Kitabı oku: «Tratado de derechos reales (Tomo 2)»
Colección Investigaciones
Tratado de derechos reales. Posesión y propiedad. Tomo 2
Primera edición digital: abril, 2019
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ISBN 978-9972-45-476-9
Índice
Introducción
Capítulo primero Posesión
1. Generalidades
2. Antecedentes
2.1 La posesión en la sociedad primitiva
2.2 La posesión en Roma
2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere
2.4 La posesión en el derecho canónico
3. Etimología
4. Concepto
5. Denominación
6. Definición
7. Características
8. Teorías
8.1 Poder físico voluntario
8.2 Poder físico
8.3 Teoría mixta
9. Naturaleza jurídica
9.1 Hecho
9.2 Derecho
9.3 Bien jurídico tutelado
9.4 Derecho real provisional accesorio
9.5 Actitud
9.6 Derecho subjetivo
10. Importancia
11. Elementos
11.1 Sujeto
11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto
11.1.2 Capacidad posesoria
11.2 Objeto
11.2.1 Bienes
11.2.2 Derechos
11.2.3 Universalidades
11.2.4 Estados civiles
11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión
12. Fundamento de la protección posesoria
12.1 Teorías absolutas
12.2 Teorías relativas
12.3 Teorías mixtas
12.4 Otras teorías
13. Clasificación
13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta
13.1.1 Posesión ad usucapionem
13.1.2 Posesión ad interdicta
13.2 Posesión legítima e ilegítima
13.2.1 Posesión legítima
13.2.2 Posesión ilegítima
13.3 Posesión de buena fe y de mala fe
13.3.1 Posesión de buena fe
13.3.2 Posesión de mala fe
13.4 Posesión mediata e inmediata
13.4.1 Mediación posesoria
13.4.2 Concurrencia de posesiones
13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno
13.5.1 Posesión en nombre propio
13.5.2 Posesión en nombre ajeno
13.6 Posesión viciosa y no viciosa
13.6.1 Posesión viciosa
13.6.2 Posesión no viciosa
13.7 Posesión continua y discontinua
13.7.1 Posesión continua
13.7.2 Posesión discontinua
13.8 Posesión precaria
13.9 Posesión exclusiva y coposesión
13.9.1 Posesión exclusiva
13.9.2 Coposesión
13.10 Posesión natural y posesión civil
13.11 Posesión causal y posesión formal
13.12 Posesión pública y posesión oculta
13.13 Posesión con justo título y sin justo título
13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada
14. Presunciones legales
14.1 Presunción de propiedad
14.1.1 Límites de la presunción
14.2 Presunción de posesión de derivados
14.2.1 De posesión de bienes accesorios
14.2.2 De posesión de bienes muebles
14.3 De buena fe del poseedor
14.4 De continuidad de la posesión
14.5 Presunciones no legisladas
14.5.1 Presunción de unidad de título
14.5.2 Presunción de no interrupción
14.5.3 Presunción de legitimidad
15. Efectos
15.1 Usucapión
15.2 Tutela posesoria
15.3 Frutos y productos
15.4 Mejoras
15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación
15.4.2 Derecho de retención
15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso
15.4.4 Accesión de la posesión
15.4.5 Vicisitudes de la posesión
16. Derecho de posesión y derecho a la posesión
16.1 Derecho de posesión
16.2 Derecho a la posesión
17. Derechos del poseedor
17.1 Derechos generales
17.2 Derechos especiales
18. Obligaciones del poseedor
19. Adquisición
19.1 Adquisición derivada
19.1.1 Tradición real
19.1.2 Tradición ficta
19.2 Adquisición originaria
19.2.1 Aprehensión
19.2.2 Ocupación
19.2.3 Despojo
20. Conservación
21. Extinción
21.1 Por tradición
21.2 Por abandono
21.3 Por ejecución de resolución judicial
21.4 Destrucción total
21.5 Pérdida
21.6 Otras formas de extinción no contempladas
22. Limitación
23. Actos posesorios
24. Relaciones del sujeto con las cosas
24.1 Simple uso de las cosas
24.2 Yuxtaposición local
24.3 Servidor de la posesión
24.3.1 Antecedentes
24.3.2 Denominación
24.3.3 Concepto
24.3.4 Características
24.3.5 Tutela posesoria
24.3.6 Importancia
24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia
24.3.8 Actos que inducen una posesión
24.3.9 Base legal
25. Ámbito
26. Posesiones especiales
27. Inscripción de la posesión
28. Función social de la posesión
29. Ubicación
29.1 Primero la posesión
29.2 Primero la propiedad
30. Regulación legal
30.1 Constitución
30.2 Código Civil
31. Diferencias y semejanzas con la propiedad
Referencias
Capítulo segundo Propiedad
1. Generalidades
2. Antecedentes
2.1 Derecho romano
2.2 Derecho local
3. Etimología
4. Concepto
5. Denominación
6. Definición
7. Características
7.1 Derecho real
7.2 Exclusiva
7.3 Absoluta
7.4 Inviolable
7.5 Interés social
7.6 Perpetua
7.7 Abstracción
7.8 Elasticidad
8. Naturaleza jurídica
8.1 Derecho real
8.2 Derecho subjetivo
9. Importancia
10. Elementos
10.1 Sujeto
10.1.1 Concebido
10.1.2 Persona natural
10.1.3 Persona jurídica
10.1.4 Ente no personificado
10.1.5 Formas de determinación del sujeto
10.1.6 Formas de ser propietario en mérito del sujeto
10.1.7 Capacidad y legitimidad
10.2 Objeto
10.2.1 Bienes que no pueden ser objeto de propiedad
11. Atributos
11.1 Uso
11.2 Disfrute
11.3 Disposición
11.3.1 Ius abutendi
11.4 Reivindicación
11.5 Facultades taxativas o enunciativas
11.6 Otras facultades no tratadas expressis verbis
12. Derecho de propiedad y derecho a la propiedad
12.1 Derecho de propiedad
12.2 Derecho a la propiedad
13. Derechos
13.1 Derecho a la posesión y derecho a poseer
13.2 Derecho de cercar
13.3 Derecho de deslinde y amojonamiento
13.4 Derecho de cortar ramas y raíces invasoras del predio
14. Obligaciones
15. Adquisición
15.1 Clasificación
15.1.1 A título universal o a título singular
15.1.2 Simples y complejos
15.1.3 Acto inter vivos o mortis causa
15.1.4 Oneroso o gratuito
15.1.5 Originarios
15.1.6 Derivados
16. Extinción
16.1 Adquisición del bien por otra persona
16.2 Destrucción o pérdida total o consumo del bien
16.3 Expropiación
16.4 Abandono
16.5 Otras formas de extinción no contempladas
17. Tipos
18. Principios que consolidan la propiedad
18.1 Principio del uso de la propiedad en armonía con el interés social
18.2 Principio de garantía y defensa de la propiedad como derecho
18.3 Principio de libertad de enajenación
18.3.1 Prohibiciones legales a la libertad de enajenación
18.3.2 Limitaciones a la libertad de enajenación
18.4 Principio de extensión material de la propiedad
19. Restricciones
19.1 Restricciones legales
19.1.1 Limitaciones por razón de vecindad
19.1.2 Ius usus innocui
19.1.3 Actos de inmisión
19.1.4 Limitación por cuestiones ambientales
19.1.5 Por abuso del derecho
19.2 Restricciones convencionales
19.2.1 Pactos de restricción
19.3 Responsabilidad por razón de dominio
20. Desmembramiento de la propiedad
21. Inversión y derecho de propiedad
22. Regulación legal
22.1 Constitución
22.2 Código Civil
22.3 Normas internacionales
Referencias
Bibliografía general
Anexos
Anexo 1. Diferencias y semejanzas entre posesión y propiedad
Anexo 2. Diferencias y semejanzas entre posesión y tenencia
Introducción
No cabe duda de que en el derecho hay instituciones que a través de los años se han mostrado inalterables, sin mayor cambio, tal cual fueron planteadas in limine; una suerte de cenicientas legales que, pendientes de una reforma, se encuentran a la espera de un príncipe reformador. Se muestran encantadoras por fuera, bellas, jóvenes y lozanas, pero vetustas por dentro, deslucidas y viejas en el momento de aplicarlas a la realidad o de proyectarlas (hipotéticamente) a una situación futura. Para entenderlas tenemos, primero, que plantear una teoría propia, un desarrollo teórico que permita identificar su verdadera naturaleza, para de allí proponer algunos cambios o ajustes. En materia de posesión y propiedad podemos pecar planteando lineamientos ante litteram. Al parecer, todo se ha escrito, pero la verdad es que no todo —en nuestro medio— se ha teorizado orgánicamente ni, mucho menos, entendido en la extensión que merece. Esto es (justamente) lo que buscamos hacer: (re)escribir una teoría panorámica de los derechos reales que sirva de base para un estudio orgánico, metodológicamente planteado, que consolide la teoría del derecho civil peruano.
Esta investigación se refiere al análisis de los dos principales derechos reales: la posesión y la propiedad, y es la continuación de otra, denominada Tratado de derechos reales. Teoría de los bienes, publicada por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima con el título Tratado de derechos reales. Parte general. Tomo 1 (2017).
En la presente investigación corresponde el desarrollo de dos de las principales instituciones de los derechos reales. Así, se comienza con el análisis sociojurídico de la posesión (poder de hecho) como derecho transitorio (temporal y momentáneo), para luego ingresar al desarrollo de la propiedad (poder de derecho) como derecho definitivo (permanente y total), instituciones ambas reconocidas como situaciones jurídicas de gran trascendencia en las relaciones jurídicas patrimoniales y protegidas por la ley a través de mecanismos de defensa. El estudio se centra en un análisis dogmático y práctico, buscando interrelacionar las diversas teorías doctrinarias con el quehacer contemporáneo que estas figuras van teniendo. De esta manera, se analizan, a la luz de los nuevos principios de economía social de mercado, las normas del Código Civil y de las leyes complementarias, así como el tratamiento constitucional que en materia de derechos reales tenemos, cuidando de citar los criterios jurisprudenciales.
Acorde con la metodología utilizada en el tratado, partimos del análisis de los antecedentes, concepto, definición, características, naturaleza jurídica, elementos, clases, importancia, facultades, formas de adquisición y extinción, principios rectores, entre otros aspectos, tratando, a lo largo de la investigación, de realizar un estudio comparativo y aplicativo de la posesión y la propiedad, así como de su relación con las diversas figuras que conforman los derechos reales (usufructo, uso, habitación, servidumbre, superficie).
Los temas son tratados conforme a las transacciones contemporáneas del mercado, sin descuidar los antecedentes históricos que, desde ya, son de larga data. Se lleva a cabo un análisis legislativo, para luego confrontarlo con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional peruano y con aquellos precedentes de observancia obligatoria dados por el Tribunal Registral de la Sunarp y que llegan a reconocer que la propiedad se exterioriza en la posesión.
Con esta investigación se pondrá a disposición de la comunidad jurídica, operativa y académica, una obra metodológica y técnicamente desarrollada, que analiza en forma pormenorizada la posesión y la propiedad desde la óptica del derecho privado (civil), sin descuidar el contenido de derecho público (administrativo).
Esta obra ha contado con la valiosa colaboración de mi jefe de prácticas Marco Andrei Torres Maldonado y de mi alumna Melisa Linares Paz Soldán, asistente de investigación del IDIC.
Dejo en sus manos la teoría de la posesión y la propiedad.
Enrique Varsi Rospigliosi Lima, verano del 2017
Abreviaturas
| Art. o art. | Artículo |
| Cas. o cas. | Casación |
| CNA | Código de los Niños y Adolescentes |
| CPC | Código Procesal Civil |
| Código del 52 | Código Civil de 1852 |
| Código del 36 | Código Civil de 1936 |
| DOEP | Diario Oficial El Peruano |
| D. S. | Decreto Supremo |
| D. Leg. | Decreto Legislativo |
| L. | Ley |
| LGS | Ley General de Sociedades |
| LPM | Ley de Garantía Mobiliaria |
| TUO | Texto Único Ordenado |
Nota
Cuando en el presente libro se haga referencia al número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, debe entenderse que la remisión es al Código Civil peruano.
