “Derecho a la tierra y otros recursos naturales”. Así, se retiró la acepción territorio, que fue sustituida por “recursos naturales”¹¹⁷. El primer apartado amplía el derecho individual o colectivo a tierras, a las aguas, los mares costeros, la pesca, los pastos y bosques, vinculando un nivel de vida adecuado a la paz, la seguridad, la dignidad y la cultura. El segundo se centra en combatir la discriminación relacionada con derechos de tenencia de la tierra entre hombres y mujeres, pero también por cuestiones de capacidad económica para sufragar gastos derivados del procedimiento legal del reconocimiento del derecho, o por falta de conocimientos con relación a la capacidad legal, o por cuestiones civiles, como los cambios en el estado civil de una persona. Se refuerza la idea de que no son únicamente la propiedad u otros derechos legales sobre la tierra los que deben ser reconocidos, sino también los que surgen del derecho consuetudinario, y se conmina a los Estados a proteger formas colectivas de uso de la tierra y bienes comunales.

Los apartados 4 y 5 se refieren a la protección frente a los desalojos, desplazamientos, expropiaciones y confiscaciones de tierras u otros recursos naturales como resultado de imposiciones coercitivas o como consecuencia de las guerras. También prevé restaurar el acceso en caso de despojo, o una indemnización si fuera imposible el retorno.

El siguiente apartado hace referencia a los pescadores e inserta igualmente la obligación de los Estados de redistribuir los recursos, incidiendo en los apoyos para la juventud y aplicando desarrollos rurales que no excluyan a la población rural. También establece la obligación de que los campesinos sin tierra sean los primeros beneficiarios de las adjudicaciones de tierra pública y otros recursos. Por último, se insta a los Estados a adoptar medidas como la agroecología para garantizar la conservación a largo plazo y la regeneración de los recursos naturales. No se incluyó un apartado que figuraba en el proyecto inicial de 2009 sobre el derecho a rechazar el modelo industrial ni tampoco la prohibición de los latifundios. También eliminó la referencia a la función social de la propiedad y la tierra, si bien en las obligaciones a los Estados se hacía referencia a medidas redistributivas.

Sobre el artículo 5, “Derecho a la soberanía sobre los recursos naturales, desarrollo y soberanía alimentaria”, la Declaración del Derecho al Desarrollo de 1986 ya reconocía el derecho al desarrollo de las personas y el deber de los Estados de promover políticas de desarrollo. El artículo 5.3 del proyecto reconoce a las comunidades rurales como grupo colectivo y el derecho no ya a disfrutar, sino a decidir y gestionar libremente el modelo de desarrollo que consideren adecuado en relación con sus intereses, al igual que está reconocido para las comunidades indígenas. Respecto a los recursos naturales y la soberanía sobre estos, ya estaban reconocidos en los dos pactos de 1966, lo cual en un principio no es contradictorio con la soberanía nacional, ya que esta debe ser ejercida en beneficio de los pueblos, pero en la práctica ha sido de dudosa aplicación¹¹⁸.

El apartado 4 define la soberanía alimentaria como “el derecho de los pueblos a alimentos nutritivos y culturalmente apropiados producidos a través de métodos socialmente justos y ecológicamente sensibles. Implica el derecho de los pueblos a tomar decisiones y a definir sus propios sistemas alimentarios y agrícolas”. Algunas de las dimensiones que podrían desarrollarse a partir de este artículo y el resto de la declaración son la relocalización del sistema alimentario para conformar cadenas alimentarias más cortas y locales, la transición a sistemas más resilientes y sostenibles ante el cambio climático, como la agroecología, y reforzar la capacidad de intervención ciudadana, que de cada vez está más alejada de la toma de decisiones sobre lo que comemos y, por tanto, lo que somos¹¹⁹.

Por último, algunas cuestiones ambientales que estaban incluidas en este artículo en la propuesta de La Vía Campesina quedan agrupadas en el artículo 20: se prevén las obligaciones de los Estados de protección frente abusos de actores no estatales, la evaluación del impacto ambiental de actividades de desarrollo impulsadas por el Estado y la protección frente al cambio climático. El artículo 22, sobre “derecho de semillas”, establece la obligación estatal de preservar y promover los conocimientos tradicionales y sus sistemas, esto es, la agrodiversidad, y el artículo 23, sobre “derecho a la biodiversidad”, en sus apartados 4 y 7 prevé el derecho a excluir de los derechos de propiedad intelectual los recursos genéticos y los conocimientos biológicos y agrícolas.

