Kitabı oku: «Tratado de derechos reales»

Capítulo primero

Teoría general de los derechos reales de garantía

SUMARIO: I. Aspectos generales. 1. Premisa. 2. El crédito. 3. Orden público económico. 4. De las obligaciones. 4.1 Exigibilidad. 4.2 Atribución patrimonial. 4.3 De la obligación garantizada. 5. De las garantías. 5.1 Etimología. 5.2 Concepto. 5.3 Denominación. 5.4 Definición. 5.5 Mecanismos alternativos a falta de garantías. 6. Conclusión. II. De los derechos reales de garantía. 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 3. Concepto. 4. Denominación. 5. Definición. 6. Características. 6.1 Derecho real. 6.2 Voluntariedad. 6.3 Accesoriedad. 6.4 Indivisibilidad. 6.5 Especialidad. 6.6 Publicidad. 6.7 Preferencia. 6.8 Persecución. 6.9 De realización de valor. 7. Naturaleza jurídica. 8. Importancia. 9. Alcance. 10. Elementos. 10.1 Subjetivo. 10.2 Objetivo. 10.3 Temporal. 11. Clasificación. 11.1 Garantías personales. 11.2 Garantías reales. 11.2.1 Garantía mobiliaria. 11.2.2 Hipoteca. 11.2.3 Anticresis. 11.2.4 Derecho de retención. 11.2.5 Nuevas formas de garantía. 12. Constitución. 13. Extinción. 14. Principios generales. 14.1 Principio de libertad de alienación. 15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía. 16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía. 17. Privilegios. 18. Diferencias entre los derechos de garantía personales y reales. 19. Cifras de derechos reales de garantía constituidos. 19.1 Hipoteca. 19.2 Prenda y garantías mobiliarias. 20. Tratamiento normativo legal de las garantías en el derecho comparado. 21. Regulación legal. 21.1 Código Civil. 22. La garantía única. 23. Las garantías de ejecución contractual en la contratación con el Estado. 23.1 Garantías. 23.2 Características. 23.3 Clases. 23.3.1 Garantía de fiel cumplimiento. 23.3.2 Garantía por adelanto. 23.4 Ejecución.

I. Aspectos generales

1. Premisa

En el Perú, no contamos con un desarrollo doctrinario de la teoría general de los derechos de garantía. En todo caso, los existentes no son del todo detallados en la medida que si bien tratan el aspecto jurídico no lo hacen a plenitud; además, olvidan los aspectos económico y financiero, que son clave para entender la trascendencia de las garantías.

Esta falta de preocupación de nuestra doctrina se debe a que más interés genera el desarrollo directo de las instituciones (estudio práctico) que el teorizar sobre los cimientos de las instituciones (estudio doctrinario). A ello se suma el hecho de que nuestro Código pasa directamente al tratamiento de las garantías reales sin partir de disposiciones generales que presenten el marco dogmático y generatriz de desarrollo.

Así pues, lamentablemente nuestra legislación no considera una teoría general de los derechos reales de garantía. Entonces, a fin de comprender el tronco común que tienen estas figuras, estudiaremos los puntos que constituyen la base de esta teoría general de las garantías (Vásquez Ríos, 1995, p. 17).

2. El crédito

El mercado opera gracias al movimiento del dinero.

La dinámica de la economía se sustenta en la circulación de bienes. En el sistema económico, el crédito es una parte fundamental, ya que intensifica los intercambios generando mayores flujos a través de dinero fresco (liquidez). Este es un factor relevante del que no puede prescindir ninguna actividad económica (Díez Duarte, 2016, p. 11), y se utiliza como medio de cambio en las más diversas, simples y complejas formas de adquisición de bienes.

El crédito tiene carácter extraordinario y permite viabilizar los negocios e inversiones. Es requerido por todo sujeto, individual o colectivo, público o privado. Todos tenemos acceso al crédito, per se es un derecho de la persona, puesto que la tutela del patrimonio como derecho fundamental es tanto a la propiedad como al crédito¹. A través de él, el sujeto logra su proyecto de vida adquiriendo bienes o servicios. Su uso es variado y, en muchos casos, sirve de manera particular para cumplir aspiraciones o concretar derechos, como ocurre en el acceso a la vivienda². También sirve para la adquisición de cosas menores (vehículos), donde la venta a plazos —realidad a través de la cual se movilizan las mercaderías en la sociedad contemporánea— exige una garantía (Cuadros Villena, 1996, p. 34).