Capítulo primero
Posesión
SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 La posesión en la sociedad primitiva. 2.2 La posesión en Roma. 2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere. 2.4 La posesión en el derecho canónico. 3. Etimología. 4. Concepto. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 8. Teorías. 8.1 Poder físico voluntario. 8.2 Poder físico. 8.3 Teoría mixta. 9. Naturaleza jurídica. 9.1 Hecho. 9.2 Derecho. 9.3 Bien jurídico tutelado. 9.4 Derecho real provisional accesorio. 9.5 Actitud. 9.6 Derecho subjetivo. 10. Importancia. 11. Elementos. 11.1 Sujeto. 11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto. 11.1.2 Capacidad posesoria. 11.2 Objeto. 11.2.1 Bienes. 11.2.2 Derechos. 11.2.3 Universalidades. 11.2.4 Estados civiles. 11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión. 12. Fundamentos de la protección posesoria. 12.1 Teorías absolutas. 12.2 Teorías relativas. 12.3 Teorías mixtas. 12.4 Otras teorías. 13. Clasificación. 13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta. 13.1.1 Posesión ad usucapionem. 13.1.2 Posesión ad interdicta. 13.2 Posesión legítima e ilegítima. 13.2.1 Posesión legítima. 13.2.2 Posesión ilegítima. 13.3 Posesión de buena fe y de mala fe. 13.3.1 Posesión de buena fe. 13.3.2 Posesión de mala fe. 13.4 Posesión mediata e inmediata. 13.4.1 Mediación posesoria. 13.4.2 Concurrencia de posesiones. 13.4.2.1 Características. 13.4.2.2 Clases. 13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno. 13.5.1 Posesión en nombre propio. 13.5.2 Posesión en nombre ajeno. 13.6 Posesión viciosa y no viciosa. 13.6.1 Posesión viciosa. 13.6.2 Posesión no viciosa. 13.7 Posesión continua y discontinua. 13.7.1 Posesión continua. 13.7.2 Posesión discontinua. 13.8 Posesión precaria. 13.9 Posesión exclusiva y coposesión. 13.9.1 Posesión exclusiva. 13.9.2 Coposesión. 13.10 Posesión natural y posesión civil. 13.11 Posesión causal y posesión formal. 13.12 Posesión pública y posesión oculta. 13.13 Posesión con justo título y sin justo título. 13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada. 14. Presunciones legales. 14.1 Presunción de propiedad. 14.1.1 Límites de la presunción. 14.2 Presunción de posesión de derivados. 14.2.1 De posesión de bienes accesorios. 14.2.2 De posesión de bienes muebles. 14.3 De buena fe del poseedor. 14.4 De continuidad de la posesión. 14.5 Presunciones no legisladas. 14.5.1 Presunción de unidad del título. 14.5.2 Presunción de interrupción. 114.5.3 Presunción de legitimidad. 15. Efectos. 15.1 Usucapión. 15.2 Tutela posesoria. 15.3 Frutos y productos. 15.4 Mejoras. 15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación. 15.4.2 Derecho de retención. 15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso. 15.4.4 Accesión de la posesión. 15.4.4.1 Unión de la posesión. 15.4.4.2 Sucessio possessionis. 15.4.5 Vicisitudes de la posesión. 16. Derecho de posesión y derecho a la posesión. 16.1 Derecho de posesión. 16.2 Derecho a la posesión. 17. Derechos del poseedor. 17.1 Derechos generales. 17.2 Derechos especiales. 18. Obligaciones del poseedor. 19. Adquisición. 19.1 Adquisición derivada. 19.1.1 Tradición real. 19.1.2 Tradición ficta. 19.2 Adquisición originaria. 19.2.1 Aprehensión. 19.2.2 Ocupación. 19.2.3 Despojo. 20. Conservación. 21. Extinción. 21.1 Por tradición. 21.2 Por abandono. 21.3 Por ejecución de resolución judicial. 21.4 Destrucción total. 21.5 Pérdida. 21.6 Otras formas de extinción no contempladas. 22. Limitación. 23. Actos posesorios. 24. Relaciones del sujeto con las cosas. 24.1 Simple uso de las cosas. 24.2 Yuxtaposición local. 24.3 Servidor de la posesión. 24.3.1 Antecedentes. 24.3.2 Denominación. 24.3.3 Concepto. 24.3.4 Características. 24.3.5 Tutela posesoria. 24.3.6 Importancia. 24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia. 24.3.8 Actos que inducen una posesión. 24.3.9 Base legal. 25. Ámbito. 26. Posesiones especiales.27. Inscripción de la posesión. 28. Función social de la posesión. 29. Ubicación. 29.1 Primero la posesión. 29.2 Primero la propiedad. 30. Regulación legal. 30.1 Constitución. 30.2 Código Civil. 31. Diferencias y semejanzas con la propiedad. Referencias.
1. Generalidades
La posesión es una riquísima figura jurídica.
De todas y entre todas las instituciones doctrinarias en el mundo jurídico, es la que más controversias ha suscitado. Dice Musto (2007) que, desde su concepto, etimología, origen, elementos constitutivos, naturaleza, fundamentos de protección y hasta sus efectos, todo ha sido materia de discusión entre autores, lo que ha generado una minuciosa lucubración teórica (p. 139).
La naturaleza y elementos de la posesión, como dice Borda (2008), constituyen una de las clásicas controversias en el derecho civil (p. 25), que ha llegado, incluso, hasta la esencia misma de su concepto, con implicancias y consecuencias que van más allá de las puramente jurídicas y han abarcado aspectos de naturaleza económica, sociológica y política (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 324); se trata, pues, de una materia llena de dificultades para estudiarla doctrinariamente (Arce y Cervantes, 2012, p. 25). Estas situaciones determinan su enorme complejidad y el hecho de ser un punto incómodo en los juicios (punctum pruriens judicii).
La posesión es una realidad preexistente, una institución práctica que se da en la vida de relación del sujeto, presentándose como el vínculo común entre el ser y los bienes que el derecho ha debido normar; a decir de Valencia Zea (2012), es la relación material con las cosas (p. 53). Es una institución compleja, atrayente y de variados contornos que no se limitan al campo jurídico. A través de ella se regula el nexo del sujeto con el bien.
La posesión corresponde a la situación que ocurre en el ejercicio fáctico de poderes sobre las cosas, el cual es objeto de protección por parte del derecho, independientemente de la averiguación sobre su titularidad (Teles de Menezes, 2012, p. 103). La exteriorización del derecho sobre la cosa —y no su titularidad— es lo que busca tutelar la posesión.
Ya Von Ihering (1926) consideró en su momento:
No hay materia del Derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del Derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran. (p. 485)
La posesión es compleja pero práctica, discutible pero recurrida. Ya Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) dijeron que “la institución de la posesión es una de las más discutidas y confusas del Derecho Civil en general y de los derechos reales en particular” (p. 167). Es la propia realidad que el derecho trata en el esquema de los derechos reales. Su uso ha generado fortalezas que han desplazado sus debilidades al ser reconocida por el derecho como un típico derecho real, quizá el primero de todos en cuanto al momento de su configuración.
2. Antecedentes
2.1 La posesión en la sociedad primitiva
En un inicio, el hombre poseyó.
Desde una perspectiva cronológica, en la historia de la humanidad primero aparece la posesión (Maisch von Humboldt, 1984, p. 22), desde el propio momento en que el hombre aprehendió las cosas: al apropiarse de ellas, toma posesión; al cazarlas o pescarlas, las hace suyas; y convierte “a quien se apropia de la cosa en señor de la misma” (Romero Romaña, 1947, p. 58). Así, en la sociedad primitiva, la posesión se manifestó mediante la apropiación y ocupación de los bienes y su conservación por la fuerza física como medio indispensable para su subsistencia (Torres Vásquez, 2006, p. 337).
La posesión es la primera manifestación de la propiedad (Cuadros Villena, 1994, p. 280). Existe una prioridad histórica de la posesión sobre la propiedad; cronológicamente, la propiedad comenzó por la posesión: la posesión es generadora de propiedad. El ejercicio del poder sobre una cosa puede no tener su origen en la titularidad del derecho (Lama More, 2012, p. 42). La posesión es un derecho anterior a la propiedad: es el anterius.
Su origen es justificado por el poder físico sobre las cosas y en la necesidad del hombre de apropiarse de ellas (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 27). Fue, y es, la forma más inmediata de relación entre el hombre y los bienes; la apropiación y la ocupación desempeñaron un importante papel para asegurar el dominio, lo que se conjugó con la fuerza física (González Linares, 2012, p. 157). Sinónima de poder, la posesión permitió satisfacer las necesidades del hombre. Es una reminiscencia del derecho primitivo de que los bienes son de quien los usa (Cuadros Villena, 1994, p. 282).
Acreditada la relación con un bien, se determinaba la posesión como señorío de hecho sobre el bien. Con el pasar del tiempo, el progreso, el establecimiento de los gobiernos y con la idea del derecho y de la ley, comienza a diferenciarse la apropiación de hecho (posesión) de la apropiación de derecho (propiedad) (Romero Romaña, 1947, p. 58). La posesión es un poder físico, generalmente representado en un poder jurídico, i. e., sancionado y reconocido por el derecho (Rojina Villegas, 2012, p. 665).
2.2 La posesión en Roma
Dice Vieira (2008, p. 257) que la posesión tiene su origen en dos troncos:
– En el antiguo usus de la Roma primitiva, referido en la Ley de las XII Tablas; más tarde, en el derecho romano antiguo se la denominó habere.
– En la concesión de tierras agrícolas (ager publicus) del Estado a los pater familias.
2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere
La Gewere (vestidura, investidura) representó lo que era la posesión en Roma.
El estudio de la posesión, como institución jurídica que fundamenta el derecho patrimonial civil, es una elaboración de la pandectística alemana de finales del XIX y comienzos del XX; es considerado como un importante aporte de la ciencia alemana (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 107).
2.4 La posesión en el derecho canónico
El derecho canónico contribuyó sobremanera al desarrollo y perfeccionamiento de la posesión.
Del quehacer religioso surgen los diezmos, oficios y dignidades eclesiásticas, nuevas formas de relaciones posesorias.
Pero, sin duda, el mayor aporte está en el reconocimiento de la quasi possessio, con lo que se amplía el ámbito de aplicación de la posesión de las cosas corporales a las incorporales.
3. Etimología
El término posesión es uno de los más difíciles y complejos para descifrar su origen. En lo que se refiere a su étimo, la doctrina no es uniforme y presenta varias teorías. Como lo refiere Lama More (2012, p. 41), lo pacífico en doctrina es que no hay un criterio unánime en ella acerca del étimo posesión.
La más común es aquella que indica:
– Deriva de dos voces latinas: possessĭo, -ōnis, posesión.
Se estructura del verbo possidere, compuesto —a su vez— de sedere (sentarse, estar sentado, establecerse) y del prefijo pos o posse (poder), de forma tal que posesión implica la facultad de sentarse o fijarse en un determinado lugar. Es un establecerse o estar establecido.
Además de ello, se ha llegado a decir que el prefijo pos viene:
– Del latín pot (pot-sum, potens), que implica poder. Post sedere significa “después de estar sentado”, llevando noción de tiempo; o
– Del sanscrito pot o poti, pote sedeo, que significa “amo” o “jefe”, lo que lleva a la significación de sentirse señor, un señorío o aseñoramiento.
Entre otros étimos importantes tenemos:
– Del latín posse, poder, significa “señorío”.
– Del latín possidēre, poseer, implica un tener, contar con algo.
– Del latín possessio (possidere, possideo, possessum), que se deriva del término positum pedium, i. e., un ponimiento de los pies (Partidas, 3, 30, 1).
– Del verbo sidere, sedere, assiderei, que significa “posarse”, “asentarse”, “sentarse”. De estas raíces se refuerza la idea de que el término posesión consiste en un rei insistere, una institución sobre los lugares, una aprehensión física. Los glosadores le otorgaron como significado el hecho de “poner los pies” sobre un inmueble, significado que se mantuvo hasta el siglo xix, asentando mayor relevancia al predicado “po”, que conlleva la idea de “tener bajo los pies” (Ochoa, 2008, pp. 529-530).
– Del sufijo sedere (sentarse) y del prefijo pos (poder), los cuales significan, en conjunto, “un señorío”.
Otras acepciones, no tan difundidas pero que resultan interesantes, son:
– A pedibus: estar sobre una cosa, establecido, haciendo referencia a ser amo, señor o jefe de algo.
– Positio pedium o pedium positio: ponimiento de pies o tenencia con los pies.
A decir de Maisch von Humboldt (1984, p. 22), los idiomas germánicos conservan el mismo origen y etimología: besitz es equivalente a la saisine de Francia y al possidere latino.
Véase que las etimologías tratadas nos llevan a reconocer a la posesión como una institución jurídica que, a su vez, reconoce una relación del sujeto con el objeto.
4. Concepto
Poseer es tener algo en poder.
Todos, sin excepción, algo poseemos. Unos más, otros menos1.
El Diccionario de la lengua española contiene esta definición2: “Posesión 1. f. Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro”.
La posesión es un derecho real por naturaleza, por esencia y magnitud. Es el aprovechamiento directo, de hecho o derecho, del valor de uso o disfrute de una cosa (Cuadros Villena, 1994, p. 278). Bien dicen Díez-Picazo y Gullón (1986) que el titular del derecho sobre una cosa lleva a cabo actos y comportamientos sobre ella que constituyen la puesta en ejercicio de su derecho; de esta manera, la posesión se presenta como el prius de tal ejercicio, pues —ante todo— debe poseerla (p. 97). En la misma línea, Mejorada nos dice que la posesión es un derecho real que surge del comportamiento (IUS360, 8 de octubre del 2014).
Es el señorío fáctico, poder o dominio de hecho. Visibilidad del dominio. Como dice Vieira (2008), la posesión constituye la exteriorización de un derecho (p. 528). Para Musto (2007), es la relación de la persona con la cosa y que le permite ejercer sobre esta actos materiales con prescindencia de la relación jurídica que pudiera contenerla (pp. 140 y 141).
En la situación posesoria, lo que el derecho toma en cuenta es la apariencia externa (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 168). Basta tener para ser protegido; interesa al derecho el hecho más que el derecho; v. g., encuentro un Código Civil en la calle: desde el momento en que lo tomo, soy poseedor. La posesión, a criterio de Castañeda (1958), reposa en un concepto eminentemente social y evolutivo (p. 75). Primero debo tener, para que luego se me reconozca la titularidad. Así, el hecho de usar una cosa no es el derecho per se, sino el ejercicio de un derecho; el individuo que usa el derecho está en posesión de este derecho: “la posesión no es, entonces, un puro hecho (Arce y Cervantes, 2012, p. 25).
La exposición de motivos del Código Civil de 1936 consideró a la posesión como una realidad viviente de dominio (Guzmán Ferrer, 1982, p. 864).
La posesión sería la cara viable de una moneda cuya otra cara estaría representada por el derecho de donde emana aquella posesión (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 97).
En la posesión, pueden distinguirse dos situaciones:
– Situación de facto: es el simple ejercicio material de los poderes sobre la cosa, el hecho posesorio, factum possessionis. Es la relación sujeto - objeto.