En el año 2017 se aprobó un nuevo proyecto que prácticamente mantiene el contenido anterior, si bien suprime el derecho a la nacionalidad previsto en el proyecto anterior y reacomoda sus contenidos¹²⁰. El texto consta de 27 artículos: el artículo 1 define a los sujetos de la declaración con una definición expresa de lo que es un “campesino”. El artículo 2 establece, entre las obligaciones de los Estados, respetar y proteger los derechos previstos tanto dentro como fuera del territorio, así como la consulta previa a campesinos y demás trabajadores rurales antes de aprobar leyes o políticas que les afecten. También ordena la responsabilidad y coherencia normativa en la suscripción de acuerdos y normas internacionales comerciales de inversión o finanzas con sujeción a la legalidad suscrita sobre los derechos humanos. Igualmente, apelan a la obligación de controlar y supervisar intervenciones de actores no estatales como empresas transnacionales u organismos de cooperación al desarrollo para que no socaven los derechos regulados por la declaración.

La desterritorialización de la responsabilidad del Estado prevista en este artículo, para que se responda por agentes no estatales sobre violaciones a los derechos humanos, requiere de una reglamentación para su efectividad, ya que hoy en día únicamente hay Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos o Directrices Voluntarias sobre la Gobernanza Responsable de la Tenencia. En cuanto al consentimiento libre e informado, se hace referencia en otros apartados del proyecto (art. 2.3, art. 5.3 y art. 18.4)¹²¹.

Los siguientes artículos regulan el derecho a la igualdad, los derechos de las mujeres, el derecho a los recursos naturales y al desarrollo, a la vida y la libertad en sus diversas manifestaciones, a la participación, a la información, al acceso a la justicia, al trabajo, a la seguridad y a la salud, a la alimentación y la soberanía alimentaria, a una vida digna y a los medios de producción, a la vivienda, a un medio ambiente seguro, a las semillas, a la biodiversidad, al agua y su saneamiento, a la educación, a la cultura y el conocimiento tradicional y a la tierra y otros recursos naturales, con promoción estatal de la agroecología.

Finalmente, la declaración fue aprobada en diciembre del año 2018¹²², texto al que se incorporó un último artículo sobre la obligación general de interpretar la declaración sin menoscabo de otros derechos ya reconocidos o por reconocer para los campesinos, así como ser aplicada sin ningún tipo de discriminación. Respecto al contenido del articulado, si bien los números de los artículos cambian, básicamente se mantiene el contenido comentado, salvo la reincorporación de la función social y la limitación de la concentración de la tierra en el artículo 17, donde se ubica definitivamente el derecho a la tierra, y el cambio en relación con la biodiversidad y la propiedad intelectual del artículo 19, apartado 8, ya que únicamente se fija la idea de respeto a los derechos y necesidades de los sujetos de la declaración por parte de las leyes de propiedad intelectual.

En Colombia hay diversas organizaciones que desde el inicio y a través de La Vía Campesina impulsaron esta declaración y continúan movilizándose desde el espacio de convergencia denominado Cumbre Agraria, Étnica, Campesina y Popular. Estas reclaman al Estado desde abril de 2019 que reconozca e implemente los derechos de la declaración (Colombia se abstuvo en la votación), dando primacía a los derechos humanos frente a otros condicionamientos económicos. Si bien la declaración no tiene carácter vinculante, podría ser aplicada directamente o incorporada al bloque de constitucionalidad por la Corte Constitucional, tal como ha sucedido con otras normativas soft law como, por ejemplo, la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas o los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos¹²³; además, su aprobación permite al campesinado fortalecerse organizativamente y poder negociar sus intereses con mayor peso y respaldo normativo. Así, a finales de agosto del año 2020, la Audiencia Pública por la tierra, el territorio y el campesinado, organizada por la Procuraduría General de la Nación a petición de casi sesenta organizaciones campesinas de ámbito regional y nacional, ha tenido como uno de los puntos del debate dicha cuestión y ha solicitado su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano.

1.4. El derecho a la tierra y al territorio como derecho humano: ¿hacia un nuevo horizonte unitario del hombre y la naturaleza?

El cambio de matriz cultural en Occidente por el que la tierra se convirtió en mercado conllevó que las cosas, entre ellas la tierra, tuvieran un nuevo sentido y finalidad. Así, desde la modernidad se da una emergencia del horizonte de la subjetividad, entendida —como explica Juan Antonio Senent de Frutos— como un nuevo modo de ver y entender la realidad¹²⁴. En este nuevo horizonte el sujeto es la realidad primaria, y de ahí la desconexión y el problema del sujeto respecto a la naturaleza. A través de varios autores, el profesor Senent de Frutos muestra de forma sintética el proceso de desarticulación del hombre y la tierra.

