Kitabı oku: «Tratado del derecho de la prescripción y la caducidad»

Capítulo primero

Generalidades

SUMARIO: 1. El tiempo en las relaciones humanas. 2. El decurso del tiempo como hecho jurídico. 3. Importancia del decurso del tiempo. 4. El cómputo del decurso del tiempo. 4.1 Reglas para el cómputo. 4.2 Normas para el cómputo. 4.2.1 Cómputo por días. 4.2.2 Cómputo por meses. 4.2.3 Cómputo por años. 4.2.4 Cómputos no regulados. 4.3 Formas de determinar el plazo. 5. Relación jurídica. 6. Situación jurídica. 7. Derechos subjetivos. 7.1 Derechos personales. 7.2 Derechos patrimoniales. 8. Fundamento. 9. Importancia. 10. De la prescripción y la caducidad. 10.1 Confusión terminológica e institucional. 10.2 Sin indicación de plazo. 10.3 Ante de la duda. 11. De sus diferencias y similitudes. 12. Derecho transitorio. 13. Instituciones afines. 13.1 Rebeldía. 13.2 Preclusión. 13.3 Contumacia. 14. Regulación legal. 14.1 Código Civil. 14.1.1 Antecedentes y sedes materiae. 14.1.2 Actualidad. 15. Tratamiento de la prescripción y caducidad en el derecho comparado. 15.1 Tratamiento unitario. 15.2 Tratamiento dual. 15.3 Tratamiento disperso. 15.4 Tratamiento en el derecho comparado.

1. EL TIEMPO EN LAS RELACIONES HUMANAS

El tiempo domina al hombre (Pereira, 2004, p. 679). El pandectista Bernhard Windscheid decía que “el tiempo es una fuerza a la que ningún poder humano puede sustraerse” (citado por Hinestrosa, 2006, p. 12, nota 6). Pasa, sin detenerse, generando los más variados efectos, entre los cuales destacan los jurídicos. Nada podemos hacer contra él; sucede, se da, transcurre. Resulta una lucha en vano tratar de paralizarlo, fluye sin que nada ni nadie pueda detenerlo.

Agustín de Hipona¹ se preguntaba: “¿Qué es, pues, el tiempo? ¿Quid est ergo tempus? Si nadie me lo pregunta, lo sé; pero si quiero explicárselo al que me lo pregunta, no lo sé” (Confesiones, XI, c. 14, 17). El tiempo pasa inexorablemente, nada ni nadie puede detenerlo. Su decurso y transcurso es inevitable, fatal, a la carga deletérea del tiempo, como la llama Diniz (2002, p. 349).

Para el Diccionario de la lengua española (RAE, 2020), el tiempo (del lat. tempus) significa:

1. m. Duración de las cosas sujetas a mudanza. 2. m. Magnitud física que permite ordenar la secuencia de los sucesos, estableciendo un pasado, un presente y un futuro. Su unidad en el Sistema Internacional es el segundo. 3. m. Parte de esta secuencia. 4. m. Época durante la cual vive alguien o sucede algo.

El hombre es finito, un ser para la muerte. Nace para morir y en tanto vive va muriendo. Es el paso del tiempo lo que marca el suceso vital. Es su devenir natural lo que genera ansiedad. Por tanto, escribir sobre el tiempo es escribir sobre angustia (Simão, 2012, p. 1). El tiempo es la fuerza propulsora (acontecer, suceder). Es la propia vida que trasciende en las relaciones humanas, limitándolas a cada momento. El tiempo es el devenir, el transcurso en etapas que determinan una existencia. Decir que el tiempo no existe es una paradoja, una aporía, una contradicción. No hay nada más real, lógico y existencial que el tiempo; todo gira en torno a él.

El ser es ser en el tiempo. El tiempo “contiene todo, envuelve todo, devora todo: todo lo que ocurre, ocurre en el tiempo y nada sin él podría ser ni devenir. Es, exactamente, condición de lo real” (Comte-Sponville, 2001, p. 25).

El presente es un punto sin extensión entre dos nadas, el pasado y el futuro, lo que se dio y lo que se dará. El pasado, que ya no existe, y el futuro, que aún no existe. Heidegger (2009) resaltó el carácter preeminente del advenir en el tiempo original, i. e., en el tiempo del sujeto (ser-ahí); el futuro es más importante que el pasado y sobrepuja incluso al momento presente, aunque invade este. Pero el tiempo originario del ser-ahí es finito:

El fenómeno primario de la temporalidad original y propia es el advenir. […] La cura es ser relativamente a la muerte. […] En semejante ser relativamente a su fin, existe el ser ahí total y propiamente como el ente que puede ser yecto en la muerte. El ser-ahí no tiene un fin al llegar al cual pura y simplemente cesa, sino que existe finitamente. (Heidegger, 2009, p. 357)

El tiempo es, inicialmente, sucesión del pasado, presente y porvenir. El pasado no está, ya no es, fue, sucedió. Tampoco el porvenir, puesto que todavía no es, vendrá, acontecerá. En cuanto al presente, o se divide en pasado y porvenir, que no son, o es “un punto de tiempo” sin ninguna vastedad de duración y, por lo tanto, deja de ser tiempo. Nada, entonces, entre dos nadas. La fuga del tiempo es el tiempo mismo (Comte-Sponville, 2001, p. 20), aquello que discurre en la temporalidad. El tiempo viene y deviene, pasa y transcurre, no tiene valor ni puede ser adquirido, pero es cuantificable en su esencia y trascendencia, y lo poseemos desde que existimos.

“A pesar de no saberlo definir o no poderlo hacer intelectualmente, sin duda tenemos una noción de tiempo que nos resulta familiar: el tiempo, nuestro tiempo, transcurre, pasa, con lo cual debe ser importante” (Spota, vol. I, 2009, p. 2). Vidal Ramírez (2006) considera que “vinculado, como está, el decurso del tiempo a la existencia humana, todos tenemos la sensación de su transcurrir. Sin embargo, determinar su noción resulta tarea ardua y compleja, pues lo entendemos, lo percibimos para nosotros mismos, y ello nos hace difícil explicarlo” (pp. 11-12).

2. EL DECURSO DEL TIEMPO COMO HECHO JURÍDICO

Decursus es devenir, el lapso de tiempo².

Es la sucesión o transcurso del tiempo, es el lapsus temporis.

El decurso del tiempo es un hecho jurídico natural generador de efectos jurídicos (Vidal Ramírez, 2011, p. 19). Como trata Diniz (2018), el hecho jurídico es un acontecimiento independiente de la voluntad humana que produce efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo derechos (p. 333).

El decurso del tiempo, jurídicamente, se presenta en la forma de plazo —intervalo entre dos términos (dies a quo y dies ad quem), inicial o final, un período de tiempo—, pues el término es el “momento preciso” en el cual se produce, se ejerce o se extingue determinado derecho: de usucapio, de prescripción o decadencia (entiéndase caducidad). Monteiro (2003) nos dice que el decurso del tiempo es un hecho jurídico que produce importantes efectos en la relación de vida y la existencia de los derechos. Es el acontecimiento natural ordinario que mayor influencia ejerce en las relaciones jurídicas (Gomes, 2001, p. 495).

La relación entre el tiempo y el derecho resulta, sin duda, inquietante (Bonifaz, 1998, p. 189). Ambos, derecho y tiempo, están íntimamente atados, umbilicalmente ligados, Simão dixit (2012, p. 3). Uno como norma, otro como trascendencia. En torno al tiempo, el derecho ha estructurado diversas instituciones³ y marcado la vida del sujeto, ya que, a decir de Alessandri, Somarriva y Vodanovic (1991, p. 139), todos los hechos jurídicos ocurren en el tiempo. De ahí que surja la tríada hombre, tiempo y derecho.

El tiempo es un acontecimiento natural, nada lo detiene. Es un hecho jurídico no negocial (Mota Pinto, 2005, p. 659), un fenómeno natural que trasciende en la vida de relación, afectándola. El transcurso del tiempo en las relaciones jurídicas cumple un rol trascendental, sea consolidándolas o extinguiéndolas. Sus efectos son positivos o negativos. Esto se debe a que, con frecuencia, las relaciones jurídicas deben tender a delimitarse a un plazo, ser finitas, no infinitas. El tiempo es acción, transcurso y decurso. Es medida del movimiento (Confesiones, XI, c. 26, 33).

El tiempo es un hecho jurídico, pues el derecho no pocas veces asigna al hecho del paso del tiempo la virtualidad de hacer nacer, extinguir o modificar relaciones jurídicas (Spota, vol. I, 2009, p. 4). Santoro Passarelli, citado por Díez-Picazo (2003, p. 127), nos dice que el tiempo no es un hecho jurídico, es un espacio; más que un hecho, es un modo de ser del hecho: el tiempo como espacio. Según Vidal Ramírez (2006):

El tiempo o, para mayor precisión, su decurso está indesligablemente vinculado a la existencia humana y, por ello, constituye el hecho jurídico —o jurígeno— de mayor importancia, pues, además, todos los hechos jurídicos tienen lugar en el tiempo, y este, con su decurso, influye gravemente en las relaciones jurídicas […]. De ahí la necesidad de estudiar el tiempo y su decurso, como fenómeno jurídico, antes de acometer el de la prescripción extintiva y el de caducidad. (p. 11)

3. IMPORTANCIA DEL DECURSO DEL TIEMPO

Uno de los factores de mayor trascendencia para el derecho es el tiempo (Ghersi, 2002, p. 607).

Para Heidegger (2009), “el tiempo es el devenir intuido, es decir, el paso no pensado que simplemente se presenta en la secuencia de los ahoras” (p. 444). Es la llamada trascendentalidad de Kant que desarrolla en su obra Crítica de la razón pura, en aquella parte titulada “Estética trascendental”. El tiempo y el espacio no existen fuera de nosotros; al contrario, son formas de nuestra sensibilidad interna o externa. Tiempo y espacio son formas del conocimiento humano, como los plantea Reale en su Filosofía del derecho (2002a, pp. 102-103).

El tiempo, en tanto fluye, influye en todo, en la diversidad de relaciones humanas y, en especial, en las jurídicas. Así pues, el mundo del derecho es un mundo de plazos, el tiempo es su esencia, marcado por instantes; tiempo y expiración.

Como los seres humanos, las relaciones jurídicas se desenvuelven, transcurren en el tiempo. Toda relación jurídica, en cuanto tiene por objeto derechos o situaciones jurídicas, presenta un principio y un fin en la generación de sus efectos. Y los agentes, v. g, de un negocio jurídico, así como pueden disponer que los efectos negociales empiecen o cesen si se produce una determinada hipótesis (condición) por ellos prevista, también pueden desear que la relación tenga una cierta duración (Lohmann Luca de Tena, 1986, p. 245). Son ellos, las partes, que dependen del tempus, quienes fijan un espacio, un discurrir del momento jurígeno.

El derecho, se nos ha dicho como dogma, rige en un tiempo y lugar determinado. Ese tiempo normalmente es el momento en que se actualiza el factum jurídico, y el lugar es el que se fija como ámbito de validez espacial de la norma. El cronos y el locus. El derecho positivo fue pensado para el aquí y el ahora, pero también para hacer prospecciones en el futuro y, aún más, para, excepcionalmente, actuar en el pasado. En efecto, en virtud de las ficciones normativas, el derecho puede llegar a ser la tan anhelada máquina del tiempo que logra viajar a épocas pasadas (retroactividad) para dar solución a problemas actuales y generar eficacia en hechos futuros (ultractividad). Es capaz de modificar consecuencias que ya se dieron; volver las cosas a su estado originario; declarar inexistencias, nulidades, prescripciones o caducidades. Todo esto parece “normal” dentro del campo jurídico, aunque sea imposible en la realidad (Bonifaz, 1998, p. 191). Lo que el derecho puede hacer a lo largo del tiempo es parte de sus funciones como ciencia atemporal (derecho transitorio o intertemporal). El tiempo mueve las relaciones; el derecho se encarga de encauzarlas, normarlas.

La incidencia del transcurso del tiempo se da tanto en el derecho objetivo como en los derechos subjetivos y los deberes jurídicos inherentes a las relaciones jurídicas, toda vez que la importancia de los hechos en el derecho deviene de su verificación en un momento preciso o dentro de un espacio de tiempo determinado (Vidal Ramírez, 2006, p. 18).

En materia de plazos, tenemos los adquisitivos y extintivos: la usucapio, la prescripción y la caducidad reflejan los efectos del tiempo en las relaciones jurídicas. Por ende, “según esté referido el tiempo en el negocio, su inicio o fin determina también el comienzo o la terminación de sus efectos y, por tanto, de la exigencia de su cumplimiento” (Lohmann Luca de Tena, 1986, p. 245).

El tiempo afecta las relaciones jurídicas, constituyéndolas o extinguiéndolas, también modificándolas, adaptándolas a la relación. Así surge la prescripción (adquisitiva y extintiva), la caducidad y el no uso (desuso o desuetudo en los derechos reales: servidumbre, artículo 1050, y usufructo, inciso 2, artículo 1021). Asimismo, posiciona, ofrece primacía y preferencia: prior tempore, potior iure, primero en el tiempo, mejor en el derecho; reconociéndose el derecho de prioridad (artículo 2016).

4. EL CÓMPUTO DEL DECURSO DEL TIEMPO

La preocupación por la medición del transcurso del tiempo se remonta a épocas primitivas, cuando el ser humano va dejando de ser nómada y comienza a ser sedentario. Al asentarse como agricultor, siente la necesidad de establecer los períodos de siembra y de cosecha, a los que vincula con los fenómenos solares y lunares. Con el avance de la civilización, fue determinando la duración de las estaciones y llegó a establecer el período anual hasta llegar a hacerlo con relativa exactitud. Apareció así el calendario (Vidal Ramírez, 2006, p. 20).

Siendo el decurso del tiempo el hecho jurídico de mayor relevancia y un factor de influencia decisiva en las relaciones jurídicas, el derecho objetivo adoptó normas para su cómputo basadas en el calendario. En el Perú, como en los demás países de cultura occidental y cristiana, se usa el calendario gregoriano⁴, llamado así por haber sido adoptado por el papa Gregorio XIII el 24 de febrero de 1582 (Vidal Ramírez, 2006, p. 19). Este calendario es el que está consagrado en el artículo 183 del Código.

4.1 Reglas para el cómputo

El cómputo es el mecanismo por el cual se mide el transcurso del tiempo. Es el cálculo del período de tiempo.