– Situación de iure: es la atribución de efectos jurídicos de la posesión a su titular. Es la relación sujeto - objeto - derecho.
Pero, en definitiva, como argumenta Teles de Menezes (2012), la posesión es una situación jurídica al existir siempre el ejercicio fáctico de los poderes sobre la cosa y la tutela posesoria en beneficio del titular (p. 104).
Álvarez Caperochipi (2015) nos dice que podemos enfocar la posesión desde una triple perspectiva, como: i) materialidad de la tenencia de una cosa; ii) derecho; y iii) presunción de propiedad y medio de publicidad y prueba (p. 106).
5. Denominación
La posesión ha tenido un sinnúmero de denominaciones:
Besitz (Alemania), possesso (Italia), posse (Portugal), saisine (Francia).
Relación posesoria (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 53), fenómeno posesorio (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 97), situación posesoria (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 172), derecho posesorio (Penteado, 2008, p. 557).
El término posesión es muchas veces utilizado como sinónimo de propiedad, lo que representa una confusión en tanto son instituciones jurídicas claramente diferenciadas.
6. Definición
Nos indica Musto (2007, pp. 141 y 142) que la definición más antigua es la de Labeón3: “Se llama posesión..., de sede, como si dijera posición, porque naturalmente es tenida por el que está en ella; a la cual los griegos llamaban retención”.
Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) sostienen que es “el poder o señorío efectivo sobre una cosa o un derecho de contenido patrimonial con independencia de que se sea o no titular de algún derecho sobre ella” (p. 168). Para Rojina Villegas (2014), es una relación de hecho o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus domini o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno (p. 189).
Por su parte, Mariani (2009) nos dice que poseedor “será quien se comporte como titular de un derecho real; es decir, cuando se conduzca con respecto de la cosa como si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con independencia de que lo tenga y aunque no lo tenga en realidad” (p. 112). Según Arce y Cervantes (2012), la posesión “es el ejercicio de un derecho, independientemente de que ese derecho pertenezca a quien lo ejercita como propio” (pp. 27 y 28). En la misma línea, Gama (2011) manifiesta que “es la posibilidad de utilización de la cosa por una persona... se trata de un señorío material ejercido en nombre propio y con cierta autonomía, y que el bien sea susceptible de apropiación” (p. 75).
En nuestro medio, Castañeda (1958) considera que la posesión “se trata de un poder o relación de hecho, en la cual se prescinde de la existencia de un derecho” (p. 72); Gonzales Barrón (2013) señala que “es el control voluntario y autónomo de un bien, destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa permanencia o estabilidad, cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial” (p. 413). A criterio de Torres Vásquez (2006), es el poder de hecho o señorío, con o sin derecho, que una persona ejerce sobre un bien o derecho, sin importar si el poseedor tiene o no animus domini (voluntad de poseer como dueño) o animus possidendi (voluntad de poseer) (p. 335).
Para González Linares (2012), es “el derecho real que establece una relación directa y efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales), con el objeto de obtener beneficios de su utilidad económica” (p. 175).
7. Características
Entre las principales características de la posesión están:
– Es un poder de hecho
Como menciona el Código, es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896). A criterio de Vieira (2008, pp. 612 y 613), entre ellos están:
– Poder de uso
– Poder de disfrute
– Poder de defensa
– Poder de accesión
– Poder de usucapion
– Poder de disposición
– Poder de indemnización por mejoras
– Poder de indemnización por violación
– Es un derecho real
Es un derecho real autónomo, con un contenido singular.
Su autonomía se explica porque por sus propios actos constitutivos, traslativos, modificativos y extintivos son específicos, distintos de los de otros derechos reales (Vieira, 2008, p. 520).
– Genera una independencia en las relaciones posesorias
La posesión exige un señorío independiente sobre el bien, libre de interferencias o subordinaciones; esta característica la diferencia de la tenencia.
– Puede recaer sobre objetos o derechos
Una de las típicas características de la posesión es permitir la posesión (material) y la cuasiposesión (inmaterial), aunque en doctrina existe discrepancia sobre el particular.
– Goza de protección
Quien usa un bien, requiere de una protección. La posesión cuenta con medios de cautela que permiten su realización.
Las acciones posesorias tienen como finalidad proteger y recuperar la posesión.
El poseedor tiene medios de defensa que habilitan su relación con los bienes.
Buscan la protección de la posesión —judicial o extrajudicialmente— cuando un acto ilícito la amenaza, turba o propicia la posibilidad de pérdida u obstrucción de su ejercicio.
Garantizan la efectividad del derecho de posesión.
– Se puede contar o no con el bien
Para ser poseedor no es necesaria la detentación; podemos referirnos a una posesión sin detentación. Puedo o no tener el bien.
Álvarez Caperochipi (2015, pp. 115 y 116) nos dice que el derecho de posesión se funda en una detentación previa, pero por disposición de la ley pueden darse casos de posesión sin detentación:
– Posesión mediata
– Posesión civilísima
– Derecho de preferencia sobre bienes muebles
En estos casos no tienes el bien, pero sí el derecho sobre él.
– Funciones
Las funciones de la posesión son protección (acciones posesorias), conservación (tutela, goce y usucapio) y publicidad (presunción de titularidad).
8. Teorías
Las posiciones discordantes acerca de la posesión se dan, justamente, por cuanto quien tiene el bien, de modo directo o indirecto, es persona distinta de su titular (Lama More, 2012, pp. 50 y 51).
Así, surgen teorías divergentes expuestas por dos juristas alemanes, los romanistas Friedrich Karl von Savigny4 (1779-1861) y Caspar Rudolf von Ihering5 (1818-1892). En la segunda mitad del siglo xix analizaron la teoría posesoria en el derecho romano —vigente en esa época como derecho común— y plantearon posiciones contrapuestas en torno a la posesión. Finalmente, aparece Raymond Saleilles (1855-1912) con una teoría ecléctica. Estos tres autores, a decir de Rojina Villegas (2012), son los campeones de la posesión (p. 594).
Cabe precisar que nunca existió una real polémica entre Savigny e Ihering. El primero nunca respondió, por lo menos no directamente, a las críticas que el segundo le hacía. Además, Ihering publicó La voluntad en la posesión (Crítica del método jurídico reinante) en 18896, i. e., veintiocho años después de la muerte de Savigny. Por otra parte, la diferencia de edad entre los dos juristas (39 años) y el enorme prestigio de Savigny nunca propiciaron un debate en igualdad de condiciones entre el maestro y su discípulo.
Téngase en cuenta que ambas teorías se expusieron antes de la entrada en vigencia del BGB de 1900, Código Civil alemán.
8.1 Poder físico voluntario
Es la teoría subjetiva, también llamada clásica o tradicional. Fue planteada por Savigny en 1803, a los 24 años, en su obra Tratado de la posesión según los principios del derecho romano (publicada en español, Madrid, 1845), la cual fue escrita en tan solo seis semanas7.
Su obra marca un antes y un después en materia de análisis de la posesión en el derecho romano, dado que busca aclarar el confuso tratamiento de esta institución. Nadie antes que él había analizado con rigurosidad científica el Digesto.
La posesión es un tener más querer. Es el poder físico que se ejerce sobre una cosa con el ánimo de propietario, la denominada detentación (animus detentionis). Para que ese detentar se transforme en posesión, se requiere el animus domini. Implica un querer, la respectiva consecuencia del tener. Está rígidamente sustentada en la teoría de la voluntad (Subjevitasoder Willenstheorie).
Así, detentación más animus es posesión, voluntad posesoria, besitz willens. Se resume en el corpus y animus. Ánimo de tener, animus domini y la tenencia per se de la cosa. El querer y detentar. Se expresa en la concurrencia copulativa de estos dos elementos: el intelectual (psíquico, moral) y el material (físico, corpóreo).
Se resume en la siguiente fórmula:
POSESIÓN = CORPUS + ANIMUS
Animus es la voluntad de tener la cosa . La posesión en nombre propio o posesión en concepto de dueño implica el poder de hecho que se ejerce sobre un bien determinado con la intención, por parte del sujeto, de tener la cosa o gozar del derecho como propio. Esta se diferencia de la mera tenencia o posesión en nombre ajeno.
– Animus domini. Intención de ser propietario. Existe cuando el poder físico sobre la cosa se ejerce sin reconocer en otro un señorío superior en los hechos. Intención de hacer suya la cosa.
– Animus rem sibi habendi. Intención de tener la cosa para sí. Comportarse como dueño, omnia ut dominum gessisse. Ánimo de quedarse con la cosa.
El animus domini (como propietario) y el animus rem sibi habendi (poseer la cosa para sí) implican ejercer el derecho real como propio (nomine proprio) y no poseer por otro (nomine aliene). Algunos autores utilizan ambos términos como sinónimos; fue Paulo quien los diferenció.
Para esta teoría, no son poseedores el arrendatario, el usufructuario, el depositario y el comodatario, pues a pesar de tener la cosa y tener animus posidendi, carecen del animus domini: saben que no son propietarios. No se trata de la convicción de ser titular (ser dueño), sino de comportarse como tal (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 325). In utroqui terminis, se consideran poseedores el usucapiente, el invasor, el ladrón, al creerse dueños de la cosa (opinio seu cogitatio domini); se conducen y actúan como propietarios a pesar de no serlo: solo gozan de la posesión como un hecho (ius possessionis).
Esta teoría estuvo reconocida en el Código Civil de 1852:
Artículo 465. Posesión es la tenencia ó goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí.
A decir de Cuadros Villena (1994, p. 296), la teoría subjetiva está presente en algunas instituciones de los derechos reales en las que la intención es calificativo de ellas: posesión de buena y mala fe, cuyos efectos son tan diferentes para los frutos y la prescripción.
Es tratada en el Código Civil de Bolivia (art. 87), de Colombia (art. 762), Chile (art. 700), El Salvador (art. 745), Italia (art. 1140), Japón (art. 180), Portugal (arts. 1251 y 1253), Quebec (art. 921) y Uruguay (art. 646).
8.2 Poder físico
Es objeto de la teoría objetiva planteada por Ihering en 1889 en su obra La voluntad en la posesión (Crítica del método jurídico reinante), publicada en español en 1896. Esta teoría se contrapone a la expuesta por Savigny, su maestro en la Universidad de Berlín.
Consiste en un tener. La posesión es una situación de hecho: la tenencia de la cosa (possessio corpore). Solo basta el hecho de tener el bien, mostrar respecto de este un aseñoramiento, dándole el matiz económico. Es el corpus, la relación exterior entre el poseedor y la cosa. Implica un control sobre el bien. Se considera que la detentación es un concepto creado por la ley. Solo se requiere al sujeto y a la cosa; el animus domini —si bien existe — no es importante; en todo caso, debe hablarse de animus o affectio tenendi (voluntad de tener).
Este animus está implícito en el poder, es parte de sí. El corpus lleva consigo cierta intención de poseer; el elemento intencional está presente, pero no como exigible (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 326).
Se resume en la siguiente fórmula:
POSESIÓN = CORPUS
Para esta teoría son poseedores el arrendatario, el usufructuario, el depositario, el comodatario. Basta tener el bien para ser poseedor, independientemente de la forma como se obtuvo. Se tiene la affectio tenendi (tener), pero no el animus domini (ser dueño). Es poseedor quien de hecho use el bien, se sirva de él, satisfaciendo su deseo o exigencia, i. e., todo aquel que tenga un vínculo fáctico, directo e inmediato (Lama More, 2008, pp. 86 y 87).
Esta teoría es mucho más amplia que la subjetiva.
Tiene como precedente el artículo 824 del Código Civil de 19368 y está reconocida en nuestro Código:
Artículo 896. La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Así como en la jurisprudencia9, el artículo 896 define a la posesión como el ejercicio fáctico de uno de los poderes inherentes a la propiedad, independientemente del animus domini de quien lo ejerza; en este sentido, según la teoría de la posesión de Ihering a la que se afilia nuestro Código sustantivo, en la posesión hay una relación de hecho establecida entre la persona y el bien para su utilización económica, no requiriéndose del animus.
Esta teoría es tratada en la mayoría de códigos civiles del derecho comparado.
Así tenemos los Códigos de Alemania (arts. 854 y 855), Argentina (art. 1909), Brasil (arts. 1196 y 1198), México D. F. (art. 790), Suiza (art. 919), Paraguay (art. 1909), Perú (art. 896), Puerto Rico (art. 367), Quintana Roo (art. 1779) y Venezuela (art. 771).
Como bien dice Lama More (2012, pp. 60 y 61):
Esta teoría asegura a quienes conduzcan bienes —legítima o ilegítimamente— con interés propio y satisfaciendo su propia necesidad, dando al bien una finalidad económica para su propio beneficio, no sean privados —o amenazados de privación— del bien, sino hasta que el órgano jurisdiccional decida a quién le corresponde legítimamente dicha conducción. Cualquier alteración fáctica, de origen privado, de ese estado de cosas, no resulta lícita y puede ser rechazada extrajudicialmente por el poseedor; o a través de los interdictos o acciones posesorias, según sea el caso. Por ello, en nuestro sistema patrimonial, será poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad, como es el caso del arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc., sino además quien no reconozca en otro la propiedad, como lo es el actual precario (art. 911 del CC), el usurpador, el ladrón, quien se considere propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros.
Resumen de ambas teorías que diferencian la posesión y la detentación
Una de las mayores dificultades que la doctrina apunta en el estudio de la posesión es realizar la distinción entre posesión y detentación (Gama, 2011, p. 75).