Los planteamientos de Descartes, como la oposición sujeto-objeto o el ser pensante que carece de materialidad, producen una desvinculación mental, una “ruptura de la inserción de lo humano en la tierra, y con ello, ruptura de la reciprocidad: lo que hacemos a la tierra (ya) no lo hacemos a los hijos de la tierra”¹²⁵. Más adelante, John Locke justifica y fundamenta la apropiación privativa de la tierra comunal, así como que dicha apropiación únicamente puede darse por las naciones civilizadas, que utilizan la tecnología moderna, frente al resto del género humano que utiliza medios tradicionales. Utiliza un discurso universalista que invisibiliza la negación de los derechos a la tierra de gran parte de la humanidad, considerada como vaga e irracional; el bien apropiado debe ser valorizado mediante el uso del dinero. La tercera fase, donde se rompe definitivamente el horizonte naturalista, se muestra por el autor citado a través del pensamiento de John Stuart Mill. Este sustrae definitivamente la acción humana en relación con la naturaleza al argumentar que la razón es opuesta a la lógica natural y que el hombre debe alterar y mejorar la naturaleza; hay que someterla, puesto que es imperfecta. Igual explicación da en torno a los pueblos que denomina “salvajes”, ya que actúan con patrones de la naturaleza, lo cual es considerado como un acto inmoral. Finalmente, conjuga el deber racional y moral con el deber religioso, desplazando lo sagrado, como dice el autor, “del mundo natural al que pertenece el ser humano (horizonte naturalista) a la acción tecnocientífica que corrige y mejora la naturaleza”¹²⁶.

En América, la mentalidad del hombre blanco, colonizador y dueño de la naturaleza se mantuvo en las elites criollas; las constituciones de corte liberal plasmaron una igualdad jurídica formal en nombre del progreso, el orden y la civilización, invisibilizando las desigualdades de etnia, clase, cultura y género. En este contexto de modernidad/colonialidad, se mantuvo la exclusión y el desplazamiento de los indígenas, la dependencia “de las economías regionales a los centros de acumulación de capital, y la reestructuración de los procesos productivos a los requerimientos de una inserción monoexportadora dependiente hacia el mercado mundial” bajo el discurso social hegemónico¹²⁷.

Hoy en día esta lógica dominante se mantiene, si bien hay ejemplos de procesos constituyentes como los de Bolivia y Ecuador que con un nuevo paradigma comunitario y ecocéntrico, del buen vivir como principio que da sentido a los fines del Estado, se enfrenta al constitucionalismo que separa al individuo de su medio social, cultural y natural, que se traduce en las resistencias al modelo de desarrollo extractivista en esta región, modelo que, como veremos en el capítulo siguiente, también tiene un gran despliegue en Colombia.

Pero las resistencias regionales, como ya hemos visto, se han organizado en red a nivel internacional. El texto elaborado por grupos de campesinos de todo el mundo ha puesto sobre la mesa de debate a nivel internacional sobre la necesidad de reconocer y apoyar otras prácticas diferentes a las hegemóni-cas o predominantes, con un horizonte unitario. También rescata la idea de la libertad relacionada con la apropiación de las cosas, que en su día se perdió en aras del sometimiento y la dominación de la naturaleza. A su vez, es un reflejo de la evolución del concepto de soberanía y de la reflexión sobre la universalidad de los derechos humanos. A continuación, se expone de una forma más amplia dicha reflexión personal.

Primero. Gran parte del contenido previsto se basa en derechos ya reconocidos para los pueblos indígenas y tribales. Ello conlleva el reconocimiento de otras formas de vida, de derechos y libertades de personas sin título de propiedad o sin tierra, de grupos de nómadas, superando así la falsa “universalidad de los derechos humanos” que reflejan únicamente valores etnocéntricos de algunas sociedades o grupos dominantes en los que priman actitudes como el individualismo y la propiedad individual, frente al enfoque colectivo y la práctica cotidiana del ser uno con el entorno natural.

Segundo. Se reconocen libertades y derechos por igual. La principal libertad reconocida es la del uso y la gestión de la tierra y otros recursos naturales para obtener un nivel de vida adecuado y respetar otras formas de vida cultural. Ello implica una obligación para los Estados de proteger a estos grupos de las injerencias de terceros, de asegurar que las normas y los mecanismos que regulan el acceso a los recursos naturales no conlleven una concentración de la tierra o no operen de forma discriminadora. Así, no se encorseta la acción humana al “derecho” previamente definido, sino que se amplía su horizonte para expresar e incluir cualquier otra realidad, otras formas creativas, de cualquier grupo humano, de coexistir con la naturaleza. La apropiación de la tierra o el dominio sobre esta se vincularía a la libertad más que a la propiedad y por tanto se sustrae a la lógica de usar la tierra únicamente con fines comerciales, para lo cual es necesario un título de propiedad que permite, a su vez, entrar en un sistema financiero cuyo interés suelen ser las inversiones y las especulaciones.

