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Dice Romero Romaña (1947, p. 328) que quien se obliga, obliga lo suyo. Antes de asumir una obligación, debo tener clara mi capacidad de cumplimiento, que deberé cumplir de acuerdo con las expectativas del negocio y, en todo caso, responderé con mis bienes; si no puedo cumplir con mi compromiso, serán mis bienes los que respondan de las deudas en favor de mis acreedores. Totalidad, responsabilidad e igualdad patrimonial es la tríada en el cumplimiento de las obligaciones, la cual, como explica Fraga (1933, pp. 560-561), constituye una regla fundamental del derecho sustentada en un principio de alta moralidad que tiene como base el interés de la propia sociedad, la paz y la seguridad pública. En este sentido, Castañeda (1967, pp. 7-8) indica que, producida la insolvencia del deudor y constituyendo su patrimonio la prenda común de sus acreedores, estos concurrirán por igual y deberán ser pagados íntegramente si el patrimonio del deudor alcanzare o a prorrata de sus respectivos créditos si el patrimonio resultare insuficiente, salvo casos legales de preferencia o que sus créditos fueran privilegiados. Gonzales Barrón (2018) precisa:

La responsabilidad patrimonial del deudor se sustenta en los principios de universalidad (comprende todos los bienes), personalidad (afecta al deudor u obligado) e igualdad (todos los créditos se encuentran en pie de igualdad frente al deudor común, por lo que en principio no existe preferencia o privilegio para los distintos acreedores, pero la ley puede exceptuar esta regla). (p. 244)

Para comprender las garantías reales es necesario tener en cuenta algunas consideraciones del derecho de obligaciones (Serrano y Serrano Gómez, 2005, p. 283). Ante el incumplimiento del deudor, responde su patrimonio: “El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones que haya contraído con todos sus bienes presentes y futuros”⁷. A decir de Cuadros Villena (1996, p. 10), el patrimonio de una persona responde frente a una obligación contraída, sin constituirse en forma expresa en garantía de las obligaciones del deudor, lo que lleva a establecer que la noción de garantía está ligada a la idea de patrimonio, como precisa Pereira (1996, p. 219). Al final de cuentas, todo el patrimonio del deudor debe soportar el peso de la obligación a favor del acreedor, a esto se le conoce como el derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor, que contrarresta los compromisos económicos, pero no de forma plena, pues, al no estar adscrito ninguno de los bienes al pago de determinada obligación, dicho patrimonio puede ser disminuido en agravio de los acreedores (Cuadros Villena, 1996, p. 11). Este aspecto se cautela estableciendo una garantía específica, en la que se individualiza un bien a fin de que sea el que cautele el cumplimiento de la obligación.

Gama (2011, p. 564) considera que, en términos de seguridad jurídica, muchas veces tal responsabilidad patrimonial in genere no se revela adecuadamente conveniente, porque el acreedor puede pedir mayores garantías en cuanto a la satisfacción de su crédito, de allí la importancia de los derechos de garantía que consisten en la separación de uno o algunos de los bienes del patrimonio del deudor (o de un tercero) quedando su valor vinculado primordial y directamente al rescate de la obligación. Frente a la responsabilidad patrimonial en general (derecho de las obligaciones), surge la responsabilidad patrimonial determinada solo por unos bienes (derechos reales de garantía); una compromete al todo, la otra solo a una parte. Cuadros Villena (1996, p. 51) señala que el bien que se asigna al cumplimiento de una obligación sale del patrimonio (prenda común) convirtiéndose en garantía específica (prenda concreta): esto es una demostración de la existencia de patrimonios separados, según sea el destino que se asigne a los bienes.