Teles de Menezes (2012, pp. 114 y 115) nos resume las posiciones de Savigny e Ihering en las siguientes fórmulas algebraicas:
| Savigny | Ihering | |
| Posesión | x = a + α + c | x = a + c |
| Detentación | y = a + c | y = a + c - n |
x es posesión
y es detentación
c es corpus
a es animus
α es intención particular, animus possidendi
n disposición legal que excluye ciertas relaciones posesorias de protección interdictal
Para Gomes (2012, p. 38), la teoría de Savigny y la de Ihering se distinguen en tres puntos fundamentales:
– La explicación de la naturaleza de la posesión
– La fundamentación de la protección posesoria
– La determinación de los elementos constitutivos de la posesión
Ambas teorías tienen, a decir de Chaves de Farias y Rosenvald (2009), un punto de partida en común: la detentación (p. 30).
8.3 Teoría mixta
También es llamada teoría de la causa, ecléctica o intermedia.
Es la teoría planteada por Raymundo Saleilles en su obra La posesión: elementos que la constituyen y su sistema en el Código Civil del imperio alemán (publicada en español en 1909).
Toma de las teorías de Savigny e Ihering. Se aparta totalmente del primero, pero no del segundo; es más, se inspira en él. De alguna manera, trata de conciliar ambas teorías.
Es un tener más querer, pero este último de contenido económico; de allí que se le conozca como teoría de la explotación económica.
La posesión es un fenómeno económico de apropiación de riqueza.
9. Naturaleza jurídica
La doctrina ha discutido acerca de la dicotomía de la posesión; si se trata de un hecho o de un derecho.
9.1 Hecho
Los romanos consideraron a la posesión como res facti, non juris.
Para Savigny, se trataría de un hecho al fundarse en una situación fáctica con consecuencias jurídicas que serían las acciones posesorias y la usucapio. Se sustenta en el animus y el corpus.
Siguen esta teoría, entre otros, Windscheid, Zacharie, Pothier y Laurent.
9.2 Derecho
Para Ihering es un derecho, en razón de que la posesión es un medio indispensable para que la propiedad produzca resultados prácticos. Se sustenta solo en el corpus.
Siguen esta teoría, entre otros, Puchta, Ortolan, Demolombe y Domat.
Algunos consideran a la posesión como un derecho real de goce (Vieira, 2008, p. 510 y ss.).
Dentro de esta teoría hay quienes sostienen que se trata de un:
– Derecho real
– Derecho personal
– Derecho mixto, que tiene tanto de real como de personal
Para Borda (2008), la posesión es un derecho real porque reúne todos los caracteres de tal: relación directa con la cosa, acción erga omnes y falta de sujeto pasivo determinado (p. 35). De la Mata y Garzón (2014) refieren que se trata de un jus ad rem; es decir, “es un derecho personal con vocación de convertirse ya sea en propiedad, usufructo o servidumbre, dependiendo del derecho real que se está poseyendo” (p. 434).
Nuestro Código trata a la posesión como un derecho real principal dentro del libro V, sección tercera, título I10.
9.3 Bien jurídico tutelado
La posesión es un bien jurídico tutelado por el orden positivo (Maisch von Humboldt, 1984, p. 26). Como tal, es protegida no por ser un derecho, sino que está comprobado el hecho posesorio.
9.4 Derecho real provisional accesorio
Borda (2008, p. 35) nos dice que es la característica peculiar.
Tal como lo determina la Corte Constitucional colombiana, la posesión es un poder de hecho provisional que puede desaparecer frente a la acción que se deriva de la propiedad (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 88). En la misma línea, Rojina Villegas (2012, p. 216) considera a la posesión como un derecho real de protección provisoria.
Como refiere Flórez Roncancio (2012, p. 146), es un derecho real auxiliar y provisional11.
9.5 Actitud
Desde un punto de vista pragmático, la posesión es una actitud o ejercicio de uno o más derechos derivados de la propiedad.
Su naturaleza es por demás dinámica al comprender bienes corporales e incorporales, relaciones jurídicas patrimoniales y relaciones jurídicas existenciales.
9.6 Derecho subjetivo
Lama More (2012) indica, mediante un análisis sistemático del Código y no solo limitándose al postulado del artículo 896, que la posesión es un derecho subjetivo, en el sentido de que en nuestra normativa:
se aprecia la influencia de la teoría objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la inmediata de origen alemán, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentación de mera tenencia (no posesión) solo al caso de quien posee en relación de dependencia de otro (servidor de la posesión). (p. 69)
10. Importancia
Se ha discutido en demasía acerca de la importancia de la posesión.
Más allá de la propiedad, el hombre se relaciona con una multiplicidad de cosas.
La posesión ofrece una pronta respuesta a la relación de las personas con las cosas. Es una institución harto versátil, acondicionable; siguiendo el criterio de Ihering, es una institución blanda, maleable y flexible; una suerte de plastilina para los intereses particulares.
Su importancia se enmarca en la trascendencia que para el hombre implica la relación con las cosas. A través de la posesión, el hombre satisface sus necesidades, establece las reglas de relación del sujeto con los objetos. Desde el propio momento de su origen, la posesión requiere de una protección.
Es una de las primeras actividades del hombre en relación con la satisfacción de sus requerimientos patrimoniales. Apropiarse de las cosas implica un dominio y el derecho da una respuesta frente a ello. Bien dice Torres Vásquez (2006) que “No hay derecho real que exprese un poder sobre el bien físicamente tan perfecto, tan directo e inmediato como el que expresa la posesión” (p. 349).
La posesión exige la efectiva utilización de la cosa conforme a su destino económico-social, i. e., en estado normal de servir a la persona humana; la torna útil y obtiene su provecho (Gama, 2011, p. 83). De llano, por la realidad y practicidad de la institución, la posesión termina siendo de mayor alcance que la propiedad, aunque esta última sea el más importante derecho real.
Ambas, posesión y propiedad, son tratadas por el derecho como instituciones jurídicas de enorme impacto, pues son parte de la vida del hombre y de su relación con las cosas. Considera con acierto Gonzales Barrón (2013) que los criterios jurídicos fundamentales en los que se sustenta el reparto de bienes son las reglas de la propiedad y de la posesión (t. I, p. 388).
La trascendencia de la posesión va de la mano con su aplicabilidad en cada momento de la relación sujeto-objeto. Garantiza la tutela del goce y el derecho de uso de los objetos, tanto del propietario como del de todos aquellos que tienen un bien, independientemente del derecho real que los genera. Su importancia va de la mano con su complejidad jurídica y es una fuente importante de litigios apasionados (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 324).
Para Gonzales Barrón (2013), el alto número de procesos judiciales en los que se discute la posesión es la mejor prueba de la importancia de la institución (t. I, p. 394); asimismo, representa un valor patrimonial de primer orden al ser casi el único activo de muchos peruanos (t. I, p. 395). Todos tienen algo, independientemente de contar con un título de propiedad: es suficiente el tener, más que el acreditar dominio. Además, téngase en cuenta que la posesión es el contenido económico de la propiedad (Ramírez Cruz, 2003, t. II, p. 88).
Con acertado criterio, Avendaño Valdez (2007) indica que la posesión es importante al ser el contenido de muchos derechos reales, como el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la servidumbre (p. 896); en el mismo sentido, Musto (2007) señala que “La posesión resulta ser el contenido o parte del contenido de la mayoría de derechos reales; sin la posesión no sería posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos atribuyen a su titular” (p. 148); y Rojina Villegas (2014) afirma que la posesión de derechos reales siempre cae en forma indirecta en la posesión de las cosas (p. 218).
11. Elementos
Los elementos que componen la posesión son el sujeto y el objeto.
Con ellos se conforma la relación posesoria.
11.1 Sujeto
Es el subjectum.
Aquel que posee.
Pueden ser poseedores todos los sujetos de derecho: el concebido, la persona natural, la persona jurídica y el ente no personificado.
– Concebido
Dado que el concebido puede ser heredero (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 175), puede, finalmente, terminar heredando una posesión.
– Persona natural
En este caso, puede ser:
• Capaz
• Incapaz
• Mayor de edad, curador
• Menor de edad, padres o tutor
• Nacional
• Extranjero
• Soltero, casado, viudo, separado o divorciado
– Persona jurídica
Esta posee a través de sus representantes (designados por sus órganos corporativos). A decir de Álvarez Caperochipi (2015, p. 21), la posesión de esta se ejerce por medio de las personas sometidas a lazos de dependencia y jerarquía (servidor de la posesión).
– Ente no personificado
En sí, puede poseer, ocupar y explotar un bien.
El hecho de no estar inscrito o de no contar con una formalidad no le quita a la persona jurídica sin inscripción la posibilidad de poseer un bien.
11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto
La posesión puede ser en mérito del sujeto:
– Exclusiva, singular (un solo sujeto). Individualidad.
– Múltiple, coposesión (varios sujetos). Pluralidad.
Así, en relación con la cantidad de titulares, la posesión puede ser:
| Posesión exclusiva | Un solo titular | Plena, ejerce todas las facultades: art. 923 |
| Parcial, pueden restringirse ciertas facultades: art. 925 | ||
| Coposesión | Más de un titularCon una misma causa de origen | |
| Posesión paralela | Más de un titularCon diferentes causas de origen y distintos grados | |
Asimismo, puede poseerse de forma:
– Directa
Posesión a título personal o posesión pro suo; ex auctoritate propria.
– Indirecta
Posesión por representante, animus alieno nomine tenendi (ánimo de poseer en nombre de otro).
Es un obtener la posesión por medio de:
– Representante o mandatario.
– Servidor de la posesión: interposita personae.
– Por un tercero sin mandato alguno: posesión corpore alieno (art. 439 del Código español o art. 795 del Código de México D. F.). Como manifiesta Penteado (2008), “dada la realidad de un poder fáctico, la posesión puede ser adquirida incluso por un tercero sin mandato, desde que, posteriormente, se produzca la ratificación” (p. 572). Para esto, debe estar claramente identificada la causa possessionis (razón por la que se adquiere la posesión) y la contemplatio domini (se adquiere la posesión para otro).
11.1.2 Capacidad posesoria
Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2012, p. 58) precisan que la capacidad posesoria es de grado inferior a la requerida por los negocios jurídicos, tomando en cuenta que la relación posesoria se constituye por un simple poder de hecho, a diferencia de los otros actos jurídicos, que requieren una o varias declaraciones de voluntad y entre sus efectos se encuentran los actos de disposición.
Para poseer se debe tener capacidad de goce; i. e., ineludiblemente, ser sujeto de derecho. Implica el tener, gozar. Para disponer se requiere la capacidad de ejercicio.
El sustento de ello es que “Requiriéndose tan solo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales” (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 369). Debemos diferenciar el gozar y el realizar. Un incapaz puede tomar una cosa pretendiendo hacerla suya; mientras que un capaz puede transferir válidamente su posesión. Quien transfiere posesión —tradens— requiere capacidad de ejercicio; aquel que recibe —accipiens— en mérito de un acto a título gratuito, solo requiere de capacidad de goce (art. 455), salvo que se adquiera por acto oneroso.
Debe hacerse aquí la diferencia entre el ejercer la posesión y el gozar de ella. Respecto de posesión con título, se rige por las normas del acto jurídico (art. 140), por lo que se requiere capacidad de ejercicio (capacidad negocial para transferir la posesión); mientras que para la posesión de hecho solo se requiere capacidad de goce (un menor o un incapaz pueden ser poseedores o adquirir la posesión de forma originaria o por sucesión).
Los incapaces ejercen la posesión que les corresponde a través de sus representantes legales (padres, tutor, curador).
11.2 Objeto
Es el corpus.
Lo poseído. Sobre aquello que recae el acto de posesión.
El término corpus no fue conocido por los romanos. Es la romanística —ciencia que estudia el derecho romano— la que lo introduce con posterioridad, utilizando preferencialmente el término tenere, possidere corpore o corporalis (Vieira, 2008, p. 545).
La posesión puede recaer sobre:
| Bienes | • Corporales |
| • Incorporales | |
| Relaciones jurídicas | • Patrimoniales |
| • Existenciales |
El objeto de la posesión, en los términos estudiados, es mucho más amplio que el de propiedad (algunos objetos no pueden adquirirse en propiedad, pero sí poseerse; v. g., bienes del Estado, estados civiles). Aunque, valga la aclaración, el objeto debe estar individualizado, ser cierto y determinado (art. 1132 y ss.); o incierto, pero debe determinarse, por lo menos, en especie y cantidad (art. 1142). No es concebible la posesión sobre cosas inciertas o indicadas solo por su género (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 334).
La posesión de una cosa se extiende a las partes integrantes y pertenencias (o accesorios) (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 61): accesorium sequitur principale12.
La posesión puede perfectamente recaer sobre bienes, derechos, universalidades y estados.
11.2.1 Bienes
Es la possessio rei.
• Bienes corporales, sobre cosas: muebles e inmuebles. Rex extensa.
Se posee la cosa in toto, totalmente; no puede poseerse parte de ella.
Se compone de bienes:
– Inanimados (objetos)
– Animados (animales13)
11.2.2 Derechos
Es la quasi possessio, cuasi posesión o possessio iuris.
No existió en el derecho romano; solo se admitía la posesión sobre las cosas (possessio rei). En cuanto a la posesión de derechos, los romanos consideraban que el goce de aquellos —para ostentar la calidad de titular, con fundamento o sin él— demostraba una situación semejante al goce de las cosas, pero de naturaleza diferente (Rojina Villegas, 2014, p. 190). De allí el origen de su nombre: cuasi posesión o posesión aparente.
• Bienes incorporales, sobre derechos; básicamente, sobre derechos reales de goce: usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre. Rex cogitans. Expressis verbis14.
Era el usus iuris de la época clásica, entendido como el ejercicio de hecho del contenido de un derecho.