Tercero. Se establece el derecho a la soberanía de los recursos naturales, el desarrollo y la soberanía alimentaria. Ello en contraposición a cómo se abordaba el derecho a la alimentación desde conceptos como la “seguridad alimentaria”, utilizado por el propio discurso de los organismos internacionales de derechos humanos, que sustraía en su propia definición el poder de las comunidades y pueblos. Se incorpora la idea de la capacidad y el derecho a decidir sobre cómo producir los alimentos y, consecuentemente, se reflejan otros modos de vida que se aproximan en mayor medida a un mundo sostenible y factible¹²⁸, como, por ejemplo, la economía campesina. Esta nueva visión contrasta con los contenidos de la Carta del campesino¹²⁹ o Declaración de principios, aprobada en la Conferencia Mundial sobre Reforma y Desarrollo Rural de 1979, respecto al reconocimiento de la plena soberanía estatal sobre los recursos naturales, la promoción de la instalación de industrias y en especial de agroindustrias y la seguridad alimentaria mundial. La inserción del concepto de soberanía alimentaria, que acompaña a la idea de que la economía campesina también debe promoverse, se impulsó casi veinte años después en la Cumbre Mundial de la Alimentación de 1996 por parte de La Vía Campesina.

Este concepto, tal como se entiende desde las organizaciones que han impulsado la declaración, permitiría contrarrestar “la privatización de la soberanía del Estado”¹³⁰, esto es, el traspaso del control de los recursos a las empresas privadas, en el marco de la mentalidad extractivista. En el caso de Colombia, como veremos en el apartado sobre el modelo de desarrollo en el capítulo siguiente, el modelo extractivista y la agroindustria siguen siendo el marco de referencia. A este interés —dicen algunos estudiosos del tema— respondería el proceso de formalización de propiedad de tierras despojadas para el posconflicto, consolidando legalmente el espacio para que se active este modelo económico en lugares hasta ahora inaccesibles por el conflicto armado¹³¹.

Cuarto. Respecto a la tierra y el continuo pivotaje en torno al derecho de propiedad en las políticas públicas sobre la cuestión agraria, la definición expresa del derecho a la tierra aporta una visión más amplia donde se reconocen diversas formas de tenencia de la tierra y sistemas jurídicos, como los consuetudinarios, que se aceptan como válidos, mostrando así la realidad del campo y asumiendo que hay obstáculos económicos, sociales y culturales, y no meramente jurídicos o de titulación. Por tanto, hay un reconocimiento del pluralismo de los sistemas jurídicos y la validez de los consuetudinarios, al igual que los legislativos; por otro lado, es un reconocimiento de la complejidad y la multiplicidad de intereses económicos y de las tensiones sociales y culturales que se viven en el ámbito rural de muchos países con diversidad cultural.

Quinto. También es destacable el reconocimiento de las amenazas que provoca concretamente la propiedad intelectual frente a la cotidianidad de los campesinos que desean preservar el medio ambiente. Así, se imponen limitaciones a este derecho respecto a los derechos de los campesinos y otros trabajadores rurales para que puedan mantener en su poder el uso de sus recursos y conocimientos que en los últimos tiempos se ven seriamente amenazados. Y es que tal como señala Rosa Congost, la trayectoria cultural de imposición a largo plazo de la propiedad privada individual sobre otros no es un capítulo definitivamente cerrado; hoy se encarna con fuerza en la figura de los derechos de propiedad intelectual¹³².

Sexto. El documento refleja el alcance del trabajo de La Vía Campesina junto con otras organizaciones, como FIAN Internacional o el Centre Europe Tiers Monde (CETIM) y otras que se han ido sumando¹³³ en el marco de movimientos sociales de la llamada “globalización desde abajo”¹³⁴, que funcionan desde la legalidad cosmopolita subalterna, planteada por el sociólogo Boaventura de Sousa Santos¹³⁵. En este caso, podemos ver cómo dicha organización visibiliza la complejidad del problema y muestra de un modo más amplio la realidad, enfocando la solución desde otro horizonte no dualista. Este colectivo señala que las prácticas para mejorar o modificar tienen múltiples dimensiones sociales, culturales, jurídicas y económicas, reflejan otro modus vivendi y otro modelo de desarrollo que no es el que se está impulsando a nivel global, y recalca en todo momento la apuesta por este modo de vida, que es un retorno al cuidado y el respeto de la Madre Tierra.

