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Por la atribución patrimonial, que tiene su causa en el acto jurídico válidamente celebrado (artículo 140), el acreedor otorga al deudor un beneficio económico, con lo que aumenta o impide una disminución del activo patrimonial. Esto implica un acto de disposición.
La atribución patrimonial puede hacerse:
– Causa solvendi, conseguir la liberación de una obligación.
– Causa credendi, obtener de la otra parte una contraprestación.
– Causa donandi, producir un enriquecimiento gratuito en el donatario.
4.3 De la obligación garantizada
La deuda es un elemento de la relación jurídica cuya prestación, que es su objeto, debe ser ejecutada por el deudor. Es exigible desde el pacto, por mandato de la ley o de manera diferida (condicionada).
Normalmente la deuda garantizada es dividida para ser pagada, ordinariamente en partes (obligación de tracto sucesivo), la cual puede ser fraccionada o sucesiva, conforme a la causa de la obligación que la constituyó, que consta en el contrato de derecho de las cosas. Hasta el momento del vencimiento de la última de las prestaciones, el acreedor, por regla, no puede ejercer más de su poder sobre el bien en garantía, en mérito de la función que este ejerce en la estructura del vínculo obligacional, que es accesoria y se destina solamente a asegurar el desenvolvimiento del proceso obligacional hasta el momento final, evitando el incumplimiento (Penteado, 2008, p. 523).
En las obligaciones se presentan siempre las garantías, mas no siempre las garantías serán situaciones jurídicas del derecho real (Penteado, 2008, p. 517). Pero esto no es del todo cierto; puede haber obligaciones aseguradas u obligaciones no aseguradas, según el acreedor las requiera o no, dependiendo muchas veces de la confianza (buena fe). Así las cosas, no toda obligación tiene una garantía específica.
Para Penteado (2008, pp. 518-519), es posible clasificar las obligaciones conforme al grado de fuerza ejecutiva de las garantías, de menor a mayor:
– La obligación natural (la más flaca). Es un vínculo desprovisto de garantía (ante el incumplimiento de la obligación no existe medio seguro del acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación).
– Las obligaciones prescritas. En estas existiría como garantía mínima la posibilidad de enjuiciamiento alegando la no prescripción.
– La obligación regular. Tendría como garantía aquella ordinaria, i. e., el patrimonio del deudor.
– La obligación garantizada por vínculos personales (fianza o aval).
– La obligación con garantía real. Una situación jurídica de derecho de las cosas afectaría directamente un bien determinado al cumplimiento de una obligación.
– La hipergarantía. Son relaciones jurídicas cuyo derecho real en garantía es la propiedad fiduciaria, admitiendo una tutela del crédito mucho más pronta y efectiva.
5. De las garantías
5.1 Etimología
Del francés garant, y este del germánico waren (responsabilizarse). De aquí se deriva en italiano garanzia, y en inglés guarantee y guaranty.
Su sinonimia general es aval, fianza. Determina una seguridad y estabilidad de que algo se va a realizar.
5.2 Concepto
La garantía es la afectación de un bien en respaldo de una obligación. Es la caución para el cumplimiento.
La noción de garantía de crédito denota genéricamente los instrumentos de tutela del acreedor frente a los efectos de la inejecución obligacional (Farias y Rosenvald, 2018, p. 926). Como término se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 339).
La garantía requiere de la existencia de una obligación, aunque no toda obligación requiere de una garantía. La primera es consecuencia de la segunda, mientras que la segunda no requiere de la primera para existir: he aquí la característica de la accesoriedad. La garantía genera un vínculo real para el cumplimiento de una obligación, según el artículo 1419 del Código Civil brasileño (Nery Junior y De Andrade Nery, 2016, p. 423).
Pueden no ser necesarias si el deudor es solvente, es decir, tiene un patrimonio que lo garantice. Dice Cuadros Villena (1996): “Cuanto más amplio y sólido es el patrimonio del deudor, cuanto más crédito gozará” (p. 10); pero ese patrimonio, respecto de la deuda, no está vinculado ni individualizado, de allí que el riesgo exista: “los bienes no están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor”.
