Kitabı oku: «Tratado de derechos reales (Tomo 2)»
Colección Investigaciones
Tratado de derechos reales. Posesión y propiedad. Tomo 2
Primera edición digital: abril, 2019
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ISBN 978-9972-45-476-9
Índice
Introducción
Capítulo primero Posesión
1. Generalidades
2. Antecedentes
2.1 La posesión en la sociedad primitiva
2.2 La posesión en Roma
2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere
2.4 La posesión en el derecho canónico
3. Etimología
4. Concepto
5. Denominación
6. Definición
7. Características
8. Teorías
8.1 Poder físico voluntario
8.2 Poder físico
8.3 Teoría mixta
9. Naturaleza jurídica
9.1 Hecho
9.2 Derecho
9.3 Bien jurídico tutelado
9.4 Derecho real provisional accesorio
9.5 Actitud
9.6 Derecho subjetivo
10. Importancia
11. Elementos
11.1 Sujeto
11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto
11.1.2 Capacidad posesoria
11.2 Objeto
11.2.1 Bienes
11.2.2 Derechos
11.2.3 Universalidades
11.2.4 Estados civiles
11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión
12. Fundamento de la protección posesoria
12.1 Teorías absolutas
12.2 Teorías relativas
12.3 Teorías mixtas
12.4 Otras teorías
13. Clasificación
13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta
13.1.1 Posesión ad usucapionem
13.1.2 Posesión ad interdicta
13.2 Posesión legítima e ilegítima
13.2.1 Posesión legítima
13.2.2 Posesión ilegítima
13.3 Posesión de buena fe y de mala fe
13.3.1 Posesión de buena fe
13.3.2 Posesión de mala fe
13.4 Posesión mediata e inmediata
13.4.1 Mediación posesoria
13.4.2 Concurrencia de posesiones
13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno
13.5.1 Posesión en nombre propio
13.5.2 Posesión en nombre ajeno
13.6 Posesión viciosa y no viciosa
13.6.1 Posesión viciosa
13.6.2 Posesión no viciosa
13.7 Posesión continua y discontinua
13.7.1 Posesión continua
13.7.2 Posesión discontinua
13.8 Posesión precaria
13.9 Posesión exclusiva y coposesión
13.9.1 Posesión exclusiva
13.9.2 Coposesión
13.10 Posesión natural y posesión civil
13.11 Posesión causal y posesión formal
13.12 Posesión pública y posesión oculta
13.13 Posesión con justo título y sin justo título
13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada
14. Presunciones legales
14.1 Presunción de propiedad
14.1.1 Límites de la presunción
14.2 Presunción de posesión de derivados
14.2.1 De posesión de bienes accesorios
14.2.2 De posesión de bienes muebles
14.3 De buena fe del poseedor
14.4 De continuidad de la posesión
14.5 Presunciones no legisladas
14.5.1 Presunción de unidad de título
14.5.2 Presunción de no interrupción
14.5.3 Presunción de legitimidad
15. Efectos
15.1 Usucapión
15.2 Tutela posesoria
15.3 Frutos y productos
15.4 Mejoras
15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación
15.4.2 Derecho de retención
15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso
15.4.4 Accesión de la posesión
15.4.5 Vicisitudes de la posesión
16. Derecho de posesión y derecho a la posesión
16.1 Derecho de posesión
16.2 Derecho a la posesión
17. Derechos del poseedor
17.1 Derechos generales
17.2 Derechos especiales
18. Obligaciones del poseedor
19. Adquisición
19.1 Adquisición derivada
19.1.1 Tradición real
19.1.2 Tradición ficta
19.2 Adquisición originaria
19.2.1 Aprehensión
19.2.2 Ocupación
19.2.3 Despojo
20. Conservación
21. Extinción
21.1 Por tradición
21.2 Por abandono
21.3 Por ejecución de resolución judicial
21.4 Destrucción total
21.5 Pérdida
21.6 Otras formas de extinción no contempladas
22. Limitación
23. Actos posesorios
24. Relaciones del sujeto con las cosas
24.1 Simple uso de las cosas
24.2 Yuxtaposición local