Según el calendario gregoriano, los años tienen una duración de 365 días más un año bisiesto de 366 días, cada 4 años. Los años se dividen en 12 meses, de 31 días si se trata de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre; de 30 días los meses de abril, junio, septiembre y noviembre, y de 28 días el mes de febrero que, al ser bisiesto, cada cuatro años alcanza 29 días. Los meses se dividen en semanas de 7 días y los días se dividen en 24 horas, las horas en 60 minutos y los minutos en 60 segundos (Romero Montes, 2003, p. 180). El siglo (100 años o centuria), así como el milenio (10 siglos), dada su extensión, no forman parte del cómputo para el derecho; lo mismo sucede con los segundos.

Veamos la siguiente tabla sobre las unidades del tiempo, como las llamaba Carnelutti (2006, p. 380).

Tabla 1

Unidades del tiempo

* Se le agrega un día más en el año bisiesto.

** 366 días en el año bisiesto⁵ o intercalar /mejor dicho, día intercalar ⁶ Elaboración propia

Esta es una forma de hacer del tiempo algo nuestro, dividiéndolo, segmentándolo. Como dice Reale (2002a, p. 81), citando al filósofo francés Henri Bergson (1859-1941), dividimos el tiempo, lo “espacializamos” en años, semestres, meses, días, horas, minutos y segundos. El tiempo en sí mismo no posee esas divisiones, somos nosotros los que creamos o inventamos para adaptar el tiempo a nuestra vida, a nuestra existencia.

4.2 Normas para el cómputo

Las unidades de cómputo que utiliza el Código son los días, meses y años. Las normas para el cómputo están establecidas en el artículo 183 del Código.

Tabla 2

Normas para el cómputo del plazo

Elaboración propia

Precisa León (2019) que “las normas reglamentan el cómputo de los períodos con relevancia jurídica y no los plazos como modalidades negociales” (p. 120). Ahora bien, las reglas del cómputo se vuelven necesarias cuando se tiene en cuenta un tiempo móvil, lo que ocurre en la mayoría de los casos, pero no son necesarias cuando el tiempo es fijo (Rodríguez Russo, 2010, p. 75), al estar claramente determinado el momentum.

4.2.1 Cómputo por días

De conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 183 del Código: “El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles”.

El día tiene 24 horas. Se inicia en la hora 0 y termina en la hora 24.

Todos los días son naturales o calendario, también llamados corridos; son 7 los que conforman la semana, de lunes a domingo. Puede haber días hábiles (laborables o útiles) o inhábiles (no laborables, feriados o festivos); en estos últimos, el cómputo del plazo es importante. Los días laborables son de lunes a sábado, y el domingo es no laborable (esto varía de acuerdo con el país). Un mismo día puede ser hábil e inhábil, medio día no laborable y medio día laborable (12 horas). Según Vidal Ramírez (2006):

[…] la regla del cómputo por días hace referencia a días naturales y a días hábiles. Los días naturales deben entenderse en referencia al concepto del tiempo continuo, pues vienen a ser los denominados días calendario, que son todos los días del año, comprendiendo tanto a los hábiles como a los inhábiles. (p. 24)

Simão (2012, pp. 89-90) nos indica que el cómputo del tiempo puede ser continuo o por días útiles.

— Continuo, continuum tempus, dies contini, cuando se cuentan todos los días, sin interrupción.

— Útil, utile tempus, utile dies, cuando se calculan los días en que es posible realizar una actividad para proteger el derecho subordinado al transcurso del tiempo.

La regla del cómputo por días, de alcance general, admite excepciones, esto es, cuando la ley (norma) o el acto jurídico (autonomía de la voluntad) fijen que dicho cómputo debe realizarse por días hábiles. Así el criterio del tiempo útil tiene diferentes formas de determinación.

V. g., se celebra un contrato de reparto de periódicos por diez días, del 1 de diciembre al 10 diciembre (se cuentan los 10 días, a pesar de que haya feriados).

Reglas para tener en cuenta

— El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento (inciso 4, artículo 183). Esto quiere decir que se cuenta a partir del día siguiente y concluye el día pactado. El dies a quo no se computa, se computa a partir del día siguiente. Así, dies a quo non computatur in termino.

V. g., pactamos el 1 de julio la entrega de un bien en quince días, lo que se producirá el 16 de julio.

Primer día, dies a quo (2)

Último día, dies ad quem (16)

El plazo cuyo último día sea inhábil vence el primer día hábil siguiente (inciso 5, artículo 183).

Imaginemos que en el ejemplo anterior el 16 de julio sea feriado; en este caso, el plazo vencerá el 17 de julio.

Lo establecido en el inciso 5 del artículo 183 no se aplica para la prescripción, dado que el artículo 2002 indica que esta “se produce vencido el último día del plazo”; ni para la caducidad, ya que el artículo 2007 señala que esta “se produce el último día del plazo, aunque este sea inhábil” (Vidal Ramírez, 2011, p. 26). La tabla siguiente resume estas reglas.

Tabla 3

Cómputo del plazo

Elaboración propia

4.2.2 Cómputo por meses

El inciso 2 del artículo 183 del Código establece: “El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes del vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes”.

Esto quiere decir que el plazo por meses se computa de fecha a fecha (non ex numero, sed ex nominatione dierum), excluyendo del cómputo el día inicial; o sea, se cuenta desde el día siguiente del día inicial correspondiente al mes inicial y termina en ese mismo día del mes del vencimiento y, si en el mes del vencimiento falta ese día, el plazo se cumple en el último día de dicho mes (Torres Vásquez, 2008, p. 569). La extensión de tiempo corre desde el día inicial al día que tiene el número correspondiente. Dicha regla:

Constituye una ratificación de su sometimiento al calendario gregoriano, pues se pone en la hipótesis de la distinta cantidad de días que tienen los meses, pues los hay de 31 días, 30 días y de 28 días, alcanzando este último, que es el de febrero, 29 días cada cuatro años. Por eso, precisa que el plazo se cumple en el mes del vencimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del mes inicial y, si en el mes del vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. (Vidal Ramírez, 2006, p. 25)

En esta clase de plazo se tiene en cuenta todos los días, esto es, los días naturales o calendario. Debido a ello, “se computa de fecha a fecha, es decir, desde el primer día del mes inicial y termina en ese mismo día del vencimiento. Pero si en el mes del vencimiento falta ese día, el plazo se cumple en el último día de dicho mes” (Romero Montes, 2003, p. 182).

V. g., se celebra un contrato el 31 de diciembre por el plazo de siete meses; el plazo vence el 31 de julio (si fuera por seis meses, vencería el 30 de junio, pues este mes no tiene 31 días).

4.2.3 Cómputo por años

El inciso 3 del artículo 183 del Código dice: “El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2”. Se trata de una norma remisiva en el cómputo del plazo anual a la que se le aplica las reglas de cómputo de plazo mensual.

V. g., se celebra un contrato el 4 de agosto del 2019 por el plazo de tres años; el plazo vencerá el 4 de agosto del 2022.

4.2.4 Cómputos no regulados

Las normas del plazo consagradas en el artículo 183 no son imperativas, sino que se aplican supletoriamente; salvo disposición legal expresa, pueden pactarse plazos especiales, de acuerdo con el artículo 184. Podemos computar el plazo por las siguientes unidades:

— Horas. Menor a un día, sea por horas, quizá también por segundos. Es la llamada computatio naturalis. Se trata de un plazo legal excepcional, muy pocas veces tratado en el Código Civil⁷. Es importante para hechos naturales como el nacimiento y la muerte.

— Semanal. Mayor de un día y menor de un mes. Alcanza los siete días.

— Bimensual, trimestral, semestral.

El Código Civil no ha previsto el plazo por semanas⁸, pero, por el carácter supletorio de sus reglas, la autonomía de la voluntad puede tomar a la semana como unidad de cómputo (Vidal Ramírez, 2006, p. 25). En caso de que el plazo se señale por semanas, se debe considerar la semana completa de siete días; el cómputo es de días enteros.

V. g., si se celebra un contrato de arrendamiento por tres semanas y este se inicia un domingo 7 de julio, el contrato vencerá el sábado 27 de julio.

Vemos que el plazo puede ser, entre otros, como se resume en esta tabla:

Tabla 4

Tipos de plazos

Elaboración propia

4.3 Formas de determinar el plazo

Son dos las formas de determinar el plazo, la civil y la natural.

— Computatio civilis. En la computación civil el tiempo se establece por días, ad dies numerare, el día por entero (24 horas); no se toman en cuenta las fracciones. Es la regla.

V. g., si pacto el 24 de septiembre del 2019 la entrega de un bien en un año, el plazo se consideraría terminado a las 12 de la noche del día 24 de septiembre del 2020.

— Computatio naturalis. En la computación natural o matemática se establece momento de inicio y momento final con exacta precisión, a momento ad momentum, de momento a momento. Es la excepción. En este caso, el plazo más preciso es por horas.

V. g., si pacto el 24 de septiembre del 2019 a las 13:00 horas la entrega de un bien en un año, este se producirá a las 13:00 horas del 24 de septiembre del 2020.

En resumen: a decir de Alessandri et al. (1991, p. 140), el plazo natural corre de momento a momento y el plazo civil, de medianoche a medianoche.

5. RELACIÓN JURÍDICA

Llamado vínculo jurídico, implica el nexum iuris, es un lazo.

Ihering llegó a decir que la relación jurídica es para la ciencia del derecho como el alfabeto es a la palabra, conforme cita Reale (2002b, p. 213).

Dos o más situaciones jurídicas a través de las cuales los sujetos asumen compromisos. Es el derecho frente a la obligación. La relación jurídica se estructura como una relación bipolar; en ella se interrelacionan dos situaciones jurídicas que tienen como titular a, por lo menos, un sujeto de derecho: relación intersubjetiva (Barchi Velaochaga, 2019, p. 117).

En la relación obligatoria se interrelacionan dos situaciones jurídicas: una de ventaja (el crédito) y una de desventaja (la deuda); el deudor (titular de la obligación) debe realizar una conducta (prestación) a fin de satisfacer el interés del acreedor (titular del crédito), teniendo este el derecho de exigir la realización de esa conducta (Barchi Velaochaga, 2019, p. 118).

6. SITUACIÓN JURÍDICA

La situación jurídica es sinónimo de locus, de posición, ubicación. Es el estarse con otro, relacionarse. Dos sujetos entre sí que están comprometidos, el uno respecto del otro.

Es el lugar que ocupa un sujeto en la relación jurídica y este es el vínculo (nexo entre dos sujetos). El paso del tiempo puede cambiar la situación jurídica, puede establecer o debilitar derechos (ganancia o merma), como refieren Eiranova Encinas y Coester-Waltjen (1998, p. 97). La prescripción es un fenómeno que consiste “en una modificación que experimenta determinada situación jurídica con el transcurso del tiempo” (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2004, p. 268).

La situación jurídica es definida por Campos García (2019) desde dos aristas:

— Según un contexto normativo. Es la posición en que se encuentra un sujeto como consecuencia de lo dispuesto por una norma jurídica.

— Según un contexto aproximativo. Es la forma de ser o estar de los sujetos que se comportan en sociedad y que el ordenamiento considera como relevantes, otorgándoles protección y juridicidad, v. g., hijo, padre, propietario, acreedor, estudiante, quienes son los titulares de relaciones jurídicas; es la parte y la contraparte.

En la variedad de tipos de relaciones jurídicas, tenemos dos importantes:

— En función de los intereses que hay detrás de una relación jurídica. Existe un conflicto de interés. Implica determinar cuál es el interés por proteger.

• Sujeto jurídico de ventaja, interés jurídicamente protegido o prevalente: el acreedor.

• Sujeto jurídico de desventaja, interés jurídicamente subordinado: el deudor.

— Aquellos que resulten necesarios para satisfacer un interés.

• Situación jurídica autosuficiente o autónoma, en la que no se requiere de otro sujeto (derecho de propiedad: el propietario).

• Situación jurídica relacional, en la que se requiere de una contraparte (derecho de crédito: el acreedor y el deudor).

La situación jurídica de ventaja permite satisfacer el interés valorado del sujeto, colocándolo en una situación de preeminencia activa y confiriéndole el derecho subjetivo⁹ y el poder¹⁰.

Figura 1

Elaboración propia

7. DERECHOS SUBJETIVOS

Estos nacen y se extinguen.

Unos viven, perviven y otros se extinguen. Sirven para proteger al sujeto en su vida de relación; son facultades, prerrogativas que dimanan de su naturaleza de subjectum iuris.

7.1 Derechos personales

El transcurso del tiempo no liquida estos derechos, no prescriben; por el contrario, trascienden, el tiempo no los afecta en mayor proporción. Solo acaban con la muerte de su titular, aunque no todos ellos se extinguen en este caso. Algunos se transfieren (trasuntan, tramontan, se extrapolan) con el deceso del titular, pero no en mérito a la sucesión mortis causa, sino por su propia naturaleza, como las pensiones de viudedad u orfandad.

En efecto, la vida no es determinante para la atribución de derechos. En muchos casos, la muerte no los extingue, desafiando el axioma mors omnia solvit. Tal es el caso de los llamados derechos perpetuos o atemporales, como el derecho al honor (reputación), a la intimidad, a la imagen, a la voz y al nombre. Estos se extienden a los familiares, se transmiten a ellos, quienes los protegen con el fin de honrar la trascendencia de sus muertos, lo que se denomina protección de la memoria de los difuntos, memoria defuncti, que algunos llaman protección de la personalidad pretérita.

Es más, muchos derechos surgen con la muerte, como el derecho a ser sepultado, el derecho a que se respete la última voluntad, el derecho a la no publicación de las memorias, los actos de disposición post mortem, caput mortuum. Así, aclara Bittar (2003, p. 70) que la cesación de la vida no constituye óbice para la incidencia de otros derechos de la persona.

7.2 Derechos patrimoniales

Solo prescriben los derechos patrimoniales, todos estos, pero solamente ellos, como dice Albaladejo García (2004, p. 24). Estos derechos son aquellos que confieren a su titular una pretensión de exigir a alguien un determinado comportamiento apreciable económicamente; si no es realizado el comportamiento deseado, el titular puede ejercer su pretensión (Farias y Rosenvald, 2018, p. 771).