Principio del derecho de las obligaciones es la paridad de créditos, es decir que los acreedores tienen igual preferencia en el pago de sus acreencias (pars conditio creditorum) con los bienes que integran el patrimonio del deudor, en la medida que no tengan una garantía constituida en su favor que les asegure la satisfacción de su crédito. Así pues, las garantías otorgan una preferencia y exclusividad, lo que implica que cualquier garantía voluntaria se presenta como una excepción al principio de igualdad de los acreedores (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 341). En efecto, surge aquí lo que se conoce como la interpretación restrictiva de la hipoteca (Fraga, 1933, p. 561), en razón de que la individualización de un bien frente a la totalidad del patrimonio para responder por una deuda rompe la regla. Los derechos reales de garantía escapan de este principio y se rigen por el principio de prioridad en la constitución de los derechos reales: el más antiguo prevalece sobre el más reciente, según la fecha de su constitución (Lôbo, 2015, p. 275) y tiene eficacia erga omnes.

Mariani de Vidal (2010, p. 157) explica que siempre que los bienes del deudor sean suficientes para responder frente a los acreedores no hay problema. Sin embargo, en caso de insolvencia, según el principio de igualdad (el patrimonio como prenda común), los acreedores deberán cobrar a prorrata, viendo reducidas proporcionalmente sus acreencias; es por eso que se han ideado instrumentos jurídicos (las garantías) que brinden a los acreedores una cierta seguridad de cobro, lo cual redunda en beneficio del deudor, permitiéndole obtener un crédito con mayor facilidad. Las garantías constituyen un medio o instrumento de seguridad a las personas que ponen a buen recaudo sus derechos o bienes y proporcionan tranquilidad a los titulares “frente a la amenaza o eventual afectación originada por la conducta indebida o inapropiada, adoptada —consciente o inconscientemente— por otra persona” (Lama More, 2012 y 2013, p. 46).

Reseñan Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2012, p. 436) que los créditos están asegurados con los bienes del deudor; en caso de que este no pague, el acreedor puede exigir su venta en pública subasta (remate judicial) y, de ese modo, cobrarse la deuda. Pero este derecho no es seguro, tiene contingencias. En primer término, porque es posible que entre el día del nacimiento del crédito y el día que se haga exigible, el valor de los bienes haya disminuido o, lo peor, desaparecido; en segundo lugar, el deudor puede contraer nuevos créditos, los que tendrán como garantía sus bienes; de esta forma, los bienes del deudor no ofrecen una seguridad absoluta para el pago de las deudas.

Los derechos de garantía buscan evitar estos peligros, debiéndose tener en cuenta (i) que el deudor ofrezca para el pago un bien determinado, (ii) que dicho bien quede fuera del alcance de los demás acreedores y (iii) que la afectación genere a favor del acreedor un derecho real sobre el bien constituido en garantía de pago. De esta forma, si el deudor (titular del bien) lo enajena o grava, el primitivo acreedor puede perseguirla contra el poseedor actual, hacerla vender y pagarse con preferencia de los demás acreedores. Es por esa razón que aparecen las garantías: como un remedio contra la insolvencia del deudor, sea que obedezca a su negligencia o a su actividad fraudulenta, o simplemente a sus malos manejos en los negocios, o a su mala suerte o desventura (Castañeda, 1967, p. 10).

El principal efecto del derecho real de garantía es separar del patrimonio del deudor un bien, afectándolo para el pago prioritario de una obligación (Diniz, 2018, p. 550). Se identifica un solo bien para que responda de la deuda, lo que es conocido como el fenómeno de la especialidad de la garantía (Venosa, 2018, p. 584). Del total del patrimonio se separa un bien, lo que permite no comprometer el patrimonio in toto, sino únicamente un bien, lo cual, además, reduce los costos del acreedor, quien podrá centrar su vigilancia sobre el bien gravado y no sobre el patrimonio del deudor (Castillo Freyre y Rosas Berastain, 2017, p. 17). Esto, en gran medida, lo vemos representado en el principio de especialidad de las garantías reales.

4. Denominación

Llamados derechos reales de realización de valor (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 5), derechos reales con función de garantía (Penteado, 2008, pp. 517 y ss.), seguridades reales (Romero Romaña, 1947, p. 328; Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 435). Derechos pignoraticios, derechos reales de seguridad o cauciones reales.

Caución es el genus; la spes, las demás garantías, sean personales o reales.