De por sí, al ser una operación financiera, dar crédito implica riesgo, de ahí que sea necesario constituir garantías que permitan asegurar y hacer efectivo el cobro de la deuda en caso de incumplimiento.

Castillo Freyre y Rosas Berastain (2017, p. 15) señalan que la certeza o seguridad de que el deudor honrará su deuda es un elemento fundamental en el otorgamiento del crédito; sin embargo, dicha certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, dado que el acreedor no es dueño de su futuro (lo incierto no da seguridad). No obstante, y a pesar de la fiabilidad de su palabra y la solvencia patrimonial, existirán casos en los que al acreedor le embargarán las dudas sobre si su deudor le pagará o no la obligación; por ello, resulta indispensable la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento del deudor.

Asumida una obligación, queda al acreedor esperar que el deudor cumpla o incumpla. El cumplimiento satisface el interés y extingue la obligación, mientras que el incumplimiento hace que el acreedor exija el pago, vía directa o judicial. Si la deuda no está garantizada, los riesgos se incrementan, y el cumplimiento de la obligación dependerá de la capacidad de pago del deudor; en cambio, si está garantizada, los riesgos disminuyen al existir un bien que responda frente al incumplimiento. Sin embargo, no es suficiente tener garantías; es preciso —más allá de ello— contar con un proceso judicial eficaz que permita su realización, ejecutar la garantía y así obtener el dinero que satisfaga el pago de la deuda.

Cobrar un crédito no solo permite que se honre una deuda. Su realización garantiza el derecho de propiedad en la medida que, al ser el crédito parte del patrimonio del acreedor, es necesario lograr su restitución (a favor de quien da el crédito, quien debe recibirlo de vuelta). De esta forma, otorgar un crédito es un acto de disposición, de entrega, que debe ser reembolsado a fin de restituir el equilibrio patrimonial.

Según Fonseca Tapia (2007, p. 302), el crédito es una actividad que se encuentra en el centro de gravedad de cualquier sistema económico desarrollado, pero, como prestar dinero entraña el riesgo de la no devolución, el derecho objetivo suministra medios al acreedor para salir al paso de tal riesgo.

El crédito significa para quien lo obtiene, el deudor, la posibilidad de desenvolverse y actuar sirviéndose del dinero ajeno; para el acreedor es una forma de inversión de capital (Schulz, 1951, p. 383). Mendoza del Maestro (2017) define el crédito como la operación donde “sujetos con recursos excedentes trasladan fondos hacia agentes con recursos deficitarios, los cuales buscan financiar sus proyectos de consumo e inversión” (p. 514). En la moderna vida económica, los créditos sirven como mecanismos de financiación para todo tipo de operaciones, de pequeña o gran importancia, tendientes al desarrollo del sector privado y público de un país, así como para el consumo, es decir, para adquirir bienes de uso personal.

Considera Gama (2011, p. 566) que los derechos de garantía ejercen una importante función económica para la facilitación del crédito en la sociedad masificada contemporánea y son ampliados en su alcance a otros bienes, como las cosas fungibles, aplicándose los principios rectores del Código de Defensa del Consumidor. En nuestro medio se aplica el Código de Protección y Defensa del Consumidor (artículos del 81 al 90).

3. Orden público económico

El avance de las relaciones económicas desde épocas remotas hasta la actualidad, y del crédito como factor esencial de la propia economía, ha determinado que se evolucione de la simple confianza en que el deudor va a cumplir con su obligación, hasta la posibilidad de que la misma sea reforzada con alguna garantía (Montoya, 2010, p. 95).

Esto se debe a que la principal preocupación del derecho civil patrimonial codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económico (y la formación de un sistema financiero) se pretende conseguir con la garantía del derecho de los acreedores (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 103). En los últimos tiempos, constatamos que el sistema económico ha evolucionado hacia nuevos tipos de contratación, negocios y transacciones comerciales, y se hace más notorio el sistema financiero, donde se plantean nuevas propuestas para las inversiones y préstamos dinerarios, naturalmente con la debida garantía real o personal (Palacios Castillo, 2007, p. 87).

En este sentido, el sistema de garantías forma parte del orden público económico, pues, como indica Bonfante (1965), “presentan un desenvolvimiento muy variado y una riqueza extraordinaria de formas y de aplicaciones” (p. 451) que coadyuvan al desenvolvimiento del tráfico comercial y jurídico.