24.3 Servidor de la posesión
24.3.1 Antecedentes
24.3.2 Denominación
24.3.3 Concepto
24.3.4 Características
24.3.5 Tutela posesoria
24.3.6 Importancia
24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia
24.3.8 Actos que inducen una posesión
24.3.9 Base legal
25. Ámbito
26. Posesiones especiales
27. Inscripción de la posesión
28. Función social de la posesión
29. Ubicación
29.1 Primero la posesión
29.2 Primero la propiedad
30. Regulación legal
30.1 Constitución
30.2 Código Civil
31. Diferencias y semejanzas con la propiedad
Referencias
Capítulo segundo Propiedad
1. Generalidades
2. Antecedentes
2.1 Derecho romano
2.2 Derecho local
3. Etimología
4. Concepto
5. Denominación
6. Definición
7. Características
7.1 Derecho real
7.2 Exclusiva
7.3 Absoluta
7.4 Inviolable
7.5 Interés social
7.6 Perpetua
7.7 Abstracción
7.8 Elasticidad
8. Naturaleza jurídica
8.1 Derecho real
8.2 Derecho subjetivo
9. Importancia
10. Elementos
10.1 Sujeto
10.1.1 Concebido
10.1.2 Persona natural
10.1.3 Persona jurídica
10.1.4 Ente no personificado
10.1.5 Formas de determinación del sujeto
10.1.6 Formas de ser propietario en mérito del sujeto
10.1.7 Capacidad y legitimidad
10.2 Objeto
10.2.1 Bienes que no pueden ser objeto de propiedad
11. Atributos
11.1 Uso
11.2 Disfrute
11.3 Disposición
11.3.1 Ius abutendi
11.4 Reivindicación
11.5 Facultades taxativas o enunciativas
11.6 Otras facultades no tratadas expressis verbis
12. Derecho de propiedad y derecho a la propiedad
12.1 Derecho de propiedad
12.2 Derecho a la propiedad
13. Derechos
13.1 Derecho a la posesión y derecho a poseer
13.2 Derecho de cercar
13.3 Derecho de deslinde y amojonamiento
13.4 Derecho de cortar ramas y raíces invasoras del predio
14. Obligaciones
15. Adquisición
15.1 Clasificación
15.1.1 A título universal o a título singular
15.1.2 Simples y complejos
15.1.3 Acto inter vivos o mortis causa
15.1.4 Oneroso o gratuito
15.1.5 Originarios
15.1.6 Derivados
16. Extinción
16.1 Adquisición del bien por otra persona
16.2 Destrucción o pérdida total o consumo del bien
16.3 Expropiación
16.4 Abandono
16.5 Otras formas de extinción no contempladas
17. Tipos
18. Principios que consolidan la propiedad
18.1 Principio del uso de la propiedad en armonía con el interés social
18.2 Principio de garantía y defensa de la propiedad como derecho
18.3 Principio de libertad de enajenación
18.3.1 Prohibiciones legales a la libertad de enajenación
18.3.2 Limitaciones a la libertad de enajenación
18.4 Principio de extensión material de la propiedad
19. Restricciones
19.1 Restricciones legales
19.1.1 Limitaciones por razón de vecindad
19.1.2 Ius usus innocui
19.1.3 Actos de inmisión
19.1.4 Limitación por cuestiones ambientales
19.1.5 Por abuso del derecho
19.2 Restricciones convencionales
19.2.1 Pactos de restricción
19.3 Responsabilidad por razón de dominio
20. Desmembramiento de la propiedad
21. Inversión y derecho de propiedad
22. Regulación legal
22.1 Constitución
22.2 Código Civil
22.3 Normas internacionales
Referencias
Bibliografía general
Anexos
Anexo 1. Diferencias y semejanzas entre posesión y propiedad
Anexo 2. Diferencias y semejanzas entre posesión y tenencia
Introducción