Séptimo. Para finalizar, esta propuesta de texto jurídico internacional de derechos humanos expresa el ideal de que los pobladores rurales son o deben ser uno con la naturaleza y los Estados tienen el deber de protegerlos como tales. En el proyecto hay una propuesta de modelo, una tendencia a la que deben propender los trabajadores rurales y campesinos de todo el mundo, con sus especificidades para diferentes realidades locales. Por ello hay reticencias de la Unión Europea para que se represente a los grupos campesinos como un grupo homogéneo cuando no lo son¹³⁶; puede ser una falta deliberada de reconocimiento de que la propuesta busca efectivamente un cambio de paradigma que también afecta a los campesinos y pobladores rurales, inmersos en su mayoría en la cultura occidental y el modelo económico neoliberal. Para ello la declaración establece obligaciones de formación y apoyo en el impulso de la agroecología o de potenciar la soberanía alimentaria como políticas públicas para los Estados.

En la cuarta sesión del grupo de trabajo, llevada a cabo en el mes de mayo de 2017, si bien hubo un mayor acercamiento de los Estados al asumir la necesidad de la declaración, algunos se opusieron al reconocimiento del derecho a la tierra tal como está planteado, de manera holística. Otros Estados abogaron por un limitado reconocimiento de los derechos colectivos, de mantenerlos únicamente para los pueblos indígenas¹³⁷. Por tanto, los Estados más poderosos apostaron por la continuidad de la dualidad naturaleza/humanidad, el individualismo y la desconexión de problemáticas y, por tanto, de soluciones a los problemas que acucian a la mayor parte de la humanidad. A continuación se abordará este derecho desde la legalidad y las prácticas campesinas en Colombia.

1.5. El derecho a la tierra y al territorio en Colombia
1.5.1. Normativa y jurisprudencia

En la Constitución colombiana el derecho a la tierra y al territorio no abarca la totalidad del contenido previsto en la propuesta de la declaración, pero tiene algunas dimensiones que se infieren de los artículos 64, 65, 286, 329 y 330.

El artículo 64 establece el deber del Estado de promover de forma progresiva el acceso a tierras para los trabajadores agrarios. El artículo 65 prioriza la producción de alimentos y el deber del Estado de promover actividades agrícolas y otras. Este artículo fue desarrollado con posterioridad a través de la previsión de la figura de las Zonas de Reserva Campesina (ZRC) en la Ley 160/1994, ya citada en esta investigación y objeto del siguiente subapartado.

El resto de los artículos se refieren a los derechos de las comunidades indígenas, que hoy en día son un 3,4% de la población colombiana — según datos del censo estadístico del Departamento Nacional de Estadística (DANE) del año 2005—, y de otras minorías como las comunidades negras, que representan el 10,5%, o la comunidad rom o gitana, con un porcentaje de un 0,01% sobre el total¹³⁸. Hay unos 778 resguardos indígenas en todo el país¹³⁹, la mayoría en La Guajira, al norte del país, en zona de frontera con Venezuela, y en segundo lugar en Nariño, al sur del país, departamento fronterizo con Ecuador. El artículo 286 reconoce los territorios indígenas como “entidades territoriales”y los artículos 329 y 330 reconocen la propiedad colectiva sobre la tierra y los territorios indígenas, así como el respeto de los gobiernos propios, las costumbres y los usos en sus territorios. Así mismo, el artículo transitorio 55 reconoce el derecho al territorio a las comunidades negras, desarrollado por la Ley 70/1993 sobre comunidades negras.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, hay varias sentencias destacables por sus manifestaciones en torno a este derecho o al sujeto campesino. La sentencia C-644-2012 de 23 de agosto¹⁴⁰ declaró inconstitucional la normativa que avalaba desde los planes de desarrollo la reforma de tres artículos de la Ley 160/1994 que promovían la acumulación de tierras y desposeían a los campesinos de los baldíos para entregarlos a empresas. La Corte reconoció en la sentencia la relación especial de los campesinos con la tierra, similar a la de los indígenas, y apeló a la necesidad de cambios estructurales y al respeto por la identidad cultural de los campesinos. Así, recordaba la obligación del Estado de adoptar de forma progresiva medidas estructurales para fomentar e impulsar el acceso a la tierra y su permanencia, explotación y participación de los beneficios del desarrollo, al ser insuficiente un título de propiedad. Respecto a la soberanía alimentaria, se hacía referencia al reconocimiento del derecho a la cultura de los trabajadores del campo, argumentando que la soberanía alimentaria del Estado implicaba respetar los procedimientos de producción a pequeña escala y artesanales, acorde con sus modos y culturas campesinas y pesqueras. Por último, la sentencia establecía que el acceso a la tierra promueve la realización de otros derechos, además de la democratización de la tierra.