El derecho canónico reconoce importancia a la cuasi posesión y la extiende a los títulos honoríficos, oficios y beneficios eclesiásticos, rentas y dignidades (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 122), y, también, para reintegrar a los obispos dispensados de funciones en sus diócesis (Gama, 2011, p. 89). Con el tiempo, los canonistas ampliaron la posesión a todos los derechos, de lo cual surgió la iuris possessio (Castañeda, 1958, p. 94).
Luego se extiende al derecho germánico.
El término cuasi posesión se ha aplicado en dos sentidos:
– Respecto de derechos
– Respecto de derechos reales sobre cosa ajena (posesión sin animus domini); v. g., usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre.
Para Cuadros Villena (1994, p. 301), si bien la posesión de derechos no está reconocida de manera explícita, puede decirse que está contenida en el artículo 896 cuando concede al poseedor el ejercicio de uno o más derechos inherentes a la propiedad. Así también cuando se reconoce la posesión de estado en el derecho de familia15 (arts. 269, 326, 402-2, entre otros).
Respecto a este tema, existen dos grandes tendencias:
• En contra
Existe un sector que se opone a la posibilidad de poseer derechos (Penteado, 2008, p. 580) (Gonzales Barrón, 2013, t. I, p. 442).
Esta tendencia es seguida por Savigny.
• A favor
Existen varias teorías a favor de la posesión de derechos. Gomes (2012, pp. 42 y 43) las ubica de la siguiente manera; pueden poseerse:
i) Todos los derechos
ii) Solo los derechos patrimoniales
iii) Solo los derechos reales de goce
iv) Los derechos personales de carácter extrapatrimonial
Así, se dice que “los derechos son, de este modo, para la posesión, cosas iguales a los bienes corporales” (Cano Martínez de Velasco, 1992, p. 14).
Esta tendencia es seguida por Ihering.
La posesión de un derecho es un fenómeno similar, mas no idéntico, al de la posesión de las cosas materiales, de forma que se presenta como el ejercicio efectivo de hecho de un derecho (un hecho jurídico) (Cano Martínez de Velasco, 1992, p. 101).
Los derechos personalísimos (vida, integridad, libertad, honor, intimidad, entre otros), al ser inalienables, imprescriptibles e inembargables, no son susceptibles de posesión (Tapia Ramírez, 2012, p. 417). Sin embargo, el derecho de autor, el nombre, la imagen y la voz, al ser cedibles, sí pueden ser materia de posesión.
En el Código no contamos con una norma que trate sobre la cuasi posesión.
Debe indicarse, como dice Cano Martínez de Velasco (1992, p. 13), que el término cuasi posesión ha sido superado; hoy día, la posesión es la misma para las cosas y para los derechos.
11.2.3 Universalidades
• Universitas facti (una biblioteca)
• Universitas iuris (una sucesión)
11.2.4 Estados civiles
Personales o de familia: la llamada posesión constante de estado: estado de casado (arts. 269, 272 y 273), estado de conviviente (art. 326), estado de hijo matrimonial (arts. 375 y 376), estado de hijo extramatrimonial (arts. 398, 402 [inc. 2]). Está, además, el caso de la tenencia de los hijos (arts. 340 y 420, y art. 81 del CNA).
11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión
No todos los bienes pueden ser objeto de posesión.
Entre los que no pueden serlo están:
– Bienes futuros
– Bienes inciertos
– Bienes indeterminados
– Bienes semicorpóreos16
– Partes integrantes y accesorios
– Aquellos que no son susceptibles de apropiación (luz, aire)
– Bienes de dominio público17 (playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros18)
12. Fundamento de la protección posesoria
Proteger implica resguardar.
Su objetivo es lograr una armonía social respecto de aquello que se protege.
La posesión como derecho real cuenta con una protección legal que permite su realización. De llano, ser poseedor conlleva que la ley cautele la relación que se tiene con el objeto poseído.
Todo poseedor, incluso el de mala fe, merece que su posesión sea protegida.
La protección jurídica de la posesión tiene su fundamento en la necesidad de impedir que ciertas situaciones de hecho sobre los bienes conduzcan a terminar la paz social y propicien anarquía y guerra (Torres Vásquez, 2006, p. 347). Asimismo, hay una razón elemental de orden jurídico: Nadie puede hacerse justicia por mano propia. Quien pretende un derecho debe acudir a la justicia, no puede tomar la cosa por su mano propia; de allí que se diga que la protección posesoria tiene un significado policial (Borda, 2008, p. 37).
Como se viene indicando, esta protección busca que las relaciones posesorias sean armoniosas. Para Valencia Zea (2012, p. 85), la posesión es protegida para mantener la paz social, mientras que Teles de Menezes (2012, p. 103) considera que la razón para proteger se funda en la paz pública y en la continuidad del ejercicio de las posiciones jurídicas.
En doctrina, siguiendo la tendencia de Ihering, existen dos teorías referidas a la protección posesoria (a la que sumamos otras más).
12.1 Teorías absolutas
El fundamento de la protección se encuentra en la propia posesión.
La posesión es un bien en sí mismo; por tanto, necesitado de protección autónoma (De Reina Tartière, 2012, p. 125).
12.2 Teorías relativas
Llamadas heterónomas.
El fundamento de la protección se encuentra en circunstancias que son exteriores a la posesión.
Mediante la posesión defendemos otras instituciones cuyo contenido es la relación sujeto-objeto.
12.3 Teorías mixtas
La protección de la posesión está justificada en razón de asegurar la paz y la tranquilidad pública, el respeto de la apariencia del derecho y al orden constituido, para que no se turbe la paz social (Tapia Ramírez, 2012, p. 379).
12.4 Otras teorías
Según Teles de Menezes (2012), la razón de la protección posesoria resulta de la circunstancia de un control fáctico sobre la cosa, ejercido en propio interés de constituir un valor económico, que debe ser disciplinado y protegido como tal (p. 109).
13. Clasificación
La posesión tiene toda una variedad de clasificaciones.
Este punto hace de la posesión una de las instituciones más diversas del derecho.
La posesión es variada, se presenta de muchas formas: la del propietario, depositario, usufructuario, arrendatario, usurpador, comodatario, etc. Cada cual con sus propias facultades: el depositario conserva; el arrendatario o el comodatario usa; el usufructuario usa y disfruta; y el propietario, además de todo ello, dispone.
Una posesión sin calificativo es pura abstracción; cuando nos referimos a ella debemos precisar si es legítima o ilegítima, de buena o de mala fe, viciosa o no, etc. (Musto, 2007, p. 227). La presencia o ausencia de ciertos elementos (objetivos o subjetivos) determina la especialidad de calidades que diversifican y categorizan la posesión en varias especies (Gama, 2011, p. 111).
Entre los tipos de posesión más importantes tenemos:
13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta
Tiene su antecedente en el derecho romano.
La diferencia radica en la posesión como derecho, derecho a la posesión y la defensa de la posesión.
13.1.1 Posesión
ad usucapionem Capio usus o adquisición por uso.
Llamada posesión civil (possessio civilis).
Cicerón la definía como patrona generis humanis et finem sollicitudinis et litium (protectora del género humano y fin de las peticiones y del juicio).
A decir de Carranza y Ternera (2012, p. 32), el papel ortodoxo de la posesión es el de vehículo que conduce a la usucapión; no hay usucapión si no hubo posesión previa y continua (sine possessione, praescriptio non procedit) durante el término indicado por ley.
Es la prescripción o adquisición por pérdida de derechos por el transcurso del tiempo. Llamada prescripción adquisitiva o usucapión.
Es el caso de la posesión útil para adquirir dominio vía prescripción adquisitiva19: usucapir. Implica un modo de adquirir propiedad. Es la posesión con ánimo de titular: animus domini. Requiere que sea pública, pacífica e ininterrumpida. Animus rem sibi habendi: intención de tener una cosa como propia, ejercer el dominio. Animus y corpus.
La usucapio convierte la posesión en propiedad.
Funciona favore possessionis20.
Base legal: artículos 950 a 953.
13.1.2 Posesión ad interdicta
Llamada posesión natural o interdictal (possessio naturalis).
Es el caso de la posesión como hecho defendida por los interdictos. Implica un modo de proteger la posesión. Es la simple posesión, incluso ilegítima y de mala fe. Corpus.
Base legal: artículos 920 y 921.
13.2 Posesión legítima e ilegítima
Se sustenta en la validez y legalidad de la posesión.
El derecho comparado tiende a suprimirla en razón de que es un tema más práctico que doctrinario (Cuadros Villena, 1994, p. 306).
Una posesión legítima puede transformarse en ilegítima, o esta última en legítima (produciéndose una interversión de la posesión; v. g., el precario que adquiere). “La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria en sí, sino de su vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma parte” (Musto, 2007, p. 176).
13.2.1 Posesión legítima
Deriva de un acto jurídico válido (art. 140): compraventa, usufructo, servidumbre, entre otros. Nace de un título válido o arreglado a ley. Es siempre de buena fe.
En la posesión legítima, la buena fe se presume.
13.2.2 Posesión ilegítima
Deriva de un hecho. Se carece de derecho porque el acto es inválido, ineficaz o contraviene la ley (arts. 219 a 220); es insuficiente, caduco o deriva de un delito (robo, apropiación). Carece de un título.
Puede ser de buena fe o de mala fe.
Base legal
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
13.3 Posesión de buena fe y de mala fe
Por sus efectos, es la clasificación más importante. Se deriva de la posesión ilegítima.
Depende del convencimiento de que se es poseedor. Se trata de una clasificación que se esquematiza en el plano subjetivo (interno y de entorno).
La bonae fidei, como principio del derecho, implica honradez, integridad en el comportamiento acorde al derecho y rectitud de conducta. La existencia o inexistencia de un vicio subjetivo determina si se trata de una posesión de buena o de mala fe (Gomes, 2012, p. 49).
El ladrón es poseedor de mala fe; el propietario, de buena fe.
Queda claro que una posesión de buena fe puede transformarse en una posesión de mala fe y viceversa.
13.3.1 Posesión de buena fe
Bonae fidei possessio.
Los romanos la conocieron como possessio iusta.
Cuando se tiene la convicción de poseer con legítimo derecho, es de buena fe (creencia).
Esta creencia en la legitimidad de la posesión proviene de la ignorancia o error (hecho o derecho) sobre la existencia, invalidez o ineficacia del título (Cuadros Villena, 1994, p. 310). La creencia e ignorancia son dos vertientes de la buena fe (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 111). Musto (2007) sostiene que si el convencimiento se fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena fe no existe (2007, p. 183) (ignorantia legis neminem excusat).
La ignorancia y el error deben resultar excusables; así, la conducta del poseedor debe ser diligente para ser calificado como poseedor de buena fe (Mariani de Vidal, 2009, p. 160). Es el actuar consciente sobre el bien; el obrar sigue al ser (operari sequitur ese).
“Bonae fidei possessor loco domini est, et bona fides et tantumdem praestat, quantum veritas domino”: “El poseedor de buena fe está en lugar de señor, y la buena fe otro tanto garantiza, cuanto la verdad al dueño”.
Efectos
| Buena fe | |
| Presunción | Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914). |
| Posesión ilegítima de buena fe | La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título (art. 906). |
| Duración de la buena fe del poseedor | La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada (art. 907). |
| Frutos | La buena fe permite al poseedor adquirir los frutos (art. 908).En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe (art. 946). |
| Mejoras | El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras (art. 917). |
| Derecho de retención | En los casos que el poseedor deba ser reembolsado de mejoras tiene el derecho de retener (art. 918). |
| Especificación | El objeto hecho de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada (art. 937). |
| Accesión industrial inmobiliaria | Cuando se edifique de buena fe en un terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno (art. 941).Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art. 942).Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente (art. 944).El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados (art. 945). |
| Pérdida | El poseedor de buena fe no responde de la pérdida o detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor (art. 909, interpretación a contrario sensu). |
| Prescripción adquisitiva | Corta. De inmuebles: i) Cinco años con justo título y buena fe (art. 950, segundo párrafo). De muebles: ii) Dos años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay buena fe (art. 951). |
| Adquisición a non dominus | Adquiere el dominio quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, aunque el enajenante carezca de facultad para hacerlo (art. 948). |
| Defensa posesoria | Derecho del poseedor de cautelar su derecho sobre el bien (arts. 920 y 921). |
Base legal
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
Artículo 907.- La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.
Artículo 908.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.
13.3.2 Posesión de mala fe
Mala fidei possessio.
Existe cuando se detenta una posesión a sabiendas de que no se tiene derecho a ella. Falta la convicción de actuar con respeto de los derechos ajenos legítimamente constituidos (González Linares, 2012, p. 205). Una posesión de buena fe puede devenir en una de mala fe, de forma que esta última afecta a la posesión: mala fides superveniens nocet (la mala fe sobrevenida daña el negocio). Se trata de un vicio subjetivo concerniente a la convicción interna del poseedor acerca de la legitimidad de su posesión (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 83).
Efectos
| Mala fe | |
| Presunción | La mala fe debe probarse. |
| Frutos | El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (art. 910).En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe (art. 946). |
| Mejoras | Las mejoras útiles no se reembolsan si son de mala fe (art. 917). |
| Accesión industrial inmobiliaria | Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art .942).Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso, la demolición es de cargo del invasor (art. 943). |
| Accesión industrial inmobiliaria | Cuando la invasión a que se refiere el artículo 944 haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943 (art. 944).El que de mala fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (art. 945). |
| Pérdida | El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular (art. 909). |
| Prescripción adquisitiva | Larga. De inmuebles: i) Diez años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay mala fe (art. 950, primer párrafo). De muebles: ii) Cuatro años si hay mala fe (art. 951). |
| Defensa posesoria | Derecho del poseedor de cautelar su derecho sobre el bien (arts. 920 y 921). |
Base legal
Artículo 909.- El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.