No cabe duda de que en el derecho hay instituciones que a través de los años se han mostrado inalterables, sin mayor cambio, tal cual fueron planteadas in limine; una suerte de cenicientas legales que, pendientes de una reforma, se encuentran a la espera de un príncipe reformador. Se muestran encantadoras por fuera, bellas, jóvenes y lozanas, pero vetustas por dentro, deslucidas y viejas en el momento de aplicarlas a la realidad o de proyectarlas (hipotéticamente) a una situación futura. Para entenderlas tenemos, primero, que plantear una teoría propia, un desarrollo teórico que permita identificar su verdadera naturaleza, para de allí proponer algunos cambios o ajustes. En materia de posesión y propiedad podemos pecar planteando lineamientos ante litteram. Al parecer, todo se ha escrito, pero la verdad es que no todo —en nuestro medio— se ha teorizado orgánicamente ni, mucho menos, entendido en la extensión que merece. Esto es (justamente) lo que buscamos hacer: (re)escribir una teoría panorámica de los derechos reales que sirva de base para un estudio orgánico, metodológicamente planteado, que consolide la teoría del derecho civil peruano.
Esta investigación se refiere al análisis de los dos principales derechos reales: la posesión y la propiedad, y es la continuación de otra, denominada Tratado de derechos reales. Teoría de los bienes, publicada por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima con el título Tratado de derechos reales. Parte general. Tomo 1 (2017).
En la presente investigación corresponde el desarrollo de dos de las principales instituciones de los derechos reales. Así, se comienza con el análisis sociojurídico de la posesión (poder de hecho) como derecho transitorio (temporal y momentáneo), para luego ingresar al desarrollo de la propiedad (poder de derecho) como derecho definitivo (permanente y total), instituciones ambas reconocidas como situaciones jurídicas de gran trascendencia en las relaciones jurídicas patrimoniales y protegidas por la ley a través de mecanismos de defensa. El estudio se centra en un análisis dogmático y práctico, buscando interrelacionar las diversas teorías doctrinarias con el quehacer contemporáneo que estas figuras van teniendo. De esta manera, se analizan, a la luz de los nuevos principios de economía social de mercado, las normas del Código Civil y de las leyes complementarias, así como el tratamiento constitucional que en materia de derechos reales tenemos, cuidando de citar los criterios jurisprudenciales.
Acorde con la metodología utilizada en el tratado, partimos del análisis de los antecedentes, concepto, definición, características, naturaleza jurídica, elementos, clases, importancia, facultades, formas de adquisición y extinción, principios rectores, entre otros aspectos, tratando, a lo largo de la investigación, de realizar un estudio comparativo y aplicativo de la posesión y la propiedad, así como de su relación con las diversas figuras que conforman los derechos reales (usufructo, uso, habitación, servidumbre, superficie).
Los temas son tratados conforme a las transacciones contemporáneas del mercado, sin descuidar los antecedentes históricos que, desde ya, son de larga data. Se lleva a cabo un análisis legislativo, para luego confrontarlo con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional peruano y con aquellos precedentes de observancia obligatoria dados por el Tribunal Registral de la Sunarp y que llegan a reconocer que la propiedad se exterioriza en la posesión.
Con esta investigación se pondrá a disposición de la comunidad jurídica, operativa y académica, una obra metodológica y técnicamente desarrollada, que analiza en forma pormenorizada la posesión y la propiedad desde la óptica del derecho privado (civil), sin descuidar el contenido de derecho público (administrativo).
Esta obra ha contado con la valiosa colaboración de mi jefe de prácticas Marco Andrei Torres Maldonado y de mi alumna Melisa Linares Paz Soldán, asistente de investigación del IDIC.
Dejo en sus manos la teoría de la posesión y la propiedad.