5. Definición

Son derechos reales de garantía, según Panero (2004), los que se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligación, concediendo al acreedor una parte del valor económico de la cosa sobre la que se impone, en el caso de que dicha obligación no se cumpla (p. 437). Para Teles de Menezes Leitão (2012, p. 96), los derechos reales de garantía son aquellos en que se confiere a un acreedor una preferencia en el pago por el valor de cierta cosa, pudiendo dicho acreedor hacerse del pago frente a otros acreedores, lo que evita el riesgo de que el patrimonio del deudor no alcance para liquidar todos los créditos. Dice Nader (2016, p. 479) que el derecho real de garantía es la cláusula accesoria del negocio jurídico, que atribuye al acreedor un poder sobre la cosa, mueble o inmueble, de propiedad del deudor o de un tercero, que se subordina a la satisfacción de la deuda contraída.

Topasio (1992, p. 101) expone que la garantía real se trata de un derecho sobre una cosa mueble o inmueble perteneciente al deudor para pagarse con ella (apropiándosela o enajenándola) en caso de incumplimiento. Como señala Peña Bernaldo de Quirós (1999, p. 45), los derechos reales de garantía son derechos reales limitados, accesorios de un crédito, que confieren al acreedor facultades que aseguran la efectividad del crédito sobre la cosa misma. Para Díez-Picazo (1986):

Son derechos que otorgan a su titular la facultad de exigir o de imponer la enajenación de una cosa para obtener el valor pecuniario de la misma y que, correlativamente, colocan al propietario en una situación de sujeción consiguiente al ejercicio de aquella facultad. (p. 70)

Por su parte, González Linares (2012) los define así:

Consisten en las garantías reales que pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles de propiedad ajena, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el propietario-deudor a favor del acreedor garantizado, quien goza del derecho de preferencia en el pago, de persecución del bien y de venta. (p. 855)

Cuadros Villena (1996) establece:

Se llaman derechos reales de garantía a los que se constituyen asignando un bien al cumplimiento de una obligación, cuyo valor pagará la deuda. El bien puede ser asignado por el propio deudor o por un tercero, pero, en todo caso, su valor estará destinado a cumplir una obligación. (p. 55)

Por último, para Saucedo (p. 803):

Los derechos reales de garantía son aquellos derechos subjetivos que se confieren de manera voluntaria a la persona del acreedor, sobre el valor de una o más cosas o bienes especialmente determinados o que pueden determinarse en un momento dado, de propiedad del deudor o de un tercero, que quedan así afectados al cumplimiento de ese crédito, como medio de asegurarlo, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente.

En otras palabras, un derecho real de garantía es aquel mediante el cual un deudor entrega al acreedor una cosa determinada para responder con ella de sus obligaciones (Peña Bernaldo de Quirós, 1999, p. 780). De forma sencilla y directa indica Maisch von Humboldt (1980, p. 123) que se asegura una obligación, afectando un bien determinado para su cumplimiento.

En estas definiciones, lo común es que estos derechos sirven para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, siendo el objeto de la garantía un bien, mueble o inmueble.

6. Características

Entre las características que definen a los derechos reales de garantía, tenemos:

– Derecho real

– Voluntariedad

– Accesoriedad

– Indivisibilidad

– Especialidad

– Publicidad

– Preferencia

– Persecución

– De realización de valor

6.1 Derecho real

Son derechos reales autónomos. Derechos reales de garantía. Como tales son típicos (artículo 881).

La tipicidad se funda en el régimen general de orden expreso de los derechos reales. Estos son los siguientes:

– Hipoteca

– Anticresis

– Derecho de retención

– Garantía mobiliaria (prenda)

La anotación preventiva y la nota marginal, aunque puede fundar garantías reales, no son propiamente derechos reales de garantía, sino medios de publicidad de un privilegio o una vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el ius distrahendi (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 119).

V. g., constituir una hipoteca para garantizar un crédito.

6.2 Voluntariedad

Dependen de la voluntad.