La solvencia no es una garantía per se, lo que es garantía es el patrimonio vinculado e individualizado con la deuda. Dado que el buen nombre del deudor no basta para garantizar una prestación y siendo la confianza del acreedor un elemento subjetivo, surge la garantía como medio objetivo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Ninguna relación crediticia se crea sin un mínimo de confianza en su contraparte. Si todo fuera desconfianza, no convendríamos nada ni con nadie. Sin embargo, la posibilidad de estar respaldado por algún bien hace más fácil la negociación, pues el acreedor ya no tendrá que indagar profundamente en la esfera patrimonial del deudor para creer o siquiera persuadirse de su solvencia, sino que le bastará tener derecho preferencial sobre determinado bien, oponible a todos, para estar por lo menos meridianamente convencido de que la otra parte cumplirá (Montoya, 2010, p. 95). Dice Canelo Rabanal (2012, p. 2) que garantía es sinónimo de seguridad y esta implica confianza; otorgamos crédito a quienes nos dan confianza; si desconfiamos, requerimos, como seguridad, una garantía.
El concepto general de garantía comprende en sí todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecución de la prestación.
La garantía es un medio de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis de que el deudor no cumpla con la prestación por él debida (Castañeda, 1967, p. 7). En este sentido, Palacios Castillo (2007) afirma que la garantía “asegura el cumplimiento de una obligación brindando seguridad al acreedor” (p. 87). Cumplen esta misión con eficacia e intensidad diversos medios de carácter muy diferente (De Ruggiero, 1944, p. 149); esto implica que existen diversas formas y tipos de garantías, lo que depende del tipo de obligación.
Las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión de que la obligación del deudor sea cumplida (Torres, 2007, p. 11). Frente al deudor remolón, debe haber un acreedor previsor. Según Maisch von Humboldt (1980, P. 121), garantizar significa asegurar el cumplimiento de una obligación, de lo que se desprenden dos observaciones: (i) no es indispensable, pues hay muchas obligaciones que no son respaldadas por una garantía específica; y (ii) es un derecho accesorio a uno principal, puesto que lo principal es la obligación y la garantía solo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de esta.
La garantía es una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que el crédito por sí mismo no tiene, de tal manera que es esta adición o esta yuxtaposición lo que refuerza en el acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho (Díez-Picazo, 1996, p. 395). Canelo Rabanal (2012, p. 4) precisa que la garantía cumple un doble rol: es una garantía económica y legal para el acreedor, y es una garantía, en cuanto limita las posibilidades de abuso frente al acreedor, al señalar los límites de aseguramiento del deudor. Entonces, no solo sirve para el acreedor, sino también para el deudor.
Las garantías reales están destinadas a la efectiva realización del aseguramiento de la deuda (González Linares, 2012, p. 850). La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un accesorio del crédito, pero no tiene vida propia. La caución es una obligación accesoria; supone, según lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un crédito (Abeliuk Manasevich, 2001, p. 81).
Las garantías permiten el desarrollo de los negocios y la sostenibilidad del sistema financiero; además, son instrumentos para la seguridad del crédito (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 343). Como modelos jurídicos de mitigación de riesgos de insolvencia, favorecen la posición jurídica del titular del crédito, dotándolo de estatus privilegiado en comparación a los demás acreedores para la satisfacción del crédito sobre la base de los atributos de la persecución y preferencia, así como también de la venta forzada.
5.3 Denominación
Garantía. Guarantee (inglés).
Afianzamiento, resguardo, respaldo, protección contra algún riesgo o necesidad.
5.4 Definición
Es garantía cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito.