Enrique Varsi Rospigliosi Lima, verano del 2017
Abreviaturas
| Art. o art. | Artículo |
| Cas. o cas. | Casación |
| CNA | Código de los Niños y Adolescentes |
| CPC | Código Procesal Civil |
| Código del 52 | Código Civil de 1852 |
| Código del 36 | Código Civil de 1936 |
| DOEP | Diario Oficial El Peruano |
| D. S. | Decreto Supremo |
| D. Leg. | Decreto Legislativo |
| L. | Ley |
| LGS | Ley General de Sociedades |
| LPM | Ley de Garantía Mobiliaria |
| TUO | Texto Único Ordenado |
Nota
Cuando en el presente libro se haga referencia al número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, debe entenderse que la remisión es al Código Civil peruano.
Capítulo primero
Posesión
SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 La posesión en la sociedad primitiva. 2.2 La posesión en Roma. 2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere. 2.4 La posesión en el derecho canónico. 3. Etimología. 4. Concepto. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 8. Teorías. 8.1 Poder físico voluntario. 8.2 Poder físico. 8.3 Teoría mixta. 9. Naturaleza jurídica. 9.1 Hecho. 9.2 Derecho. 9.3 Bien jurídico tutelado. 9.4 Derecho real provisional accesorio. 9.5 Actitud. 9.6 Derecho subjetivo. 10. Importancia. 11. Elementos. 11.1 Sujeto. 11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto. 11.1.2 Capacidad posesoria. 11.2 Objeto. 11.2.1 Bienes. 11.2.2 Derechos. 11.2.3 Universalidades. 11.2.4 Estados civiles. 11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión. 12. Fundamentos de la protección posesoria. 12.1 Teorías absolutas. 12.2 Teorías relativas. 12.3 Teorías mixtas. 12.4 Otras teorías. 13. Clasificación. 13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta. 13.1.1 Posesión ad usucapionem. 13.1.2 Posesión ad interdicta. 13.2 Posesión legítima e ilegítima. 13.2.1 Posesión legítima. 13.2.2 Posesión ilegítima. 13.3 Posesión de buena fe y de mala fe. 13.3.1 Posesión de buena fe. 13.3.2 Posesión de mala fe. 13.4 Posesión mediata e inmediata. 13.4.1 Mediación posesoria. 13.4.2 Concurrencia de posesiones. 13.4.2.1 Características. 13.4.2.2 Clases. 13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno. 13.5.1 Posesión en nombre propio. 13.5.2 Posesión en nombre ajeno. 13.6 Posesión viciosa y no viciosa. 13.6.1 Posesión viciosa. 13.6.2 Posesión no viciosa. 13.7 Posesión continua y discontinua. 13.7.1 Posesión continua. 13.7.2 Posesión discontinua. 13.8 Posesión precaria. 13.9 Posesión exclusiva y coposesión. 13.9.1 Posesión exclusiva. 13.9.2 Coposesión. 13.10 Posesión natural y posesión civil. 13.11 Posesión causal y posesión formal. 13.12 Posesión pública y posesión oculta. 13.13 Posesión con justo título y sin justo título. 13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada. 14. Presunciones legales. 14.1 Presunción de propiedad. 14.1.1 Límites de la presunción. 14.2 Presunción de posesión de derivados. 14.2.1 De posesión de bienes accesorios. 14.2.2 De posesión de bienes muebles. 14.3 De buena fe del poseedor. 14.4 De continuidad de la posesión. 14.5 Presunciones no legisladas. 14.5.1 Presunción de unidad del título. 14.5.2 Presunción de interrupción. 114.5.3 Presunción de legitimidad. 15. Efectos. 15.1 Usucapión. 15.2 Tutela posesoria. 15.3 Frutos y productos. 15.4 Mejoras. 15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación. 15.4.2 Derecho de retención. 15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso. 15.4.4 Accesión de la posesión. 15.4.4.1 Unión de la posesión. 15.4.4.2 Sucessio possessionis. 15.4.5 Vicisitudes de la posesión. 16. Derecho de posesión y derecho a la posesión. 16.1 Derecho de posesión. 16.2 Derecho a la posesión. 17. Derechos del poseedor. 17.1 Derechos generales. 17.2 Derechos especiales. 18. Obligaciones del poseedor. 