Los derechos reales de garantía emanan del poder de las partes de regular libremente de sus intereses (Nader, 2016, p. 475). Se establecen mediante acuerdo entre el titular del derecho de crédito (acreedor) y el titular de la cosa sobre la que recaen (deudor).

Supone un complemento voluntario de la responsabilidad patrimonial universal de todo deudor (Papaño et al., 2011, p. 284). El carácter voluntario no lo hace necesariamente consensual, ya que se puede constituir garantía de forma unilateral.

El juez no puede constituir garantías, pero sí puede hacerlo la ley, en el caso de las garantías legales (hipoteca, artículos del 1118 al 1121). Para Cuadros Villena (1996, p. 68), por más que el Código las llame hipotecas legales, serán meros privilegios que establece la ley.

V. g., si necesito un préstamo para adquirir un inmueble, este inmueble puede servir de garantía para el referido préstamo, frente a lo cual lo ofrezco en hipoteca.

6.3 Accesoriedad

También llamada subordinación o dependencia.

Las garantías son dependientes de la obligación a la que sirven, sea actual o futura, sea obligación de dar, hacer o no hacer. Son, de alguna manera, el soporte del negocio al cual contribuyen y acceden, y, de modo general, el lubricante de la economía en su conjunto (Villamil Portilla, 2013, p. 27).

Los derechos de garantía no tienen vida propia; son accesorios (dependientes y circunstanciales) de los derechos de crédito. Carecen de autonomía o finalidad en sí mismos (Nader, 2016, p. 463). La dependencia de un derecho personal es su razón de ser. Nacen y subsisten para servir a otro principal: el derecho de crédito. La deuda es lo principal y la garantía real lo accesorio (Diniz, 2018, p. 544).

Los titulares de los derechos reales de garantía establecen relaciones obligacionales con los propietarios. Esto configura un complejo de situaciones jurídicas en el centro de intereses diversos, lo que demuestra la inviabilidad de mantener artificial la construcción de la dicotomía entre derechos reales y obligacionales (Farias y Rosenvald, 2018, p. 927). Para Castañeda (1967): “Es paradójico observar que estos derechos reales se encuentran en una situación de subordinación con respecto de los derechos de obligación o personales, no obstante la superioridad jerárquica que el derecho real tiene sobre el derecho personal” (p. 11).

Esta es su función: garantizar el pago de una deuda, solutio; por consiguiente, no nacen sin esta, ni le sobreviven, siguen su suerte. No tienen vida independiente de la obligación cuyo cumplimiento aseguran, dependen de ella. Si la obligación es cumplida, se extingue la garantía al perder su función (Gomes, 2012, pp. 352-353). El destino o la vida de la garantía está subordinado a lo que ocurra con la obligación principal; si el deudor cumple la obligación principal, desaparece automáticamente la garantía porque a partir de ese momento carece de justificación; ya no tiene razón de ser que garantice lo que se ha cumplido (Papaño et al., 2011, p. 284). Naturalmente, si el crédito resulta inválido o se extingue, también será inválido o quedará extinguido el derecho real de garantía. Quien es titular de un derecho de crédito resulta titular de los derechos accesorios de garantía.

Los derechos de garantía son accesorios a un crédito, surgen de él; no valen por sí, sino que se constituyen para servir a este y de él dependen (Rams, Moreno y Rubio, 2011, p. 162). Se dice también que son subordinados porque son dependientes de la existencia de un derecho de crédito que garantiza, son atribuidos a los titulares de ciertos derechos reales de crédito, cesando con su extinción (Teles de Menezes Leitão, 2012, p. 100). Según Álvarez Caperochipi (1987, p. 119), la accesoriedad es el vínculo de dependencia de la garantía real respecto del crédito garantizado. Como principio general, debe afirmarse que la existencia y subsistencia de la garantía exige la existencia y subsistencia de un crédito; la extinción del crédito produce la extinción de la garantía. Es una cuestión de interrelación; frente a una deuda (crédito) debemos buscar la seguridad (garantía). Implica la afectación de un bien a través de un gravamen que garantiza una obligación; la causa solvendi presupone necesariamente la preexistencia de la obligación que se cumple.