En el derecho patrimonial, el concepto de garantía tiene significación multívoca, sea en el ámbito público o privado. Se habla de garantías constitucionales, ejecución de garantías, garantías para la administración legal de los padres, garantía de terceros en el contrato de cesión, etcétera, y, de manera estricta, para significar las garantías personales o las garantías reales (González Linares, 2012, p. 849). Para Canelo Rabanal (2012), las garantías son “instrumentos que aseguran al acreedor el respectivo pago de su deuda, además de permitir al deudor el acceso al crédito” (p. 5), todo esto en el marco de un sistema donde no debe permitirse el abuso, ya sea del deudor o del acreedor.
Díez-Picazo (1986) manifiesta que la garantía es “toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades” (p. 481) (v. g. venta, retención).
5.5 Mecanismos alternos a falta de garantías
Uno de los efectos de las obligaciones es autorizar al acreedor a “emplear las medidas legales a efectos de que el deudor le procure aquello a que está obligado” (inciso 1, artículo 1219), lo que se conoce como la ejecución forzada de la obligación (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 438). Es por ello que, como dice Priori Posada (2007), “si el ordenamiento jurídico protege el interés del acreedor, resulta claro que le debe permitir al acreedor exigir al deudor esa conducta a la que se había obligado, para obtener con ello la satisfacción de su interés” (p. 326).
Frente a esta regla general, existen mecanismos especiales que se refieren a las acciones con las que cuenta el acreedor en defensa del patrimonio de su deudor. Debe garantizarlo a efectos de que su acreencia no se vea perjudicada frente a la disminución patrimonial del deudor.
Asimismo, hay mecanismos alternos a las garantías, que operan a falta o por insuficiencias de estas. Canelo Rabanal (2012, pp. 5-12), González Linares (2012, p. 851) y Cuadros Villena (1996, p. 11) indican los siguientes:
– Cláusula penal, artículo 1341 del CC
– Solidaridad pasiva, artículo 1183 del CC
– Medidas cautelares, artículo 642 del CPC
– Acción de nulidad, para los casos de quiebra
– Acción pauliana o revocatoria, artículo 195 del CC
– Pacto de reserva del dominio, artículo 1583 del CC
– Acción subrogatoria u oblicua, artículo 1219-4 del CC
– Acción de simulación, artículos 190, 193 y 219-5 del CC
– Nulidad por simulación, artículos 190, 193 y 219-5 del CC
– Arras confirmatorias, artículo 1477, y de retracción, artículo 1480 del CC
6. Conclusión
La economía se sustenta en la rápida circulación de bienes. Mientras más expeditivo es el retorno, mayor será la rentabilidad. En este contexto, el crédito cumple un rol fundamental, pues intensifica la economía al permitir mayores flujos a través de dinero fresco.
Las garantías dan consistencia patrimonial, permiten y están destinadas a la realización del aseguramiento de la deuda. Como tales, son cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito, dependiendo de una obligación principal. Estas no solo deben ser entendidas en su contexto jurídico, su esencia es económica, y están dirigidas a permitir el desarrollo de los negocios y la sostenibilidad del sistema financiero.
II. De los derechos reales de garantía
1. Generalidades
El derecho regula el quehacer social, la vida de relación y sus consecuencias (patrimoniales o extrapatrimoniales).
Sujeto y patrimonio son clave en esta regulación. El sujeto era antes lo que más representaba para el derecho; hoy el objeto desplaza al ser, la cosa por la persona; el valor hace que la esencia ceda paso: patrimonio versus personalidad.
Esta es la forma como el denominado derecho civil patrimonial va dando sus primeros pasos, hasta consolidarse y echar raíces en el mundo de relación; surgen los derechos patrimoniales y se dividen en personales (crédito) y reales (cosa). En estos últimos se distinguen los derechos reales sobre cosa propia (ius in re propria) y los derechos reales sobre cosa ajena (ius in re aliena), los cuales a su vez se subdividen en derechos reales de goce y derechos reales de garantía.
La posesión se encuentra en todos los casos, tanto en la cosa propia como en la cosa ajena, de allí que se diga que la posesión es un derecho transversal. Se le debe dar un tratamiento especial, ya que, al ser un poder de hecho, implica el ejercicio, además de ser un derecho real transitorio.
Nader (2016, p. 473) señala que los derechos reales son el género, mientras que los derechos reales sobre cosa ajena y los derechos reales de garantía son la especie. La clasificación se observa en el siguiente cuadro:
Son los de garantía los que nos interesan: aquellos que garantizan, protegen y resguardan el cumplimiento de una obligación.
Nuestro Código no considera una teoría general de los derechos reales de garantía (Vásquez Ríos, 1995, p. 17), tampoco lo hicieron en su tratamiento el Código de 1936 ni el de 1852. Sin embargo, un importante sector del derecho comparado no es ajeno al tratamiento de las bases teóricas de estos derechos; así tenemos los Códigos civiles de Alemania (artículos del 1105 al 1112), Argentina (artículos del 2184 al 2204), Brasil (artículos del 1419 al 1430), España (artículos del 1857 al 1862), Francia (artículos del 2092 al 2094), Italia (artículos del 2740 al 2744) y Quebec (artículos del 2644 al 2649), entre los más importantes. Su doctrina trata sobre este punto, a diferencia de lo que sucede en nuestro medio, donde en todo caso no se aborda en la profundidad ni desarrollo que amerita y justifica esta parte. Es necesario, por ello, partir de las bases para llegar a las vertientes.
Veamos cómo se distribuyen los articulados en algunos Códigos:
| Tratamiento de la teoría general de los derechos reales de garantía en los Códigos Civiles del derecho comparado | ||
| País | Artículos | Número de artículos |
| Argentina | 2184-2204 | 21 |
| Brasil | 1419-1430 | 12 |
| Alemania | 1105-1112 | 8 |
| España | 1857-1862 | 6 |
| Quebec | 2644-2649 | 6 |
| Italia | 2740-2744 | 5 |
| Francia | 2092-2094 | 3 |
El siguiente gráfico presenta la distribución por cantidad de artículos sobre los derechos reales de garantía en los Códigos Civiles:
Para un análisis pormenorizado se puede revisar el anexo 1, donde se encuentra el cuadro comparativo del tratamiento de las disposiciones generales de los derechos de garantía en algunos Códigos Civiles.
Los derechos reales de garantía son derechos reales sobre cosa ajena: son accesorios (dependencia y subordinación), menores, limitados y temporales. Son derechos limitativos de la propiedad. La afectan, la gravan. El derecho real de garantía incide sobre determinado bien que queda afectado a la deuda (Nader, 2016, p. 480).
Es necesario, antes de entrar al análisis de cada derecho de garantía, presentar y desarrollar una teoría general que sustenta estos derechos reales tan especiales. Podemos decir que, como derechos reales, las garantías se rigen por los principios comunes, es decir, hay normas y reglas que son aplicables a todas las garantías sin excepción; como institución, cada garantía cuenta con normas especiales, típicas de ella. Dice Gomes (2012, p. 349) que cada derecho de garantía tiene una configuración inconfundible, los derechos de garantía son conceptualmente idénticos y tienden a un mismo fin; se subordinan, consecuentemente, a principios comunes, mas no actúan del mismo modo; se rigen también por normas especiales.
Las garantías son el genus; y la hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis y derecho de retención, la spes.
El siguiente gráfico representa solo a las garantías reales:
2. Antecedentes
Los derechos reales de garantía aparecen con la propiedad. Si el hombre posee bienes, ofrecerá mayor garantía (Cuadros Villena, 1996, p. 57) frente a sus obligaciones.
Desde el momento en que se desarrolla la vida comunitaria se advierte, por una parte, el desigual reparto de la riqueza y, por otra, la necesidad de satisfacer exigencias elementales del hombre en su vida de relación. Requiere de más bienes para satisfacer sus necesidades.
Desde siempre, las personas han buscado la forma de financiar sus proyectos. Este no es un tema nuevo, sino de larga data; a través de los financiamientos gana quien lo pide (deudor) y también quien lo otorga (acreedor), siempre ha sido así. Las garantías son un tema fundamental en los financiamientos de créditos, al asegurar el cumplimiento de las obligaciones: contra un préstamo debe haber algo que lo respalde en caso de incumplimiento de la obligación.
El derecho (Monteiro, 2015, p. 467) y las sociedades (Gonçalves, 2016, p. 528) en su fase más primitiva desconocían la existencia de la garantía real, por lo que el deudor respondía física y moralmente. El cuerpo y el honor servían para el pago de las deudas. En Egipto, el deudor era adjudicado al acreedor y los hebreos lo esclavizaban (dependiendo del monto de la deuda, se incluía a la mujer y los hijos). En el derecho romano arcaico4, las personas de escasos recursos (nexis) accedían al préstamo de dinero cediéndose como garantía (prenda humana, autopignoración, automancipación) y, en su calidad de deudores, respondían con su propio cuerpo o con su vida, siendo esclavizados, vendidos o asesinados5, y en los casos de concurso de acreedores, se llegaba incluso al descuartizamiento del cuerpo del deudor (Melo, 2018, p. 402), lo que Pereira (1996, p. 220), Diniz (2018, p. 541) y Gonçalves (2016, p. 528) llaman concurso macabro creditorio: al deudor insolvente lo llevaban al Tíber, donde lo mataban y repartían su cadáver. El poder del acreedor incidía sobre el sujeto, este era la garantía sobre el crédito. Sobre el particular, Díaz-Bautista Cremades (2013) relata:
Refiere Liv. 8.28 que en el año 326 a. C. comenzó la libertad para la plebe, por un señalado caso de lujuria y crueldad perpetrado por el prestamista Lucio Papirio contra el bello adolescente Cayo Publilio que le estaba obligado en nexum por una deuda de su padre. El acreedor hizo proposiciones deshonestas al joven, a las que este no cedió. Entonces lo hizo desnudar y azotar. El pueblo, indignado al conocer el suceso, se amotinó en el Foro y el Senado ordenó a los Cónsules que presentasen al pueblo una propuesta, en virtud de la cual ninguno, salvo los culpables de algún crimen hasta que cumpliesen la pena, sería encadenado o encarcelado (… in compedibus aut in nervo teneretur…) y que estarían obligados los bienes del deudor y no su cuerpo por el dinero prestado (… pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset…). Fruto de este proceso fue la célebre lex Poetelia Papiria. (pp. 320-321)
En dicha relación se configuraba una responsabilidad in persona (sujeción corporal) establecida a través del denominado contrato de nexum. Con el desarrollo de la civilización y del derecho, estos criterios son derogados por la lex Poetelia Papiria de nexis (326 a. C.), que prohíbe la responsabilidad corporal del deudor (Simão, 2012). Así se abre paso al principio de responsabilidad patrimonial (o pecuniaria) del deudor (sujeción patrimonial): los bienes del deudor, no su cuerpo, responden por la deuda pecuniaria [pecuniae creditae bona debitoris, non corpus, obnoxium esset pecunia creditae] (Penteado, 2008, p. 518). Surge el principio del patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores.
Se pasa de un derecho de las obligaciones criminal a un derecho de las obligaciones humanitario, lo que se conoce como la dulcificación racional de las garantías personales atroces, apareciendo en su remedio las garantías reales. Los bienes reemplazan a la vida y la libertad como medios de garantías, esto es una conquista de la civilización (Pereira, 1996, p. 219). La sustitución de la responsabilidad personal (particular y determinada) por la patrimonial (general e indeterminada) es importante; sin embargo, como veremos, no asegura al acreedor del todo la satisfacción de su crédito (Panero, 2004, p. 437).
Romero Romaña (1947, p. 327) y González Linares (2012, p. 853), refiriéndose a los orígenes, genus proximum, indican que una de las primeras formas de garantías reales en el derecho romano fue la compraventa con cláusula de fiducia, una especie de venta con pacto de retroventa (fiducia cum creditore) mediante la cual el deudor transfería la propiedad de la cosa al acreedor, pudiendo recuperarla si pagaba lo adeudado, que era la llamada usureceptio. Además, existía otra garantía, el pignus. Sin embargo, precisa Nader (2016, p. 479), como ambas garantías carecían de perfeccionamiento, dado que no atendían plenamente los intereses de los contratantes, surge la figura de la hipoteca (que ya tenía antecedentes en Grecia con la hypotheca, que fue transformada en Roma).
| Derechos reales de garantía | |
| Fiducia | Transmite la propiedad |
| Prenda | Transmite la posesión |
| Hipoteca | No transmite ni la propiedad ni la posesión |
En el derecho romano, la garantía real se desarrolló mediante tres progresivas instituciones:
– Fiducia cum creditore
– Pignus datum
– Hypotheca
En el período clásico o quiritario del derecho romano, las garantías eran personales: la caución y la fianza (Nader, 2016, p. 478), a través de las cuales un tercero con su patrimonio respondía de la obligación de otro. Señala Mariani de Vidal (2010, p. 159) que las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales, perdiéndose su origen en épocas remotas6. Las razones eran las siguientes: (i) la cohesión del grupo familiar permitía al deudor hallar otros corresponsables, y (ii) los muebles carecían de valor y los inmuebles se consideraban del grupo familiar, no pudiendo ser afectados por deudas. Sin embargo, la relajación de los vínculos familiares, la individualización de la propiedad inmueble y el incremento de la riqueza mobiliaria determinó el auge de las garantías reales, que brindaban una seguridad más adecuada y justa (perfecta) al acreedor. Así “los derechos reales de garantía aparecen en el acaecer histórico después de la fianza. Ello se explica porque en los primeros tiempos los vínculos de solidaridad entre los miembros del grupo son más intensos, siendo más fácil encontrar un fiador” (Castañeda, 1967, p. 7).
Esta realidad dio origen al incremento del fenómeno crediticio. Esto es, a la existencia de una situación creada por la entrega de bienes y, más tarde, de dinero por una persona que toma el nombre de acreedor, a favor de otra persona que los recibe y asume la posición denominada deudora, debiendo esta última efectuar la devolución en el tiempo convenido y de acuerdo con las circunstancias (Arias Schreiber Pezet, 1984, p. 962).
Precisamente, a efectos de reforzar el compromiso crediticio asumido y otorgar mayor seguridad al acreedor, se hizo frecuente el uso de garantías, que se constituían como obligaciones accesorias a la relación obligatoria. Como señala Álvarez Caperochipi (1987), “el término garantía se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial” (p. 116).
Las garantías personales subsistieron siempre con las reales, aunque estas, dado el procedimiento de publicidad, tomaron más auge por la mayor eficiencia que representaban (Mariani de Vidal, 2010, p. 161). Es más fuerte la seguridad real que la personal, pues nunca quedará suprimido el riesgo de que todos los fiadores o codeudores solidarios resulten insolventes (Castañeda, 1967, p. 8). Es la debilidad del crédito común lo que permitió la aparición de las garantías reales como accesorias, a fin de fortalecer la posición del acreedor al asegurar el cumplimiento de la obligación a la que están unidas (Castañeda, 1967, p. 7).
3. Concepto
La garantía es la afectación de un bien a través de un gravamen, onus, que garantiza una obligación (de dar, hacer o no hacer), la causa solvendi.
Implica en un límite a la propiedad, no es un desmembramiento de ella (Nader, 2016, p. 480). Limita, por un lado, y faculta, por otro, la disposición del bien: si no se cumple la obligación principal, el acreedor puede disponer del bien dado en garantía (ejecución) o, en su caso, quedarse con él (pacto comisorio en la garantía mobiliaria). En virtud de las garantías reales, “una o varias cosas de propiedad del deudor quedan afectadas en forma especial para asegurar el cumplimiento de las obligaciones así garantizadas” (Arean, 2000, p. 577).
Las garantías reales son aquellas que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena. Si se incumpliese dicha obligación asegurada, el titular se encontraría facultado para promover la enajenación y pagarse con el precio obtenido (Albaladejo, 1977, p. 128). Es decir, el acreedor, ante el incumplimiento, “puede hacer efectivo su derecho o sobre el patrimonio del deudor o sobre las cosas vinculadas o adscritas a responder de la deuda” (Papaño, Kiper, Dillón y Causse, 2011, p. 283).
El derecho real de garantía está destinado “a asegurar el cumplimiento de una obligación, constituyendo poder directo sobre los bienes muebles o inmuebles de propiedad ajena, facultando al acreedor, en caso de incumplimiento, la persecución, venta o pago” (Hernández Canelo, 2017, p. 15). Corresponde, entonces, como titular al mismo de la obligación asegurada; en cuanto al dueño de los bienes sobre el que recae, puede ser la misma persona que es deudor en la obligación o un tercero (Vásquez Ríos, 1995, p. 22). La garantía se establece cuando el deudor, o una tercera persona, compromete un elemento determinado de su patrimonio para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída (Mavila, 2004, p. 62).
La garantía real es, por tanto, un añadido del crédito que mejora la posición jurídica del acreedor; por tal motivo, el acreedor garantizado cuenta con dos acciones a su favor. La primera, de carácter personal, se deriva de la responsabilidad patrimonial del deudor, por mérito de la cual el acreedor tiene a su disposición el íntegro patrimonio del obligado, sean cuales fuesen los bienes que lo conforman. Por otra parte, la segunda acción, de carácter real, está presente en los acreedores que, además, cuentan con una garantía real a su favor, la cual permite ejecutar exclusivamente el bien gravado (Gonzales Barrón, 2015, p. 238).
Los derechos reales de garantía son excepciones al principio de personalidad de las cargas (responsabilidad patrimonial del deudor) y pueden definirse como la vinculación pública de un bien al cumplimiento de una obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mismo en caso de incumplimiento de la obligación garantizada (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 117). Los derechos reales de garantía “otorgan confianza en el pago de la obligación en función de la cual y para cuyo respaldo se constituyen, con derecho de preferencia sobre otros acreedores y con posibilidad de oponerlos a los sucesivos adquirentes del bien sobre el que recaen” (Hinestrosa, 2005, p. 77). Por ello, la doctrina ius real conceptualiza los derechos reales de garantía con la inescindible vinculación al derecho de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles y a las obligaciones adquiridas por el propietario como deudor frente a su acreedor. No puede haber derecho real de garantía si no hay derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el propietario-deudor. Esta es razón para sostener que el gravamen está dirigido, stricto sensu, al derecho de propiedad del deudor (González Linares, 2012, p. 854).
La propiedad, en tal sentido, sirve “como medio de garantía adosado a una obligación personal. Cabe, en efecto, asegurar la satisfacción de un crédito, sujetando la cosa de propiedad a la acción directa del acreedor (obligatio rei o res obligata)” (Iglesias, 1950, p. 197). Desde esta perspectiva, se indica que la garantía real (real security) es un derecho de propiedad otorgado generalmente por el mismo deudor principal sobre sus propios bienes; su característica reside en que, con respecto a los bienes gravados (charged assets), otorga una posición de privilegio para el acreedor garantizado (Drobnig, 2004, p. 95).
El patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores
El patrimonio de una persona responde de sus obligaciones. Este es el llamado principio de responsabilidad patrimonial del deudor, derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor o principio de garantía común de los acreedores; asimismo, garantía patrimonial genérica o in genere.