19. Adquisición. 19.1 Adquisición derivada. 19.1.1 Tradición real. 19.1.2 Tradición ficta. 19.2 Adquisición originaria. 19.2.1 Aprehensión. 19.2.2 Ocupación. 19.2.3 Despojo. 20. Conservación. 21. Extinción. 21.1 Por tradición. 21.2 Por abandono. 21.3 Por ejecución de resolución judicial. 21.4 Destrucción total. 21.5 Pérdida. 21.6 Otras formas de extinción no contempladas. 22. Limitación. 23. Actos posesorios. 24. Relaciones del sujeto con las cosas. 24.1 Simple uso de las cosas. 24.2 Yuxtaposición local. 24.3 Servidor de la posesión. 24.3.1 Antecedentes. 24.3.2 Denominación. 24.3.3 Concepto. 24.3.4 Características. 24.3.5 Tutela posesoria. 24.3.6 Importancia. 24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia. 24.3.8 Actos que inducen una posesión. 24.3.9 Base legal. 25. Ámbito. 26. Posesiones especiales.27. Inscripción de la posesión. 28. Función social de la posesión. 29. Ubicación. 29.1 Primero la posesión. 29.2 Primero la propiedad. 30. Regulación legal. 30.1 Constitución. 30.2 Código Civil. 31. Diferencias y semejanzas con la propiedad. Referencias.
1. Generalidades
La posesión es una riquísima figura jurídica.
De todas y entre todas las instituciones doctrinarias en el mundo jurídico, es la que más controversias ha suscitado. Dice Musto (2007) que, desde su concepto, etimología, origen, elementos constitutivos, naturaleza, fundamentos de protección y hasta sus efectos, todo ha sido materia de discusión entre autores, lo que ha generado una minuciosa lucubración teórica (p. 139).
La naturaleza y elementos de la posesión, como dice Borda (2008), constituyen una de las clásicas controversias en el derecho civil (p. 25), que ha llegado, incluso, hasta la esencia misma de su concepto, con implicancias y consecuencias que van más allá de las puramente jurídicas y han abarcado aspectos de naturaleza económica, sociológica y política (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 324); se trata, pues, de una materia llena de dificultades para estudiarla doctrinariamente (Arce y Cervantes, 2012, p. 25). Estas situaciones determinan su enorme complejidad y el hecho de ser un punto incómodo en los juicios (punctum pruriens judicii).
La posesión es una realidad preexistente, una institución práctica que se da en la vida de relación del sujeto, presentándose como el vínculo común entre el ser y los bienes que el derecho ha debido normar; a decir de Valencia Zea (2012), es la relación material con las cosas (p. 53). Es una institución compleja, atrayente y de variados contornos que no se limitan al campo jurídico. A través de ella se regula el nexo del sujeto con el bien.
La posesión corresponde a la situación que ocurre en el ejercicio fáctico de poderes sobre las cosas, el cual es objeto de protección por parte del derecho, independientemente de la averiguación sobre su titularidad (Teles de Menezes, 2012, p. 103). La exteriorización del derecho sobre la cosa —y no su titularidad— es lo que busca tutelar la posesión.
Ya Von Ihering (1926) consideró en su momento:
No hay materia del Derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del Derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran. (p. 485)
La posesión es compleja pero práctica, discutible pero recurrida. Ya Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) dijeron que “la institución de la posesión es una de las más discutidas y confusas del Derecho Civil en general y de los derechos reales en particular” (p. 167). Es la propia realidad que el derecho trata en el esquema de los derechos reales. Su uso ha generado fortalezas que han desplazado sus debilidades al ser reconocida por el derecho como un típico derecho real, quizá el primero de todos en cuanto al momento de su configuración.