Artículo 910.- El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.
Cuadro comparativo de los efectos según la posesión sea de buena o de mala fe
| Buena fe | Mala fe | |
| Presunción | Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914). | La mala fe debe probarse. |
| Frutos | La buena fe permite al poseedor adquirir los frutos (art. 908).o En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe (art. 946). | El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (art. 910).o En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe (art. 946). |
| Mejoras | El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras (art. 917). | Las mejoras útiles no se reembolsan si son de mala fe (art. 917). |
| Derecho de retención | En los casos en que el poseedor deba ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retener (art. 918). | |
| Especificación | El objeto hecho de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada (art. 937). | |
| Accesión industrial inmobiliaria | Cuando se edifique de buena fe un terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno (art. 941).Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art. 942).Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente (art. 944).El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados (art. 945). | Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art. 942).Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor (art. 943).Cuando la invasión a que se refiere el artículo 944 haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943 (art. 944).El que de mala fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (art. 945). |
| Pérdida | El poseedor de buena fe no responde de la pérdida o detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor (art. 909, interpretación a contrario sensu). | El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular (art. 909). |
| Prescripción adquisitiva | Corta. De inmuebles: i) Cinco años con justo título y buena fe (art. 950, segundo párrafo). De muebles: ii) Dos años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay buena fe (art. 951). | Larga. De inmuebles: i) Diez años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay mala fe (art. 950, primer párrafo). De muebles: ii) Cuatro años si hay mala fe (art. 951). |
| Adquisición a non dominus | Adquiere el dominio quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, aunque el enajenante carezca de facultad para hacerlo (art. 948). | |
| Defensa posesoria | Derecho del poseedor de cautelar su derecho sobre el bien (arts. 920 y 921). | |
13.4 Posesión mediata e inmediata
O indirecta y directa, respectivamente.
Su origen lo encontramos en el derecho alemán.
Conocida como la concurrencia horizontal de posesiones. Son dos los poseedores respecto de un mismo bien. El vínculo de los sujetos y el objeto se desarrolla en una línea paralela y se interrelacionan ambos con el bien, cada cual acorde con su respectiva posición y estado. Se trata de un desdoblamiento de la posesión.
Para Maisch von Humboldt (p. 28), esta diferenciación se desprende de la teoría objetiva de Ihering, para quien hay posesión cuando existe un corpus: se tiene el objeto; en este caso, la posesión la tiene el poseedor mediato. Este posee a través del inmediato.
Sobre un mismo bien puede haber varios poseedores, siempre que lo sean por conceptos, naturalezas y categorías distintas, salvo el caso de la cotitularidad de derechos (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 174).
Se produce un desmembramiento de la posesión, entendido como fenómeno que se verifica cuando el propietario, efectivizando una relación jurídica negocial con un tercero, le transfiere el poder de hecho sobre la cosa (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 67). La posesión se descompone en dos: directa e indirecta. En caso de que sea el propio titular el que tenga el bien (el propietario que vive en la casa), nos referimos a un caso de posesión plena, no de posesión directa, pues para que esta exista debe darse la indirecta.
Estas dos clases de posesiones, mediata e inmediata, deben concurrir respecto de una misma cosa. Para hablar de un poseedor mediato se requiere de uno inmediato que esté en posesión de la cosa y que entre ambos exista un vínculo jurídico (Maisch von Humboldt, 1984, p. 28), una relación jurídica o social que —como dice Gonzales Barrón (2013, t. I, p. 476)— es la clave de la mediación posesoria en virtud de la cual se entrega un bien en forma temporal, lo que implica que el bien recibido debe devolverse luego de vencido el plazo.
Este tipo de posesión demuestra claramente que el presupuesto fáctico de la posesión no es la aprehensión de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino cierto señorío sobre ella (Borda, 2008, p. 32).
Sus sujetos son:
– Poseedor mediato
Poseedor superior —Oberbesitzer— u originario.
Es aquel que no tiene el bien (poseedor no efectivo o nudo poseedor). Quien entrega, tradens o tradente. Es el que ejerce la posesión indirecta.
– Poseedor inmediato
Poseedor inferior, subposeedor —Unterbesitzer—, mediador posesorio —Besitzmittler— o poseedor subordinado o derivado.
Es aquel que tiene el corpus possessionis (poseedor efectivo). Quien recibe (accipiens) y usa a su favor el bien de otro. Llamado intermediario posesorio. Es quien ejerce la posesión directa.
Este tipo de posesión tiene como característica la temporalidad. El desdoblamiento de la posesión se basa en la relación transitoria de transferencia de los poderes dominiales (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 68); de allí que la enfiteusis, como derecho real, haya sido dejada sin efecto por su característica de entregar la posesión con carácter perpetuo.
Ejemplos:
| Acto jurídico | Poseedor | |
| Mediato | Inmediato | |
| Uso | Usante | Usuario |
| Cesión | Cedente | Cesionario |
| Depósito | Depositante | Depositario |
| Usufructo | Usufructuante | Usufructuario |
| Comodato | Comodante | Comodatario |
| Superficie | Nudo propietarioSuperficiante | Superficiario |
| Servidumbre | Servidor | Servido |
| Arrendamiento | Arrendador | Arrendatario |
| Locación de servicio | Locador | Locatario |
En el caso de la superficie es diferente:
– El superficiario es poseedor inmediato de lo construido y del terreno.
– El superficiante (propietario del terreno, llamado nudo propietario) es poseedor mediato solo del terreno, puesto que lo construido no le pertenece.
El poseedor mediato es el verdadero poseedor (verus possessor); el inmediato es el que posee en nombre del primero: espiritualización de la posesión (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 68) o nuda possessio (Gomes, 2012, p. 57). Hay dos posesiones, presentándose un concurso posesorio que es totalmente distinto de una coposesión. El último es un derecho real; el segundo, consecuencia del mismo.
En los casos vistos existe una mediación posesoria sustentada en un título; por tanto, válida y eficaz. La carencia de una relación jurídica implica que no exista posesión: es el caso del ladrón o de quien encuentra un bien en la vía pública. Estos no son poseedores, aun cuando, siguiendo la teoría objetiva de Ihering —vigente en nuestro sistema—, sí serían poseedores al considerarse propietarios sin que realmente lo sean (Lama More, 2012, p. 61).
De esta clasificación surgen dos derechos:
1. Ius possessionis: derecho de poseer. Se viene usando el bien. Posesión inmediata (posesión no dominial). Es el hecho en sí. Aseñoramiento o enseñoramiento del bien.
2. Ius possidendi: derecho a la posesión o derecho a poseer. Se puede reclamar el bien. Posesión mediata (posesión adherida al dominio). Es el derecho.
Quien tiene el ius possidendi goza de una situación más tranquila; quien goza del ius possessionis debe demostrar la posesión todo el tiempo: no se trata de una posesión presumida (Gama, 2011, p. 122).
Hay casos en que se transfiere solo uno y casos en que se transfieren ambos:
– El propietario tiene el ius possidendi.
– El arrendamiento implica transferir el ius possessionis.
– El usufructo implica transferir el ius possessionis y parte del ius possidendi.
13.4.1 Mediación posesoria
De esta clasificación se determina que, aun cuando falte el contacto material con el bien, la posesión se conserva: el propietario mantiene la posesión por mediación del arrendatario. El arrendatario, como mediador posesorio, ejercita la posesión en nombre del propietario, que es el poseedor del grado superior: un poseedor maior frente a un poseedor minor.
13.4.2 Concurrencia de posesiones
También llamada sobreposición de posesiones, pluralidad de posesiones, desmembramiento de la posesión (Gomes, 2012, p.55), concurso de posesiones (Teles de Menezes, 2012, p. 125), posesiones paralelas (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 69), escala posesoria, edificio de posesiones (Gonzales Barrón, 2013, t. I, p. 478).
Se da una coexistencia de posesiones, lo que determina que se produzca una espiritualización de la posesión.
Se trata de un concepto de Ihering, que implica el desdoblamiento de la relación posesoria.
Es un fenómeno que se verifica cuando el propietario efectiviza la relación jurídica con un tercero, transfiriendo el poder de hecho sobre la cosa. Se da cuando sobre un mismo bien convergen distintos poseedores, ejercitándose un poder variado sobre la cosa (De Reina Tartière, 2012, p. 140). Quien tiene la cosa la cede a otro temporalmente para su uso. Aquel que la entrega no pierde la posesión, la conserva de forma indirecta y mediata, mientras que quien la recibe pasa a poseer de forma directa e inmediata. Este fenómeno se evidencia siempre que varias personas tengan posesión sobre la misma cosa (Teles de Menezes, 2012, p. 125).
Se trata de una coexistencia pacífica, consecuencia del desdoblamiento de la relación posesoria (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 69). Como dice Gomes (2012), “entre el poseedor y la cosa se interpone alguien que pasa a detentarla temporalmente, de suerte que el otro, en rigor, perdería la posesión actual de la cosa si esta fuese entendida como de su detentación, quedando, apenas, con el derecho de recuperarla más adelante” (p. 55). La posesión se divide en dos, ambas resultantes con trascendencia, sin que la directa implique la anulación de la indirecta, en razón de que las causas de origen sobre el bien son distintas.
Se presenta cuando, de manera simultánea, varias personas ejercitan un poder de hecho sobre un mismo bien, pero en grados diferentes; v. g., arrendador y arrendatario, o propietario y usufructuario. No se da en el caso de los copropietarios, pues estos tienen derechos homogéneos.
Sin embargo, para Gama, la posesión directa e indirecta es un caso de desmembramiento vertical de la posesión; y la coposesión, un caso de desmembramiento horizontal de la posesión (2011, p. 112).
Así tenemos que en la concurrencia de posesiones se da:
– Una misma cosa (unidad en el objeto)
– Coexistencia de varias posesiones (pluralidad de poseedores)
– Posesiones de distinta naturaleza (heterogeneidad del poder ejercido sobre la cosa)
13.4.2.1 Características
Presenta las siguientes características:
– Se da en los casos de posesión.
– Es lo contrario a la posesión plena.
– Determina la posesión directa y la indirecta.
– Crea el derecho de oposición entre los poseedores.
– Es temporal; se basa en una relación jurídica transitoria.
– En la tenencia (art. 897) no existe posesión directa ni indirecta.
– Responsabilidad del poseedor directo respecto del uso del bien.
– A quien adquiere la posesión solo le corresponde el aprovechamiento físico del bien.
– Es subordinada o derivada; su ámbito de actuación es limitado al poseedor indirecto, acorde con la relación jurídica celebrada.
– Se determina por imperio de la ley o por acuerdo entre las partes (relación jurídica que puede derivar del ámbito de los derechos reales, derecho de las obligaciones, derecho de familia o derecho de sucesiones).
– Se requieren dos partes: el propietario y un tercero. No se produce la bipartición de la posesión en el caso de un propietario poseedor y de la posesión natural, siendo esta última autónoma.
13.4.2.2 Clases
Podemos asumir el criterio de Teles de Menezes (2012, pp. 125 y 126), que distingue varias clases:
– Sobreposición de posesiones, cuando una cosa es poseída a través de derechos distintos (propietario que constituye usufructo; en este caso, cuando el usufructuario ejerce los poderes de facto sobre la cosa, tendrá la posesión en nombre propio y ejercerá la posesión en nombre ajeno relativa a la propiedad). Según Vieira, la sobreposición de posesiones se da siempre que haya más de una posesión en simultáneo de la cosa en los términos de un mismo o diferente derecho real (2008, pp. 640 y 641. Asimismo, distingue:
– Respecto de un mismo derecho real:
• Compatibles. Es un caso de coposesión: copropietarios u otros comuneros (cousufructuarios, cosuperficiarios, etc.).
• Incompatibles. Este es un caso de sobreposesión. Este puede darse cuando a un mismo tiempo existe sobreposición de posesiones y coposesión. Respecto de la misma cosa, recaen posesiones en términos de varios derechos reales de goce (v. g., propiedad, usufructo, servidumbre), y hay varios poseedores respecto de cada uno de dichos derechos reales. En este caso, tenemos: sobreposición de posesiones (posesiones simultáneas en términos de derechos reales distintos) y coposesión (posesiones simultáneas compatibles en términos de un mismo derecho real).
– Respecto de diferentes derechos reales:
Es el supuesto de varias posesiones constituidas en simultáneo en términos de diferentes derechos reales de goce; estas posesiones son ab initio compatibles y coexisten sobre la misma cosa, de la misma forma como coexisten los derechos reales mayores y los derechos reales menores.
– Comunión de posesiones, es decir, una cosa es poseída por varios a través de un mismo derecho, siendo el caso típico el de la coposesión (puede darse también el cousufructo, la coservidumbre, la cosuperficie).
– Conflicto de posesiones, que surge sobre la base de dos personas con un derecho real respecto de una misma cosa. Ambas se disputan el derecho sobre la cosa en razón de la adquisición realizada (dos poseedores que adquirieron el mismo bien por transferencia de su titular).
– Bipartición de la posesión
El Código Civil, en el artículo 905, reconoce —expressis verbis— la bipartición de la posesión y autoriza sobre un mismo bien dos especies de poseedores: el inmediato y el mediato.
Coexisten, así, dos categorías simultáneas de posesión: la directa y la indirecta.
– Posesión directa: es la relación inmediata con la cosa; se posee directamente (primaria), de forma autónoma. Se tiene el bien. Es lo que se conoce como la porción vital de la posesión, y se recibe una posesión.
V. g.: locatario, comodatario, usufructuario.
– Posesión indirecta: es la relación mediata con la cosa; se posee indirectamente (secundaria), de forma subordinada. No se tiene el bien. Es lo que se conoce como los residuos de la posesión. Se cede la posesión sin perderla.
V. g.: locador, comodante, usufructuante.
–
Tripartición de la posesión Puede darse una tripartición de la posesión, dado que la posesión indirecta puede ser materia de fraccionamiento (arrendatario que subarrienda), no así la posesión directa, que es una sola. Esto es lo que se conoce como grados de la posesión. El desdoblamiento de la posesión puede comportar una verticalización de varios grados (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 71).
Tenemos el caso del subarrendamiento:
En este caso, la posesión directa es la del subarrendatario; el resto de posesiones son indirectas en relación con el subarrendamiento. Si A (propietario del bien) arrienda a B, A es el arrendador originario y B el arrendatario; si B subarrienda el bien, B sería un arrendador derivado y C el nuevo arrendatario en relación con B, pero subarrendatario en relación con A.
Otro caso es el contrato de arrendamiento que realiza el usufructuario: A, propietario, cede un bien en usufructo a B, quien lo arrienda a C.
La posesión mediata admite grados sucesivos, dependiendo del número de personas que tengan el goce. Debemos tomar en cuenta que ninguno de los poseedores intermedios pierde su calidad por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona; v. g., propietario que da en arrendamiento y arrendatario que cede en uso el bien: se da una tripartición de la posesión. La posesión inmediata no admite graduación; v. g., un estudiante arrendatario de un ordenador lo deja al cuidado de su primo antes de salir de viaje: el poseedor inmediato será el primo, y el poseedor mediato, el propietario que arrendó.
Quien finalmente detente la tenencia será el poseedor inmediato.
Base legal
Artículo 905.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.
13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno
Nomine proprio y nomine alieno.
La regla es que la posesión inmediata sea la misma que la posesión en nombre propio (aparte de ser mío, tengo eso que es mío); sin embargo, existen casos en que un poseedor en nombre ajeno —inmediato— se convierte en poseedor mediato (usufructuario que arrienda).
De esta manera, no puede identificarse necesariamente la posesión en nombre propio con la posesión mediata, ni la posesión en nombre ajeno con la posesión inmediata (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 71).
13.5.1 Posesión en nombre propio
Llamada perfecta.
Civilis possessio o possessio pro suo para los romanos.
Es exclusiva. Quien posee tiene el bien para sí —como suyo—, con intención de ser propietario (animo domini).
13.5.2 Posesión en nombre ajeno
Llamada imperfecta.
Possessio naturalis o possessio alieno nomine para los romanos.
Es la tenencia. Quien posee lo hace en nombre de un tercero. Está subordinada a la voluntad de quien tiene el bien. Cuenta con poderes sobre la cosa, pero cuyo ejercicio es diferente del de la posesión.
13.6 Posesión viciosa y no viciosa
Se sustenta en la legitimidad.
Esta clasificación nos permite apreciar que la posesión puede ser adquirida de forma lícita o ilícita.
13.6.1 Posesión viciosa
Llamada injusta, delictuosa o violenta, es ilícita.
Es aquella posesión obtenida por coacción física o moral, en algunos casos, a través de un ilícito penal (usurpación, robo). Su calidad es ilegítima y, además, típica como delito.
Puede ser:
– Violenta: por vis absoluta o vis compulsiva; nec vi.
– Precaria: se adquiere por abuso de confianza; nec precario.
– Clandestina: se da mediante artificios o hechos ocultos; nec clam.
Tapia Ramírez (2012) nos dice que los vicios de la posesión son la violencia, la discontinuidad, la clandestinidad y la equivocidad (p. 409). Se trata de vicios objetivos referidos al modo a través del cual la posesión fue adquirida y a la situación del mundo fáctico (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 83); son casos de detentación autónoma (Gama, 2011, p. 92).
La purgatio vitii —el cese de los actos violentos en la posesión— la convierte en una posesión no viciosa. Es una cura a la ilegitimidad posesoria.
13.6.2 Posesión no viciosa
Llamada justa, es lícita.
Es una posesión pacífica, no violenta o tolerada.
Está amparada por el derecho, por ser legítima. Se adquiere y conserva acorde con la ley.
13.7 Posesión continua y discontinua
Depende del tiempo en el cual se ejerza.
13.7.1 Posesión continua
Llamada ininterrumpida. Ad permanenti.
En la posesión, la continuidad es requisito sine qua non (Maisch von Humboldt, 1984, p. 36), lo que representa que esta se conserva incluso si existe un impedimento en su ejercicio, debido a hechos pasajeros (art. 904).
No podemos referirnos a una posesión momentánea; v. g., es el caso del derecho de pasada, facultad de uno de los vecinos para que sus animales pasten en el predio de otro; es un acuerdo oneroso, pero no hace perder la posesión a quien concede el derecho (Borda, 2008, p. 52).
13.7.2 Posesión discontinua
Llamada interrumpida. Ad intervalli.
Reinterpretando a Maisch von Humboldt (1984, p. 36), la posesión discontinua se ejerce con lagunas, lo contrario a lo que ocurre con la continua.
Tiene momentos o épocas en las que no se ejerce; vale decir, no hay permanencia en el tiempo respecto de su ejercicio sobre el bien.
Base legal
Artículo 904.- Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera.
Artículo 915.- Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
13.8 Posesión precaria
Del latín precarius: lo obtenido con base en ruegos o súplicas. Deriva de prex, precis, ruego, súplica, que nos da “preces”21.
Para el Diccionario de la lengua española22, precario es “3. adj. Der. Que se tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño”.
La posesión precaria es ilegítima y de mala fe.
Es una forma de adquirir posesión, en general, de forma ilegítima y contraria a derecho.
Se presenta por dos situaciones:
– Cuando se carece de título (nunca se tuvo)
– Cuando el título que se tenía feneció (caducó teniéndolo); v. g., contrato preparatorio con plazo vencido23.
En la posesión precaria no se tiene título alguno que ampare la posesión. No es poseedor precario quien acredite propiedad con documento privado24. Dice Cuadros Villena (1994, p. 306) que el poseedor con título putativo resultaría un poseedor precario de buena fe.
No existe precariedad en los siguientes casos (González Linares, 2012, p. 206):
– Cuando se posee título de propietario
– Cuando se posee sobre inmuebles de propiedad ajena (usufructuario, superficiario)
– Cuando se ha cumplido el plazo de arrendamiento, artículo 1700 (la terminación del plazo de arrendamiento no hace fenecer el título posesorio; el arrendatario debe seguir pagando la renta: art. 1704).
La casación 2945-2013-Lima, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha determinado que los abuelos de la propietaria de un bien inmueble no pueden ser considerados como poseedores precarios, dada la relación familiar que existe entre la demandante y los demandados.
Asimismo, el Cuarto Pleno Casatorio Civil (2011)25 establece que el ocupante precario es aquel que ocupa un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, en razón de su extinción, ya no genera protección para quien lo ostenta.
Base legal
Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
13.9 Posesión exclusiva y coposesión
El criterio de esta distinción está en el número de poseedores.
13.9.1 Posesión exclusiva
La posesión exclusiva es la regla. Un único poseedor; singular.
Por naturaleza, toda posesión es exclusiva (si una persona posee un bien, este no puede ser poseído por otro). Se da cuando la posesión recae en cabeza de un solo sujeto.
Se sustenta en el principio duorum in solidum dominium vel possessio esse non potest (dos personas no pueden poseer una cosa en su totalidad), conocido como el principio possessio plurium in solidum.
La possessio plurium in solidum se produce cuando varias personas poseen la misma cosa sin limitaciones, lo cual es negado también por el derecho moderno26. La posesión implica un poder físico inmediato (Gama, 2011, p. 93): dos personas no pueden tener una cosa al mismo tiempo (Gomes, 2012, p. 46).
13.9.2 Coposesión
La coposesión es la excepción. Varios poseedores; es múltiple y plural.
Es poseer de forma conjunta un bien, sin excluirse el uno al otro. De allí la justificación del prefijo “co”, que indica unión o colaboración. Todos comparten todo del bien.
13.10 Posesión natural y posesión civil
El Código del 52 diferenció (art. 466) las siguientes posesiones:
– Posesión natural, por la mera aprehensión corporal de la cosa
– Posesión civil, por ministerio de la ley, ope legis, aun sin dicha aprehensión
Otros las distinguen calificando a la posesión natural como la mera tenencia y destacando en la posesión civil la intención de tener la cosa como suya (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 173); i. e., poseo como titular de un derecho real o poseo como dueño.
13.11 Posesión causal y posesión formal
La posesión causal está acompañada de la titularidad del derecho.
En la posesión formal se carece de la titularidad del derecho.
13.12 Posesión pública y posesión oculta
La posesión pública es conocida por todos.
En la posesión oculta, llamada clandestina (nec clam), su conocimiento no es posible.
13.13 Posesión con justo título y sin justo título
Es una clasificación importante para efectos de la usucapio.
El justo título (iusta causa) es la causa eficiente de la posesión. Implica haber adquirido la posesión mediante un acto jurídico válido y eficaz; de allí que esta posesión se vincule con la posesión de buena fe: titulus iustus y bona fidei, y lleve a una usucapio corta u ordinaria.
Los justos títulos son tantos cuantos los medios para adquirir propiedad:
– Pro donato: la posesión se recibe por donación.
– Pro legato: se la recibe a título de legado.
– Pro emptore: el poseedor compra la cosa.
– Pro herede: se adquiere la posesión por herencia.
– Pro soluto: se la adquiere en dación en pago.
– Pro derelicto: cuando se apodera de una cosa en calidad dueño.
En la posesión sin justo título, el poseedor carece de un título de adquisición, lo que normalmente lleva ínsita la mala fe y lleva a una praescriptio longi temporis o extraordinaria.
13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada
Penteado (2008, p. 595) plantea esta interesante clasificación:
– Posesión legitimada: posesión con título de legitimación.
– Posesión social: se tutela la posesión de la población de escasos recursos.
– Posesión morada: se tutela la posesión del lugar donde la persona y su familia habitan27.
– Posesión trabajo: junto a los poderes de dueño, existe el desempeño de actividades productivas y laborales sobre el bien (el agricultor que cuida la tierra con su trabajo, bien productivo, fundus instructus).
14. Presunciones legales
Con la finalidad de probar la posesión, el Código considera cinco presunciones que permiten delimitar la posesión en casos en los que exista incertidumbre acerca de ella.
Las presunciones posesorias representan un mecanismo de favorecimiento al poseedor. Plantean una certeza, absoluta o relativa, de un supuesto de hecho. Como tales, al favorecer al poseedor o a la posesión per se, invierten la carga de la prueba: quien debe probar es aquel que quiere contradecir la presunción, no aquel que goza de ella.
El Código del 36 no trató de forma independiente a las presunciones; estuvieron en uno y otro lugar, sin una regulación especial y concreta; lo mismo sucedió con el Código del 52. El Código del 84 las regula de manera especial y orgánica en el capítulo cuarto del título primero de la posesión, Presunciones legales, dándoles el espacio en mérito a su importancia.
Como dice Arce y Cervantes (2012, p. 27), “El que posee tiene mejor derecho del que no posee, beati possidentes” (felices los que poseen), lo que representa la importancia de las presunciones. Estas son:
| Presunción | 1. De propiedad |
| 2. De posesión de los accesorios | |
| 3. De posesión de los muebles | |
| 4. De buena fe del poseedor | |
| 5. De continuidad de la posesión |
Son presunciones de dos órdenes:
– Absolutas o iure et de iure: artículo 913 y segundo párrafo del artículo 914.
– Relativas o iuris tantum: admiten prueba en contrario; en estos casos, corresponde la inversión de la carga de la prueba: artículos 912, 914 (primer párrafo) y 915.
| Art. | Texto | Presunción |
| 912 | El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. | Iuris tantum |
| 913 | La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios.La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él. | Iure et de iure |
| 914 | Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. | Iuris tantumIure et de iure |
| 915 | Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. | Iuris tantum |
Las presunciones posesorias se basan en una posesión actual (Arias Schreiber, 1991, p. 138) y se aplican tanto para bienes muebles como para inmuebles.
Veámoslas una a una.
14.1 Presunción de propiedad
Es una presunción originaria.
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. La regla es que en la posesión vale el título.
Es una presunción iuris tantum. La carga de la prueba recae en quien no tiene la posesión, i. e., en el demandante o propietario28.
La regla es que todo poseedor sea propietario y que todo propietario sea poseedor, pero ante ello surgen excepciones: el poseer sin ser propietario. El llamado a ejercer la posesión es siempre el propietario (González Linares, 2012, p. 274); es el poseedor por excelencia (Borda, 2008, p. 31).
Esta presunción se sustenta en la publicidad física que otorga la posesión, además que esta —a decir de Cuadros Villena (1994, p. 327)— es la manifestación externa del derecho de propiedad. Se toma de la realidad el hecho de que la calidad de poseedor recae en el propietario; quien tiene el bien lo presume como titular. Esta es la regla; la excepción es que posea quien no es propietario (arrendatario, usufructuario).
Si A vive en una casa, presumo que es propietario. Intuyo que lo sea, aunque en realidad solo es poseedor, dado que la casa es de B.
Respecto de los bienes muebles, esta presunción es más intensa (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27), tomando en cuenta que el artículo 948 indica que aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro una cosa mueble adquiere el dominio, aunque el enajenante carezca de facultades para hacerlo. En este caso, se aplica la regla de que la posesión de bienes muebles adquiridos de buena fe equivale al título (possession vaut titre) (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 98).