Los derechos patrimoniales se extinguen por estas causas:

— Satisfacción

— Vencimiento

— Prescripción y caducidad

La excepción son las acciones declarativas, que, aunque sean patrimoniales, no prescriben. Estas son perpetuas, pues en cualquier momento se puede pedir la declaración de existencia o inexistencia de una relación jurídica (Nery y Nery Junior, 2015, p. 364).

No prescriben los derechos personales, derivados del sujeto por su carácter inherente.

8. FUNDAMENTO

El ejercicio de un derecho no puede quedar pendiente de forma indefinida, debe ser ejercido por el titular dentro de determinado plazo; si ello no ocurre, el titular pierde la prerrogativa de hacer valer su derecho (Venosa, 2019, p. 603). La prescripción y la caducidad hacen referencia a la duración de un derecho, i. e., al tiempo de validez de las pretensiones para hacerlas valer a través de la acción, entendida esta última como el derecho de acudir al órgano jurisdiccional para solicitar tutela efectiva (el derecho al derecho sobre el derecho). El tiempo es el factor que fundamenta a estas instituciones. El devenir cronológico afecta las relaciones jurídicas, por lo que el derecho debe prestarle especial atención.

Los Borda (2009) sostienen que la ley protege los derechos, pero no ampara la desidia, la negligencia ni el abandono: “Los derechos no pueden mantenerse indefinidamente en el tiempo, no obstante el desinterés del titular, porque ello conspira contra el orden y la seguridad” (p. 191); la prescripción norma y pone claridad a las relaciones jurídicas. El titular de un derecho violado no puede dejar fluir indefinidamente el tiempo sin tomar la iniciativa de buscar la tutela judicial. La pendencia de un conflicto es factor de inquietación social y reclama solución (Nader, 2018, p. 559); si el ejercicio de los derechos fuere indefinido en el tiempo, habría inestabilidad social (Venosa, 2019, p. 603). No se puede tolerar que el titular de un derecho subjetivo económico lo utilice como una forma de amenaza o chantaje en contra del otro; por eso, la prescripción es absolutamente compatible con un estado democrático (Farias y Rosenvald, 2018, p. 771).

La prescripción liberatoria, según García Calderón (1862, p. 858), se funda en la creencia de que el acreedor ha renunciado a su derecho, lo ha abandonado. Por tanto, esta prescripción se ha introducido para asegurar los derechos, “haciendo solícitos y diligentes a los acreedores”.

Refiriéndose a la prescripción y la caducidad, Osterling Parodi y Castillo Freyre (2004) dicen que lo que buscan estas instituciones es simplemente que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente inciertas, lo que se encuentra sustentado en razones de paz social, orden público en concordancia con el interés particular; así, se trata de una exigencia de orden social: “Es socialmente útil, en interés de la certeza de las relaciones jurídicas, el que un derecho sea ejercitado” (p. 274); si no lo es en determinado lapso, debe entenderse renunciado. Sería insoportable para la convivencia y generaría inseguridad si permaneciesen eternamente los efectos de las obligaciones contraídas (Rizzardo, Rizzardo Filho y Rizzardo, 2018, p. 4). Como fenómenos jurídicos confieren equilibrio y seguridad a las relaciones jurídicas y a las relaciones sociales como un todo (Farias y Rosenvald, 2018, p. 768).

El fundamento de la prescripción y caducidad está entonces en:

— Paz social

— Orden público

— Armonía social

— Interés particular

— Seguridad jurídica

9. IMPORTANCIA

Praescriptio, patrona generis humani, es decir, la prescripción es la patrona del género humano.

Como indica Domínguez Águila (2018, p. 11), de todas las instituciones del derecho civil, la prescripción es la más necesaria para el orden social (Bigot de Préameneu); quita la prescripción y la sociedad no será más que el caos, o un estado de guerra permanente (García Goyena). Es una de las instituciones más importantes y saludables (Savigny).

Precisamos contar con estudios serios de la prescripción y la caducidad, acordes con su trascendencia, pues, como dice Alain Benavente, citado por Domínguez Águila (2018, p. 11), a pesar de su omnipotencia, el derecho de la prescripción es tenido como menor, relegado al final de los manuales, allí donde lector y autor hacen sentir su fatiga; parece suceder, entonces, como dice graciosamente Jean Carbonnier, citado por Díez-Picazo (2003), que los codificadores y comentaristas, “tras haber recorrido ya centenares de artículos, hubieran llegado a este punto prácticamente desfallecidos” (p. 21), lo cual no debe ser así. La importancia de la institución amerita y exige un concienzudo y serio estudio. Su trascendencia teórica no se condice con la práctica, cuando ambas tienen que estar en perfecta armonía por ser de interés general para los particulares y la sociedad.

Según Díez-Picazo, citado por Osterling Parodi y Castillo Freyre (2004, p. 268), la prescripción se demarca desde dos perspectivas:

— Desde el punto de vista estructural, los derechos son para ejercitarse; resulta antisocial y contrario a su fin y función el ejercicio atrasado del derecho. El derecho debe ser oportunamente realizado, la inacción marca la pérdida de su ejercicio.

— Desde el punto de vista funcional, la prescripción se presenta como una facultad para impedir el ejercicio intempestivo del derecho; protege el interés particular de no verse expuesto a reclamaciones antiguas: el silencio es una muestra de que el derecho no va a ser reclamado.

Este es un tema de utilidad transversal en el derecho, que no solo ocupa o preocupa al derecho civil, sino también al resto de áreas (administrativo, laboral, societario, tributario, etcétera), y esto por su contenido sustantivo y adjetivo. Fundamentalmente el tiempo aplica para todo; en todo caso, todo es básicamente tiempo.

10. DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

La prescripción es de larga data, mientras que la caducidad es mucho más reciente. Ambas son instituciones jurídicas que constituyen modos de extinción de derechos subjetivos (França, 1999, p. 173). Para Farías y Rosenvald (2018, p. 768), son hechos jurídicos (en sentido estricto) ordinarios.

Su fuente está en el decurso del tiempo y sus efectos en las relaciones jurídicas que, como sabemos, se han diversificado y dimensionado a consecuencia de factores económicos, sociales y, ni qué decir, de la globalización.

El devenir temporal está compenetrado con el relacionamiento humano, lo que merece estar en permanente revisión. La teoría, consolidada en viejos esquemas conceptuales y dogmáticos, así como algunas tendencias jurisprudenciales, no llegan a asumir la moderna dimensión de la prescripción y la caducidad.

Conviene considerar que el tratamiento de las normas de prescripción y caducidad vigentes radica en un cuerpo normativo que data de 1984. Dicha regulación debe interpretarse e integrarse con los alcances del Código Procesal Civil de 1993, lo cual implica la revisión y análisis de las nuevas tendencias en la materia que se vienen aplicando en la jurisprudencia y dándose en los formantes legales comparados como, por ejemplo, el Código Civil de Bélgica (1998), el holandés (1992), el de Quebec (1991), así como en la reforma del Código Civil alemán (BGB) del 2002, en la ley de modernización del derecho alemán de las obligaciones del 26 de noviembre del 2001, en el Código Civil francés, mediante la Ley 2008-561 del 17 de junio del 2016 y la Ley 2016-131 de fecha 10 de febrero del 2016. También, con las propuestas que buscan una unificación (soft law, derecho blando, flexible o prederecho) con base en principios o reglas comunes no vinculantes en torno a un Código Europeo de Contratos (2002)¹¹, así como la Comisión para el Derecho Europeo de Contratos¹² y los principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales. Finalmente, cabe tener en cuenta las tendencias que están en la línea de los Principios Latinoamericanos de los Derechos de los Contratos (2016).

10.1 Confusión terminológica e institucional

La doctrina y la legislación local, como sucede también en la extranjera, tratan la prescripción y la caducidad, pero muchas veces las toman como sinónimos; confunden¹³ una con la otra como si se refirieran al mismo fenómeno (Albaladejo García, 2004, p. 10). En ese sentido, Cestau (2016), con análisis prolijo, nos que dice “es frecuente que la doctrina y las legislaciones extranjeras consideren como casos de caducidad a los que nuestra ley [uruguaya], sin duda por impropiedad de lenguaje, denomina prescripción” (p. 24). En vez de prescripción hablan de caducidad y de caducidad por prescripción.

En el Perú, Rubio Correa (1990, p. 202) indica que el Código otorga una clasificación incorrecta a estas instituciones. Así en un caso dice caducidad y debe ser prescripción (artículo 812), mientras que en cuatro casos dice prescripción y debe ser caducidad (artículos 562, 668, 919 y 1783), como se observa a continuación.

Respecto del artículo 812, en la doctrina local, Olavarría Vivian (2010, p. 195; 2012, p. 273) considera que, si bien se trata de una acción de anulabilidad de testamento (inciso 4, artículo 2001, prescribible a los dos años), el artículo hace bien al mencionar un plazo especial de caducidad, lo que debe entenderse “puesto que los plazos de caducidad son específicos y señalados concretamente en cada norma de manera particular, respondiendo al numerus clausus”. Por su parte, Lohmann Luca de Tena (1998) considera que este artículo “obviamente se trata de un típico caso de prescripción, que guarda concordancia con el inciso 4 del artículo 2001, el cual alude a la acción de anulabilidad, sin distinción de causal” (p. 593).

Caducidad y otros supuestos en el Libro IV: Derecho de sucesiones

Ferrero Costa (2016, pp. 688-689) y Maisch von Humboldt (1985, p. 208) indican que los artículos 865 y 864 se refieren a la caducidad de la partición, no son casos de nulidad, por lo que se confunden ambas instituciones. Para Lohmann, estos “artículos son supuestos de nulidad por explícita disposición legal. No cabe duda” (comunicación personal, 1 de mayo del 2020).

El Capítulo Segundo: Caducidad (del Título IX: Revocación, caducidad y nulidad de los testamentos, Sección Segunda: Sucesión testamentaria) es poco técnico y confunde las instituciones, siendo poco feliz el tratamiento de la caducidad. Por ejemplo, para Lohmann, el artículo 805 regula tres supuestos que no son de caducidad, sino de ineficacia de disposición testamentaria por causa sobrevenida al testamento; el 806, en cambio, alude a invalidez, que también es expresión equívoca a estos fines, pues engloba tanto nulidad como anulabilidad, lo cual no es poca cosa, porque tienen distintos plazos de prescripción; y el 807 es un supuesto de ineficacia parcial. Ninguno de los tres artículos consecutivos corresponde a genuinos casos de caducidad, sino a otras vicisitudes (comunicación personal, 1 de mayo del 2020).

Lo dicho pone de manifiesto que el Libro IV: Derecho de sucesiones es el menos coherente entre sí y, además, con el resto de libros.

10.2 Sin indicación de plazo

Hay artículos que no refieren el tipo de plazo, si es de prescripción o caducidad. Siguiendo el criterio de Lohmann Luca de Tena (1996), podemos determinar la naturaleza de cada uno de ellos:

Asimismo, se malentiende y no se ha llegado a (re)interpretar los términos imprescriptibilidad e incaducibilidad, ni mucho menos a identificar los supuestos de aplicabilidad ni medir sus efectos. Tampoco se ha advertido, en su real alcance, que los supuestos de imprescriptibilidad o incaducibilidad pueden ser típicos (previstos en una norma) o atípicos (sin base legal alguna). Cabe precisar que en el common law no hay diferencia entre una y otra, solo se habla de statute of limitations, que coloquialmente conocemos como el deadline (plazo para…); en otras palabras, prácticamente no existe la caducidad.

En la línea que inspiró la reforma del BGB en el 2002, es necesario uniformar la terminología, buscar una armonía de las normas relativas a la prescripción y la caducidad de manera que puedan alcanzar la seguridad jurídica (Cañizares Laso, 2003). Igualmente, hay que evitar la proliferación de plazos y reglas particulares de cómputo para cada pretensión en concreto (Lamarca i Marquès, 2010, p. 166).

A la fecha, los clásicos principios que inspiraron estas instituciones están en revisión: son reanalizados por la teoría y la jurisprudencia. Así tenemos:

— La regla es que todo caduca o prescribe, a menos que la ley señale lo contrario (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2004, pp. 267 y ss.).

— La excepción se da en los casos en que judicialmente se declare la incaducibilidad o la imprescriptibilidad.

— Por tanto: todo caduca o prescribe, salvo que la ley o la jurisprudencia diga lo contrario.

10.3 Ante de la duda

No existe un criterio uniforme respecto a que, ante el vacío de la norma, se aplique una u otra. La doctrina se divide en dos grupos:

En este punto debemos ser prácticos y no perder la esencia de la institución. Para ello, es necesario identificar la naturaleza del derecho que está en juego, si es disponible o indisponible, si es prestacional o potestativo; así como también analizar el tipo de acción, si es condenatoria o de constitución. De ello depende qué institución aplicar, lo cual analizamos en el punto siguiente.

11. DE SUS DIFERENCIAS Y SIMILITUDES

Este punto es uno de los temas más discutidos del derecho, una de las cuestiones más controvertidas en la doctrina jurídica (Lôbo, 2009, p. 340; Stolze Gagliano y Pamplona Filho, 2020, p. 539). Es una vexata quaestio en el ámbito doctrinal, un verdadero avispero en el que algunos autores han evitado entrar (Neves Cardoso, 2019, p. 556, nota 1456). Este tema se ha tratado in extenso en la doctrina y ha desafiado a los mejores juristas (Pereira, 2004, p. 680), unos a favor y otros en contra. Para algunos, establecer las diferencias es innecesario, inútil, sin sentido trascendental, transcendental nonsense; para otros, es importante, básico, a fin de medir sus alcances. Resumimos sus particularidades en el anexo 1.

Agnelo Amorim Filho, profesor de la Universidad de Paraíba (Brasil), en su extraordinario artículo “Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis” (1960, p. 324), tan citado y divulgado en diversas revistas, indica que no basta para distinguir ambos institutos decir que la caducidad extingue el derecho y la prescripción la acción [rectius, la pretensión].

El tema es mucho más complejo y merece un previo estudio de ambas instituciones para llegar a entenderlas y recién poder encontrar su naturaleza y finalidad. Prescripción y caducidad comparten los mismos elementos para su configuración: inercia del sujeto para ejercer un derecho (factor subjetivo) y transcurso del tiempo fijado por la ley (factor objetivo), lo que ha generado la confusión en la doctrina (Farias y Rosenvald, 2018, p. 813). Ambos, como precisa Mello (2020), resultan de un hecho legal cuyo supuesto de hecho (fáctico) está formado por el decurso de un plazo más la omisión del titular de derecho.

Sin embargo, es importante indicar que entre una y otra las diferencias, para algunos autores, son mínimas, por lo que debería tratarse en una sola institución. Hinestrosa (2006) plantea la posibilidad de unificar las figuras a fin de darle a la prescripción el tratamiento de la caducidad y, citando a López Blanco (nota 52), detalla que es la tendencia universal la unificación de ambos conceptos, unimismar la una con la otra. Santos (2003, p. 16) se pregunta ¿por qué hay plazos de prescripción y plazos de caducidad? ¿Por qué hay acciones que conducen a la prescripción y acciones que conducen a la caducidad, cuando sería más simple unificar los conceptos y dar una sola denominación a los principales efectos de la incidencia del tiempo sobre las relaciones jurídicas? La razón es que ambos institutos, con fundamentos comunes, difieren en cuanto al objeto y sus efectos.

Santos (2003, p. 17) nos dice que la principal diferencia práctica es que la caducidad se da respecto de derechos constitutivos (crear, modificar o extinguir determinadas relaciones jurídicas), en los cuales la ley fija un plazo para su ejercicio; en cambio, la prescripción se da respecto de derechos que poseen pretensión, o sea, de derechos condenatorios (derechos a una pretensión), en la medida que constituyen el único mecanismo de protección de los derechos subjetivos conceptuales (Farias y Rosenvald, 2018, p. 771). Predomina el ejercicio del derecho (caducidad) o de un tipo de acción (prescripción) (Rizzardo et al., 2018, p. 10).

Amorim Filho (1960) propone, a lo largo [passim] de su estudio, un criterio sumamente práctico para distinguir la prescripción de la caducidad: tomar como base el tipo de acción destinada a la protección del derecho. Para la acción que contiene una pretensión condenatoria, el término previsto en la ley es prescripción, porque prescribe la pretensión a la que corresponde la acción condenatoria. Si la pretensión es ejercida mediante una acción constitutiva, con plazo de ejercicio fijado por ley, el término será caducidad, porque lo que caduca es el derecho potestativo que permite la acción constitutiva. Si la pretensión fuera ejercida mediante una acción declaratoria, no hay prescripción, porque es imprescriptible. Igualmente, pari passu, para la acción constitutiva sin plazo para ejercerla, se entiende que el plazo es de caducidad. Así tenemos que la acción condenatoria prescribe, la acción constitutiva caduca y la acción declarativa es imprescriptible. Para una ilustración más precisa y práctica, consúltese Ferreira Oliveira (2014). Veamos en un gráfico la simplicidad técnica de Amorim Filho (1960):

Lo cierto es que prescripción y caducidad son institutos muy próximos uno de otro y, muchas veces, llevan indirectamente a un mismo resultado desde el punto de vista práctico, pero ello no debe confundir la naturaleza y esencia de cada uno, y sobre todo su aplicabilidad. Es necesario reconocer, siguiendo el criterio de Ataíde (2013, pp. 228-229), que la prescripción y la caducidad son conceptos jurídicos positivos, no lógico-positivos.

12. DERECHO TRANSITORIO

Se refiere al ámbito temporal, y se regula con base en el principio in favor praescriptionis. Dice el artículo 2122:

La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad.

Trata sobre el derecho transitorio en la prescripción y la caducidad.

— Retroactividad. El tenor del artículo 2122 implica la puesta en marcha de cierta retroactividad, en grado mínimo, pues la nueva ley se aplica a los derechos nacidos bajo el imperio de la antigua ley (Díez-Picazo, 2003, p. 50).

— Derecho o poder jurídico adquirido.

Santos (2003, p. 144) establece que la nueva ley no altera los plazos y requisitos de prescripción en curso. Iniciado el curso del plazo prescriptorio, se adquiere un poder jurídico; comenzada la prescripción, tiene el prescribiente un derecho adquirido a que ella sea regida por la ley con la cual comenzó y, por tanto, la nueva ley no puede retrotraerse, alcanzando a la prescripción ya comenzada. En cambio, Albaladejo García (2004) dice:

[…] si desde la legislación nueva, que se dictó estando ya la prescripción en curso, ha transcurrido todo el plazo que esa legislación nueva marca para la prescripción, esta se da por consumada, aunque la legislación bajo la que comenzó estableciera un plazo prescriptivo mayor, que aún no se hubiera alcanzado. (p. 334)

Para Albaladejo García (2004, p. 335), la excepción de no regirse por la ley originaria solo se aplica respecto del plazo, no respecto de lo demás, v. g., requisitos, interrupción, los que se rigen por la ley anterior. Precisa Díez-Picazo (2003): “El momento decisivo no es, pues, como acaso podría parecer lógico, el momento de nacimiento del derecho, sino el momento del comienzo de la prescripción” (p. 49).

13. INSTITUCIONES AFINES

Hay instituciones jurídicas que tienen cierta semejanza con la prescripción y la caducidad.

13.1 Rebeldía

Quien es notificado para cumplir con un acto procesal y no lo hace dentro del plazo legal conferido asume la calidad de rebelde. El artículo 458 del CPC indica: “Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado válidamente esta no lo hace, se le declarará rebelde”. La rebeldía implica inacción, es un “no hacer” del demandado en un plazo determinado.

En esta situación, se suma la conducta omisiva y el transcurrir del tiempo. Frente a un acto procesal, no lo cumplo en el plazo legal.

13.2 Preclusión

Es la pérdida del derecho para realizar un acto procesal.

Para el Diccionario de la lengua española (RAE, 2020), preclusión (del lat. praeclusio, -ōnis ‘acción de cerrar’, ‘obstrucción’) significa: “1. f. Der. Carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”.

La preclusión es “el efecto que produce, respecto de los actos procesales, el transcurso de los plazos de carácter perentorio o improrrogable consistente en un hacer imposible la ulterior realización del acto procesal de que se trata” (Díez-Picazo, 2003, pp. 92-93).

Está ligada a los términos plazo preclusivo o perentorio, que debe realizarse dentro del plazo conferido, so pena de perderse la oportunidad de llevar a cabo el acto procesal.

13.3 Contumacia

Cuando el acusado injustificadamente no asiste al inicio del juicio, se declara contumaz o reo ausente. El artículo 79, inciso 1, del CPP indica:

El juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará contumaz al imputado cuando: (a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; (b) fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; (c) no obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; y (d) se ausente, sin autorización del fiscal o del juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir.

La contumacia implica inacción, es un “no hacer” del imputado en un plazo conferido para presentarse en el proceso penal.

14. REGULACIÓN LEGAL

La norma jurídica que regula la prescripción y caducidad es el Código Civil.

14.1 Código Civil

El Código Civil es la norma auténtica que regula la prescripción y la caducidad, instituciones que forman parte del derecho material y sustantivo (derecho civil). Ya advierte Ponte de Miranda, citado por Santos (2003, p. 59), que graves podrían ser los riesgos si las colocamos en el derecho adjetivo (derecho procesal); no obstante, Tartuce (2016, p. 101), con un criterio más amplio, nos dice que la prescripción es un instituto híbrido y bifronte, de derecho material y procesal.

Su tratamiento no es uniforme en la legislación comparada y a nivel local ha tenido variantes en su regulación. Por eso es importante estudiar la mens legis (voluntad del legislador).

14.1.1 Antecedentes y sedes materiae

El Código Civil de 1852 siguió un tratamiento unitario, en la línea del Code, conjunto, tanto de la prescripción adquisitiva como extintiva en el Libro Segundo: De las cosas: del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas, Sección Tercera: Del modo de adquirir el dominio por prescripción, enajenación y donación, Título I: De la prescripción (tanto adquisitiva como extintiva) del artículo 526 al 535 y del 556 al 570, con un total de 25 artículos.

El Código Civil de 1936 siguió un tratamiento binario, en la línea del BGB, diferencial. La prescripción extintiva la trató en el Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones, Sección Primera: De los actos jurídicos, Título X: De la prescripción extintiva del artículo 1150 al 1170, con un total de 20 artículos. La prescripción adquisitiva la reguló en el Libro de reales, Libro Cuarto (artículos 871 a 876, con un total de 6 artículos), aunque el artículo 876¹⁴ las vincula de forma radical a través de una norma de remisión, lo que Castañeda (1958, p. 242) identifica y califica como un artículo ilógico e incongruente.

La caducidad no es tratada de manera uniforme, está dispersa a lo largo del texto normativo¹⁵. Ninguno de los artículos del Código de 1984 referidos a la caducidad tiene como precedente el Código de 1936 (Revoredo de DeBakey, 1985, p. 709).

14.1.2 Actualidad

El tratamiento de la prescripción y la caducidad constituye una innovación (Vidal Ramírez, 1992, p. 129) en el Código de 1984; diríamos, en todo caso, que ha merecido un mejor tratamiento, más ordenado, metodológicamente desarrollado, diferenciando la trascendencia del tiempo tanto en la adquisición como en la extinción de derechos, conforme hemos apreciado en los Códigos nacionales anteriores.

Como medio extintivo de derechos, nuestro Código de 1984, siguiendo la tendencia germana del Código de 1936, pero haciendo una mayor precisión, trata la prescripción y la caducidad en un libro especial, según la propuesta presentada por Vidal Ramírez (2011, pp. 71-72), independiente y autónomo¹⁶: Libro VIII: Prescripción y caducidad. Este libro está conformado por dos títulos: Título I: Prescripción y Título II: Caducidad, que tratan el tema a lo largo de 19 artículos (del 1989 al 2007). Como dice Ariano Deho (2019), esta es una solución bastante original, pero, como veremos más adelante, no es única en el mundo.

El Libro VIII es el más pequeño del Código, pues representa tan solo el 1 % (19 artículos), lo que se manifiesta como una suerte de hipertrofia en el tratamiento institucional del Código frente al Libro VII: Fuentes de las obligaciones que ocupa el 30 %, con 638 artículos.

Figura 2. Distribución porcentual del Código Civil

Elaboración propia

El Libro VIII está compuesto por dos capítulos y su tratamiento lo tenemos en los siguientes porcentajes:

Figura 3. Distribución porcentual de la prescripción y caducidad en el Código civil

Elaboración propia

La prescripción se regula en 14 artículos y la caducidad en 5.

Figura 4. Número de artículos de prescripción y caducidad en el Código civil

Elaboración propia

Pero debemos tener en cuenta que ambas instituciones no solo se regulan en el Código Civil, sino también en la jurisprudencia, que ha ido dictando nuevos precedentes. Su tratamiento responde, entonces, a un contexto codificado en un libro especial (el Libro VIII) y, además, en los diversos libros del Código; por otro lado, la jurisprudencia ha ido marcando un camino para un mejor tratamiento.

Tabla 5

Tratamiento de las instituciones

Elaboración propia

15. TRATAMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN EL DERECHO COMPARADO

El derecho comparado no es ajeno a las instituciones de la prescripción y la caducidad, pero diverso es su tratamiento. Este se divide en unitario, dual y disperso.

15.1 Tratamiento unitario

Fue el tratamiento tradicional, como lo vemos en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

De forma unitaria se regula la prescripción en general, tanto la adquisitiva como la prescriptiva en una sola parte (capítulo o título) del Código Civil, acorde con la tendencia de la doctrina medieval. Así lo hacen Bélgica, Colombia, Ecuador, España, Francia, Holanda, Japón, México, Puerto Rico, Rusia, Qatar, Uruguay y Venezuela.

Esta sistematización y localización unitaria, en la que se norma en conjunto a ambas, a decir de Hinestrosa (2006, p. 31), es anómala.

15.2 Tratamiento dual

De forma independiente, la prescripción extintiva y la caducidad se regulan de manera autónoma, dejando la prescripción adquisitiva en otra área (libro de derechos reales). Por ejemplo, Alemania, Argentina (aunque regula la parte general para ambas), Bolivia, Brasil¹⁷, Colombia, Cuba, Chile, Italia, Paraguay, Portugal, Quintana Roo (México), Rumanía y Suiza.

Perú, así como Quebec y Rumanía, tienen en sus Códigos Civiles un libro especial.

15.3 Tratamiento disperso

Las disposiciones de la prescripción y la caducidad son tratadas de manera dispersa, diseminada, esparcida a lo largo del Código; en todo caso, centralizadas en cada institución que las requiera, sea la adquisitiva o la extintiva. A la fecha, no hemos encontrado un Código con este tratamiento.

La siguiente tabla resume el tratamiento de la prescripción y la caducidad:

Tabla 6

Tratamiento de la prescripción y la caducidad

Elaboración propia

Leyenda:

15.4 Tratamiento en el derecho comparado

En cuanto a su topología, ubicación de su tratamiento, en la respectiva parte del Código Civil, la prescripción extintiva y sus variantes, la prescripción y la caducidad, son tratadas en el derecho comparado de la siguiente manera:

Tabla 7

Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comprado

Elaboración propia

En la siguiente tabla podemos agrupar, según la tendencia, la norma-ción del tiempo en la extinción de los derechos y su tratamiento en los Códigos Civiles:

Tabla 8

Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comparado

Elaboración propia

Los Códigos que terminan con estas instituciones son el argentino (junto con el tema del derecho internacional privado), el belga, el chileno (antes del título final), el ecuatoriano y el español.

La verdad de las cosas es que el nuestro también termina con estos temas; decimos esto porque los libros IX y X son prestados, no son propios del sistema civil; aparecieron normados, incorporados al Código, dado que en ese momento carecían de una regulación especial y uniforme. Es más, el último artículo del Código, el 2122, trata sobre el derecho transitorio en la prescripción y la caducidad, una forma de conocer la aplicación del Código en razón de la trascendencia del tiempo. Así, el siguiente gráfico representa en porcentajes el tratamiento de la prescripción en el derecho comparado:

Figura 5. Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comprado

Elaboración propia

Figura 6. Tratamiento de la prescripción y la caducidad en el derecho comprado

Elaboración propia

Este estudio demuestra la diversidad de criterios que ha tenido y tiene el derecho civil local y comparado en el tratamiento de la prescripción y la caducidad. La riqueza de estas instituciones reside en la dimensión de su regulación en los Códigos Civiles.

REFERENCIAS

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Capítulo segundo

La prescripción

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 Derecho romano. 2.2 Edad Media. 2.3 Derecho de familia. 3. Etimología. 4. Concepto. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 7.1 Opera de parte. 7.2 Es irrenunciable. 7.3 Es legal. 7.4 Efecto con carácter prospectivo. 8. Naturaleza jurídica. 8.1 Institución civil. 8.2 Derecho. 8.3 Excepción. 8.4 Contraderecho. 8.5 Hecho jurídico. 9. Ámbito. 9.1 Derecho público. 9.2 Derecho privado. 9.3 Derecho mixto. 10. Requisitos. 10.1 Existencia de una pretensión. 10.2 Inactividad del derecho. 10.3 Transcurso del tiempo. 11. Importancia. 11.1 Institución de orden social. 11.2 Institución de estafa. 12. Fundamento. 13. Elementos. 13.1 Subjetivo. 13.1.1 Prescribiente. 13.1.2 Prescrito. 13.2 Temporal. 14. Forma. 15. Efectos. 15.1 Acción. 15.2 Derecho. 15.3 Obligación natural. 16. Decurso prescriptorio. 16.1 Inicio. 16.2 Fin. 16.3 Accesio temporis. 16.4 Cómputo del decurso prescriptorio. 17. Vicisitudes del decurso prescriptorio. 17.1 Suspensión. 17.1.1 Fundamento. 17.1.2 Causales. 17.1.3 Suspensión parcialmente ineficaz. 17.1.4 Efectos. 17.1.5 Legitimación. 17.2 Interrupción. 17.2.1 Fundamento. 17.2.2 Causales. 17.2.3 Efectos. 17.2.4 Alcances. 17.2.5 Vencimiento. 17.2.6 Marcador del tiempo. 17.2.7 Legitimación. 17.3 Diferencias y similitudes. 17.4 Impedimento. 18. Renuncia. 18.1 Denominación. 18.2 Naturaleza jurídica. 18.3 Capacidad. 18.4 Fundamento. 18.5 Momento. 18.6 Forma. 18.6.1 Expresa. 18.6.2 Tácita. 18.7 Efectos. 18.8 Ineficacia frente a terceros. 19. Plazos. 19.1 Sistemáticamente tratados. 19.2 Asistemáticamente tratados. 20. Pactos. 20.1 Tipo de negocios jurídicos que pueden celebrarse. 20.2 Negocios jurídicos sobre prescriptibilidad e imprescriptibilidad de los derechos. 20.3 Negocios jurídicos de alargamiento de los plazos de prescripción. 20.4 Negocios jurídicos de acortamiento de los plazos de prescripción. 20.5 Negocios jurídicos sobre el funcionamiento de la prescripción. 21. Legitimación. 21.1 Excepción. 21.2 Acción. 22. Oportunidad. 23. Prueba. 24. Instituciones afines. 24.1 Supressio y surrectio. 24.1.1 Generalidades. 24.1.2 Supressio. 24.1.3 Surrectio. 24.1.4 Casuística. 24.1.5 Ámbito de aplicación. 24.1.6 Tratamiento en el derecho comparado. 24.2 Laches. 25. Regulación legal. 25.1 Constitución. 25.2 Código Procesal Civil. 25.3 Ley de arbitraje. 25.4 Código Penal. 25.5 Código Procesal Penal. 25.6 Ley del Procedimiento Administrativo General. 25.7 Código Tributario. 25.8 Reglamento de Infracciones y Sanciones de SUSALUD (RIS).

1. GENERALIDADES

La prescripción implica los efectos del transcurso del tiempo en las relaciones jurídicas.

A través de ella, los derechos se adquieren o extinguen, nacen o fenecen. Así surgen la usucapio y la praescriptio, instituciones jurídicas que han dado tanto de qué hablar y se han escrito respecto de ellas tantas, pero tantas obras.

Ambas, adquisitiva y extintiva, como diría en sus clases de derechos reales el profesor Guillermo García Montúfar, son primas hermanas; así también lo asume Ariano Deho (2019), puesto que las dos tienen un nexum que es el tiempo. Positiva y negativa las denomina el Código Civil de la Ciudad de México (artículos 1151-1158), tomando como referencia la jurisprudencia francesa de fines de 1800. Ambas con una fuerza, no común, sino diferencial: la usucapio, con una fuerza generadora, y la praescriptio, con una fuerza extintiva. Como indica Francisco Morato, citado por Monteiro (2003, p.334), son fuerzas distintas: (i) creadora o (ii) destructiva (p. 334); en razón de ello se dice que la prescripción debe ser comprendida a partir de una dualidad conceptual (Farias y Rosenvald, 2018c, p. 770). Carnelutti, en una nota tomada de Hinestrosa (2006, p. 13, nota 8), refiere que es “una especie de milagro por el cual el derecho se convierte en no derecho y viceversa” [las cursivas son nuestras]. Usucapio y praescriptio son instituciones patrimoniales; adquisición y pérdida representan la unidad sustancial de (toda) prescripción (Rodríguez Russo, 2010, p. 18).

La prescripción adquisitiva es tratada por los derechos reales y la extintiva por el derecho de las obligaciones, aunque, como hemos visto ex ante, esto no es unánime (capítulo I, numeral 15). De esta forma, la prescripción juega un doble papel en el derecho, como acertadamente refieren Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2015, p. 544).

Data maxima venia, tomar como elemento común el tiempo para relacionar a estas instituciones no es del todo correcto, si es que consideramos la esencia de cada cual. Se trata de dos institutos diferentes: la praescriptio, que es una acción/excepción, y la usucapio, que es una modalidad de adquisición de propiedad. Esta confusión es un error antiguo que Pontes de Miranda acuñó como error multisecular, una aberración conceptual; como dice Santos (2003), es una tergiversación de conceptos, una terminología viciosa, un error doctrinario de larga data que confunde prescripción con usucapio por el simple hecho de tener un elemento común que es el tiempo (p. 62).

La tendencia moderna es utilizar el término prescripción para la liberatoria y usucapión para la adquisitiva, esto en razón de que son institutos de naturaleza distinta, a pesar de que tienen el tiempo como elemento común. Nuestro Código de 1984, siguiendo la tendencia de los Códigos de 1852 y 1936, va por la vieja postura: nos habla de prescripción adquisitiva (artículos 950 a 953) y prescripción extintiva (artículos 1989 a 2002); adjetiviza a la institución en lugar de darle a cada una su propio nomen. Veamos la siguiente tabla:

Tabla 1

Tratamiento normativo de la prescripción (adquisitiva y liberatoria)

Prescripción
Adquisitiva	Liberatoria
Artículo 950. La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.	Artículo 1989. La prescripción extingue la acción, pero no el derecho mismo.
Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.
Artículo 951. La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.
Artículo 952. Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario.
La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.
Artículo 953. Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye.

Elaboración propia

Véase el anexo 2, sobre diferencias y semejanzas entre la usucapio y la prescripción.

2. ANTECEDENTES

Precisa Hinestrosa (2006), a diferencia de otras figuras jurídicas, que la prescripción surge con tardanza (p. 11). Pero esto no es un criterio unánime, pues hay todo un desarrollo teórico sobre el particular.

2.1 Derecho romano

En el derecho romano primitivo o preclásico (quiritario) y en el derecho clásico las acciones, en su totalidad, eran perpetuas; no estaban sujetas a plazo alguno (imprescriptibles), por lo que podían ser alegadas en cualquier tiempo; primaba el sistema de acciones de ley, legis actiones.

En el derecho posclásico, el Código Teodosiano (constitución del año 438, elaborada por orden del emperador Teodosio II) abole las acciones perpetuas y establece un plazo general de treinta años¹, exceptio o longi temporis praescriptio (Alves, 2019, p. 465; Santos, 2003, pp. 50-51).

Simão (2012) apunta que el concepto de prescripción (adquisitiva y extintiva) fue conocido ampliamente en Roma (p. 85), pero esto no ocurrió desde sus inicios, pues, durante una época muy larga, el derecho romano no reconoció que el tiempo producía efectos extintivos sobre la relación jurídica, esto es, la prescripción era completamente extraña para el derecho romano (p. 104). Díez-Picazo (2003) precisa que en su origen fue parte de la fórmula que el pretor entregaba al juez para que pudiera juzgar en el procedimiento formulario romano; se insertaba al inicio, dado que pertenecía a lo que actualmente se conoce como cuestiones previas (p. 26).

2.2 Edad Media

Las Siete Partidas del rey don Alfonso el Sabio o, simplemente las Partidas, decían: “Los pleitos que podrien dar a los omes carrera de facer mal, no deben seer guardados” (Partida V, Título XI, Ley 29). En esta etapa se le da un corte y tratamiento fundamentalmente publicista, orientándose la prescripción como un instituto dirigido a lograr la paz y la tranquilidad social.

2.3 Derecho de familia

Miguel Serpa, citado por Simão (2012, p. 105), considera que la prescripción tiene su origen en el derecho de familia, especialmente, en el casamiento cum manu, en el que frente a cualquier inobservancia en la forma de su celebración generaba la nulidad. Esta podía salvarse si se comprobaba la convivencia conyugal durante un año, tiempo en que se convertía de un estado de hecho a un estado de derecho.

3. ETIMOLOGÍA

Del latín praescriptio, compuesto del prefijo prae- (pre- ‘delante, antes’), scriptus (escrito) y el sufijo -tio (-ción ‘acción y efecto’), que significa “escrito anteriormente”. Prae-scriptio, preescrito, escrito antes o en el comienzo. El verbo es praescribere.

Es aquello que viene escrito antes, esto en la medida que, en el proceso formulario romano, la praescriptio venía antes de la demonstratio y la intentio (Simão, 2012, p. 90), y se relaciona con la Lex Aebutia (520 a. C.), en la que el pretor estaba investido de poder para crear las llamadas acciones temporarias (Nery y Nery Junior, 2015, p. 565).

4. CONCEPTO

Prescribir es extinguir la capacidad de reclamar una prestación.

El transcurso del tiempo modifica la relación jurídica. La prescripción surge del incumplimiento de una prestación, cuyo cumplimiento no puede ser exigido por el transcurso del tiempo.

Precisa el paraguayo Ramón Silva Alonso (2000) que la ley reconoce al acreedor un derecho para obtener del deudor una prestación o derecho de crédito. Este derecho tiene una vigencia en el tiempo, no está destinado a durar o extenderse de forma indefinida; transcurrido el lapso sin que el acreedor haya accionado, el derecho le retira la acción de modo tal que, en adelante, no podrá exigir a su deudor el cumplimiento de la prestación, de allí que se diga que la prescripción es un modo de extinción de obligaciones (p. 393).

La prescripción es un modo de librarse de obligaciones mediante el transcurso de un tiempo determinado y de acuerdo con las condiciones del Código Civil (García Calderón, 1862, p. 858)². Consiste en la extinción del derecho subjetivo por su no ejercicio en el transcurso de un período de tiempo previamente establecido (Díez-Picazo, 2003, p. 33). Se presenta como un modo de extinción de derechos fundamentado por la inercia del titular en un momento específico. Acreencia, deuda, tiempo, inercia y exigibilidad inoportuna es lo que enmarca a la prescripción. Quien no ejercita un derecho en tiempo debido, lo pierde (no derecho). La ley no permite al titular desenterrar su pretensión envejecida e inoportuna (Orozco Pardo, 1995, p. 31). El acreedor debe estar pendiente de su deudor; de no exigir las deudas en un determinado plazo, puede perderlas. El tiempo cumple la función de titularizar al sujeto con el derecho concediéndole un instituto efectivo con la finalidad de liberarse de la prestación que debe.

Existen dos razones fundamentales para la normatividad de la prescripción: (i) la exigencia de certeza en las relaciones jurídicas, que se compromete al verificarse una situación de prolongada inercia; y (ii) la falta de ejercicio crea una expectativa, hace pensar que probablemente el derecho ya no será ejercitado, generando una presunción de renuncia tácita (Pereira, 2004, p. 684). Así, la prescripción privilegia las razones de quien quiere ser libre de una antigua obligación respecto a aquellas del titular inerte; es una especie de “usucapión” de la libertad, como refiere Zatti, citado por Morales Hervias (2008, p. 345).

Dice Pereira (2004) que frente a la violación de un derecho nace en el titular una pretensión exigible judicialmente: Anspruch; pero el sujeto no conserva indefinidamente la facultad de intentar un procedimiento judicial defensivo de su derecho; la ley, al mismo tiempo que lo reconoce, establece que la pretensión debe ser exigida en determinado plazo, so pena de perecer (p. 682). Sujeto y derecho; acción y pretensión; acreencia y deuda; tiempo e inacción. Para Albaladejo García (2004), la prescripción consiste en que la ley faculta al sujeto pasivo para que, amparado por el transcurso del tiempo, se niegue a hacer lo que debe, cuando sea reclamado por el acreedor pasado el plazo de prescripción (p. 16); así, al pasar cierto tiempo inactivo e irreconocido el derecho, el ordenamiento lo deja a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo a aquel (p. 17). Es el reconocimiento de un no hacer lo que debió hacer oportunamente.

La prescripción no se da de un momento a otro; se va formando, va dándose en el devenir de la relación obligacional, su cumplimiento y exigibilidad. Es lo que se llama el iter prescripcional, etapas que transcurren para su determinación. Así, el fenómeno prescriptivo consta de dos fases (Ariano Deho, 2007c, p. 197):

(1) Preliminar. Se da desde el surgimiento de la relación jurídica hasta el vencimiento del período de tiempo señalado por ley.

(2) Constitutiva. El fenómeno prescriptorio se perfecciona por los actos de quien se beneficia con él, produciéndose la liberación del sujeto pasivo de la relación.

Como puede apreciarse, el tiempo marca la vigencia de los derechos contenidos en la relación jurídica y su exigencia depende de las partes. En casos de inactividad del derecho y la inexigibilidad de la prestación, surge la prescripción como una institución de seguridad.

5. DENOMINACIÓN

Prescripción, prescripción propiamente dicha.

Prescripción liberatoria, prescripción positiva, prescripción extintiva, prescripción de acción o de las acciones. Derecho de prescripción. Instituto prescripcional.

En el common law se le conoce como statute of limitation (periods of prescription), extinctive prescription, prescription to extinguish, prescription (francés), prescrizione (Italia).

El Código Europeo de Contratos la denomina, simplemente, prescription.

6. DEFINICIÓN

Para el Diccionario de la lengua española (RAE, 2020), prescripción significa “1. f. Acción y efecto de prescribir. 2. f. desus. Introducción, proemio o epígrafe con que se empieza una obra o escrito”. Y define prescribir como “3. intr. Dicho de un derecho, de una responsabilidad o de una obligación: Extinguirse por haber transcurrido cierto período de tiempo, especialmente un plazo legal”.

Para los Borda (2009), la prescripción liberatoria es la extinción de las acciones que permiten exigir el cumplimiento de una obligación. Lo que se extingue no es la obligación, sino la acción para exigir el cobro, puesto que aquella sobrevive con carácter de obligación natural; “la obligación en sí misma se mantiene, pero el acreedor carece de acción para exigir el pago”. Así, por ejemplo: “Si pagada la obligación por el deudor después de vencido el plazo de la prescripción, pretendiese repetir lo pagado, alegando que cuando lo hizo ya la deuda estaba prescrita, su pretensión debe rechazarse porque, repetimos, la obligación subsistía” (p. 192). Gutiérrez y González (1995) precisa que “es la facultad o derecho que la ley establece a favor del obligado-deudor, para excepcionarse, válidamente y sin responsabilidad, de cumplir con la prestación que debe” (p. 1020). Finalmente, la Casación 1454-2001-Lima la definió de la siguiente manera: “Mediante la prescripción extintiva se extingue una acción por el transcurso del tiempo, ante la falta de acción del interesado para defender el derecho correspondiente”.

Es la pérdida del derecho de exigir la defensa judicial de un derecho (pretensión) por la inercia del titular de un derecho violado durante un tiempo superior al establecido por la ley. La prescripción se estructura sobre un conjunto de normas y principios que regulan el devenir del tiempo y los efectos extintivos en las relaciones jurídicas patrimoniales.

7. CARACTERÍSTICAS

Entre las características que definen a este instituto tenemos las siguientes:

— Opera de parte.

— Es irrenunciable.

— Es legal, de ahí que tenga tratamiento restrictivo.

— Efectos con carácter prospectivo.

Veamos una a una.

7.1 Opera de parte

Ex vi voluntatis.

Ope exceptionis, a pedido de quien quiere de ella beneficiarse, voluntaria y libremente; no automáticamente o ipso iure. El juez debe declararla previa solicitud. No se otorga en beneficio de quien no la quiere; solo beneficia a quien la solicita. Esto en mérito de la facultad de oponer la prescripción o facultad de prescripción (Díez-Picazo, 2003, p. 109).

Tiene que ser accionada y probada. Como indican Lendaro y Márquez (2016), “para comprobar que la prescripción se haya cumplido, es necesario analizar cuestiones de hecho que solo las partes pueden explicar; […] la prescripción se vincula con un problema moral o de conciencia, cuya decisión corresponde solo al propio interesado” (p. 1). Hay una ausencia de automatismo, como diría Carbonnier (1971), la prescripción cumplida no opera ipso iure, sino que para que sus efectos se produzcan se requiere (i) que el deudor la invoque y (ii) que no renuncie a ella (p. 229).

La sentencia que emite el juez es de carácter declarativo, no constitutivo. “La prescripción se produce por el transcurso del tiempo y el juez no la hace nacer con su sentencia, sino que se limita a declarar que existe” (Moisset de Espanés, 2004, p. 23).

Ex officio. Ex vi legis. En Brasil, el juez puede declarar ex officio la prescripción (véase el numeral 21 de este capítulo).

7.2 Es irrenunciable

No se permite la renuncia sobre prescripción futura.

El derecho a prescribir es irrenunciable. Técnicamente es el caso, como lo denomina Ariano Deho (2007c), de la ineficacia jurídica de la renuncia preventiva (p. 197).

El derecho de prescribir es de orden público y es un derecho subjetivo que se alienta por el interés social. Esto sustenta el hecho de que no pueda renunciarse anticipadamente a la prescripción (Vidal Ramírez, 2011, p. 84) y sea nulo todo pacto en contrario (artículo V del Título Preliminar e inciso 7 del artículo 219). Sobre el particular, Castillo Freyre y Molina Agui (2010a) consideran que la inobservancia del artículo 1990 no determina la ineficacia del contrato, sino tan solo la ineficacia del pacto que la contiene (p. 161), y ello, qué duda cabe, es así en aplicación del artículo 224. Únicamente procede respecto de la prescripción consumada que, una vez ganada, se torna en interés privado y, por ende, renunciable.

La prescripción es una institución irrenunciable del derecho para la salvaguarda de los intereses del deudor. El poder ocultante del tiempo puede empeorar la posición del acreedor de la deuda (Santa María Mecq, 2001, p. 98). Así, se protege al deudor respecto de un pacto que puede implicarle un perjuicio al hacer exigible la deuda sin límite en el tiempo.

Esta característica fundamenta el hecho de que la prescripción se ha establecido “por causa del interés general y es, por consiguiente, de derecho público, nadie puede renunciarla con anticipación o antemano” (Escriche, 1884, p. 516). No cabe la renuncia preventiva (Hinestrosa, 2006, p. 185), hecha antes que transcurra el plazo de prescripción. Santos (2003), partiendo del principio de que la prescripción no puede renunciarse antes de su consumación, nos dice que tal restricción impide que los acreedores la impongan previa o anticipadamente a los deudores, lo que podría generar innumerables injusticias (p. 68). Para Escriche (1884), si se permitiera la renuncia anticipada:

[…] llegaría a ser el estilo y fórmula en los contratos, a solicitud de los acreedores que siempre tendrían interés en ello, y de este modo fallaría el objeto de utilidad que se ha propuesto la ley; mas, luego que la prescripción está adquirida, no es ya sino un derecho privado que cada uno es dueño de renunciar a su arbitrio. (p. 516)

Los acreedores tienen el derecho de oponerse a la renuncia. Así también cualquier persona interesada en hacer valer la prescripción puede utilizarla, a pesar de la renuncia, ello en razón de que puede perjudicarle el hecho de que la prescripción no opere (Albaladejo García, 2004, p. 22).

La regla es la irrenunciabilidad (artículo 1990); la excepción es la renunciabilidad (artículo 1991) (véase el numeral 18).

Base legal: artículo 1990.

Artículo 1990. El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción.

7.3 Es legal

Tiene una sola fuente: la ley. De allí que tenga una aplicación o tratamiento restrictivo. Nuestro Código, en su artículo 2000, señala que solo la ley establece plazos de prescripción, lo que implica que no pueden ser pactados.

Albaladejo García (2004, p. 12), refiriéndose a los fallos del Tribunal Supremo, considera que la prescripción debe recibir un tratamiento restrictivo, para procurar que se dé lo menos posible, tomando en cuenta que se trata de un instituto no fundado en la intrínseca justicia³. En el mismo sentido se pronuncia Orozco Pardo (1995, p. 23).

Otros dicen que la prescripción busca seguridad jurídica. En esta línea, Díez-Picazo (2003, p. 47) propone que la prescripción debe tener un tratamiento fuertemente restrictivo, al no estar fundada en la justicia intrínseca, sino en el valor de la seguridad jurídica, conforme lo ha proclamado ad nauseam la jurisprudencia española a partir de la STS del 22 de marzo de 1985.

[…] por ser la prescripción un instituto no fundado en la justicia intrínseca, sino en el principio de seguridad jurídica a fin de evitar en la medida de lo posible el ejercicio tardío de los derechos (Sentencias de 7 de enero de 1881, 30 de septiembre de 1986, 20 de octubre de 1988 y las en ella citadas, 14 de octubre de 1991), debe ser aplicada con espíritu restrictivo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de animus conservandi en quien la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción (vid. Sentencia de 18 de septiembre de 1987 y las en ella citadas). Asimismo, la Sentencia de la Sala 3.^a del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 afirma que “la prescripción, como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una interpretación rigorista, por tratarse de una institución que, al no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo, hasta el punto de que el plazo prescriptivo no puede ser aplicado en forma absoluta que no permita ponderadas y racionales interpretaciones”. (Dictámenes 283/2006 de 27 de abril; 831/2008 de 6 de noviembre; 834/2008 de 16 de octubre; 789/2009 de 27 de agosto o 1.071/2009 de 18 de noviembre)

7.4 Efecto con carácter prospectivo

Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción, según el artículo 1990.

Sus efectos son ex nunc (desde ahora), afecta la pretensión. No tiene efecto retroactivo, ex tunc (desde entonces).

8. NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de la prescripción.

8.1 Institución civil

Es una institución encuadrada en la parte general del derecho privado (Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli y Busnelli, 1992, p. 488) que, en puridad, como dice Merino Acuña (2007), constituye un mecanismo de extinción de diversas situaciones jurídicas (p. 20).

Forma parte del derecho sustantivo, material le dicen algunos, que radica su esencia en el orden público.

8.2 Derecho

Se denomina derecho de prescribir, entendido como el reconocimiento a la parte pasiva de la relación jurídica para liberarse de las pretensiones del sujeto con quien las entabla, como consecuencia de la inacción de este y del transcurso del tiempo (Vidal Ramírez, 2011, p. 83); es un genuino derecho subjetivo privado (p. 84).

Sostiene Gallo (2018, p. 504) que la prescripción no tiene un efecto extintivo ni de la acción ni menos del derecho, sino más bien un efecto atributivo al deudor, mas solo al deudor, del derecho potestativo de paralizar la pretensión del acreedor, en virtud de una excepción, que puede parecer algo paradójico.

La prescripción como deber (obligación)

Se da en el caso de los representantes legales (padres, tutores, curadores) y los administradores de personas jurídicas, a quienes al regir intereses ajenos no les es permitida la autonomía de la voluntad. Así, siempre que la prescripción sea en beneficio de sus representados, deben observarla (Lôbo, 2009, p. 345), mejor dicho, cumplirla y realizarla en favor de quien representan.

8.3 Excepción

Se le otorga el carácter de institución procesal, como lo ha planteado un sector de nuestra jurisprudencia⁴.

Quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum, es decir, lo que es temporal para la acción es perpetuo para la excepción; el derecho prescrito puede ser invocado vía excepción. Deducida por esta vía, como bien dice Ferrero Costa (2017), “evita continuar el proceso hasta llegar a la sentencia, para que esta declare que el derecho de acción ha prescrito en caso de que la excepción sea fundada” (p. 161).

8.4 Contraderecho

Es una tesis seguida por Didier (2013), quien refiere que el contraderecho es una situación jurídica activa (situación de ventaja) ejercida como reacción al ejercicio de un derecho. Es un derecho contra el ejercicio de otro derecho, algo así como el antídoto, que es un veneno contra el veneno. Es un derecho que no es ejercido por acción, sino, por el contrario, como defensa (p. 187). Así, la prescripción es un contraderecho (p. 195 y ss.).

Decir que la prescripción es un contradrecho es asumir, desde ya, su ejercicio como defensa, i. e., vía excepción. Ello subsumiría su naturaleza a la corriente anteriormente indicada.

8.5 Hecho jurídico

Es un hecho jurídico stricto sensu.

Bernardes de Mello (comunicación personal, 24 de abril del 2020)⁵ afirma que es un fato jurídico desjuridicizante:

[…] os fatos jurídicos sejam, em regra, geradores de relações jurídicas, portanto, criadores de direitos, pretensões, ações e exceções, há deles que, diferentemente, têm consequências deseficacizante, vale dizer: seus efeitos se limitam a atuar sobre a vida de direitos, pretensões, ações e exceções, para encobrir-lhes a força vinculativa, ou mesmo extingui-la.

Otras tendencias

Como dice Ferrero Costa (1974), se trata de una presunción de liberación (p. 18), de un medio de extinción de obligaciones (p. 21) o de un medio de defensa (Díez-Picazo, 2003, p. 111), criterio este último asumido por el derecho romano.

La naturaleza de la prescripción es discutible, y siempre lo será. Como observó una vez el juez Robert H. Jackson, citado por Ochoa y Wistrich (1997), “la prescripción siempre ha molestado a la mente filosófica” (p. 514). Debido a su naturaleza y a las conflictivas políticas que intenta equilibrar, no vemos ninguna razón para predecir que pronto cesarán para hacerlo (p. 514).

9. ÁMBITO

García Calderón (1862) precisa sobre el ámbito de la prescripción:

Algunos juristas dicen que la prescripción es de derecho natural; otros, por el contrario, sostienen que es puramente de derecho civil, y algunos establecen que siendo de derecho natural, y no hallándose arreglada por este derecho, las leyes civiles fijan las condiciones para la prescripción. (p. 856)

9.1 Derecho público

Prima el orden legal, dispuesto por la ley. Es legal.

Esta es la razón por la que se le adjudica ser una institución del ius cogens, imperativo, del ius imperium, ius publicita. Está inspirado en el orden público y busca la seguridad jurídica. La voluntad de las partes no puede derogar normas ni cambiar la esencia de las instituciones jurídicas. Inderogabilidad e imperatividad.

Entiende Díez-Picazo (2003, p. 36) que la prescripción sirve a la seguridad general de los derechos y a la paz jurídica, limitando la litigiosidad e impidiendo el ejercicio de pretensiones antiguas y envejecidas, por lo que se encuentra fundada en razones de utilidad social. Por eso, esta norma no puede quedar al arbitrio de particulares; cualquier negocio jurídico o convenio dirigido a modificarlas no tiene validez ni eficacia, siendo definitivamente nulo (p. 37).

Para Diniz (2002, p. 336), es una institución de orden público que acarrea tres consecuencias:

— Antes de consumada la prescripción es irrenunciable.

— Los particulares no pueden declarar imprescriptible cualquier derecho.

— Los plazos de prescripción no pueden ser alterados, reducidos ni aumentados por los particulares por simple acuerdo de voluntad.

Tratándose de derechos irrenunciables o impuestos, debe rechazarse la autonomía de la voluntad. Las partes no pueden modificar lo que la ley establezca en materia de prescripción.

9.2 Derecho privado

Prima la autonomía de la voluntad, la libertad de las partes. Es convencional.

Las partes pueden establecer un régimen de prescripción distinto al establecido por ley.

Para Díez-Picazo (2003, p. 37), el efecto principal de la prescripción es conceder un beneficio especial al sujeto pasivo, que es el favorecido, quien puede defenderse a través de ella o renunciar a la prescripción. En razón de ello, el interés en juego es netamente privado; además, si es renunciable, perfectamente puede regular un régimen especial de prescripción de acuerdo con sus intereses.

9.3 Derecho mixto

La autonomía tiene un límite, pero no puede contrariar la ley.

Albaladejo García (2004) indica algunas afirmaciones admisibles en la materia:

Sobre la prescripción ganada hay libertad de pacto, quedan excluidos los pactos sobre la prescripción futura. (p. 328)

La autonomía no puede extenderse a que las partes establezcan la imprescriptibilidad de los derechos que la ley declara prescriptibles o la prescripción de los declarados por ley imprescriptibles. (Díez-Picazo, citado por Albaladejo García, 2004, p. 329)

Gallo (2018, p. 494) considera que la prescripción no solo tiene un interés privado o particular, que llama de liberación del deudor, sino también un interés público de que las disputas lleguen a su fin. Interest reipublicae ut sit finis litium, esto es, interesa al gobierno [Estado] que se ponga fin al litigio.

10. REQUISITOS

Diniz (2002, p. 337) toma en cuenta los siguientes elementos para la determinación de la prescripción:

Tabla 3

Elementos para la determinación de la prescripción

Existencia de una pretensión, que pasa a ser alegada en juicio por medio de una acción ejercitable.	Objeto
Inercia del titular de la acción por su no ejercicio.	Causa eficiente
Continuidad de dicha inercia durante cierto lapso de tiempo.	Factor operante
Ausencia de algún hecho o acto para el que la ley confiere eficacia impeditiva, suspensiva o interruptiva del curso prescripcional.	Factor neutralizante

Elaboración propia

Veamos: debe existir un derecho (titularidad) por ser protegido y que, al ser lesionado (violación del deber legal o contractual), no se acciona en su defensa (no hacer) en un determinado plazo (tiempo).

Norma el Codice que todos los derechos son susceptibles de prescripción cuando el titular no los ejercita a tiempo, salvo que se trate de derechos indisponibles o la ley expresamente los excluya (artículo 2934, segundo párrafo, Estinzione dei diritti).

Los requisitos para que se configure la prescripción son existencia de una pretensión, inactividad del derecho y el transcurso del tiempo.

10.1 Existencia de una pretensión

La pretensión, i. e., la exigibilidad jurídica.

Es el ejercicio del derecho de acción. Por la pretensión se exige el cumplimiento de una prestación ante el órgano jurisdiccional. Así, el plazo para el ejercicio de la prestación derivada de un derecho subjetivo es un plazo prescripcional, no decadencial, ya que se está frente al derecho a una prestación, de la cual surge una pretensión, sujeta a prescripción (Texeira Carvalho, 2013, p. 144).

Objeto: derechos subjetivos patrimoniales y acciones condenatorias

La prescripción extingue la pretensión que está referida a los derechos subjetivos patrimoniales (derechos con pretensión). Como explica Grasso (1986), es aplicable a todos los derechos disponibles (p. 56). Gallo (2018), además, plantea que la disciplina general de la prescripción está definitivamente atraída por la órbita de las obligaciones (p. 505).

Tratándose de derechos subjetivos patrimoniales, en relación con acciones condenatorias, son estas las que prescriben (las constitutivas caducan y las declarativas son imprescriptibles, rectius, perpetuas).

10.2 Inactividad del derecho

Es el aspecto subjetivo.

Es el núcleo central del fenómeno, a decir de Breccia et al. (1992, p. 497).

Es la inacción, inercia, incuria, abandono, no ejercicio, el silencio (silentium). La negación de ejercer la pretensión. Es la cara negativa, el no hacer. Implica un desinterés. Dice Spota (2009) “que esa inactividad del acreedor constituye, en cuanto a su naturaleza jurídica, un hecho jurídico negativo” (vol. II, p. 6). Lo que Albaladejo García (2004, p. 39) y Díez-Picazo (2003, p. 66) llaman el silencio de la relación jurídica⁶. La falta de ejercicio, la pasividad, es el inejercicio.

Monroy Gálvez (1994) señala que el demandante, en el fondo, alega una ausencia de interés para obrar (necesidad de tutela jurídica). Tomando en cuenta que el derecho le concedió un plazo (al acreedor demandado) para exigir la satisfacción de su pretensión, vencido el plazo, se presume que “ha desaparecido el interés en satisfacer judicialmente su pretensión, por lo que el demandado está en aptitud de pedirle al juez tal declaración” (p. 127).

Es la inacción del acreedor, del prescrito, por el tiempo fijado por la ley. Pero no basta inactividad; se relaciona con un determinado tiempo. Ese no ejercer su derecho hace presumir el abandono del derecho: taciturnitas et patientia consensum incitatur.

Para que se dé la inactividad, es necesario no solo que el titular del derecho no lo ejercite, sino que tampoco lo reconozca el obligado (Albaladejo García, 2004, p. 41). En ese rigor, Martins-Costa (2019) precisa que la inercia que será punida no significa todo o cualquier acto de inactividad: significa la inercia dotada de relevancia jurídica; así ocurre cuando asume el carácter de comportamiento concluyente (p. 186), i. e., aquel acto que presume una decisión, la conocida facta concludentia. Los Mazeaud (1960) nos dicen:

[…] el orden público está interesado en la desaparición de las obligaciones luego de una prolongada inacción del acreedor. En el estilo vigoroso que lo caracteriza, el gran civilista Laurent^[7] escribía: ¡Representaos un instante el estado de una sociedad en que pudieran alegarse derechos que dataran de 10 000 años! Una incertidumbre permanente y universal tendría como consecuencia una perturbación general e incesante. ¿Qué podrían hacer los descendientes de un deudor a los cuales se les reclamara el pago de una obligación contraída en el reinado de Enrique IV? ¿Cómo sabrían si se habría efectuado el pago y cómo lo probarían? Todo sería incertidumbre y confusión. (p. 441)

Lasarte Álvarez (2019) plantea que, por razones de seguridad en el tráfico económico y jurídico, es justo que la situación de poder que otorga un derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos del mismo de forma temporalmente limitada. Esto no puede quedar a la esperanza incierta del cobro, lo cual se agrava con la transmisilidad de los derechos en virtud de herencia y, al igual que Laurent, nos cita, ingenioso, un ejemplo:

(Así, por hacer una reductio ad absurdum que clarifique la materia que tratamos de iniciar: ¿sería posible que los herederos de un sastre reclamaran en 1992 el precio de un traje a los herederos de cualquier ciudadano del siglo xviii? Evidentemente, la respuesta negativa se impone, pues, si no, nuestras querellas y litigios posiblemente llegarían hasta Adán y Eva). (p. 132)

Hace casi dos siglos John Marshall (1755-1835), presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1801, reconoció que una reclamación que se pudiera “presentar a cualquier distancia de tiempo… sería totalmente repugnante para el genio de nuestras leyes” (citado por Ochoa y Wistrich, 1997, pp. 512-513). Así pues, la falta de ejercicio continuado (silencio) lleva a establecer que el efecto extintivo del derecho deba producirse, salvo que, antes de transcurrido el plazo establecido por ley, el derecho sea ejercitado (Díez-Picazo, 2003, p. 137).

La inactividad puede ser:

— Inicial, al comienzo (desde que nace el derecho está inactivo)

— Posterior, darse luego de ejercitado (inactividad de curso)

La prescripción extintiva fue uno de los temas más debatidos en el XIV Congreso Internacional de Derecho Comparado, organizado por la Academia Internacional de Derecho Comparado en 1994 en Atenas, Grecia (Calderón y Márquez, 2009, p. 1). En esta ocasión, Ewoud H. Hondius, profesor de la Universidad de Utrecht (Holanda), relator general de la Comisión, expuso los reportes enviados por los representantes de los países participantes. Empezó su ponencia con el siguiente ejemplo:

El 15 de noviembre de 1965, el primer día de su vida, la bebé Tamara van Uitert fue gravemente dañada en su espalda por un derrame de un termo de agua caliente. Sus padres habían comprado el termo a un farmacéutico de Utrecht, Holanda, quien lo había adquirido de un fabricante de Ede, una ciudad en la provincia de Gelderland. La compañía de seguros de los padres demandó al fabricante persiguiendo recuperar los daños que debió abonar a los padres de Tamara. Después de un procedimiento en cuatro instancias, que constituyó un leading case en productos elaborados, el reclamo fue acogido. El fabricante fue condenado a pagar el daño causado a Tamara. Y eso fue todo. Eso fue lo que la mayoría de los abogados holandeses creyeron en 1973. Muchos de ellos fueron sorprendidos por los hechos que ocurrieron después. El 27 de octubre de 1989, a poco tiempo de que Tamara tuviera 24 años, ella promovió una acción de daños por su propio derecho. Su reclamo incluyó la indemnización por daños inmateriales. Ella no demandó al fabricante, una sociedad que había sido disuelta y uno de los socios había muerto. Tamara demandó al empleador de la nursery que puso la botella en su cuna. Su pretensión fue en contra de las instrucciones del empleador, que permitieron el uso de la botella. Las instancias inferiores denegaron el reclamo de Tamara, pero en la casación tuvo éxito. La cuestión con la cual debe lidiar este reporte es si Tamara puede tener, o no, una acción 24 años después del hecho. O puesto en términos más generales: cuánta influencia han tenido los modernos progresos en el derecho de la prescripción extintiva. (Citado por Calderón y Márquez, 2009, p. 1)

Hondius señaló que el derecho aplicable era el antiguo Código holandés, que preveía un plazo de prescripción general de treinta años, el cual comenzaría a correr (actio nata) cuando Tamara llegara a la mayoría de edad; pero se pregunta: “¿Qué hay acerca del demandado, el empleador de la enfermera, e indirectamente esta? Solo hay que imaginar que alguien lo demande por algo sucedido 28 años atrás…” (Calderón y Márquez, 2009, p. 1).

La dinámica funcional de la inercia

Es la nueva conceptualización dada por Saab (2019, p. 146), quien plantea una renovada perspectiva desde la cual la inercia pasa a ser apreciada en el ámbito de la relación jurídica concreta, con referencia a los siguientes puntos: (i) el comportamiento exigible del titular, analizando el modo a través del cual el derecho es disfrutado y realizado; (ii) el momento en que la pretensión surgió y se tornó ejercitable, investigándose si se tornó ejercitable y si quedó configurada la imposibilidad de hacer; (iii) el comportamiento adoptado por el titular del derecho. De este modo, se delinea la concepción de la dinámica funcional de la inercia.

10.3 Transcurso del tiempo

Es el aspecto objetivo: la pretensión debe ejercerse dentro de determinado plazo.

Es el tiempo que transcurre y que afecta la relación. Oliveira (2013) nos recuerda que el tiempo, que es judicializado dogmáticamente por el instituto de la prescripción, impone al derecho la verdad de que todo se oxida: salud, alegría, tristeza, bienes, derechos, hombres, vidas; el tiempo consume derechos y pretensiones. Las decisiones sobre la prescripción se dan en otra categoría de tiempo, eso acontece en el tiempo kairológico, el instante, dentro de la experiencia de ahora, la presencia del presente (p. 130). Ese tiempo kairológico podemos entenderlo como el momentum.

Quien alegue la prescripción debe probar el transcurso del plazo. La prescripción se cuenta desde que pueda accionarse. No hay prescripción en tanto no haya nacido la pretensión. Es un plazo de orden civil, no es procesal.

El mero transcurso del tiempo no es suficiente para que se dé por extinguida la acción⁸; se requiere inactividad. Tiempo e inactividad van ineludiblemente ligados (Orozco Pardo, 1995, p. 68). Uno y otro construyen la prescripción.

Inactividad del derecho + transcurso del tiempo

Este es el binomio para que se configure la prescripción; como dice Oliveira (2013), la prescripción es onus temporal de la inercia (p. 130). El derecho de accionar debe ejercerse (actividad) oportunamente (temporalidad); su no ejercicio (silencio) implicaría una renuncia o que prescriba. Con un criterio contrapuesto, Díez-Picazo (2003) indica que las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado; la prescripción es objetiva, es independiente de la voluntad y de los motivos que pudiera tener el titular del derecho para su pasividad (p. 127).

Fórmula

Criterios que se deben tener en cuenta

Ni justo título ni buena fe:

La prescripción liberatoria no requiere justo título ni buena fe (Moisset de Espanés, 2004, p. 23). Mucho se discute si, además del transcurso del tiempo y la inercia del acreedor, debe exigirse la buena fe del deudor como elemento integrativo de la prescripción (Pereira, 2004, p. 686). En este caso el elemento anímico no se impone como condición para invocar la prescripción, sino que esta opera independientemente de la buena fe del prescribiente, a diferencia de lo que ocurre en la prescripción adquisitiva (Pereira, 2004, p. 687). Para Rodríguez Russo (2010):

La buena fe es insusceptible de viabilizar la operativa del instituto, pues esta cláusula general es fuente de deberes de conducta, pero no puede por sí sola servir de fundamento para impedir una reclamación dentro del plazo que marca la ley para el ejercicio del respectivo derecho subjetivo, por más extemporánea que fuera aquella. (p. 42)

En esta línea, Junior (2018) considera que es irrelevante el plano psicológico que haya llevado al acreedor a omitir el cobro, o que el deudor se haya conducido de buena o mala fe para dejar de cumplir la obligación durante el plazo prescripcional (p. 27).

Buena fe en sentido objetivo:

Puede haber situaciones en las que el plazo de prescripción se presente excesivamente largo y en otros, viceversa, excesivamente breve. Frente a estas situaciones, obviamente, conviene la interpretación individual de la mejor solución, que no necesariamente consiste en la aplicación mecánica del término previsto en la ley; en algunos casos, en aplicación del principio de la buena fe, puede o reducirse o ampliarse la extensión (Gallo, 2018, p. 497).

11. IMPORTANCIA

Para Malaurie, citado por Cabanillas Sánchez (2007), “la prescripción tiene para todos los prácticos, todos los usuarios del derecho y todos los actores de la actividad humana una importancia considerable” (p. 833).

Desde sus orígenes, la prescripción se ha presentado como un instrumento legal de gran eficacia; aceptada por unos, negada por otros. Así, Monteiro (2003) indica con precisión que, de todos los institutos jurídicos, la prescripción fue probablemente la que más se prestó a especulaciones filosóficas (p. 331). De acuerdo con su fin, función y trascendencia, ha sido una institución jurídica de constante análisis, que no se agota en el jurídico y filosófico, sino también económico y político.

11.1 Institución de orden social

Es una institución necesaria para el orden público.

Pone remedio a una incertidumbre sobrevenida, como dice Tedeschi, citado por Breccia et al. (1992, p. 527, nota 313).