La garantía de la obligación resulta una parte complementaria de ella (Cuadros Villena, 1996, p. 34), es una cláusula accesoria de un acto jurídico. Lasarte (2010, pp. 9-10) subraya que los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligación preexistente denominada obligación garantizada (obligación principal o asegurada), de tal manera que los derechos de garantía solo pervivirán mientras la obligación principal se encuentre subsistente y pendiente de cumplimiento. Según Nader (2016, pp. 474-484), los derechos reales de garantía son constituidos en función de una relación obligacional con la finalidad de asegurar al acreedor el reconocimiento de la deuda, protegiendo el crédito del sujeto activo de la relación jurídica.

Los derechos reales de garantía operan bajo la información del principio accessio cedit principali (lo accesorio sigue o cede a lo principal). Significa que no tienen independencia, sino que dependen y sirven a los fines de la obligación principal; siendo así, su objeto esencial es garantizar el cumplimiento de las obligaciones del propietario-deudor (González Linares, 2012, p. 858); aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena (Castillo Freyre y Rosas Berastain, 2017, p. 11). Sobre el particular, Melo (2018, p. 412) considera que esta regla debe aplicarse in casu, v. g., si la deuda fue contraída por una persona absolutamente incapaz y la garantía fuera prestada por una persona capaz, la nulidad de la primera relación jurídica afecta a la segunda.

Por ende, los derechos reales de garantía no son derechos reales independientes, requieren de la existencia de una relación previa entre un deudor y un acreedor, a la que se encuentran subordinados (Fernández, 2016, p. 436). Es el crédito el que condiciona su validez y se extingue con la obligación (Cas. 933-1998-Arequipa): sine obligatione nullum est pignus.

Este carácter accesorio tiene otra importante consecuencia: se constituyen para satisfacer una necesidad de seguridad. Su vocación natural no es su realización. Se establecen como un recurso extremo que persigue paliar la insatisfacción del acreedor. Su papel, si bien importante respecto de la dinámica del crédito, siempre está sometido a las condiciones personales y patrimoniales del deudor. En otras palabras, no existe ninguna buena garantía o caución que justifique por sí misma la realización de una operación crediticia (Martínez y Ternera, 2011, p. 183). Esta característica, como dice Lasarte (2010):

[…] en términos de pura lógica formal, es ciertamente paradójica, pues determina el resultado de que un derecho real se constituya como accesorio y dependiente de un derecho de crédito, cuando este es un derecho subjetivo de menor entidad, alcance y eficacia que el propio derecho real, ejercitable erga omnes y directamente sobre los bienes. (p. 10)

Debe reconocerse lo que Lasarte (2010, p. 10) refiere respecto de la accesoriedad, que le ha negado (siglo XIX) el carácter de derecho real a los derechos de garantía, configurándolos como créditos protegidos o como prerrogativas procesales.

V. g., el mutuo, o contrato de préstamo dinerario, normalmente está garantizado con una hipoteca cuando se trata de la adquisición de bienes inmuebles. El mutuo es el contrato principal y la hipoteca es el accesorio.

6.4 Indivisibilidad

Indivisa pignoris causa, según Papiniano. Esto implica que garantizan una deuda en su totalidad.

La eficacia y pervivencia temporal de las garantías reales se mantiene hasta que se produzca el total e íntegro cumplimiento de las obligaciones garantizadas y de las obligaciones dimanantes (Lasarte, 2010, p. 10). El onus permanece íntegro hasta la extinción completa de la obligación; se trata de una ficción legal creada para beneficiar al acreedor, porque, si se ejecuta el derecho, evidentemente solo será satisfecho el débito remanente (Venosa, 2018, p. 590).