Existe una semejanza de esta presunción con la presunción de titularidad del derecho de posesión —i. e., quien posee es porque tiene el derecho29—, la cual se basa en la regla “poseo porque poseo” (possideo quia possideo). La posesión se asemeja a la propiedad; en todo caso, es la base de esta; quien posee es porque tiene un derecho sobre el bien. En este mismo sentido, el common law tiene un célebre adagio: “possesion is 9/10 of the law”, que deriva de la expresión escocesa “possession is eleven points in the law, and they say there are but twelve” (Teles de Menezes, 2012, p. 146).
Esta presunción opera en la pretensión reivindicatoria (González Linares, 2012, p. 194).
14.1.1 Límites de la presunción
Esta posesión no opera —es decir, no puede oponerse— en los siguientes casos:
– El poseedor inmediato al poseedor mediato
Es el caso de la mediación posesoria.
Dos poseedores; uno que tiene el bien, frente a otro que derivó el ejercicio del derecho a poseer. A lo tiene porque B se lo dio. Al poseer un bien que otro derivó, no puede adjudicarse un mayor derecho de aquel quien entregó el bien. B es el poseedor a pesar de que no goce del ejercicio del derecho.
Se presentan dos tipos de posesión:
Posesión inmediata: es la del que tiene el bien o el derecho de poseer. Poseo en nombre de otro. Es el caso de A.
Posesión mediata: es la del que entrega el bien o el derecho de posesión. Poseo en nombre propio. Es el caso de B.
– Al propietario con derecho inscrito
La inscripción determina la titularidad del bien frente a terceros, siendo prueba y medio de oponibilidad.
Base legal: artículo 912.
Sus antecedentes los tenemos en el artículo 827 del Código del 36 y el inciso 1 del artículo 470 del Código del 52.
14.2 Presunción de posesión de derivados
La posesión de un bien presume la posesión de todo aquello que este contenga.
Es una presunción iure et de iure.
Base legal: artículo 913, primer párrafo.
14.2.1 De posesión de bienes accesorios
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La posesión de un bien, mueble o inmueble, hace presumir la posesión de sus accesorios.
Debe considerarse el término accesorio en sentido amplio:
– Frutos (art. 890)
– Productos (art. 894)
– Accesorios (art. 888)
– Partes integrantes (art. 887)30
14.2.2 De posesión de bienes muebles
Principio de extensión a los bienes muebles.
La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.
Díez-Picazo y Gullón (1986) citan como ejemplo: “Si el inquilino habita una casa, debe suponerse que son suyos los objetos que hay en ella, pues no es costumbre que en el contrato de inquilinato se faciliten muebles ni otros objetos” (p. 121).
Base legal: artículo 913, segundo párrafo.
Sin precedentes en el Código del 36, ni en el del 52.
14.3 De buena fe del poseedor
También llamada presunción de probidad.
La regla es: se presume la buena fe del poseedor, salvo que se pruebe lo contrario.
Es una presunción iuris tantum.
Como expresión de la propiedad, toda posesión se presume de buena fe a pesar de que la buena fe sea un concepto subjetivo.
La buena fe posesoria consiste en la convicción que tiene el poseedor de la legitimidad basada en el justo título, iusta causa possessionis, un título de propiedad o, en su caso, en un título posesorio como derivación de un derecho subjetivo material (propiedad) (González Linares, 2012, p. 196).
Para Vieira (2008, p. 571), el poseedor de buena fe:
– Ignora que su posesión viola el derecho ajeno (buena fe subjetiva psicológica); o
– Desconoce sin culpa que su posesión lesiona el derecho de ajenos (buena fe subjetiva ética).
Esta presunción va de la mano con el hecho de que las relaciones posesorias se presumen legítimas, i. e., implican el ejercicio regular del derecho posesorio, una suerte de presunción de licitud de las relaciones posesorias (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 84), indubio pro poseedor. Además de ello, evita al poseedor la siempre difícil prueba de la buena fe (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 118), probatio diabolica.
La buena fe en la posesión se sustenta en los siguientes principios:
– La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título (art. 906).
– La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en un proceso, si la demanda resulta fundada (art. 907).
Para mayor referencia, véase el cuadro de los efectos de la posesión de buena fe.
La excepción es: la posesión de buena fe no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona, lo cual opera como una presunción iure et de iure.
Base legal: artículo 914.
Sin precedentes en el Código del 36, ni en el del 52.
14.4 De continuidad de la posesión
Conocida como presunción de no interrupción (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27) o presunción de posesión intermedia (Benavides Reverdito, 2007, p. 110). Es la prolongación de la posesión.
Quien prueba su posesión anterior, se presume que poseyó en el tiempo intermedio: probatis extremis, media praesumuntur (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27). La prueba de la posesión no es de aquí en adelante, ex nunc, sino ex tunc, desde siempre, desde el momento en que se comenzó a poseer.
Es una presunción iuris tantum.
Y es importante para el poseedor, a quien le resultaría difícil y oneroso (probatio diabolica) probar la continuidad absoluta de la posesión, necesaria para la prescripción adquisitiva e indispensable para la defensa posesoria (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27).
Tiene como objeto favorecer el transcurso del tiempo para la usucapión (González Linares, 2012, p. 197). Se funda en el carácter objetivo de la posesión y exige que se trate de una posesión actual (González Linares, 2012, p. 196), entiéndase presente y vigente. Teniendo probada una fecha de inicio del ejercicio de su derecho, se presume que el poseedor actual poseyó su derecho en el tiempo intermedio. La prueba de la posesión del inicio, como del momento actual, implica que existió una posesión intermedia.
Es el decurso de la posesión el que determina al poseedor.
Base legal: artículo 915.
Sus antecedentes los tenemos en el artículo 827 del Código del 36 y el inciso 1 del artículo 470 del Código del 52.
14.5 Presunciones no legisladas
Cuadros Villena (1994, pp. 337-338) sostiene que las siguientes presunciones no se encuentran tratadas en el Código:
14.5.1 Presunción de unidad de título
Se presume que el poseedor continúa con el título posesorio, i. e., el poseedor conserva el mismo título con el que adquiere la posesión. El título que a la fecha exhibe el poseedor es aquel con el cual adquirió la posesión.
Es una presunción iuris tantum.
Díez-Picazo y Gullón (1986, p. 119) la denominan presunción de continuidad del concepto posesorio y se sustenta en el artículo 436 del Código español:
Art. 436. Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.
Acorde con el título que empecé a poseer, continúo haciéndolo, salvo que siga poseyendo con título distinto: es lo que se conoce como la interversión.
Interversión de la posesión
Es la interversio possessionis: el cambio en el estado posesorio.
Interversión viene del latín intervertere31 de intervertô, is, ere, intervertî, interversum, que significa “apartar de su camino”, “interceptar”, “sustraer”. Como tal, esta palabra no está en el Diccionario de la lengua española. El sistema del common law traduce el término intervertere con embezzle, que significa “apropiación fraudulenta”.
A esta institución se la conoce también como inversión de la posesión (invertir, alterar la posesión) o convalecimiento de la posesión (restablecimiento o recuperación de la posesión), denominaciones más aceptables en el idioma español. Algún sector de la doctrina clásica la llama intraversión del título. De acuerdo con su origen romano, el término más común es interversión.
La interversión de la posesión implica que el estado posesorio que tiene un sujeto respecto de un bien puede cambiar, variar, de un tipo de posesión a otro, con lo que se produce una transformación del status possessionis. Es el acto por el cual se muda la causa de la posesión —mutación de la causa possessionis—, pasándose a poseer en concepto distinto del originario. De esta manera, intervertir el título posesorio implica cambiarlo, mudarlo, transmutarlo. “El poseedor intervertirá su título cuando con posterioridad a la adquisición de una posesión, conforme al mismo posee en concepto distinto al que adquirió” (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 119), v. g., el caso del arrendatario o usufructuario que empieza a poseer como dueño.
Esta institución funciona a modo de excepción, ya que se contrapone al principio de inmutabilidad de la causa que está recogido en el brocardo romano Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest32: Nadie puede unilateralmente alterar la causa de su posesión. El poseedor no puede per se—de forma unilateral— cambiar su concepto posesorio y convertirse en poseedor en concepto de dueño. Bien dice Musto (2007, p. 164) que “Llama la atención que los romanos, con su espíritu práctico, idearan una regla que parece tautológica para prever el absurdo de que alguien pretendiera cambiar por sí solo, con trascendencia jurídica, la causa de su posesión”.
La interversión puede ser unilateral, bilateral o impuesta:
– Unilateral. Es la interversión de la causa propiamente dicha; proviene de un acto de oposición del poseedor inmediato al poseedor mediato, v. g., del arrendatario al propietario. Este caso se conoce como interversión por contradictio, en razón de que se contradice la posesión de uno a favor de otro; el poseedor, en vez de reconocer al propietario, lo usurpa, despoja y empieza a poseer como dominus, con lo que se convierte en un poseedor ilegítimo. La mala fe y el abuso de confianza están presentes (implica un acto ilícito que puede lindar con el aspecto delictivo).
– Bilateral. Se produce por acto jurídico, nuevo título; cambia el concepto posesorio; v. g., el arrendatario o usufructuario que adquiere el bien que posee. Algún sector de la doctrina clásica sostiene que este no es un caso propio de interversión, en la medida en que la inversión del título de posesión debe tener lugar contra la voluntad del poseedor contra el cual se actúa; habiendo voluntad de este último, ocurriría la hipótesis de traditio brevi manu (Vieira, 2008, p. 589) o, dado el caso, de una constituio possessorium; v. g., A, poseedor del reloj X en términos de propiedad, lo alquila a B por un año. Dos meses después, C —como propietario del reloj— lo dona a B. Con la donación, B inicia una actuación como propietario. B deja de ser detentador y pasa a poseer el reloj como propietario (Vieira, 2008, p. 593). Se trata de una interversión consensuada.
– Impuesta o por acto de tercero. Resulta de una sentencia o nuevo título que reconoce al nuevo poseedor; v. g., el poseedor que prescribe.
En los casos expuestos se aprecia que el poseedor varía el título originario con el que empezó a poseer el bien y pasa a poseerlo en un concepto distinto.
Para que se considere producida la interversión del título no basta la mera voluntad (animus), sino que debe haber hechos exteriores (factum) que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario y que le impidan el ejercicio de sus derechos (Lama More, 2008, p. 150).
Según sea el caso, la interversión puede ser ascendente, de más a menos (de propietario a poseedor), o descendente, de menos a más (de poseedor a propietario). A decir de Peñailillo (2014), la interversión es la transformación de la posesión en mera tenencia o la de esta en aquella (p. 367). Para Menezes (2013), consiste en el pasaje de una situación de detentación a una verdadera posesión (p. 135). De acuerdo con estos criterios, es una forma de adquisición de la posesión (art. 1265 del Código luso), aunque para algunos la inversión de título de la posesión no es un hecho adquisitivo de derecho real, sino simplemente un hecho adquisitivo de posesión (Vieira, 2008, p. 587).
La interversión de la posesión puede configurarse de dos formas (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 92 y ss.):
– Hechos de naturaleza jurídica. En razón de una relación jurídica real o personal, el poseedor está facultado a mantener la posesión viciada, alternando su carácter, saneando los vicios de origen (el precario que compra el bien).
– Hechos de naturaleza material. Manifestación por actos exteriores y prolongados del poseedor de su inequívoca intención de privar al propietario de que pueda disponer sobre la cosa (el propietario que abandona el bien frente a los actos del poseedor precario); v. g., en un contrato de arrendamiento en el que ni el arrendador ni sus sucesores se preocupan por recibir la renta existe la posibilidad de que el arrendatario pueda ejercer la interverción de la posesión (Gama, 2011, p. 97).
Vieira (2008, p. 588) cita los siguientes ejemplos:
A, arrendatario del predio X, deja de pagar la renta a B, propietario, comunicando a este último ser él el dueño de la cosa; C, usufructuario del cuadro Y, propiedad de D, recusa la entrega de este al final del usufructo, alegando haber adquirido el derecho de propiedad por compra a E. En estos casos, A y C adquieren la posesión en términos de propiedad.
Algunos otros casos indicados por Lama More (2008, p. 150) son:
– Arrendatario que adquiere el bien que posee.
– Posesión que deviene en tenencia, o a la inversa.
– Servidor de la posesión que, pagando una renta, se convierte en poseedor.
– Arrendatario que deja de pagar la renta por conclusión del contrato; su título posesorio muta (cambia) y aquel se convierte en poseedor precario (y puede adquirir por prescripción33).
– El guardián que deja de seguir instrucciones del poseedor y, pese al requerimiento de este, se resiste a entregarle el bien y le saca provecho; de esta manera, deja de ser detentador y se convierte en poseedor sin título alguno: un precario.
– El propietario que vende el bien y que lo continúa usando sin autorización del nuevo propietario.
El Código Civil brasileño trata la interversión de la posesión (art. 1203); la posesión mantendrá el mismo carácter con el que fue adquirida, salvo prueba en contrario. El Código argentino (art. 1915) indica que nadie puede cambiar la especie de su relación de poder por su mera voluntad o por el solo transcurso del tiempo. El Código español dice (art. 436) que “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”.
Nuestro Código, pese a la trascendencia de esta figura, no ha regulado expresis verbis la interversión de la posesión. Como dice Lama More (2008, p. 151), lo único regulado en el Código con relación al cambio del título posesorio se encuentra en los sucedáneos de la tradición (art. 902), que reconoce supuestos “donde la relación posesoria cambia, produciéndose una mutación del título de la posesión, cuyo efecto inmediato es el haberse producido o no la tradición o entrega del bien a quien debe recibirlo”. En todo caso, debiera incorporarse en el Código una norma que diga: “Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se mantiene con el mismo carácter con el que fue adquirida” (Lama More, 2008, p. 156).
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