La situación actual de las garantías en el Perú, para Vargas Cabellos (2014), no es la mejor, y hasta cuesta entenderlas como parte de un sistema de garantías. Una condición mínima para hablar de “sistema” es el orden y objetivos claros, lo cual no se observa en nuestro conglomerado de garantías, sobre todo en el ámbito de las llamadas garantías especiales (p. 326).

El sistema de garantías cobra una especial importancia si tenemos en cuenta lo siguiente:

Las modernas sociedades se mueven en el marco de un capitalismo comercial exacerbado, en el que el crédito es el móvil de la economía, ya que permite desenvolver la actividad comercial y la inversión con financiación proporcionada por entidades especializadas, siendo así que dicha financiación con recursos ajenos no se basa tanto en la posible rentabilidad de las operaciones, sino en el patrimonio que avala la operación de crédito. (Rascón, 1992, p. 194)³

Las garantías, en este contexto, ofrecen seguridad suplementaria o accesoria a un crédito, entendido como una obligación principal. Existe una relación de vinculación y dependencia entre el crédito y la garantía. El vocablo garantías, en plural, se justifica porque estas son muchas en el mundo del derecho —el mismo derecho es garantía— y están orientadas a la construcción de una convivencia civilizada (González Linares, 2012, p. 849).

Desde tiempos antiguos, la credibilidad y el buen nombre no eran suficientes. Los que apostaban por las conductas futuras de los otros querían más que eso. Pedían que su acreencia sea respaldada por otras personas o cosas, que les diesen calma de saber que, detrás de las expresiones tranquilizantes y las promesas de buena fe y excelente voluntad, había algo tangible, vendible, de donde poder cobrarse llegado el caso (Rabinovich, 2001, p. 558). Ello conduce a la existencia de garantías personales y reales.

4. De las obligaciones

Los romanos decían: “La obligación es un vínculo del derecho por el cual somos compelidos a pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad [Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura]” (Instituciones, 3, 13 pr.).

La obligación es la relación jurídica patrimonial (creditoria) entre dos o más sujetos en mérito de la cual uno de ellos (acreedor) puede exigir al otro (deudor) el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer) o, en su caso, la indemnización que corresponda. Son elementos de esta obligación el sujeto, el objeto y la relación jurídica; y sus fuentes son la voluntad y la ley.

Todo vínculo jurídico obligacional consiste en la relación que exige al deudor un comportamiento determinado o determinable (Penteado, 2008, p. 517), cuyo incumplimiento genera una responsabilidad patrimonial. Dentro de esa relación jurídica corresponde al acreedor el poder o derecho de crédito para exigir la prestación, de forma tal que si el deudor no cumple o cumple parcial, tardía o defectuosamente (por razones imputables a él), responde con sus bienes de dicho incumplimiento, en mérito del elemento coercitivo previsto por la ley (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 65). Como tal, la obligación es siempre de contenido económico (principio de patrimonialidad de la obligación). De allí que, a decir de Mazeaud, Mazeaud, Mazeaud y Chabas (1997, p. 10), el derecho de las obligaciones sea el derecho de los intereses egoístas, despojado de todas las consideraciones afectivas (tan particular en los derechos de la personalidad y que atemperan muy felizmente las relaciones de familia).

4.1 Exigibilidad

La exigibilidad implica que en toda obligación el acreedor pueda requerir al deudor el cumplimiento de la misma. En caso de que el deudor incumpla, el acreedor puede exigirle su cumplimiento vía judicial o, si ello no fuera posible, reclamarle una indemnización por los daños sufridos (Castillo Freyre, 2017, p. 21).

Considera Penteado (2008, p. 517) que la relación jurídica obligacional puede ser contemplada de acuerdo con un análisis dualista, i. e., una estructura compuesta de dos niveles:

– Nivel primario. Crédito y débito: poder de exigir del sujeto activo contra el deber de prestar del sujeto pasivo.

– Nivel secundario. Garantía y responsabilidad: bien que respalda el cumplimiento de la obligación y determinación de cumplimiento de lo asumido.

Tenemos el shuld y el haftung: el elemento interno de la obligación (deuda) y el externo y posterior al incumplimiento (responsabilidad), respectivamente.

El Código Civil brasileño, lo que se puede replicar en el sistema peruano, adoptó un análisis dualista de los vínculos obligacionales al asumir los derechos reales con función de garantía, los cuales son accesorios a la deuda. Si bien distingue entre una y otra (garantía y deuda), también hay comunicación entre ellas (Penteado, 2008, p. 519).

4.2 Atribución patrimonial