Genera certeza en los derechos y firmeza en las relaciones jurídicas; una situación de hecho la transforma en una de derecho. La prescripción extintiva “es indispensable por la necesidad de certeza de las relaciones jurídicas” (Barchi Velaochaga, 2015, p. 167), fundamento este que es tomado de la doctrina italiana por Breccia et al. (1992, p. 489). En esta línea, para Junior (2018, p. 41), la prescripción consolida una situación de hecho que haya perdurado en el tiempo y que, en nombre de la seguridad y la paz social, debe tornarse en definitiva, i. e., en una situación de derecho.

Desde el punto de vista de la teoría general del derecho, la prescripción, al igual que la cosa juzgada o la caducidad, es una institución jurídica relacionada con la dimensión autoritativa del derecho, en la cual se da prevalencia a la seguridad jurídica y al valor de la paz por encima de los derechos subjetivos, como el de acceso a la jurisdicción (Tord Velasco, 2019, p. 264).

Su fundamento mayor lo encuentra en el interés público, no en la desidia (Nery y Nery Junior, 2015, p. 356). Tantos autores, de los más variados y desde antiguo, han dicho que sin la prescripción el deudor estaría condenado a guardar cuanto recibo de pago tenga, ya que en cualquier momento el acreedor podría exigirle la cancelación de la deuda. León Barandiarán (1997) acierta con un estilo garciamarquiano y macondiano en que “hay un sosiego para el deudor, de no verse molestado por reclamaciones de origen lontano; hay un alivio de los tribunales, correlativamente” (p. 81). No habría seguridad, solo intranquilidad de ser cobrado en cualquier momento o nuevamente; sin la prescripción, los deudores (que pagaron) se verían obligados a conservar indefinidamente la prueba del pago de la obligación (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2015, p. 545); cualquier crédito podría ser objeto de revisión sine die (Alterini, Ameal y López Cabana, 1995, p. 634). El profesor uruguayo Saúl Cestau (1939), citando a Josserand, sustenta que la prescripción es una institución de orden público, pues “conjura las contestaciones tardías y pone término a las reclamaciones póstumas y a la chicana jurídica” (p. 48). Esto, en alguna medida, se ajusta al fundamento que plantea Moisset de Espanés (2004): la corriente que sostiene que la prescripción obedece a una presunción de pago o condonación de deuda⁹, de allí que, si transcurre un tiempo largo sin que el acreedor demande, debe presumirse que cobró y que ya le fue pagada la prestación (p. 24); así, la prescripción se presenta como una carta de pago (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2015, p. 545). La prescripción tiene una función constitutiva: “obedece a una decisión política del ordenamiento consistente en otorgarle derecho al interesado de hacer valer el tiempo corrido en determinadas condiciones […] como vuelco de la situación jurídica hasta entonces imperante o como razón de ser de él” (Hinestrosa, 2006, p. 54).

La prescripción es la patrona del género humano, praescriptio, patrona generis humani (Casiodoro, político y escritor latino); defensa deshonrosa, impium praesidium (Justiniano); fin de los cuidados y ansiedades, finis sollicitudinum, et periculi litium (Cicerón); fin de la solicitud y de los pleitos, pública tutela (Papiniano); es de utilidad pública, inducta ad publicam utilitatem (Bártolo Sassoferrato, Friedrich Karl von Savigny y Bernhard Windscheid), o fin de solución por ser “la más necesaria para conservar el orden público, ya que por ella pone fin a las inquietudes de los hombres no dando entrada a numerosas cuestiones litigiosas” (Cestau, 1939, p. 22).

Escriche (1884) considera que de todas las instituciones sociales la prescripción es la más necesaria al orden público, “a causa de los servicios que hace a la sociedad manteniendo la paz y tranquilidad entre los hombres, y cortando el número de los pleitos” (p. 516). Esta cita es reproducida por nuestro jurista Francisco García Calderón (1862, p. 856).

Las legislaciones y el derecho comparado contemporáneo la han considerado pro bono público, como una hija del tiempo y de la paz (Monteiro, 2003, p. 334). Es el fundamento de existencia del propio derecho y garantía de la pacificación social (Stolze Gagliano y Pamplona Filho, 2020, p. 532).

La prescripción tiene su fundamento en los siguientes aspectos:

— Justicia

— Paz social

— Armonía social

— Seguridad jurídica

— Estabilidad en las relaciones jurídicas

La prescripción, desde el punto de vista de su utilidad social, puede ser comparada con la autoridad de cosa juzgada, al prestar iguales servicios (Simão, 2012, p. 137; Moisset de Espanés, 2004, p. 190), de allí que la funcionalidad de la prescripción como instituto sea servir a la justicia (Nery y Nery Junior, 2015, p. 353). Por tanto, es una institución no solo útil, sino indispensable (Hinestrosa, 2006, p. 18), que ningún ordenanamiento jurídico ha podido dejar de regular.

Suprimida la prescripción, las personas estarían en permanente inseguridad, jamás tendrían sosiego, conscientes de que, en cualquier momento, tengan que soportar un proceso de ejecución (Rizzardo, Rizzardo Filho y Rizzardo, 2018, p. 13).

11.2 Institución de estafa

El emperador Justiniano la llamó iniquis hominibus impium remaneat praesidium, es decir, impío amparo de los hombres inicuos (Novelas, Constitución IX). Una institución contaminada por toda clase de perjuicios éticos, religiosos y económicos (Hinestrosa, 2006, p. 13).

Para el lego en derecho, iniciado o principiante en la ciencia jurídica, la prescripción puede parecer una expoliación injusta (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 1991, p. 147), pues es contraria al principio según el cual quien debe y se compromete debe honrar las obligaciones asumidas (Venosa, 2019, p. 603). Implica “amparar un despojo que sufre el titular de un derecho, sirviendo a deudores inescrupolosos para eludir el pago de sus deudas” (Rodríguez Russo, 2010, p. 38).

Es una institución repugnante a la moral y a la justicia, desestabiliza las relaciones jurídicas; los canonistas la llamaron nutritiva di peccato, una excepción inmoral. Gomes (2001, p. 497) precisa que objeciones inspiradas en consideraciones éticas y lógicas se levantaron contra este instituto.

Sus contradictores la designaron como defensa deshonrosa, impium remedium, impium praesidium, totum peccandi locu (Justiniano), una institución indeseable; odiosa praescriptio, es inmoral sancionar al sujeto por el mero transcurso del tiempo. Escriche (1884), sin ceñirse a esta corriente, escribe:

La prescripción parece contraria a la equidad natural que no permite que se despoje a nadie de sus bienes a pesar suyo o sin su noticia, ni que uno se enriquezca con la pérdida de otro; pero la ley, presumiendo que el que lleva su negligencia hasta el extremo de no reclamar ni hacer uso de sus derechos en tanto tiempo, los abandona, cede o enajena de hecho; y apoyándose en el público interés, que no puede permitir la disminución de la riqueza nacional por el descuido con que algunos miren sus bienes, ni la incertidumbre ni poca seguridad de las propiedades, ni el peligro a que por la pérdida de sus títulos estarían expuestas aun aquellas personas que hubiesen adquirido una cosa del verdadero dueño o se hubiese librado de una obligación por un medio legítimo, se ha visto en la precisión de fijar un término, pasado el cual no pueda inquietar a los poseedores, ni hacer averiguaciones sobre derechos demasiado tiempo abandonados. (p. 516)

Cita con elegancia Ferrero Costa (1974, p. 23) al vate alemán Heinrich Heine (1797-1856), último poeta del Romanticismo, quien decía que la prescripción solo podía haber sido concebida por un pueblo, como el romano, de bandidos y picapleitos. Sobre esta cita, según Rodríguez Russo (2010), el decir de Heine es este:

[…] cien años de usurpación no valen lo que un solo día de buen derecho, que se necesita de un pueblo de intrigantes y abogados casuísticos, como el romano, para instituir la prescripción como un Código infernal que habría que llamarla la Biblia de Satanás. (p. 38)

Ochoa y Wistrich (1997) indican que los comentaristas académicos comparten esta ambivalencia, a favor y en contra de la prescripción. Tal vez en ninguna parte es tan evidente como en el trabajo del erudito de la prescripción del siglo xix Horace Gay Wood (1831-1893), quien, después de ensalzar las virtudes de la prescripción en profundidad, hace una declaración tan evasiva sobre ella como podría imaginarse: “La prescripción debe ser fomentada; sin embargo, como restringe derechos existentes, debe ser interpretada siempre con razonable rigor, y a favor de los derechos que se pretende restringir, en la medida que sea consistente con su letra y espíritu” (citado por Ochoa y Wistrich, 1997, p. 511).

Presentadas las ventajas e inconvenientes, lo positivo y negativo, lo bueno y malo, la balanza se inclina por las ventajas, por su gran utilidad al interés social. Sin la prescripción, los derechos estarían siempre inciertos e imposible sería la tranquilidad social (Alessandri et al., 1991, p. 147), tan necesaria para el hombre.

12. FUNDAMENTO

Es la seguridad jurídica, conforme lo planteó Savigny y luego fuera consolidado por Windscheid.

Este instituto fue creado como una medida de orden público para proporcionar seguridad a las relaciones jurídicas, que serían comprometidas ante la inestabilidad oriunda del hecho de posibilitar el ejercicio de la acción por un plazo indeterminado (Diniz, 2002, p. 335). La prescripción tiene una función estabilizadora de las relaciones jurídicas que garantiza la seguridad jurídica (Nery y Nery Junior, 2015, p. 362, nota 28). Es la seguridad del comercio jurídico que, a decir de Cabrillac (2018, p. 425), exige la consolidación de las situaciones jurídicas por el decurso del tiempo; se trata de una medida política jurídica, dictada en el interés de la armonía social (Gomes, 2001, p. 497). Existe un interés de la sociedad por atribuir juridicidad a aquellas situaciones que se prolongan en el tiempo (Rodrigues, 2002, p. 323). Su fundamento radica en “otorgar predictibilidad a las situaciones jurídicas” (Buendía de los Santos, 2018, p. 90).

Para Albaladejo García (2004, p. 19), el fundamento y efectos de la prescripción está en la seguridad jurídica. El poder público no puede proteger de forma indefinida los derechos que el titular ni usa ni reconoce; la seguridad jurídica sufriría alteración si un acto que se ha prolongado por el tiempo sin ser impugnado puede verse atacado por acciones que no se han hecho valer nunca antes por nadie, hasta entonces. Con similar rigor, Vidal Ramírez (2011) manifiesta que el fundamento de la prescripción es de orden público, en la medida que conviene al interés social liquidar situaciones pendientes, favoreciendo su consolidación y sustentado en el principio de la seguridad jurídica, de allí que se presente como una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social (p. 81). La prescripción beneficia, otorga paz y seguridad; tiene un fin in favoris de la sociedad. No debe creerse que su fundamento es proteger al deudor contra su acreedor (Borda, 2008, p. 5).

Tiene como interés (Santos, 2003, p. 65) tranquilizar a la sociedad fijando un límite al derecho de acción. No hace de este un derecho de tipo perpetuo, sino, a contrario sensu, temporal. En este sentido, Corrales Melgarejo y Amaro Cosquillo (2018) nos dicen:

La prescripción extintiva de la acción, como institución jurídica de derecho material, viene a constituir uno de los límites al ejercicio del ciudadano de pedir tutela del derecho alegado ante el órgano jurisdiccional, y para el beneficiario es una situación jurídica subjetiva de ventaja que lo libera de la persecución judicial. (p. 141)

Sin prescripción, las reclamaciones judiciales no morirían y los problemas serían irresolubles; por ejemplo, las tierras de la época de la independencia seguirían siendo litigiosas por los herederos de los herederos (Rubio Correa, 2012, p. 83), una suerte de dilema de ser requerido. Esto se debe a que la temporalidad implica el período de vida en la exigencia de un derecho. El objetivo ideal de la prescripción es proteger al deudor del acreedor deshonesto que podría demandar una deuda ya pagada después de mucho tiempo, confiando en la falta de pruebas de cancelación del deudor (Santos, 2003, p. 66). Es, en definitiva, un modo de proveer al deudor de una prueba de pago (Hinestrosa, 2006, p. 53). La prescripción sirve para proteger a quien pagó, pero no tiene pruebas de dicha cancelación, no busca proteger al deudor negligente; sin embargo, puede, perfectamente, darse el caso de que el deudor que no pagó se valga de ella contra el cobro exigido fuera del plazo, consumada la prescripción. Funciona como una pena al acreedor que no exige oportunamente la cancelación de su crédito. Esto lleva a comprender que la prescripción cumple un rol: hacer exigibles las pretensiones en el tiempo oportuno, no dejarlas dormir en el sueño eterno.

El derecho facilita¹⁰ con la prescripción un arma que ha de ser utilizada con discreción; quien se sabe obligado a lo que se reclama debe cumplirlo, moralmente no debe servirse de la prescripción para evadir sus obligaciones (Albaladejo García, 2004, p. 21). En efecto, Orozco Pardo (1995) plantea que la prescripción se presenta como un arma discrecional empleada voluntariamente por el deudor, renunciando a sus efectos si lo desea, protegiendo al titular frente a ella, normando causas de interrupción que le permitan, con la oportunidad debida, su consumación (p. 15). Pero lo cierto, y reconocido por el derecho, es que el mantenimiento de las relaciones jurídicas no es ad aeternum, per omnia saecula saeculorum, ad aeternum rei memoriam, sino que se deben a un tiempo; el derecho no tolera el odioso vínculo obligacional perpetuo (Nery y Nery Junior, 2015, p. 256), nada es para siempre, menos aún las relaciones patrimoniales.

La prescripción es, por un lado, (i) un castigo, una sanción a la negligencia (poena negligentiae), al descuido del acreedor en el uso de los derechos, al desinterés y desidia (desidia hominis), por la inactividad o ejercicio tardío; sanciona al acreedor indolente en ejercer oportunamente sus derechos (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2015, p. 545). Se da ante la inercia del titular de un derecho, por no reclamarlo en el día indicado; el criterio de sanción y pena por la inactividad del titular de la pretensión ha sido tomado, en nuestro medio, por algunos criterios casacionales¹¹. Spota (2009) nos dice que la prescripción no es una sanción o pena contra el titular del derecho, pues el concepto de culpa por daño inferido no es correcto, y esto porque la conducta negligente se aprehende frente al perjuicio sufrido por otro (vol. I, p. 55).