La indivisibilidad significa que la garantía se mantendrá incólume durante la vigencia de la obligación hasta que sea cancelada en su integridad, sin admitir en lo absoluto la divisibilidad en caso de que la obligación sea cumplida en partes o tenga injerencia en la garantía real; así la garantía permanecerá indivisible (González Linares, 2012, p. 858). A criterio de Díez-Picazo y Gullón (1986), la indivisibilidad de la garantía implica que esta se mantiene tal y como fue constituida “hasta la extinción total de la deuda garantizada, cualesquiera que sean las vicisitudes del crédito (lado activo), o de la deuda (lado pasivo)” (p. 484). Este régimen ordinario, que es la regla del derecho dispositivo, busca preservar al máximo el valor de la misma garantía para el acreedor (Penteado, 2008, p. 522), comprometiendo al deudor y al patrimonio garantido.

El hecho de que la obligación sea pagada en partes no significa que la garantía sea reducida o fraccionada. Penteado (2008, p. 522) manifiesta que el cumplimiento parcial de la obligación no implica exoneración parcial de la deuda, salvo disposición expresa; i. e., el acuerdo que supone la mutación objetiva del contrato de garantía, sin que propiamente se hable de una novación. Es, como dice Lôbo (2015, p. 275), la manutención de la integralidad de la garantía real cuando hay un pago fraccionado de la deuda; además, el bien queda comprometido en cada una de sus partes, totum in toto et qualibet parte⁸ (Pereira, 1996, p. 227), corresponde a todo el bien, en su conjunto, incluidos sus accesorios y partes integrantes, accesorium sequitur principale (artículo 889). La garantía se adhiere al bien gravado por entero en cada una de sus partes (Gonçalves, 2016, p. 544); se instaura, inseparablemente, en la cosa, sicut anima in corpore, tal cual el cuerpo al alma (Pereira, 1996, p. 227) y, como derecho real, se une a la cosa como la lepra al cuerpo, uti lepra cuti (Gomes, 2012, p. 20; Farias y Rosenvald, 2018, p. 978). Tanto es así que cuando se independiza un bien hipotecado, la garantía recae en el sublote.

Lo que no está permitido es que la garantía constituida sea disminuida parte por parte; en todo caso, se puede reducir el monto o la suma de la hipoteca por la voluntad de las partes, pero no la reducción o disminución de los bienes que soportan el gravamen con la hipoteca u otra garantía real. Tampoco cabe la división en partes del bien entregado en garantía real; el hecho de disminuir el monto de la obligación no da lugar a la disminución del bien, su indivisibilidad perdura hasta que toda la obligación se haya pagado (González Linares, 2012, p. 859).

Es decir, la indivisibilidad implica, por una parte, que el pago parcial de la deuda no permite reducir en la misma medida la garantía, que sigue en su integridad hasta el pago total de la deuda; y, de otro lado, en la medida en que se paga parte de la deuda, aumenta la garantía por el resto no pagado (Papaño et al., 2011, p. 285). Esta característica también se aplica al bien y a la deuda. Aunque la deuda sea divisible o el bien dado en garantía lo sea, el derecho real de garantía es indivisible; es la totalidad del bien (y partes en que se puede dividir) el que responde frente a la deuda (Nader, 2016, p. 484).

La indivisibilidad puede ser derogada por las partes (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 484), pudiéndose pactar en contra, i. e., la divisibilidad, como refiere Melo (2018, p. 411); esto se da en respeto del principio de autonomía de la voluntad. La norma indicada en el artículo 1102 es dispositiva, por la cual las partes pueden pactar en contrario, de modo que es posible una extinción parcial del derecho real de garantía (artículo 1115). Los interesados pueden estipular que los bienes plurales dados en garantía vayan paulatinamente, con el pago, liberando el vínculo; y si se trata de un bien singular, que este quede parcialmente liberado al momento del pago parcial (Venosa, 2018, p. 591).

Vásquez Ríos (1995, p. 20) indica que sobre esta característica se desprende:

– No procede solicitar la cancelación parcial de la hipoteca por el hecho de haber cancelado parte de la obligación. Lo que sí puede plantearse es la reducción del monto:

• Sea en atención al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1115)

• O solicitándolo al juez (artículo 1116)

– El derecho de garantía subsiste unitariamente sobre cada uno de los bienes o sobre todos ellos a la vez si la obligación se incumple (artículo 1102).