Con posterioridad, en octubre del mismo año, la Corte dictó la sentencia T-763-2012 que reconocía por primera vez a los campesinos como sujetos del derecho a la tierra y al territorio: “los derechos surgen como una aspiración legítima de los pueblos frente a los Estados sin importar la ausencia de un reconocimiento explícito en la normativa, ya que surgen luego de una larga lucha histórica de reivindicación frente al aparato estatal”¹⁴¹. Por tanto, la Corte reconoce que los derechos son previos a la formalización de estos, alejándose de las interpretaciones positivistas que exigen su previo y literal reconocimiento en los textos legales. En la misma sentencia se reconoce, por un lado, la cultura diferenciada del campesino y la necesidad de proteger su forma de vida, independientemente de los títulos que tenga sobre la tierra y, por otro, la falta de protección de la tierra y el territorio de los campesinos, que supone una vulneración de los derechos humanos de los habitantes del mundo rural. Respecto al contenido del derecho a la tierra y al territorio, establece la posible titulación individual y colectiva, el necesario acceso a los recursos para ejecutar sus proyectos de vida y la garantía de la seguridad jurídica de diversas formas de tenencia de la tierra. Por tanto, es una interpretación más limitada que la que se propone a nivel internacional.

También es pertinente citar la sentencia T-461 de 2016, que reconoce el derecho subjetivo de acceso a la tierra previsto por la Ley 160/1994. Un derecho subjetivo de los campesinos —dice—, vinculado a la dignidad de todo ser humano, a proyectar su vida de forma diferenciada, a un nivel de vida adecuado y al efectivo derecho a la alimentación de la humanidad. Igualmente, la Corte recuerda, por una parte, la vinculación de este derecho con los otros derechos previstos en el PIDESC, y, por otra, las causas de la vulnerabilidad de los campesinos, al expresar que esta no se debe únicamente al modelo de desarrollo dominante, sino también a la violencia utilizada en su contra desde hace décadas, lo cual ha provocado una concentración de la propiedad que mantiene a los campesinos en el mayor nivel de pobreza del país.

La sentencia C-077 de 2017 equipara el término “campo”, que es un bien jurídico especial protegido, con “tierra”, así como aclara el corpus iuris de los derechos de los campesinos y otros trabajadores rurales como sujetos de especial protección constitucional, de acuerdo con lo establecido por dicha Corte. Este corpus está compuesto por una serie de derechos que se infieren de la dignidad humana, como el derecho al trabajo, a la alimentación, al mínimo vital, a las libertades para elegir un oficio o profesión, al libre desarrollo de la personalidad y la participación. La sentencia cita la Declaración de los derechos de los campesinos, aprobada en dicho momento solamente por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, y destaca, por un lado, que si bien es soft law, su contenido es una sistematización y articulación del contenido de otros textos que sí son vinculantes, referidos a un colectivo determinado, y, por otro, que la Corte ya ha apelado a este tipo de instrumentos en otras ocasiones para solucionar ciertos problemas. Por ende, apela a una estrategia de desarrollo rural global para garantizar los derechos de los campesinos.

Más adelante retomamos esta cuestión de la normatividad en torno a la tierra al comentar los planes nacionales de desarrollo en el apartado 2.1.2 del siguiente capítulo. A continuación se presentan algunas prácticas campesinas que han impulsado o tienen planteamientos parecidos a los de la declaración.

1.5.2. Prácticas campesinas

La Asociación Nacional de Zonas de Reserva Campesina (ANZORC) es una de las organizaciones colombianas que forman parte de La Vía Campesina y que lucharon por la aprobación de la Declaración de los derechos de los campesinos.

La Ley 60/1994 se redactó con las directrices de privatización del sector público y la intervención mínima del Estado, de acuerdo con lo establecido en las políticas neoliberales recetadas por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional a finales de la década de los noventa. La ley pretendía incentivar el mercado de tierras, pero también incluyó la creación de la figura de las ZRC en zonas de colonización y de baldíos, preferentemente, pero luego fue ampliada a otras zonas con ciertas necesidades sociales¹⁴². En la actualidad hay siete ZRC y más de 50 están en trámite desde hace décadas¹⁴³. Durante los Gobiernos del expresidente Uribe fueron duramente estigmatizadas y han sido judicializadas y criminalizadas¹⁴⁴. Ello se produce en el marco de la represión y la persecución histórica de los movimientos campesinos y otros movimientos sociales que han sufrido la pobreza, el desplazamiento forzado, los bloqueos alimentarios, sanitarios y de movilidad y las ejecuciones extrajudiciales o desapariciones forzadas, entre otras¹⁴⁵.

Esta propuesta recoge un conjunto de prácticas de organización territorial con autogestión para el ejercicio y goce de los derechos por parte de los campesinos, según lo previsto en el artículo sobre el derecho a la tierra y al territorio de la declaración: sistemas organizados de autogestión, agroecología y preservación de semillas.

Esta figura¹⁴⁶ fue concebida por las organizaciones campesinas desde el marco constitucional, concretamente los artículos que establecen la igualdad, la diversidad cultural, el derecho al trabajo, a la vivienda, la promoción de la propiedad y su función social, el derecho a un ambiente sano y el carácter prioritario de la producción de alimentos. Este resultado es fruto de procesos de exigibilidad política de campesinos y colonos y ha sido reglamentado por el Decreto 1777/1996, el Acuerdo 024 de 1996 y los acuerdos de la Junta Directiva del Incora. La finalidad de la ley es estabilizar a campesinos y colonos en zonas de amortiguación de parques naturales y reservas forestales, así como frenar los cultivos ilícitos y el acaparamiento y la concentración de tierras.

Las primeras conversaciones entre las organizaciones campesinas y el Gobierno se produjeron hacia 1985 con la intención de regular los procesos de colonización y frenar la expansión de la frontera agrícola en el sur del país, así como enfrentar los latifundios¹⁴⁷. Posteriormente se avanzó un poco más en el proyecto con la propuesta de algunos campesinos de que se titulara la tierra que habitaban en las cercanías del parque natural de La Macarena, con el compromiso de preservar los recursos naturales existentes en la zona.

La ley surgió durante el mandado de César Gaviria Trujillo (1990-1994), momento en el que se produjo la apertura económica y la entrada del neoliberalismo. Pero la ley no fue desarrollada hasta que hubo movilizaciones sociales en 1996 que solicitaban su puesta en marcha como alternativa de desarrollo a la producción de coca en zonas abandonadas por el Estado. Hubo dos interpretaciones respecto a la posible ubicación geográfica de esta figura y ganó la amplia, que sustentaba que se podía poner en marcha en cualquier lugar del país que requiriera de un proceso de reordenamiento territorial, con el fin de defender la economía campesina y la pequeña propiedad. Así lo asumió el Decreto 1777 de 1996 y el artículo 1° de dicha norma prevé como fin lograr la paz y la justicia social en las zonas donde se aplique esta figura. El Acuerdo 024 de 1996 reafirmó dichos contenidos y concretó las zonas que quedan excluidas de su implementación. También se prevén las características de los proyectos agrosostenibles, enmarcados en la protección de los recursos naturales y la educación ambiental. Con posterioridad entró en vigor el Decreto 1071 de 2015, cuyo título 13, cap. 6, remitió su contenido a las ZRC, así como el Decreto Ley 902 de 2017 sobre la adopción de medidas para implementar la reforma rural integral en materia de acceso y formalización de tierras, prevista en el Acuerdo Final del proceso de paz del año 2016. Este último decreto ley incluye a las ZRC como una de las áreas de focalización por ser un instrumento de ordenamiento social de la propiedad rural que fomenta y estabiliza la economía campesina, además de ser una solución para las causas originarias de los problemas sociales.

Las seis primeras ZRC se constituyeron entre 1996 y 2002 en zonas de alta conflictividad armada y de ausencia del Estado. A partir del año 2011 se paralizaron los procesos de tramitación de otras ZRC que de hecho existen en el país, si bien en el año 2018 se aprobó la resolución de constitución formal de la ZRC de Montes de María. En la estrategia de desprestigio y retroceso en el desarrollo de las ZRC, el expresidente Uribe paralizó su formalización durante ocho años con diversos mecanismos administrativos, legales y represivos.

Con posterioridad, ya bajo los planes de desarrollo aprobados bajo la presidencia del Gobierno de Juan Manuel Santos, se prevé la conversión del campesino en empresario con subsidios privados, lo cual requiere de derechos de propiedad seguros o formalizados para entrar en el mercado de tierras. Esta fórmula ha sido cuestionada por el relator especial del derecho a la alimentación, que ha expuesto que “las ventas de tierras suelen favorecer no a los que pueden utilizarlas con mayor eficacia, sino a los que tienen acceso al capital y mayor capacidad para comprar tierras”¹⁴⁸. Algunos expertos en agricultura y desarrollo en el país, como Darío Fajardo, apuestan por las ZRC puesto que

[...] expresan una forma de locación y estabilización de una comunidad, la de “arraigo” campesino, no de campesinos aislados a los que se pretende debilitar, acomodar a las necesidades temporales de mano de obra, a la producción de determinados bienes [...] los campesinos pueden existir [...] en tanto sean comunidad; para ser comunidad necesitan un espacio, construir un territorio [...] son asentamientos construidos sobre principios de cooperación, no de competencia. Por eso se les persigue, más cuando el régimen económico dominante pretende que todas las relaciones entre las personas estén guiadas por la competencia¹⁴⁹.

La idea de crear estos espacios tuvo como finalidad protegerlos precisamente de la posible pérdida de la tierra al tener que venderlas por la falta de ayudas e incentivos estatales y el endeudamiento por la compra de insumos agrícolas y otros gastos derivados de la producción agrícola. Las familias ostentan la titularidad de la propiedad privada de las parcelas, si bien hay unos límites en cuanto a la cantidad de tierra que puede llegar a acumular un propietario, y la gestión del territorio es de tipo colectivo.

Hay autores que señalan que tener la propiedad privada de la tierra no garantiza que esta pueda ser mantenida por el campesino propietario o que permita la supervivencia de la economía campesina, como puede estar pasando, por ejemplo, en Europa, donde se habla de una relatifundización. En el caso de las ZRC, se puede ver el enfoque territorial como un componente importante de los reclamos en torno a la tierra. Y ello porque

[...] entiende generalmente la manera como un determinado grupo/colectivo humano se apropia de su entorno bioecológico para satisfacer sus necesidades materiales y económicas, para construir sus relaciones sociales y políticas, y para desarrollar su cultura y su espiritualidad. El territorio comprende elementos dinámicos en el espacio y en el tiempo, de modo que está en permanente re-creación¹⁵⁰.

Si no —como expresa el artículo citado—, puede darse el caso de que un campesino con conciencia ecológica poco pueda hacer en su producción si al lado se utilizan agrotóxicos, etc. Esta propuesta requiere de una dimensión colectiva o comunitaria frente a la individualista, no tanto en cuanto a la titularidad, que puede ser individual, sino al uso y la gestión de los proyectos comunitarios y económicos.

En tal sentido, preguntamos al padre jesuita Javier Giraldo, gran conocedor de la situación de los derechos humanos y de los campesinos en el país, por esta figura, así como por su opinión sobre el talante comunitario o individualista del campesino medio. Al respecto, el padre Giraldo considera que las Zonas de Reserva Campesina son una de las salidas para que el campesino pueda desarrollar una vida digna. Respecto a la pregunta de si es individualista y por eso se dice que no prosperan los proyectos colectivos, piensa que el campesino de por sí es independiente e individualista, porque siempre le ha tocado sobrevivir solo, pero al final muchos deben vender su tierra al mercado porque no son capaces de explotarla solos. Por eso les toca asociarse o vender a un empresario. De ahí que considere que la salida está en sacar a la tierra del mercado y constituir las ZRC que no son en su totalidad o solamente como propiedad colectiva, pues hay titularidad individual, pero implican una autogestión de la tierra por el campesino de forma autónoma, pero organizada comunitariamente¹⁵¹.

Finalmente, sobre esta figura a nivel nacional, podemos decir que las políticas públicas impulsadas hasta el momento han puesto obstáculos y trabas a la efectiva realización del derecho a la tierra y el territorio: la actual legislación de tierras está enfocada en la mercantilización y la promoción de ventas de tierras; hay muchas limitaciones al desarrollo de la figura de las Zonas de Reserva Campesina; hay incumplimiento de los derechos colectivos en los procedimientos de consulta previa de las comunidades indígenas y negras sobre el tipo de desarrollo que se debe implementar en sus territorios; así mismo, las previsiones constitucionales de autonomía y soberanía alimentaria se destinan principalmente a activar el modelo agroindustrial y agroexportador, dejando de lado la economía campesina, en un contexto de transición de la economía agroexportadora a la economía mineroexportadora¹⁵².

La Zona de Reserva Campesina del Valle del Río Cimitarra¹⁵³ tiene su sede y su junta directiva en el municipio santandereano de Barrancabermeja. Si bien físicamente está ubicada al otro lado del río Magdalena, ocupando el territorio de otros departamentos, afecta a una parte del departamento, por la ciénaga del Opón, y muchos habitantes son desplazados provenientes del Magdalena Medio santandereano. Entre sus objetivos principales figuran la preservación ambiental, la soberanía alimentaria, la defensa integral de los derechos humanos y el rechazo a los agrotóxicos y los productos transgénicos. Se caracteriza igualmente por su trabajo en red y con acompañamiento internacional. En el año 2010 recibió el Premio Nacional a la Paz.