V. g., debo 100 y doy en garantía un objeto de 120. Hago un pago anticipado de 80, por lo que la deuda queda en 20, lo cual no implica que el bien que la garantiza, de 120, disminuya la garantía; esta permanece en el valor original.

6.5 Especialidad

La garantía real debe recaer sobre un bien determinado.

Afecta siempre a una cosa en especial para el cumplimiento de una obligación específica, se ejercita siempre sobre bienes y sobre cantidad determinada. Esta es una exigencia derivada de la excepcionalidad del rango preferente y, en general, de la tutela de los créditos de los terceros acreedores del deudor (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 119). Por ello, la característica esencial de estos derechos radica:

[…] en que el acreedor no dirige su acción contra la persona del deudor directamente, sino contra la cosa inmueble que en cierto modo tiene reservada para responder de su crédito. Y de esta característica deriva la significación económica de estos derechos de garantía: sirven a la necesidad de dar seguridad a los acreedores y concederles una facultad dispositiva sobre el valor del bien gravado. (Santos, 1973, p. 119)

Tanto la especialización como la publicidad son requisitos imprescindibles para que el onus real pueda tener eficacia ante terceros, caracterizándose jurídicamente como un derecho real oponible erga omnes. Si la garantía no tuviese tales requisitos, el contrato que la constituye no será nulo, solo que no dará origen a un derecho real, pasando a valer apenas inter partes, erga aliquos, o sea, como un derecho personal, sin referencias a terceros, como un mero contrato, mas no un derecho real de garantía (Diniz, 2018, p. 549).

V. g., hipoteco un inmueble, casa habitación, inscrito en la partida registral 513243 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima por el monto de 50 000,00 dólares estadounidenses.

6.6 Publicidad

La publicidad es consustancial a la garantía, en la medida en que el registro la hace oponible a todos. Tiene eficacia erga omnes.

Por la publicidad se distingue entre el contrato de garantía y el derecho real de garantía (mobiliaria o hipoteca, según cada caso). La existencia y subsistencia de un derecho real de garantía exige la existencia y subsistencia de la publicidad (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 119).

En tal sentido, debido a la publicidad “se sujeta un determinado bien al cumplimiento de una obligación, respondiendo a ese cumplimiento, con eficacia erga omnes” (Serrano y Serrano Gómez, 2005, p. 183). En este caso, los derechos reales de garantía tienen la ventaja de gozar de la publicidad registral, con lo que el acreedor presunto puede informarse previamente del estado de cargas y gravámenes del inmueble en cuestión con los efectos de la publicidad registral (Santos, 1973, p. 630).

Esto es, en las garantías reales el deudor o un tercero afecta un bien determinado para responder por la deuda ante el acreedor, y al inscribirse dicha garantía se hace oponible erga omnes, por lo que la transferencia del bien gravado no afecta su ejecución (Luperdi, 2014, p. 242). Además, facilita el cumplimiento de la función propter rem de las garantías reales.

La garantía, si bien se constituye por documento de fecha cierta (escritura pública), requiere de inscripción para que sea oponible a terceros, y es por la inscripción que se considera la preferencia, qui est prior est tempore potior est iure. Así del registro surge su eficacia erga omnes como derecho de garantía (Melo, 2018, p. 417).

La publicidad evita las garantías ocultas.

V. g., la hipoteca para entenderse válidamente constituida requiere de una manifestación de voluntad que conste en una escritura pública debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble. Salvo las hipotecas legales, estas son de pleno derecho.

Formalidad

Todos los actos jurídicos tienen forma, pero no todos requieren de formalidad. Las garantías reales, precisan Castillo Freyre y Rosas Berastain (2017, p. 11), se instrumentan a través de contratos, cuyos efectos varían de acuerdo con el tipo de garantía. Esta deriva de la formalidad: