Kitabı oku: «El cumplimiento de la obligación»

Name: El cumplimiento de la obligación
Author: Fabrizio Piraino
ISBN: 9789587903843

Fabrizio Piraino

Yazı tipi:

Ensayos de Derecho Privado n.º 9

El cumplimiento de la obligación

Piraino, Fabrizio

El cumplimiento de la obligación / Fabrizio Piraino ; traducción de Jorge Alberto Colmenares Mantilla. -- Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2020. -- Edición

288 páginas; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 9)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 225-288)

ISBN: 9789587903836

1. Derecho civil 2. Obligaciones (Derecho) 3. Cumplimiento de obligaciones 4. Contratos I. Colmenares Mantilla, Jorge Alberto, traductor II. Institución III. Título IV. Título

346.5 SCDD 15

Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia. MLVT

junio de 2020

ISBN 978-958-790-383-6

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: junio de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Precolombi EU, David Reyes

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Carlos Alberto Chinchilla Imbett

CAPÍTULO PRIMERO

1. El cumplimiento en el marco de los efectos del contrato

2. El cumplimiento desde la perspectiva de la disciplina general de las obligaciones

3. La noción de cumplimiento y el problema acerca del objeto de la obligación

4. Continúa. La correcta identificación del objeto de la obligación

5. Determinación e indeterminación del objeto de la obligación: la distinción entre obligaciones “de resultado” y obligaciones “de medios”

6. Continúa. La crítica a la distinción formulada

7. La diligencia

CAPÍTULO SEGUNDO

1. La buena fe y la complejidad estructural de la relación obligatoria desde la perspectiva del cumplimiento

2. Los deberes de protección

3. La naturaleza del cumplimiento

4. El interés del deudor en la liberación y la mora accipiendi

CAPÍTULO TERCERO

1. El cumplimiento de las obligaciones ex contractu

2. El problema de las circunstancias sobrevenidas y el deber legal de renegociación

3. Continúa. Una propuesta para conferir relevancia jurídica a las circunstancias sobrevenidas atípicas sin acudir al deber de renegociación

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

Il dovere non s’adempie se non facendo più del dovere.

Niccolò Tommaseo, Dizionarietto morale, 1867,

reimp. Le Monnier, 2001

I nostri diritti non sono altro che i doveri degli altri

nei nostri confronti.

Norberto Bobbio, L’età dei diritti, Einaudi, 2005

PRESENTACIÓN

La presente obra, publicada en la colección Ensayos de Derecho Privado del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, está inspirada en la idea de ofrecer una lectura coherente del problema del cumplimiento de la obligación a partir de las reflexiones doctrinarias y la evolución jurisprudencial italianas, con profundas conexiones con el derecho privado europeo y con el derecho latinoamericano, en especial el colombiano.

Este diálogo intercultural entre Italia y Colombia demuestra, tal como lo percibía el Maestro Fernando Hinestrosa, la presencia de una proximidad emocional, ideológica y metodológica de las academias colombiana e italiana, que ha sido alimentada por los vínculos de amistad entre los profesores del Externado y de las más prestigiosas universidades italianas¹. Este fluido contacto permite el fortalecimiento del proceso de comparación, el cual favorece la divulgación de la doctrina civilista italiana en Colombia, pero con una atenta reflexión sobre las particularidades de nuestro ordenamiento jurídico, de forma que el diálogo no se reduce a una simple lección de derecho italiano, sino que se amplía a la construcción de ideas conjuntas, a la verdadera comparación, a la identificación de problemas comunes y elementos diferenciadores, todo dirigido a mejorar el derecho y a promover la conciencia de nuestra identidad. La obra del profesor Piraino que se presenta a la comunidad académica es una muestra de ello. Resulta fácil identificar en sus páginas los elementos de estilo e ideológicos que se comparten: el carácter social de cada uno de los ordenamientos en cuanto protectores de la libertad, la dignidad humana, el reconocimiento de la autonomía privada; la centralidad de los principios generales del derecho como elementos orientadores del sistema, y, cómo no resaltarlo, nuestra común ascendencia romanista.

La idea del cumplimiento de la obligación es una preocupación constante entre nuestros juristas, pues del concepto de cumplimiento que se adopte dependerá el buen funcionamiento y la plena realización de la operación económica del contrato. El profesor Piraino no se limita a analizar el cumplimiento desde una óptica cerrada y unívoca, por el contrario, va más allá y reflexiona sobre las vicisitudes del cumplimiento desde los efectos y el objeto de la obligación, la función integradora de la buena fe, los intereses de las partes involucradas en el vínculo obligatorio, las particularidades del contrato en atención a la naturaleza de la relación negocial y las circunstancias sobrevenidas que afectan la operación económica del contrato.

Al profesor Piraino nuestro agradecimiento por permitir que la Universidad Externado de Colombia pudiera publicar un trabajo que llena muchos vacíos en la doctrina nacional. Sus reflexiones permitirán ilustrar de mejor manera el cumplimiento de la obligación desde una óptica integral y entregarán elementos a nuestros juristas para la construcción de sus ideas, con la plena conciencia de que, como lo manifestara el Maestro Hinestrosa, “la historia y el carácter del hombre enseñan que el mejor derecho es aquel que mejor se adapte al modo de ser, a la tradición, a los principios, a los valores de cada sociedad, sin perjuicio de los fenómenos osmóticos y del sincretismo inevitable en el devenir de los pueblos”².

CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT

Profesor del Departamento de Derecho Civil

Universidad Externado de Colombia

CAPÍTULO PRIMERO
1. EL CUMPLIMIENTO EN EL MARCO DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO

Una reflexión sobre el cumplimiento exige una aclaración dogmática de carácter preliminar: en los discursos de los juristas y en la ley, el término “cumplimiento” es utilizado para denotar, ya sea la exacta y correcta ejecución del contrato, ya sea la exacta y correcta realización de la obligación. En el derecho italiano, basta pensar en el artículo 1453 c.c., relativo a la violación de los contratos sinalagmáticos, donde, en efecto, el legislador emplea el verbo “cumplir” para indicar la ejecución de la relación contractual¹. Como es bien sabido, a pesar de la elección legislativa respaldada en la tradición francesa, entre ejecución del contrato y cumplimiento de la obligación no existe una correspondencia biunívoca². En efecto, existen hipótesis de violación del contrato que no revisten la forma del incumplimiento de una obligación, y de la misma manera, existen eventos de incumplimiento de obligaciones que no nacen del contrato. Cuando se emplea el sintagma “cumplimiento del contrato”, se hace referencia a la producción exacta de los efectos que derivan del contrato, y los efectos contractuales atributivos –por lo demás, tal y como es conocido– no se agotan en la sola obligación, sino que incluyen también el efecto real y el efecto de garantía.

La garantía pura y simple se distingue de los institutos –indicados también con el término “garantía”– destinados a incidir sobre las reglas de responsabilidad patrimonial mediante el refuerzo de la posición crediticia, como sucede con las causas legítimas de prelación o con las garantías personales. La garantía pura y simple configura una posición sustancial activa, y en la literatura latinoamericana es indicada con el sintagma “prestación de seguridad”³. Una línea de pensamiento tradicional, que parte de la figura romana del praestare⁴, entiende la garantía pura y simple como una obligación. En este sentido se orienta Fernando Hinestrosa, quien distingue la obligación de seguridad de la obligación de garantía, entendida como vínculo obligatorio particularmente severo, como en las hipótesis de receptum, o inclusive como vínculo por el cual el deudor responde aun en presencia de caso fortuito o fuerza mayor⁵. La prestación de seguridad es el objeto de una relación obligatoria en que el resultado esperado por el acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en una condición, justamente de seguridad con relación a determinados riesgos frente a los cuales está cubierto, en todo o en parte, con respecto a las consecuencias nocivas que puedan causar⁶. A este reconocido planteamiento dogmático, nutrido por la reflexión francesa que al respecto se refiere a una obligation de résultat absolue⁷, y acogido también en Italia⁸, la reflexión europea más depurada del siglo XX ha contrapuesto la idea de que la garantía pura y simple constituye una forma jurídica de atribución distinta de la obligación por falta de incidencia de parte del garante sobre el resultado esperado⁹. A diferencia de lo que sucede en la obligación, la utilidad principal conferida al garantizado no depende de la conducta del garante, sino de un mecanismo de efectos eventuales, destinado a emplearse cuando el interés protegido sea vulnerado por cualquier razón, aun cuando ello no sea imputable al garante: mecanismo de efectos eventuales que está encaminado a generar una situación de seguridad en orden a la satisfacción del interés principal del garantizado.

Las exigencias materiales que llevan a conferir el manto jurídico de la garantía pura y simple a un interés a proteger, o a ser realizado –en el sentido que hemos precisado–, pueden ser en sustancia dos: la imposibilidad de constreñir la obtención de un resultado útil mediante la forma de la obligación por su incapacidad de constituir el epílogo de una dinámica teleológica enteramente dominada por el sujeto constreñido a hacerlo posible; o, siempre que el resultado sea plausible mediante un facere que per se no tiene en cuenta el límite de lo posible, el objetivo –alimentado por razones de eficiencia reinsertadas en valoraciones de política del derecho– de satisfacer el interés final al beneficiario sin la mediación necesaria de la conducta cooperativa del sujeto que ha prometido su observancia, sustituido entonces por la exclusiva asunción del riesgo de su frustración¹⁰. Se puede pensar en la garantía por los vicios ocultos en la disciplina general de la compraventa (art. 1490 ss. c.c. italiano), donde, al manifestarse los defectos, aquellos que afectan la idoneidad del bien para el uso al que se destina, o que disminuyen considerablemente su valor, desencadenan la actio redhibitoria o quanti minoris, esto es, la resolución del contrato o la reducción del precio, cuyo objetivo es trasladar al vendedor el riesgo de que el bien vendido haya resultado viciado. Pensemos ahora en la garantía europea de conformidad en la compraventa de bienes de consumo (art. 128 ss. del decreto legislativo 206 del 6 de septiembre de 2005, llamado código del consumo: c. cons.), que ha representado el abandono del modelo romanista de garantía, enriqueciéndola con un contenido dirigido a la realización específica del interés del comprador-consumidor de obtener un bien conforme, de acuerdo con el contrato celebrado, la publicidad, las exigencias manifestadas y los parámetros de calidad media, tales como el uso habitual de esa concreta categoría de bienes, o las cualidades y características habituales, propias de dicha categoría (art. 129 c. cons.)¹¹. En presencia de defectos por conformidad, la garantía específica ofrece al consumidor un sistema jerárquico de remedios que coloca en primer plano la posibilidad de solicitar la reparación del bien o su sustitución con otro ejemplar (art. 130 c. cons.).

No es posible detenerse ulteriormente sobre la garantía pura y simple, pero para los fines del discurso es esencial aclarar que, si el bien adquirido resulta exento de vicios o conforme al contrato respectivamente, se produce la exacta ejecución del contrato de compraventa, sin que haya sido realizada obligación alguna. Y no es suficiente con incluir los supuestos de garantía pura y simple dentro del esquema de la obligación, intento dogmático, llevado a cabo por la doctrina española, que concibe el objeto de la relación obligatoria, no solo como el comportamiento del deudor encaminado hacia un fin (un bien o un servicio), sino también como proyecto ideal destinado a realizarse luego del surgimiento del vínculo¹². Sobre la base de este planteamiento del objeto de la obligación se ha llegado a calificar el vínculo del vendedor de bienes de consumo como una obligación de entregar bienes de conformidad, y el fundamento de esta conclusión residiría en que el objeto de la prestación del vendedor no corresponde al bien real y concreto sino a su forma ideal, prevista por las partes en el contrato y delineada por los requisitos de conformidad: no sería el bien tal cual es, sino el bien como debe ser¹³. Esta sistemática ha encontrado gran acogida en la literatura latinoamericana¹⁴, y, sin embargo, ella se basa en una explicación inadecuada, ya que no basta con desenganchar el objeto de la obligación del bien o del servicio prestado, configurándolo como un programa abstracto, sino que es necesario aclarar el funcionamiento concreto de la obligación así concebida. En efecto, no hay dudas sobre el hecho de que el objeto de la obligación es un programa de acción, pero el punto es si el fin al que tiende dicho programa está o no dominado por la conducta del deudor, o, aun admitiendo que lo esté, si el legislador requiere o no que dicho fin sea realizado efectivamente por el deudor, o si prefiere, más bien, atribuir al sujeto pasivo el riesgo de su falta de realización más allá del límite del caso fortuito. Si la respuesta a ambas cuestiones es negativa, se está entonces más allá de la obligación, y en presencia de una forma jurídica distinta: como por ejemplo la garantía pura y simple. Y es exactamente esto lo que ocurre en la disciplina europea de la venta de bienes de consumo¹⁵.

En los ordenamientos como el italiano y el francés, fundados en el principio consensualista (art. 1376 c.c. italiano), el efecto real sobre los bienes de especie es una consecuencia directa e inmediata del contrato válido y eficaz (dispone el art. 1376 c.c.: “la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren en virtud del consentimiento legítimamente expresado”), y no es el efecto final de una obligación de dare en sentido técnico, como sucede en Alemania y Colombia¹⁶. Ello significa que, si el contrato con efectos reales lleva a cabo la sucesión del derecho cedido de la esfera jurídica del disponente hacia la del causahabiente, hay ejecución del contrato, aun sin el medium de una obligación.

La tercera categoría de efecto contractual atributivo consiste como tal en la obligación, a la cual se reserva una atención especial porque ella, a diferencia de las otras dos tipologías de efecto contractual atributivo, dota de forma jurídica a la conducta del hombre. No es que la acción humana no tenga importancia en el efecto real o en el de garantía, sino que esta no ocupa un lugar de privilegio por cuanto la transferencia del derecho y la garantía están estructuradas en sentido jurídico como dos automatismos contractuales. Por el contrario, la obligación representa la traducción jurídica de la actividad humana: es construcción hecha necessitas iuris. El efecto final que está destinado a realizar el interés del acreedor es producto íntegro, o en gran medida, de la conducta, activa o pasiva, del deudor. Esta particularidad de la obligación hace más rica, pero también más compleja e insidiosa la fase de su ejecución, y de ahí la atención que le reservan los códigos civiles europeos y de Latinoamérica, particularmente el código civil colombiano, la cual es incomparablemente mayor a la dedicada al efecto real o al de garantía.

En fin, a la luz de la mayor complejidad, ligada con la directa implicación de la acción humana, es preferible llevar a cabo una operación de limpieza conceptual y reservar el término “cumplimiento” a la exacta actuación de la obligación, mientras que para referirse al exacto desarrollo del vínculo contractual es conveniente utilizar el término “ejecución”. En consonancia –a pesar del lenguaje legislativo poco preciso– se ha de reservar el término “incumplimiento” a la simple falta o inexacta actuación de la obligación, mientras que “violación” se utiliza para designar la inejecución o inexacta ejecución del contrato.

2. EL CUMPLIMIENTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DISCIPLINA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

Una vez aclarada la taxonomía a la cual se atenderá, conviene subrayar que, como tributo a una gloriosa y aun vigente tradición del pensamiento europeo, si bien no exenta de problemas¹⁷ y discusiones¹⁸, se analizará la figura del cumplimiento desde la perspectiva de la teoría general de las obligaciones, esto es, considerando la relación obligatoria como categoría autónoma, sin importar cuál sea su fuente. Este es el planteamiento adoptado por el código civil italiano desde el artículo 1173, y se trata de una elección metodológica adecuada, no tanto por el deseo de renovar las álgidas y articuladas conceptualizaciones de los siglos XIX y XX, sino porque ella permite elaborar un tejido de reglas dotadas de un grado aceptable de generalidad¹⁹, de modo que, por un lado, puedan concretar plenamente el precepto constitucional de igualdad²⁰, y, por otro, no permitan reducir al contrato a la reflexión realizada sobre la obligación. De esta manera, no se corre el riesgo de dejar desprovisto el arsenal del intérprete llamado a trabajar sobre las obligaciones que nacen de fuentes distintas del contrato, no solamente las tradicionales, como el ilícito, el pago de lo indebido, la gestión de negocios ajenos y el enriquecimiento sin justa causa, sino también aquellas que consisten en formas negociales que no se encuadran plenamente en el contrato, como el testamento, el matrimonio, el trust, etc.²¹, o incluso en formas no negociales²², llegando así a la controvertida figura de las obligaciones ex lege²³. Esto sin mencionar aquellas vicisitudes que dan lugar a hipótesis de responsabilidad de naturaleza incierta, por las cuales se recurre a ideas como “tierra de nadie”²⁴ o “área de turbulencia en los confines entre contrato y responsabilidad delictual”²⁵, y que Vincenzo Roppo denomina formas de “responsabilidad pericontractual”²⁶.

Por otra parte, tampoco es posible dejar de lado que la obligación tiene también la naturaleza de efecto jurídico²⁷, y como tal es susceptible de una apreciación autónoma. Tanto así que se trata de un efecto de una complejidad singular, puesto que implica el comportamiento humano: una complejidad que justifica una consideración distinta de las fuentes de las cuales emana el efecto. Entonces, es correcto, desde el punto científico, y útil, desde el punto de vista práctico, aislar los caracteres constantes del fenómeno obligatorio, individuando el régimen regulatorio sobre el cual tal invariabilidad está diseñada y que por lo mismo encuentra aplicación en toda obligación, prescindiendo de cuál sea su fuente.

Esto no equivale a desconocer la particularidad de las obligaciones ex contractu, que está fuera de discusión, y que se revela con toda su fuerza en sede remedial²⁸, en especial en la compleja y delicada relación entre cumplimiento in natura, resolución y resarcimiento del daño. El abandono de la perspectiva general en el estudio de las obligaciones se develaría como una pérdida determinante no solo bajo el perfil aplicativo que ya se ha evidenciado, a causa del declive inevitable al cual sería sometido el derecho de las obligaciones, sino también bajo el perfil de la riqueza de la cultura jurídica, puesto que respaldaría a la paulatina tendencia de fragmentación del saber, a la relativización de las formas del pensamiento y de las categorías programáticamente indisponibles para elaborar otras de carácter universal, al empirismo del análisis, como tributo a la ideología posmoderna de la “multiplicidad”²⁹. La renuncia a la aspiración del pensamiento jurídico que ambiciona alimentar constantemente la institución del sistema, entendido como objetivo y no como realidad, exige el alto precio del mantenimiento del desorden: un pensamiento jurídico fragmentado en sus particularia hasta el límite de la pulverización trae consigo el desorden social y la pérdida del individuo, cada vez más desligado de la comunidad, y, por tanto, menos consciente de su propia identidad³⁰. Obviamente no tendría sentido ni valor científico edificar la disciplina general de las obligaciones solamente sobre disposiciones relativas a los códigos civiles y sobre la extensa y fecunda tradición dogmática que sobre aquellas y el derecho romano se ha formado.

No pueden olvidarse las ratio que inspiran algunos regímenes especiales, los llamados derechos secundarios (“diritti secondi”)³¹ (del derecho del consumidor al derecho de los contratos de empresa), y deben considerarse algunas estructuras consolidadas, fundadas principalmente sobre la neutralidad socioeconómica de la abstracción denominada sujeto de derecho, referente de la disciplina general de las obligaciones y del contrato. La tarea que aguarda al estudioso es ardua y consiste en la identificación de cuáles de las ratio de los regímenes especiales presentan una consistencia y vocación universal tal que puedan elevarse para conformar un nuevo paradigma general, destinado a modificar o a sustituir las categorías tradicionales que ocupan la teoría general de las obligaciones y del contrato. Es por esto que parece riesgoso decretar “el declive del concepto unitario de obligación, siempre más adherente, en la estructura y en la función, a la dinámica de las relaciones socioeconómicas, casi hasta reducir la distancia insanable entre norma y hechos”; declive considerado la confirmación de “la crisis de las teorías omnicomprensivas y generales”³². En cambio, es compartida la idea de quien sostiene que “no parece que exigencias de “modernización” deban conducir a un sistema construido solo sobre los regímenes de las fuentes y desprovisto de la disciplina propia de la llamada tradicionalmente “parte general”³³.

Una muestra de la riqueza y los beneficios constantes de la tradición que reposa sobre la teoría general de las obligaciones es ofrecida por la consistente y valiosa literatura colombiana en tal sentido: nos referimos a la Teoría general de las obligaciones de Álvaro Pérez Vives, presentada en tres tomos³⁴, al primer volumen del Tratado de las obligaciones de Fernando Hinestrosa³⁵, al tercer volumen del Derecho civil de Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, dedicado a las obligaciones³⁶, y al Régimen general de las obligaciones de Guillermo Ospina Fernández³⁷.

Cierto es que sería posible objetar que el concepto de obligación y la construcción de su disciplina general alejan los sistemas de civil law de los del common law, en los cuales –como es sabido– las grandes categorías hacen referencia a las fuentes de las obligaciones, como contract o tort, más que al efecto, el cual no ha sido objeto de un cuerpo específico de reglas o una reflexión teórica comparable con la europea y latinoamericana. Por lo demás, en la tradición romanística, la obligación indica la relación obligatoria y, por tanto, reenvía tanto a la prestación del deudor (débito) como al título de legitimación de la percepción de cierta utilidad por parte del acreedor (crédito), y tal ambivalencia no ha penetrado en la mentalidad inglesa y norteamericana. Reinhard Zimmermann resalta la extrema dificultad de acoger la idea de obligación en el common law, ya que allí esta se vuelca exclusivamente sobre los deberes y obligaciones del sujeto y no sobre el título de transferencia de riqueza³⁸. Se podría pensar entonces que la obligación constituye un factor de división entre las grandes familias jurídicas de la western legal tradition³⁹, convirtiéndose en un elemento objetivo que obstaculiza el diálogo y la comparación entre los diferentes sistemas jurídicos. Sin embargo, este juicio sería excesivo pues muchos de los problemas normativos y conceptuales que hacen referencia a la obligación en los sistemas de civil law, en los de common law están ligados al contrato, a la responsabilidad y a las restituciones, de tal forma que la comparación es bastante plausible, siempre que se tome una cierta cautela con los términos y las categorías, y exista un grado suficiente de conocimiento de los tipos de problema que se parangonan. Además, en los últimos años se ha ido desarrollando una mayor sensibilidad por las clasificaciones en géneros en el common law⁴⁰, y, en particular, la obligation comienza a adquirir un papel ordenante en la sistematización de la materia contractual (y no solo). Basta pensar en el desarrollo de la law of restitution debida al estímulo proveniente de los estudios cardinales de Peter Birks⁴¹, nutrido por su formación romanista⁴²: law of restitution “en la cual se advierten las implicaciones de una racionalización más vasta de la law of obligation”⁴³. Por ejemplo, el mismo Birks adopta la distinción entre proprietary rights (rights in rem) y personal rights (rights in personam) para afrontar el problema de los remedies, y precisa que los segundos son “usually known from their negative end as ‘obligations’. This makes the line between the law of property and the law of obligations”⁴⁴. Las dudas acerca de la idoneidad de la obligación para la construcción de una categoría planetaria deberían, por tanto, reducirse, tanto más si se considera que –como se sostiene con autoridad en Italia– el canon metodológico que configura la obligación como categoría unitaria, empleada para su redefinición en su disciplina general, teniendo en cuenta su interferencia con los regímenes de las fuentes y evidenciando la especialidad de sus obligaciones respectivas, se presta a la perfección para favorecer la cercanía entre “los sistemas jurídicos que conocen y cultivan una ‘parte general’ y una ‘teoría general’ de las obligaciones, y aquellos que tienden a agotar el derecho de las obligaciones en los regímenes de las fuentes, sin hacer énfasis en la relación de débitocrédito como rasgo común en todos ellos”⁴⁵.

3. LA NOCIÓN DE CUMPLIMIENTO Y EL PROBLEMA ACERCA DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

El cumplimiento representa una de las categorías centrales del derecho de las obligaciones y al mismo tiempo compone un instituto que encierra y ordena el conjunto de normas que regulan la actuación espontánea de la obligación⁴⁶. En el lenguaje común, el cumplimiento se identifica con la actuación del contenido de la obligación⁴⁷, y es definido como la ejecución exacta de la prestación⁴⁸. Sin embargo, esta definición es imprecisa desde el punto de vista conceptual, puesto que olvida que tanto el cumplimiento como la prestación son categorías de acción⁴⁹, las cuales no requieren del “conectivo” representado por el término ejecución. La imprecisión se anida a su vez con el tenor del código civil italiano, puesto que el artículo 1218 c.c., al delinear el opuesto de cumplimiento, esto es, el incumplimiento, establece que “El deudor que no ejecuta exactamente la prestación debida es conminado al resarcimiento del daño”. Si se tiene en cuenta que una parte de la doctrina extrae del artículo 1218 un sentido lato de cumplimiento, como opuesto a incumplimiento⁵⁰, la definición redundante que identifica el cumplimiento con la ejecución exacta de la prestación encuentra plena justificación. Por claridad conceptual, es oportuno definir el cumplimiento como la prestación exacta y correcta, es decir, como la conducta debida cuando cumple el resultado esperado, teniendo en cuenta las características cualitativas y cuantitativas prescritas, en respeto a las modalidades de acción, concordantes o impuestas por la naturaleza de la prestación o por las leges artis. Además, de esta manera se evidencia una característica esencial del cumplimiento: su relevancia como categoría legislativa que evoca, no tanto el acto o el comportamiento material, sino su calificación, igual que su opuesto, el incumplimiento. La idea resulta esencial para desenredar el nudo que de tiempo atrás se ha ajustado en torno a la pregunta acerca de la naturaleza jurídica del cumplimiento, sobre la cual regresaremos más adelante.

El cumplimiento puede ser entendido también como elemento distintivo de las obligaciones civiles con relación a las naturales, en la medida en que es el objeto de una pretensión jurídicamente relevante y, más importante aún, respaldada por una acción. Esta es la postura acogida por el código civil colombiano en su artículo 1527, en el que la distinción reza de la siguiente manera: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas”.

La inteligencia puntual de la noción de cumplimiento exige partir de la identificación del objeto de la obligación, cuyo efecto legal está representado por la extinción de la obligación debido a la actuación del débito y la realización del crédito, de lo cual se infiere la satisfacción del interés crediticio formalizado en la obligación. La liberación del deudor no siempre está relacionada con la realización del crédito, como sucede en el evento del pago al acreedor aparente (art. 1189 c.c.⁵¹; asimismo, cfr. art. 1634, literal 2 c.c. colombiano⁵²), en el que la actuación del débito y la liberación del deudor no corresponden con la satisfacción del interés del acreedor; o como sucede en el evento de cumplimiento por un tercero (art. 1180 c.c.; en Colombia, arts. 1630-1632), en el cual, al contrario, se presenta la realización del crédito, pero no en virtud de la actuación del deudor⁵³. En ambas figuras –que con toda probabilidad están aparejadas a la liberación del deudor luego de la presentación de depósito liberatorio/pago por consignación validado por sentencia en firme (art. 1210 c.c.)⁵⁴– se registra la escisión entre realización del crédito y actuación del débito que impide considerarlas como formas de cumplimiento⁵⁵, para el cual es necesario que –por utilizar las icásticas palabras de Gustav Hartmann⁵⁶– la prestación se agote con el resultado previsto. Los institutos del pago al acreedor aparente y de la oferta real seguida por el depósito irrevocable del artículo 1210 ofrecen indicios sistémicos claros acerca del hecho de que el cumplimiento no se agota con la sola actuación de la obligación⁵⁷, y que, por tanto, la realización de la conducta no es per se suficiente para determinar la liberación del deudor⁵⁸. Por su parte, indicios en contra de lo anterior provienen del código civil colombiano, cuyo artículo 1626 define el cumplimiento como pago efectivo en lo términos de “la prestación de lo que se debe”, mientras que el artículo 1627 sanciona para ello que la prestación ha de ser exacta, esto es, conforme al tenor de la obligación contraída⁵⁹.

En la doctrina italiana, e incluso tal vez en todo el panorama europeo, la diversidad de contenidos de débito y crédito⁶⁰ así como su interacción funcional dentro de la relación obligatoria, ha sido planteada con la mayor lucidez y rigor posibles por Luigi Mengoni: “la proposición según la cual la actuación de la obligación no es per se razón suficiente para su extinción proviene del principio de la interdependencia funcional que liga los dos extremos de la obligación. Obligación y derecho de crédito son expresiones simultáneas de la norma, sin que una derive de la otra, pero convergen en una relación tal que el valor de la actuación de una se traduce como función en la otra. En consecuencia, el valor de la actuación de la obligación, a efectos de la remoción del vínculo, es una función de la realización del derecho de crédito. La obligación se consuma solamente si el comportamiento del deudor ‘se agota’ en el resultado previsto por la norma, designado como objeto del derecho del acreedor; de lo contrario el vínculo permanece (mientras) incólume, a menos que su propósito haya devenido definitivamente imposible. A esta idea se suscribe la afirmación: ‘el propósito es el alma de la obligación’ [Kress: n. d. a.]”⁶¹.

4. CONTINÚA. LA CORRECTA IDENTIFICACIÓN DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

La identificación concreta del cumplimiento impone descender al terreno del objeto de la obligación: tema importante en la reflexión acerca de la relación obligatoria, respecto del cual, con cierto grado de proximidad, es posible distinguir dos concepciones principales en el panorama europeo, conocidas como teorías patrimonialistas⁶² y teoría personalista de la relación obligatoria⁶³. Sin embargo, la nomenclatura adoptada para designar las diferentes líneas de pensamiento es bastante inadecuada y está destinada a generar equívocos⁶⁴. Es oportuno aclarar que la contraposición entre la naturaleza patrimonial y la naturaleza personal se refiere al objeto del derecho de crédito y no al contenido de la obligación⁶⁵, del cual ni siquiera los más acérrimos defensores de las teorías patrimonialistas se atreven a identificar con el bien debido, es decir, con el resultado deducido in obligatione o esperado por el acreedor, reconduciendo acertadamente el contenido de la obligación a la idea de la conducta personal dirigida a poner a disposición del acreedor el bien debido. La concepción patrimonialista de la obligación se puede sintetizar con las palabras de Mengoni, el cual, apoyado en Donello⁶⁶, afirma que “objeto del derecho de crédito no es el ‘factum debitoris’, sino la ‘utilitas facti’, es decir, el resultado en virtud del cual se determina el comportamiento debido”⁶⁷.

En la contraposición entre teorías patrimonialistas y teorías personalistas de la obligación, el término “obligación” resulta paradójicamente sinónimo de derecho de crédito, lo que indica una tergiversación semántica sustancial, ya que la obligación, en el lenguaje jurídico común, alude a toda la relación obligatoria, como relación entre una posición activa –el crédito– y una posición pasiva –el débito–, con una perspectiva de privilegio hacia el lado pasivo de la relación, ya que –con toda probabilidad– la perspectiva del deudor representa de mejor manera la naturaleza intrínseca del derecho personal, cuyo prototipo es el derecho de crédito, si no es que representa la figura que agota toda la categoría⁶⁸. Dicha naturaleza, que reenvía a la raíz “obligatio”, consiste en la necesaria instrumentalización del aporte del sujeto pasivo de la relación jurídica para la realización del interés del titular, cuyo derecho se reduce, en definitiva, a la consecución de la utilidad a través de la exacta y correcta actuación de la conducta instrumental, dirigida a cumplir con el fin objeto del derecho.

No obstante la aclaración terminológica, tampoco es posible afirmar que el término “obligación” se refiera a toda la relación obligatoria en la distinción entre conformación personal y conformación patrimonial, porque, si así fuera, se debería llegar a la conclusión de que para unos –los patrimonialistas– el vínculo obligatorio tiene como objeto el bien debido, es decir, el resultado deducido in obligatione, y para los otros –los personalistas– el vínculo se identifica con la prestación. Por el contrario, las teorías patrimonialistas nunca llegan a subsumir toda la relación obligatoria en el bien debido⁶⁹, ya que son conscientes de que el objeto de la obligación no puede ser otro que la prestación del deudor, que en algún modo, por tanto, puede terminar coincidiendo con el resultado, entendido como entidad que prescinde de la conducta debida; tan es así que Rosario Nicolò prevé la posibilidad de escindir la actuación de la obligación de la realización del crédito, justamente en la hipótesis por antonomasia de satisfacción del interés del acreedor sin que medie la conducta del deudor: el cumplimiento por un tercero⁷⁰.

Con todo, parece más apropiado afirmar que la teoría personalista postula la identificación de la relación obligatoria con la prestación del deudor⁷¹, dejando de lado el bien debido; sin embargo, ello se demuestra exclusivamente a causa de la superposición del contenido de la obligación con el objeto del derecho, seguida por esta línea argumentativa, y, en consecuencia, a causa de la resistencia a reconocer la diferencia de contenido entre débito y crédito, los cuales, por el contrario, son considerados las dos caras de la misma moneda⁷².

En doctrina, esta idea no siempre fue tenida en cuenta, y de hecho algunos autores en la actualidad reconocen una relación causa-efecto entre las teorías patrimonialistas y la distinción entre Schuld y Haftung⁷³, sin advertir que, en la concepción de Alois von Brinz, la relación obligatoria se reduce al teneri, es decir, a la pretensión sobre el patrimonio del deudor (Haftung, correspondencia/responsabilidad⁷⁴); sin embargo, en la aplicación de tal teoría en la fenomenología de las relaciones obligatorias, primero en el derecho germánico del norte, y luego en la historiografía antigua, la separación del deber de prestación del deudor (debitum) de la correspondencia con el patrimonio proprio (obligatio) confiere al debitum mayor autonomía e importancia, al punto de que para los estudiosos del derecho germano consistía sobre todo en un debitum al que se adhiere la responsabilidad patrimonial con el fin de reforzar el vínculo prestacional⁷⁵.

Con todo, no pueden olvidarse las contribuciones aportadas por las teorías patrimonialistas a la comprensión del fenómeno obligatorio, especialmente en lo que respecta al surgimiento de la centralidad del bien final al que apunta la prestación, y las consecuencias que recaen sobre la posición sustancial de débito-crédito referentes al aparato de remedios y las reglas de responsabilidad patrimonial⁷⁶. Aun así, una vez venida a menos la idea de poder conferir al derecho de crédito una forma modelada sobre el derecho de propiedad, al concebirlo como un derecho sobre los bienes que conforman el patrimonio del deudor, el horizonte se aclaró y se hizo posible una comprensión lúcida y profunda de la relación entre conducta debida (la prestación) y utilidad final pretendida por el acreedor (el resultado).

Por tanto, la verdadera diferencia entre las teorías patrimonialistas y las personalistas radica en la capacidad de identificar o no el contenido del débito con el contenido del crédito. Una muestra de ello se presenta en el hecho de que, debido a una de aquellas curiosas inversiones lógicas del discurso, sostenedores de la teoría personalista conciben el cumplimiento de parte de un tercero como una verdadera forma de cumplimiento –esto bajo una perspectiva personalista lata⁷⁷– o, de cualquier forma, como un acto completamente equivalente al cumplimiento, al menos en lo que concierne al resultado último⁷⁸, y, en fin, como instrumento dirigido a la realización cabal de la obligación, tanto del lado activo como del pasivo, cuando, por pura lógica, estos deberían haber llegado a una conclusión diametralmente opuesta: como el objeto de la obligación consiste en la prestación y el cumplimiento del tercero no coincide con la actuación de la conducta debida de parte del deudor, la prestación del solvens no puede por definición satisfacer a cabalidad la relación obligatoria⁷⁹. A la inversa, algunos autores que acogen la concepción patrimonialista del objeto del derecho de crédito excluyen la posibilidad de que el cumplimiento de parte de un tercero afecte la obligación del deudor, cuando, por lógica, el objeto de la obligación debería identificarse con el bien debido y el cumplimiento voluntario del tercero permitiría el resultado debido in obligatione, de tal forma que la prestación del solvens ha de considerarse ideal para la realización cabal de la relación obligatoria.

En este sentido, la teoría patrimonialista más elaborada –la de Nicolò– llega a la conclusión de que el cumplimiento de parte de un tercero generalmente satisface la relación obligatoria, no como consecuencia natural e inmediata de la prestación del tercero –como sostienen las teorías personalistas–, sino como fruto de la combinación de una multiplicidad de efectos: la realización del crédito hace inútil la supervivencia de la obligación, a menos que intervenga la subrogación del tercero en los derechos del acreedor, que determina el surgimiento de un derecho en cabeza del tercero, idéntico al que tenía el acreedor, pero sin extinguirse, y que mantiene en vida la obligación a cargo del deudor⁸⁰.

Las particulares alteraciones en las conclusiones que esbozan las teorías acerca del objeto de la obligación deberían contribuir a develar que el cumplimiento de parte de un tercero, ora como medio de realización del crédito y no como actuación del débito, ora como medio de actuación de ambos extremos de la obligación, y, por lo tanto, de la relación obligatoria en su totalidad, no depende de la concepción personalista o patrimonialista del derecho de crédito al que se adhiera –ya que, como hemos visto, tal distinción debería per se arribar a resultados opuestos a los obtenidos–, sino que se vincula directamente al reconocimiento o no de la identidad sustancial entre el contenido del débito y el del crédito. De hecho, acoger la plena superposición de las posiciones subjetivas de la obligación permite concluir que el cumplimiento de parte de un tercero, que trae consigo la satisfacción del derecho de crédito, no puede sino actuar el contenido obligacional, el cual representa la proyección especulativa del objeto del crédito.

En un sentido diametralmente opuesto, el reconocimiento de la diferencia de contenido entre débito y crédito, y de la posibilidad de disociar actuación del contenido del uno y realización del objeto del otro, concebiría el cumplimiento de parte de un tercero como una hipótesis de satisfacción del interés crediticio sin la correspondiente actuación del débito. En esta dirección se mueve la reconstrucción dogmática más rigurosa, la que en efecto lo considera como una forma de realización del crédito equiparada por la ley a la obtención del resultado debido mediante la actuación de la obligación por parte del deudor⁸¹. Una forma de realización del crédito –se advierte– del todo desligada de la actuación de la obligación es posible de concebir, justamente por la distinción conceptual de ambas posiciones subjetivas, de donde proviene el corolario según el cual la correlación funcional entre obligación y crédito no termina en la identidad de los dos términos de la relación. Se comparte este epílogo, pero con una precisión dogmática relevante: la eventual extinción de la relación obligatoria luego de la realización del crédito actuada por el cumplimiento de parte del tercero no está relacionada con la inutilidad sobrevenida de la obligación debido a la satisfacción del interés crediticio⁸², pero es la consecuencia directa de la disolución del nexo de correlación funcional entre débito y crédito, que instaura un ligamen de interdependencia de las dos situaciones jurídicas subjetivas en virtud del cual simul stabunt simul cadent.

Sobre la base de esta aclaración es posible delinear con más precisión los caracteres de la relación obligatoria: el derecho de crédito presenta un objeto distinto del contenido del débito, y tal objeto se identifica con el bien debido, o, más bien, con la utilidad atribuida mediante el reconocimiento del derecho de crédito; mientras el contenido del débito se identifica con la conducta debida, es decir, con el compromiso de conducta del deudor dirigido a la adquisición del bien o de la utilidad esperada de parte del acreedor. Sin embargo, no es legítimo inferir de la diversidad de contenidos recién mencionada la autonomía del crédito y del débito, puesto que el carácter unitario sustancial de las dos posiciones subjetivas se vuelve a adquirir al interior de la relación jurídica⁸³ en la que asumen un significado, y fuera de la cual perderían su sentido; además, la figura jurídica de la obligación supone su identificación, sea desde el punto de vista conceptual, sea desde el punto de vista semántico. En la doctrina italiana, el reconocimiento de la esencia de la obligación en la correlación entre crédito y débito fue resaltada principalmente por Carlo Castronovo, quien, en un escrito en honor a Adolfo di Majo, desarrolló el concepto a partir de eventos obligatorios carentes de prestación, concluyendo que el común denominador de toda obligación –su esencia– no es la prestación, la cual podría faltar, sino la correlación entre débito y crédito: “parámetro de calificación de la colocación recíproca de los sujetos uno en frente del otro, contemplándose entre sí. Correlación que, como característica de la obligación con o sin prestación, aparece como constante, como marco en el que la prestación se inscribe solo como una variable posible. La relación obligatoria no tiene ya como esencia la prestación, sino aquella relación constante (konstante Rahmenbeziehung), planteada por Herholz y acogida por Mengoni”⁸⁴. De esta manera encuentra plena justificación la elección del derecho positivo italiano que regula la obligación como relación jurídica y no como posición debitoria o crediticia. En efecto, no hay duda de que el título I del libro IV del código civil italiano salvaguarda toda la relación obligatoria y no solo el lado pasivo.

Dentro de la relación obligatoria se sintetizan el crédito y el débito, esto es, el resultado y el comportamiento instrumental, y se estrecha entre ellos la correlación, que no supone identidad, por la que cobra todo sentido la idea según la cual “‘la obligación evoca no solo el acto del deudor como tal, sino el acto en relación con el resultado que este ha de producir’ [cita de Windscheid, n. d. a.]. El comportamiento del deudor no es idóneo, por sí mismo, para satisfacer el interés del acreedor, sino que requiere el resultado esperado: aquello que le interesa al acreedor. Entonces, no debería haber dificultad en reconocer que el contenido de la obligación no tiene carácter finalista, sino de medio hacia el fin”⁸⁵. En efecto, no existen obligaciones que no tengan por objeto la producción de un resultado⁸⁶, y en la relación medios-resultado cobra sentido la atracción entre el interés del acreedor y la actividad proveniente del deudor; es justamente en esa atracción entre conducta y resultado que se encuentra la esencia de la obligación, su característica primordial, más aún que la cooperación debida⁸⁷. La esencia del nexo de correspondencia, que no de identidad, entre débito y crédito, se percibe también en la lectura unitaria de la relación obligatoria que, a diferencia de la tendencia tradicional, vuelca su atención sobre el lado activo de la relación⁸⁸, y por tanto rastrea en el crédito aquella síntesis entre medios y resultado que aquí se ha ubicado dentro de la relación obligatoria bajo el supuesto de la diferencia de contenido entre débito y crédito. La perspectiva unitaria, que parte del derecho de crédito, lo distingue claramente del contenido del objeto de la relación. El primero coincide con aquel comportamiento que el acreedor espera del deudor y por tanto describe tanto el momento instrumental como su término, representado por el resultado final⁸⁹. Por su parte, el segundo se relaciona con el interés del acreedor, al punto de que es posible identificarlo con el objeto de tal interés, que consiste en la utilidad que el acreedor puede esperar legítimamente; por consiguiente, el objeto del derecho de crédito es el que determina el bien debido⁹⁰.

En la perspectiva que aquí se acoge, la estructura necesariamente relacional entre débito y crédito cobra sentido, sobre el supuesto fáctico, justamente en aquel ligamen de correspondencia funcional que resalta su predestinación natural a confluir con la vertiente unitaria de la obligación, entendida como relación⁹¹. ¿Cuál es entonces el significado de la diversidad de contenido predicada? Esta concibe la posibilidad de que la suerte de ambas posiciones subjetivas diverja, y que, por lo tanto, el crédito pueda realizarse prescindiendo de la actuación del deber, y a su vez, este pueda pervivir aun satisfecho el crédito. Y bajo la óptica que acá interesa principalmente, la consecuencia de este planteamiento es que no es posible pensar en cumplimiento sin la realización del interés del acreedor, en virtud de la mera instrumentalización de la conducta pasiva con respecto al resultado debido. Cuando el contenido de la obligación se lleve a cabo, pero no satisfaga el interés del acreedor –como en la oferta formal seguida por el depósito irrevocable del artículo 1210, literal 2 c.c., o en la prestación realizada en favor del acreedor aparente indicada en el artículo 1189 c.c.– no podrá hablarse de cumplimiento⁹². Ello permite que el cumplimiento se entienda como una categoría que abarca toda la relación obligatoria y no solo el deber del deudor⁹³, lo que no sorprende al tener en cuenta el canon metodológico que predica la existencia de un nexo de suma importancia entre efecto jurídico y hecho, por el cual el primero es conmensurado de acuerdo con el interés que cobra vida en el segundo⁹⁴. El interés depositado en el hecho base del vínculo obligatorio consiste en que el acreedor obtenga una utilidad que debería producir la conducta del deudor: resultado y medios están relacionados, pero el primero ejerce una eficacia polarizadora sobre la relación tal que no existe cumplimiento a falta de realización del interés crediticio, siempre que sea propiciada por la cooperación del deudor⁹⁵.

Dentro del panorama dogmático delineado es posible abordar también el otro nudo tradicional al que generaciones de estudiosos han dedicado sus esfuerzos sin poder superarlo: el objeto del derecho de crédito⁹⁶.

A la antigua idea proveniente de la doctrina romanista con respecto al derecho a la prestación del deudor y no sobre su persona⁹⁷, ni siquiera en la reformulación de Savigny acerca del señorío sobre los actos particulares del deudor⁹⁸, se ha contrapuesto –como se ha anticipado– la concepción del crédito como derecho a satisfacerse sobre el patrimonio del deudor, y, en últimas, como derecho sobre los bienes de este último. Ambas nociones son inadecuadas. La segunda de ellas porque intenta replicar el modelo del señorío sobre los bienes, y de esta forma desfigura la materia, en vez de suministrarle un marco conceptual que respete sus caracteres. Basta pensar en que esta percepción del crédito no se preocupa por identificar los poderes y las facultades del acreedor en la fase fisiológica de la relación obligatoria, es decir, con respecto al cumplimiento, y prefiere adoptar la perspectiva exclusiva de la violación del vínculo y de los poderes que, en caso de incumplimiento, el ordenamiento concede al titular del derecho. La primera noción no es menos incompleta: el derecho a la prestación se devela como una fórmula vacía que no precisa cuáles son las prerrogativas concedidas al titular del derecho. Producto emblemático de esta deficiencia resulta la definición de crédito propuesta por Massimo Bianca en su tratado sobre las obligaciones, uno de los más célebres de Italia: “el crédito es el derecho al cumplimiento, es decir, el derecho del acreedor a la ejecución de la prestación debida”⁹⁹. Esta se presenta como una nueva propuesta de la teoría personalista de la obligación, dentro de la tendencia que aboga por la teoría del comportamiento debido¹⁰⁰, y una confirmación pareciera encontrarse también en la sucesiva identificación del objeto de la obligación con la prestación misma¹⁰¹; sin embargo, el influjo de las teorías patrimonialistas ha encontrado en Bianca una recuperación de la dimensión finalista de la obligación, en lo que concierne a la noción de prestación, entendida en sentido lato, con el fin de no circunscribirla al comportamiento debido, sino a la realización de la finalidad esperada por el acreedor, siempre que ella provenga del deudor¹⁰².

Este planteamiento es discutible por varias razones. En primer lugar, la idea de prestación que utiliza es ampliada de manera excesiva, al punto de que sobrepasa el comportamiento humano, e incluye toda finalidad que pueda reconducir a la esfera del deudor, aun desligada de su actividad, como en la prestación de garantía. En segundo lugar, incluir la realización de la finalidad en la prestación deja de lado que con frecuencia –e incluso en términos estructurales en algunos tipos de obligación– aquella no depende solo del deudor sino también de la cooperación del acreedor, y en ocasiones de factores que escapan el dominio del deudor, pero que hacen parte del área de los riesgos que este ha asumido. En tercer lugar, esta noción del derecho de crédito parece prisionera del iuris praeceptum que busca incesantemente una simetría perfecta de contenido entre el débito y el crédito, y, en efecto, asume que “aquello que es debido por el deudor determina lo que espera el acreedor”¹⁰³. Para incluir la idea teleológica en la obligación y conferirle importancia a la utilidad final a la que esta se orienta, sin desdibujar el axioma de la identidad del contenido entre el débito y el crédito, Bianca se ve obligado a incluir la idea de finalidad al interior de la prestación, lo que sin embargo desnaturaliza su contenido¹⁰⁴.

Más allá de estas perplejidades, la posición en examen es interesante bajo una óptica distinta: como todas las concepciones del crédito como derecho a la prestación, esta termina por vaciar el contenido del derecho y lo reduce a una posición de ventaja sustancialmente inactiva en su fase fisiológica, identificada con la expectativa de cumplimiento. Así las cosas, salen del contenido del crédito facultades y poderes sustanciales, en cuanto los únicos que se reconocen al acreedor se activan solo en caso de incumplimiento –o de riesgo de incumplimiento– y consisten en los remedios respectivos¹⁰⁵.

Justo sobre la base de estas consideraciones, Domenico Barbero extrajo al crédito del área de los derechos subjetivos, al calificarlo como expectativa tutelada, es decir, como confianza en la prestación del otro¹⁰⁶. Ahora bien, una hipótesis así peca por maximalista y ha de ser rechazada¹⁰⁷; pero queda aún el problema de concentrar los poderes del acreedor solo en su dimensión remedial. A diferencia de las concepciones del crédito como posición de ventaja caracterizada por su inercia¹⁰⁸, se afirma que, en la fase fisiológica, el derecho de crédito no carece de poderes y facultades enderezadas a la obtención –cierta más no directa– del bien o del servicio esperado¹⁰⁹. Para tal fin, es necesario sacar provecho de la mencionada diferencia de contenido del débito y el crédito, y su correlación funcional, empleada también en la determinación del contenido del derecho de crédito. Este último está compuesto por dos perfiles conexos: por un lado, el crédito confiere al titular la legitimación para adquirir el bien o servicio que debe realizarse por el deudor mediante la prestación¹¹⁰; y por el otro, el crédito concede al titular la facultad de controlar in itinere el desarrollo de la prestación y poder rechazarla si esta es inexacta o incorrecta, así como el poder de exigir la prestación y requerir al deudor recalcitrante o en retardo, a través de actos de presión sicológica, como la constitución en mora, hasta provocar la agravación del vínculo, de acuerdo con el artículo 1221 c.c.

Los caracteres de la concepción moderna de la obligación son indicados con particular eficacia por Emilio Betti: “en la obligación moderna –debido a la adecuación entre débito y responsabilidad– adquiere particular importancia un elemento que en la obligación romana estaba opacado por la decidida preponderancia de la responsabilidad sobre el débito. Nos referimos a la destinación socioeconómica de la obligación. La terminología suministra un indicio elocuente del contraste por el cual la concepción moderna y la romana entran en conflicto, también en este sentido. Los romanos hablan de solutio o de liberatio, que refieren a la extinción del vínculo, a la liberación de una responsabilidad: expresiones negativas que indican llanamente el final de un estado preexistente y hacen énfasis en la responsabilidad; final que al inicio no constituía aun un deber, sino una carga. Por el contrario, nosotros los modernos hablamos de “cumplimiento” o de “pago”, expresiones positivas que refieren a la satisfacción de una expectativa, a la realización de una exigencia, más bien, al alcance del fin previsto en la obligación, expresiones que aluden al momento del deber-tener”¹¹¹.

La etapa ulterior del recorrido que condujo a la inclusión del bien debido en el objeto de la obligación junto a la prestación, gracias al reconocimiento de la diferencia de contenido entre el crédito y el débito, así como a su acercamiento dentro de la relación jurídica que les liga en una unidad funcional, está representada por la progresiva consolidación de la tutela in natura (sobre el bien) junto a la tutela por equivalencia (resarcimiento)¹¹².

El plano de las tutelas ayuda a definir la extensión de la posición sustancial, al menos en lo que respecta a qué tanto esta última incide en la configuración de aquel. Este condicionamiento recíproco hace parte de la reflexión acerca de la obligación, y su análisis coloca inmediatamente la atención en la importancia de las reglas de responsabilidad patrimonial y de los instrumentos de ejecución forzada en la búsqueda del rol de la utilidad final, dentro del ámbito de las teorías patrimonialistas que se han recordado. Al final de un lento recorrido se ha ido consolidando la posibilidad de que el acreedor insatisfecho pueda pretender la prestación debida y no ejecutada, o su corrección si esta fue ejecutada de manera inexacta, es decir, que se ejecute exactamente de acuerdo con lo que el derecho le concede y que el incumplimiento del débito ha evitado El remedio concedido para suministrar este tipo de tutela específica es el llamado cumplimiento in natura consolidado, primero en doctrina¹¹³ y jurisprudencia gracias a una labor conjunta en torno a las normas del régimen general de las obligaciones y del contrato (arts. 1218 ss. y 1453 ss. c.c.), y luego objeto de específica atención de parte de los principales códigos civiles europeos recientemente reformados (art. 1217, 1221 y 1222 Code civil¹¹⁴, § 281 BGB¹¹⁵ y también § 241 BGB¹¹⁶), así como de la reflexión latinoamericana, si bien sobrepuesta en la ejecución forzada de forma específica¹¹⁷. La proclividad de la relación obligatoria a la realización en los términos preestablecidos, aun luego del incumplimiento inicial o del cumplimiento inexacto, hasta el límite de la decisión judicial, representa sin duda uno de los aportes de la concepción moderna de la obligación. La posibilidad de la tutela in natura ingresa en la esencia de la obligación, la cual está predestinada a su actuación invito debitore. En otras palabras, la tutela in natura se encuentra inscrita en la estructura y en la función de la obligación, en cuanto forma jurídica de adquisición del bien final, de modo que mientras perdure la posibilidad de prestar o de obtener el resultado previsto, el deudor sigue obligado a realizarlo, salvo que desaparezca objetivamente el interés del acreedor, o el deudor quede expuesto a la vulneración de sus derechos fundamentales u otros prevalentes en el plano axiológico. Con extrema eficacia y capacidad sintética, Hinestrosa aclara que el cumplimiento in natura no se puede excluir sino cuando intervenga una imposibilidad material, moral o jurídica, a causa de la naturaleza de la obligación, debido a las grandes dificultades materiales que representa, o a causa de la imposibilidad jurídica de llevarlo a cabo¹¹⁸.

Luego de precisar la estructura de la obligación, y de haber fijado el objeto del derecho de crédito, es posible llegar a una noción mucho más concienzuda y rigurosa de cumplimiento. A pesar de que ello ha sido sostenido con solidez, el cumplimiento no puede identificarse con la sola actuación del contenido de la obligación, “el cual logra como regla general extinguir el derecho del acreedor, sin que haya absoluta necesidad lógica o contextualidad cronológica para tal efecto”¹¹⁹.

En efecto, el cumplimiento consiste en la realización del resultado esperado, o sea, en la consecución del bien final, a través de la conducta instrumental, debida por el deudor. Así, el débito es el que se descarga en el crédito, es lo que lleva al objeto a su finalización. Cualquier dispositivo que realice el crédito mediante instrumentos diversos de la mediación de la prestación debida (art. 1180 c.c. y arts. 2930 ss. c.c.), aunque satisfagan el interés del acreedor, no integra los hilos del cumplimiento. Lo mismo puede predicarse de los dispositivos que determinan la liberación del deudor, aun en ausencia de la realización del objeto del derecho de crédito (arts. 1189 y 1210 c.c.). De hecho, el cumplimiento comporta la correlación entre agotamiento del objeto del derecho de crédito y liberación del débito¹²⁰. Al respecto es inevitable referir el magistral razonamiento de Mengoni: “es innegable que bajo la perspectiva materialteleológica solo parece necesaria la finalización, mientras son indiferentes los términos medios, constituidos por la conducta debida por el deudor, cuando puedan sustituirse por otra serie de medios, por ejemplo, la actividad de un tercero, igualmente adecuados para el alcance del fin deseado. Pero tal valoración no puede adoptarse desde el punto de vista jurídico. La cualificación formal, operando una elección entre los posibles medios, atribuye al comportamiento del deudor el carácter de necessitas jurídica, esto es, de regla directiva, y por ello solo a través de una actividad conforme a la regla es cumplida la obligación. En realidad, el cumplimiento implica esencialmente la idea de ‘regulación’, criterio exclusivo de la norma jurídica, de tal forma que el cumplimiento se verifica con base en un criterio doble que corresponde a los dos extremos en los cuales la norma se manifiesta. Coordinar la solutio del vínculo con la realización del resultado más allá de la actuación del deber significa, en palabras claras, transformar la obligación en una figura de garantía, lo que el mismo Hartmann se ha negado a admitir con una vehemencia cercana a la incoherencia sustancial”¹²¹.

5. DETERMINACIÓN E INDETERMINACIÓN DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES “DE RESULTADO” Y OBLIGACIONES “DE MEDIOS”

La identificación del cumplimiento con la realización del resultado esperado mediante la prestación debida supone que la obligación presenta una estructura unitaria que implica la presencia necesaria de un resultado, entendido como utilidad, económica o no, que debe procurarse al acreedor, y de ciertos medios, una actividad del deudor, de dar, hacer o no hacer, dirigida a la obtención del resultado esperado por el acreedor. Tanto la noción de cumplimiento como la concepción de obligación sobre la cual esta se basa son confrontadas con una clasificación de las obligaciones que tantos adeptos ha cobrado, especialmente en Francia y en Italia, y que resurge en las obras de los estudiosos, así como en la jurisprudencia: la distinción entre obligaciones “de resultado” y obligaciones “de medios”.

Objeto de conceptualización primero en Francia¹²², pero sobre un tema ofrecido por la doctrina alemana¹²³, esta distinción incide sobre el régimen de responsabilidad aplicable, diferenciándolo de tal forma que lo agrava en presencia de una obligación “de resultado” y lo morigera en presencia de una obligación “de medios”. La diferencia de tratamiento en cuanto a la medida de la responsabilidad y la carga de la prueba proviene de la diferencia de contenido que distingue a ambos tipos de obligación. La diferencia de contenido puede describirse en estos términos: las obligaciones “de resultado” se caracterizan por prever como fin la obtención de un resultado tal que determina la plena satisfacción del motivo, económico o no, que ha requerido el acreedor a través de la adquisición del derecho de crédito, el llamado interés primario o presupuesto; mientras que las obligaciones “de medios” imponen al deudor la obtención de un fin determinado, el cual, por tanto, permanece fuera del perímetro de la prestación, de tal forma que el interés del acreedor llega hasta la obtención de una conducta del deudor, conveniente o útil en función del fin que se ha quedado fuera del vínculo, y cuya realización no se encuentra per se comprendida en la órbita de la relación obligatoria¹²⁴.

El ordenamiento francés, que además de haber elaborado la distinción le concede un amplio reconocimiento¹²⁵, la concibió para favorecer al deudor en términos probatorios en presencia de obligaciones que recaen sobre un quehacer profesional¹²⁶, y luego fue elevada, si no a una summa divisio¹²⁷ –como suele decirse–, al menos a una nueva clasificación dogmática de las obligaciones, es decir, como distinción de la cual descienden repercusiones sobre la disciplina obligatoria, que además sustituye otras distinciones ancladas en la fuente de la cual surge el vínculo. Son, por tanto, el contenido y la amplitud del vínculo, y ya no la fuente, los que determinan su regulación aplicable, que reserva para las obligations de résultat el artículo 1147 del Code civil en su versión original, que encuentra como causal de exoneración de responsabilidad a la causa extraña, y el artículo 1137 del Code civil original para las obligations de moyens, que por su parte se concentra en la diligencia, prescindiendo de si la obligación nace de un contrato o de un delito¹²⁸.

En Italia, esta distinción se remite con frecuencia al estudio fundamental de Giuseppe Osti acerca de la imposibilidad sobrevenida de 1918^[129] –cuyo centenario fue celebrado el año pasado¹³⁰–, en el cual esta es, en efecto, malinterpretada, por lo demás, anticipando la reflexión de Demogue, ya que Osti nunca intentó reivindicar la paternidad de la distinción; es más, cuando regresó al tema en otros estudios, no manifestó siquiera desagrado ante la poca fortuna que tuvo en Italia, y juzgó incluso excesivo el éxito de la bipartición de Demogue¹³¹. Osti distingue el “deber de materializar un resultado concreto” del “deber de actuar con una determinada diligencia”¹³², pero no puede ser considerado el autor de la clasificación, ya que ella, en su planteamiento, desarrolla un rol sustancialmente descriptivo, fruto de la variedad fenomenológica de las obligaciones y de la presencia de vínculos más o menos amplios. En efecto, tal distinción no está destinada a romper la unidad de la responsabilidad contractual que en la construcción de Osti se funda sobre el incumplimiento material, o sea, sobre el objeto, sin que la culpa juegue papel alguno, y encuentra el solo límite de la imposibilidad objetiva y absoluta. Es más, en un cierto sentido, Osti intenta redimensionar el papel de los deberes de una determinada diligencia, en primer lugar, limitándolos en número e importancia¹³³, y, en segundo lugar, confiriéndoles una cierta relevancia solo para reiterar que, también respecto de ellos, la culpa es irrelevante, ya que su empleo tradicional resulta tan solo aparente por cuanto en este tipo de obligaciones culpa e incumplimiento coinciden¹³⁴. Osti percibe la conexión entre contenido de la obligación y características del cumplimiento, pero no va más allá de esto, es más, rechaza la unidad del régimen de responsabilidad y asigna al artículo 1176 c.c. el rol de criterio de valoración de la exactitud de la prestación, y al artículo 1218 c.c. el consistente en regular la responsabilidad, al identificar la imposibilidad absoluta y objetiva como única causa de exoneración de responsabilidad.

La idea de Osti ha sido desarrollada por Mengoni¹³⁵, a quien se debe el estudio más profundo sobre el tema, así como la crítica más completa de la distinción, generalmente considerada definitiva. Si bien disiente de Osti acerca de los caracteres de la causa de exoneración de responsabilidad, Mengoni comparte que solo por efecto de una distorsión de perspectiva se identificó en la culpa el fundamento de la responsabilidad en las obligaciones “de medios”; de hecho, aquello que se entiende por culpa es en realidad una forma objetiva de incumplimiento, puesto que en esta clase de obligaciones la diligencia ayuda a la “determinación concreta del contenido de la obligación, de modo que el deber de diligencia coincide con el deber de cumplimiento”¹³⁶. Mengoni profundiza en el análisis estructural¹³⁷ y percibe dos nociones de diligencia. La primera, denominada diligencia en sentido técnico, es empleada por el artículo 1176, inciso 1 c.c., y consiste en un criterio de imputación, esto es, en la medida de la culpa del deudor, identificándose con el deber de esfuerzo que entra en juego cuando la prestación deviene imposible y es necesario establecer si ello es o no imputable al deudor¹³⁸. La segunda, denominada diligencia en sentido impropio (lato), reside principalmente en el artículo 1176, inciso 2 c.c., y tiene que ver con las obligaciones del profesional, en las cuales indica la pericia, es decir, “todos los actos requeridos desde el punto de vista objetivo –de acuerdo con la buena fe técnica (cfr. art. 1618)– para cumplir con la prestación”¹³⁹. En otras hipótesis que coinciden con prestaciones de hacer generales, la divergencia entre las dos nociones de diligencia se desdibuja, pero no desaparece, y aquella en sentido impropio es identificada con los actos requeridos para la obtención de la utilidad final buscada con la obligación, modulada a su vez con las capacidades personales del deudor (facere quantum possum), sin que ello prive a la diligencia de su nivel de objetividad y rol como contenido de la prestación¹⁴⁰. Por lo tanto, la inobservancia de la diligencia en sentido impropio es incumplimiento, y nada tiene que ver con la culpa. Mengoni, al igual que Osti, reconoce la variedad fenomenológica de las obligaciones, pero excluye de manera tajante que ello ponga en tela de juicio, en el plano dogmático, la unidad del concepto de obligación, y en el plano normativo, el carácter unitario de la figura de la responsabilidad contractual. Sobre lo primero, pervive célebre la afirmación según la cual la distinción “no quiere decir ausencia del resultado debido en ciertas obligaciones, lo que sería absurdo, sino más bien separar las relaciones obligatorias en dos categorías, caracterizadas por una mayor o menor correspondencia entre el término final de la obligación (resultado debido) y el término inicial, es decir, el interés que da origen a la obligación”¹⁴¹. Tal interés se denomina interés-presupuesto y siempre está orientado al cambio o a la conservación de una situación inicial, pero este se verifica en la dimensión fáctica y, en algunos casos, es objeto de juridización de manera íntegra, lo que lo convierte en el interés protegido, es decir, en aquel interés cuya realización identifica el resultado de la obligación y da vida a las obligaciones denominadas “de resultado”. En otros casos no se configura esta plena juridización y el interés protegido, que representa la amplitud de lo esperado por el acreedor, coincide con un momento intermedio en la secuencia de las modificaciones que puede llevar a la satisfacción del interés-presupuesto, siendo esto lo que da vida a las obligaciones denominadas “de medios”. En estas últimas, el interés protegido se presenta, por tanto, como instrumental al interés-presupuesto, lo que no implica de ninguna manera la ausencia del resultado; de hecho, este existe, pero “no es más que un medio en la serie teleológica que conforma el contenido del interés primario del acreedor”. En consecuencia, aquello a lo que el acreedor tiene derecho consiste en la “producción de una serie más o menos amplia de transformaciones condicionadas por la posibilidad de satisfacerle”¹⁴².

En el panorama doctrinario actual, el defensor más autorizado del valor dogmático de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado es Giovanni D’Amico, para quien la indudable diferencia de contenidos que las dos especies exhiben se refleja en la diferencia del fundamento de la responsabilidad contractual. En las obligaciones de medios, el fundamento lo conforma la culpa, por cuanto el incumplimiento consiste en la negligencia, y como la diligencia es un concepto unitario¹⁴³, se está entonces en presencia de una situación análoga a aquella en la que el deudor se encuentra frente a una imposibilidad de la prestación que le es imputable, es decir, justamente, por su culpa¹⁴⁴, mientras que en las obligaciones “de resultado” el fundamento de la responsabilidad es el riesgo¹⁴⁵. La diferencia de fundamento afecta la distribución en materia probatoria, así como la dinámica del juicio de responsabilidad, pero no menoscaba la unitariedad de la obligación¹⁴⁶. La idea es que en las obligaciones “de medios” el deudor pueda liberarse mediante la prueba de la observancia de los estándares técnicos y de diligencia media –incluida obviamente la posibilidad de invocar una imposibilidad devenida por una causa no imputable–, por cuanto, una vez suministrada la prueba de la diligencia o la pericia del deudor, la falta de obtención del resultado esperado determina el surgimiento de una presunción que sostiene que la frustración proviene de una causa extraña que debe ser identificada por el acreedor, no por el deudor, para demostrar que su acaecimiento era previsible y evitable de parte de este último¹⁴⁷. Un escenario del todo diverso es recreado en las obligaciones “de resultado”: aquí, debido a la intensidad del vínculo y la inclusión de la satisfacción del interés del acreedor en el objeto de la obligación, su falta de realización adquiere la forma del incumplimiento, aun cuando no haya censura que parta de la conducta del deudor, al menos en apariencia. Sobre esta base, parece posible imponer al deudor la carga de identificar el hecho sobrevenido que hizo imposible la prestación y su imprevisibilidad e irresistibilidad, lo que lo expone a la causa desconocida¹⁴⁸, es decir, al peligro de no lograr identificar el factor imposibilitante¹⁴⁹. Por lo tanto, “en las obligaciones ‘de resultado’, el deudor responde hasta el límite de la posibilidad abstracta, y solo se libera con la prueba de una imposibilidad concreta, por lo que permanece a su cargo el riesgo de la causa desconocida; mientras que en las obligaciones ‘de medios’, el deudor responde hasta el límite de la posibilidad concreta (medida con base en la diligencia ordinaria), más allá del cual se presume la imposibilidad, por lo que acá es el acreedor quien asume el riesgo de la ‘causa desconocida’”¹⁵⁰. De ello se desprende que en la obligaciones “de resultado” la responsabilidad revista una naturaleza objetiva, puesto que el deudor que no logra suministrar la prueba de la eximente de responsabilidad es responsable aun cuando no medie culpa de su parte; mientras que en las obligaciones “de medios”, la responsabilidad adquiere un fundamento culposo, debido a que el deudor que parece prima facie cumplido solo es responsable si el acreedor prueba que la imposibilidad de la obligación le es imputable a aquel¹⁵¹.

Recientemente esta tesis ha conducido a desarrollos ulteriores, hasta proponer la incidencia de la distinción entre obligaciones “de resultado” y obligaciones “de medios” sobre la carga de la prueba del nexo de causalidad¹⁵². En clave crítica con respecto a una orientación reciente de la Corte de Casación, que pretende uniformar la repartición de la prueba en el nexo de causalidad material dentro de la responsabilidad contractual, a semejanza de lo que ocurre en la responsabilidad aquiliana¹⁵³, la opinión objeto de análisis estima que en las obligaciones “de resultado”, debido a que el final de la relación hace parte de la esfera de control del deudor, alegar su falta de parte del acreedor provoca el surgimiento de una presunción absoluta de incumplimiento que reduce la posibilidad de defensa por parte del deudor a la sola prueba de la existencia de un hecho distinto del presunto incumplimiento y ajeno a su esfera de control que “pueda identificarse como ‘causa’ exclusiva del hecho dañoso (es decir, de la falta de obtención del resultado esperado)”¹⁵⁴. Por el contrario, en las obligaciones “de medios”, las características de su objeto colocan al deudor en condiciones de poder defenderse del incumplimiento alegado por el acreedor, no solo mediante la invocación de una causa extraña que haya provocado el daño, sino también controvirtiendo los alegatos de la contraparte con la prueba de que su conducta fue conforme al estándar de diligencia/pericia necesario para el caso en concreto. Por el contrario, en las obligaciones “de medios”, las características del objeto permiten al deudor defenderse no solo con la causa extraña que provoca el daño, sino a través de la contestación de los alegatos de la contraparte, si prueba que su conducta ha sido conforme al estándar de diligencia/pericia que debía seguir en el caso concreto. Respecto a cuanto se ha sostenido con anterioridad, la doctrina en análisis reconoce que una ampliación tal de los medios de defensa del deudor no presupone la ausencia de un resultado en las obligaciones “de medios”; de hecho, el resultado está allí presente, solo que no es predeterminado o predeterminable, y además, resulta fuertemente influenciado por las características concretas del comportamiento debido por el deudor¹⁵⁵. Ahora bien, el tema de la causa desconocida es modulado y ahora esta no se identifica –o no solamente– con el hecho sobrevenido que impidió la realización del resultado esperado por el acreedor, sino que coincide con la “‘causa’ que provocó el evento dañoso, no obstante la correcta ejecución de la prestación (ejecución que por tanto no ha sido ‘truncada’ por dicha causa)”¹⁵⁶. En esta nueva perspectiva, alegar la falta de realización del interés del acreedor en las obligaciones “de resultado” obliga al deudor a recurrir a la prueba de que el fracaso y el daño provienen de una “causa extraña”, la cual opera sobre la causalidad de evento dañino, lo que grava al deudor, por cuanto asume el riesgo de la presencia de una causa desconocida. Por su parte, en las obligaciones “de medios”, como aquellas del médico, cuando estas no hacen parte del ámbito de las prestaciones sanitarias “ad alta vincolatività”, el riesgo grava al acreedor. Su razón de ser reside en el hecho de que alegar la falta de realización del interés primario no obliga al deudor a identificar una causa extraña que haya impedido tal situación y que, por tanto, haya causado el daño, sino que le permite probar su cumplimiento gracias a la observancia de las reglas que la pericia impone para el caso en concreto. En consecuencia, “el riesgo de falta de identificación de una ‘causa alternativa’ (previsible y evitable) que pueda explicar la insatisfacción del interés primario del acreedor (siempre que se haya excluido la posibilidad de que esta causa sea el incumplimiento de la obligación), no puede sino recaer sobre el acreedor mismo”¹⁵⁷.

6. CONTINÚA. LA CRÍTICA A LA DISTINCIÓN FORMULADA

Se ha objetado a la primera formulación de la tesis bajo análisis que la distinción entre obligaciones “de resultado” y obligaciones “de medios” no introduce una diferencia significativa, ni siquiera en la distribución del riesgo de la causa desconocida, ya que como regla general esta grava al deudor¹⁵⁸. Esto lo demuestra la estructura misma del juicio de responsabilidad contractual descrito por el artículo 1218 c.c., el cual, al considerar que el deudor queda exonerado solo cuando la imposibilidad de la prestación proviene de una causa no imputable a él, indica implícitamente la imprescindibilidad de la identificación del evento que ha producido la imposibilidad, por cuanto su ausencia impide el desarrollo de un juicio sobre su imputabilidad¹⁵⁹. De ello deriva la equiparación de la imposibilidad proveniente de causa desconocida con la imposibilidad producida por causa imputable, y, por tanto, la asunción de dicho riesgo por parte del deudor, que será considerado responsable a falta de prueba de una causal de exoneración¹⁶⁰. A pesar del ajuste logrado a través de la identificación de la causa desconocida con un hecho ajeno a la conducta del deudor, y que ha causado el perjuicio sufrido por el acreedor, no parece haber elementos suficientes para conferirle valor dogmático a la distinción entre obligaciones “de resultado” y “de medios”. Tal valor deviene de la capacidad de la clasificación para diversificar las reglas acerca de la responsabilidad por incumplimiento, al menos en el terreno de la diferencia de tratamiento frente a la carga de la prueba, y ello no se percibe ni siquiera en cuanto al nexo de causalidad material, aun con su hipotética relevancia en sede de exoneración de responsabilidad, ligada a la categoría de la “causa desconocida” del daño¹⁶¹.

No es posible detenerse ulteriormente en el problema de la distinción entre las obligaciones “de resultado” y “de medios”, en vista de que muchas de las cuestiones planteadas en torno a esta tienen que ver con el incumplimiento y las reglas que gobiernan el juicio de responsabilidad contractual. En efecto, la razón práctica que ha inspirado esta afortunada pero engañosa distinción reside en la búsqueda de una suerte de “privilegio” para las profesiones intelectuales, ya que atenúa el rigor de las reglas de la responsabilidad en las controversias, como restablecimiento del balance por la utilidad social que ellas comportan, lo que promueve el avance del conocimiento en el campo del saber teórico y aplicado. En Italia, el estatuto privilegiado de las obligaciones de los profesionales intelectuales fue construido con base en la sustracción de estas del régimen establecido por el artículo 1218 c.c., especialmente en lo que toca con las causales de exoneración de responsabilidad, y remite al artículo 1176 c.c., salvo en los casos de prestaciones tan experimentadas que reducen la incertidumbre de su realización –las llamadas prestaciones ruoutine–, las cuales siguen los parámetros del artículo 1218 c.c.¹⁶². Así, se presenta un doble beneficio: en cuanto a la carga de la prueba, recae sobre el acreedor la prueba del incumplimiento, y en cuanto a las causales de exoneración de responsabilidad, se permite al deudor emplear para tal fin la prueba del respeto de las reglas impuestas por las leges artis, en vez de imponerle la carga de probar la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable.

Regresando específicamente al tema del cumplimiento, la crítica desatada por Mengoni, acogida por la jurisprudencia italiana¹⁶³, repudia la distinción entre obligaciones “de resultado” y “de medios”, luego de haberse empleado por décadas¹⁶⁴, debido a la toma de conciencia del carácter teleológico del cumplimiento. Esto último supone que la conducta debida, incluidos los medios, ha de producir la utilidad esperada por el acreedor, esto es, el resultado, con el fin de verificar la necesaria correspondencia entre débito y crédito a través de la actuación de la relación obligatoria. La doctrina más reciente acoge plenamente esta conclusión y afirma que, “en toda obligación, el ‘resultado’ es siempre criterio de valoración del comportamiento esperado; y en el cumplimiento, el ‘comportamiento’ siempre busca la realización del interés del otro. La diferencia en el grado de importancia del comportamiento y el resultado no hace de este un elemento aleatorio, ni irrelevante a aquel. Así sea en proporciones variables, la prestación debida se compone tanto de comportamiento como del resultado”¹⁶⁵. Esta consideración es afortunada, y sin embargo requiere una corrección y una aclaración. La prestación coincide con el comportamiento debido y el resultado constituye un quid distinto, tan es así que el comportamiento puede actuarse sin que el resultado se cumpla; y, bajo ciertas condiciones, ello puede conducir incluso a la liberación del deudor (como por ejemplo en el cumplimiento de parte de un tercero). La síntesis de medios y de resultado se consuma al interior del objeto de la obligación, compuesto por la conducta debida y el fin que esta pretende, como indica el artículo 1174 c.c. –si bien tácitamente–¹⁶⁶. La precisión tiene que ver con el hecho de que no solo el resultado representa el criterio de valoración de la conducta, sino que esta última es a su vez medida de aquel, de allí que la imposibilidad no imputable exonere al deudor de responsabilidad y extinga la relación obligatoria, en términos objetivos y relativos¹⁶⁷. La relatividad depende de que la posibilidad de llevar a cabo la prestación y obtener el resultado sea valorada, no en términos absolutos¹⁶⁸, sino a la luz de los medios que se desprenden de la obligación, de modo que genera imposibilidad cualquier evento sobrevenido, imprevisible e irresistible, de acuerdo con la diligencia del buen padre de familia –o con base en las reglas de responsabilidad ‘ex recepto’ de ser el caso¹⁶⁹–, que desplaza el resultado más allá de las conductas que pueden pretenderse del deudor, según el contenido del título y el área demarcada por la buena fe objetiva¹⁷⁰, en la cual se ubican algunos mecanismos adicionales a los expresamente insertados, necesarios ex fide bona para la obtención del resultado debido.

Como ha sido señalado por la literatura sobre el tema, la distinción entre obligaciones “de resultado” y obligaciones “de medios”, si bien carece de relevancia dogmática dado que no rompe el carácter unitario de la obligación y las reglas de responsabilidad, ha producido ciertas particularidades en las obligaciones de facere, especialmente en las de naturaleza intelectual. En efecto, la dupla obligaciones “de resultado”-obligaciones “de medios” expresa un trasfondo cierto¹⁷¹, representado por la variedad morfológica que caracteriza a las obligaciones. Una variedad que puede poner en tela de juicio lo unitario de la categoría, pero que impone una adaptación de las reglas comunes a todas cuando la prestación presenta caracteres de indeterminación a priori, y de sola determinabilidad a posteriori.

No en todas las obligaciones el objeto se encuentra definido en el título, ora en cuanto a la prestación debida, ora en cuanto al resultado. En algunas obligaciones, el resultado debido puede identificarse solo a posteriori, debido a que la satisfacción del interés primario –u originario– no se encuentra dominado totalmente por la actividad del deudor, ya sea porque el fin último está condicionado por las particularidades del caso y por factores exógenos, o por la falta objetiva de certeza en los conocimientos aplicables para cumplir con la concreta prestación de facere, la cual trae consigo una falta de certeza en la obtención del resultado, o ya sea, en fin, por ambos factores. La incertidumbre en el resultado se refleja sobre la verificación del cumplimiento, y, en consecuencia, del incumplimiento, lo que hace a estas nociones inciertas, o mejor, debatibles.

Basta con pensar en la obligación del profesional intelectual, cuyo contenido rara vez es definido en el título del que ella surge. En general, el acreedor-cliente confía de las competencias profesionales del deudor, y el contenido de la obligación –tanto los medios como el resultado– es objeto de una determinación per relationem que sigue al denominado estado del arte, las leges artis, es decir, el saber especializado, los conocimientos técnicos y tecnológicos, así como la experticia predicable del profesional medio y que, justo por ello, son considerados incluidos en el contenido obligacional.

En lo que respecta concretamente al juicio de responsabilidad, el acreedor adolecerá de un perjuicio que, sin embargo, no corresponde económicamente con un resultado predefinido, debido y no realizado, de modo que el alegato, o mejor, la prueba del daño –según el mayor o menor rigor en cuanto al acreedor–, no constituye per se la prueba del incumplimiento y la relación de causalidad entre este y aquel. En otros términos, a diferencia de lo que sucede en las obligaciones con objeto determinado ex ante –así como en todas las obligaciones de dare–, aquí no hay una relación necesaria entre el daño y el incumplimiento debido a que, en estas, el primero constituye el valor económico de la ausencia o inexactitud de la prestación debida. Por el contrario, en las obligaciones con resultado indeterminado, aquello que es predeterminado y objetivado, dentro de ciertos límites, es la prestación del deudor que debe fomentar un resultado incierto ex ante¹⁷², y ello se da –como se ha anticipado– mediante la enucleación, y en algunos casos la formalización, de los parámetros de conducta que el deudor ha de observar de acuerdo con la ciencia, la técnica o la práctica desarrollada para el tipo de prestación debida, o según una fuente normativa. En materia sanitaria, esta es la función que cumplen también los estatutos guía, cuyo rol ha sido reactivado en Italia por el artículo 5 de la ley del 8 de marzo de 2017, n.º 24, “Disposiciones en materia de seguridad para el cuidado de la persona asistida, así como en materia de responsabilidad de quienes ejercen las profesiones de la salud”¹⁷³. En consecuencia, el cambio que desmejore la esfera jurídica del acreedor es relevante en términos de responsabilidad solo si este es capaz de alegar o probar el ejercicio inexacto de la prestación, es decir, la vulneración de uno o más parámetros de conducta, formalizados a través de normas, o provenientes del estado del arte, aplicables al tipo de prestación incluida en la obligación. Lo anterior, si bien es necesario, no es aún suficiente, debiendo demostrarse asimismo que, en el plano de la causalidad general, la omisión o inexactitud del deudor es condicio sine qua non del cambio que desmejoró la esfera jurídica del acreedor¹⁷⁴. Esta es una valoración más articulada que la que usualmente se necesita para poder afirmar la existencia de un incumplimiento dañoso, por lo que este, más complejo que el habitual, ha sido denominado en estudios precedentes “juicio teleológico a posteriori”¹⁷⁵. Con todo, es necesaria una aclaración: la distinción entre obligaciones con objeto predeterminado y obligaciones con objeto determinable solo a posteriori no constituye una nueva formulación menos ambigua que aquella entre obligaciones “de resultado” y obligaciones “de medios”¹⁷⁶. En las intenciones de los autores, la distinción tiene una valencia dogmática, y por tanto produce una diversidad de regímenes que tratan el incumplimiento y su consecuente responsabilidad, especialmente en lo que concierne a la prueba. La distinción entre obligaciones con objeto predeterminado y aquellas con objeto determinable solo a posteriori tiene valencia meramente descriptiva y, en efecto, no suministra criterios para clasificar las obligaciones en una nueva tipología que presente un estado jurídico distinto. El criterio de la existencia o no de la predeterminación del objeto de la obligación cumple exclusivamente con una función de adaptación de las reglas unitarias de responsabilidad contractual y de distribución de la carga de la prueba con respecto a la variedad morfológica de las obligaciones, y se funda sobre el supuesto dogmático de que el objeto de la obligación presenta una estructura unitaria. Este consta de una actividad instrumental debida y de un resultado que a aquella corresponde realizar, y que de ella se distingue al no poder identificarse con una cualidad de la primera¹⁷⁷, por consistir en la percepción de una utilidad: un incremento de la esfera jurídica del acreedor, patrimonial o extrapatrimonial. En otras palabras, el criterio de la determinación o no del resultado no tiene una función denotativa, sino connotativa: no distingue las obligaciones en dos categorías distintas, sino que indica un matiz específico que la obligación puede asumir, concretamente en el juicio de responsabilidad, siempre que ella presente un resultado determinable solo ex post, sin importar su contenido y tipología de procedencia.

7. LA DILIGENCIA

La cuestión acerca del objeto de la obligación y su determinación ex ante, es decir, sobre la base de prescripciones contenidas en el título del que surge la obligación, o de su determinabilidad ex post, es decir, sobre la base de criterios de determinación del objeto de la relación de naturaleza general y heterónoma, conduce el discurso al rol de la diligencia. En el derecho italiano, la diligencia figura en el libro IV, título I, capítulo II, como si fuese una regla de cumplimiento. El artículo 1176 c.c. establece que “para cumplir con la obligación, el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones que refieren al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe valorarse con respecto a la naturaleza de la actividad ejercida”. La disposición es bastante ambigua y, de hecho, sobre ella está edificada la criticada categoría de las obligaciones “de medios”, conformada por el conjunto de obligaciones en las que el deudor debe exclusivamente emplear un comportamiento diligente –o experto, si la prestación es de naturaleza profesional– sin comprometerse a la obtención de un resultado específico. Ello trae consigo que el incumplimiento suponga la culpa del deudor en esta categoría, es decir, su falta de diligencia, a diferencia de las obligaciones “de resultado”, en las cuales el incumplimiento se caracteriza por el hecho material de la ausencia del resultado esperado, sin la necesidad de que el acreedor pruebe la falta de diligencia del deudor. De esta manera se había concluido que la responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones “de medios” está fundada sobre la culpa y encuentra su reglamentación en el artículo 1176 c.c., mientras que la responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones “de resultado” tiene un fundamento objetivo, por cuanto está fundada en su materialización, y encuentra su regulación específica en el artículo 1218 c.c. Una conclusión de este talante es incorrecta, no solo por cuanto se ha dicho acerca del objeto de la obligación en los acápites anteriores, sino porque rompe la unitariedad de la disciplina de las obligaciones y, en particular, de las reglas de responsabilidad. En efecto, es evidente el esfuerzo fijado en la transformación de una regla de cumplimiento como la contenida en el artículo 1176 c.c. en una regla de responsabilidad, al igual que la amplitud concedida a la dimensión del artículo 1218 c.c., que pasa de ser una norma general acerca de la responsabilidad por incumplimiento a estar circunscrita al ámbito de las obligaciones “de resultado”, de acuerdo con la postura criticada.

Antes que nada, es oportuno formular una premisa que no podrá desarrollarse en esta sede: la diligencia del artículo 1176 c.c. no enuncia una regla sobre el fundamento de la responsabilidad contractual, ni en términos generales, ni haciendo referencia –como se ha dicho– a una supuesta familia de obligaciones de mera conducta. En efecto, la responsabilidad contractual está basada exclusivamente sobre el incumplimiento en su materialidad objetiva¹⁷⁸, y no exige un orden de valoración de la conducta ulterior respecto de ello, instituido por las prescripciones que componen su objeto. En otras palabras, el juicio de corrección no compone un juicio sobre las modalidades de la prestación, encaminado por la vía de la diligencia, de forma tal que el resultado negativo de tal juicio equivalga a la culpa y justifique la atribución de la responsabilidad. Una configuración de ese talante determina una inútil duplicación de juicio: las conductas debidas son objeto de una obligación principal de prestación y de obligaciones instrumentales y accesorias, es decir, de preceptos específicos que fijan el fin de la prestación y las modalidades de su realización. Por lo tanto, no es necesario invocar una regla de conducta ulterior como la diligencia, que, en general, se emplea como una norma de contenido genérico, derivada por tanto de las normas de contenido específico expresadas por los compromisos que dan contenido a la obligación. Al contrario, para decretar el incumplimiento sería siempre necesario demostrar, o alegar, no solo la falta o inexactitud en la actuación de las conductas debidas, sino la previsibilidad y resistibilidad de la situación de parte del deudor, lo que parece francamente excesivo¹⁷⁹. Si lo que se quiere es coherencia, y no dejarse llevar por elaboraciones fundadas sobre suposiciones, la elección de incluir la culpa o la imputabilidad en el incumplimiento subordinaría el juicio de responsabilidad a la prueba o al alegato de las razones subjetivas que condujeron al deudor a inobservar el vínculo obligatorio¹⁸⁰. En otras palabras, no sería suficiente probar o alegar que la prestación no fue ejecutada o que se ejecutó de manera inexacta, al requerirse también la demostración de la falta de atención, de esfuerzo, de empeño, de cuidado, de prudencia o de previsión que condicionó la conducta del deudor, causa de la inobservancia del vínculo. De este modo el deudor solo podría exonerarse de responsabilidad por la ausencia de culpa, en evidente contravía de la norma cardinal sobre la responsabilidad contractual: el artículo 1218 c.c.¹⁸¹.

En Italia, Ludovico Barassi se inclinó en favor del rol central de la diligencia en sede de cumplimiento, y, por ende, del fundamento subjetivo y culposo de la responsabilidad contractual, no por acaso bajo la vigencia del código civil de 1865, al sostener la noción subjetiva del caso fortuito, ligado a la teoría del deber de esfuerzo¹⁸². El autor considera que el deudor “debe emplear un cierto grado de tensión de la voluntad, un conjunto de cuidados y cautelas sintetizadas en la ‘diligencia’ empleada en la ejecución de la prestación. Este grado de tensión y de diligencia debe estar determinado claramente, debido a que puede ser muy variado”¹⁸³. De ello se infiere la subsistencia de la culpa como consecuencia lógica inevitable de la ecuación que supone la “coincidencia del deber de diligencia con la posibilidad de la prestación”¹⁸⁴, de modo que, si esta premisa se considera correcta, “el incumplimiento de una prestación posible determina la responsabilidad del deudor que incurre en culpa al no haber empleado toda la diligencia debida”¹⁸⁵. Este planteamiento puede determinar en abstracto dos consecuencias prácticas indeseables: o legitima un segundo orden de valoración de la conducta del deudor, gracias al cual este puede eximirse de responsabilidad si demuestra la ausencia de negligencia, imprudencia o impericia no obstante la inobservancia del contenido de la obligación y la falta de obtención del resultado esperado; o constituye una presunción del culpa en presencia de la prueba –o inclusive del solo alegato– de la inobservancia del contenido obligatorio y por ende la ausencia del resultado esperado¹⁸⁶.

Por el contrario, si se asigna a la diligencia, entendida como pericia o derivada de las reglas de la experiencia aplicables a conductas no profesionales, el rol de criterio de determinación del objeto de la obligación, esta funge como canal de ingreso de normas de conducta específicas, elaboradas fuera del derecho, pero incluidas en él por esta vía, que toman el lugar de las reglas que las partes no han podido o querido incluir de común acuerdo. En estos casos, la inobservancia de la diligencia no equivale a incurrir en culpa, sino a estar en sede de incumplimiento en su materialidad objetiva, puesto que se trata de la transgresión o de la actuación inexacta de las conductas que, si bien por una vía heterónoma, componen el objeto de la obligación. Es posible llegar a esta conclusión –y en efecto a ella se llega– inclusive en los ordenamientos que han anclado la responsabilidad contractual a la culpa, como en el caso colombiano. El artículo 1604 inciso 1 c.c. colombiano consagra la tripartición de la culpa al establecer que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”. De cualquier forma, se trata de una culpa presunta en presencia de la inobservancia del contenido de la obligación, como emerge del artículo 1604 inciso 3 c.c. colombiano, que atribuye la prueba de la diligencia o cuidado “al que ha debido emplearlo”, lo cual redimensiona su verdadero marco operativo y sistemático. De todos modos, la decisión de consagrar la desacreditada tripartición de la culpa ha sido criticada severamente por la doctrina reciente¹⁸⁷, al tratarse de una elaboración medieval¹⁸⁸ que busca relativizar la diligencia¹⁸⁹, razón por la cual ha sido abandonada, por ejemplo, en Italia, con la codificación de 1942^[190]. En consonancia con la doctrina europea, la doctrina latinoamericana tiende a identificar la culpa con el incumplimiento objetivamente entendido, y concluye que no es necesario analizar la conducta del deudor con los mismos criterios de la culpa extracontractual al ser suficiente la verificación de la conformidad de la conducta con el contenido obligatorio predispuesto¹⁹¹. Sin duda alguna, esta es la correcta concepción de la responsabilidad contractual, así como del rol de la diligencia, pero no es preciso considerar que “normalmente solo los deudores imprudentes o negligentes son los que incumplen sus obligaciones”¹⁹². En efecto, se ha precisado que la negligencia y la imprudencia en sentido estricto no son sinónimos de incumplimiento, así como tampoco la culpa, y ni esta ni aquellas pueden considerarse implicadas indirectamente en el incumplimiento. En las obligaciones en las que la pericia funge como criterio heterónomo de determinación de la prestación, la impericia o la “negligencia” en sentido lato manifiestan la inexactitud de la prestación.

La ambigüedad del código civil italiano en el tema de la diligencia¹⁹³ se agudiza al enlazar el artículo 1176 inciso 1 c.c. con el artículo 1218 c.c.¹⁹⁴, en virtud del cual la inimputabilidad del evento que hace imposible la prestación se dirige hacia el camino de la diligencia consagrada en el artículo 1176 c.c.¹⁹⁵.

En otras palabras, sobre la base de tal nexo sistemático, el artículo 1176 inciso 1 c.c. enuncia la diligencia denominada conservativa, es decir, el esfuerzo de atención, cautela y competencia que el deudor debe imprimir a su proprio comportamiento con el fin de mantener posible la prestación debida. De ello emerge que la diligencia juegue un doble papel, uno como regla sustancial del cumplimiento –que de acuerdo con una lectura bastante difundida se traduciría en la modalidad general de la prestación basada en el esfuerzo y el empeño conforme al modelo del bonus pater familias¹⁹⁶–, y otro como criterio de imputación de la imposibilidad sobrevenida. Las dos funciones no pueden reducirse en un solo concepto, por lo que la doctrina más autorizada ha identificado dos nociones distintas de diligencia: en sentido lato, la diligencia evoca –como se ha dicho– un criterio de determinación del objeto de la obligación, identificada más exactamente con la pericia; mientras que en sentido estricto o técnico, significa una regla de conducta genérica que impone un cierto grado de atención, de cuidado, de precaución, de esfuerzo, con el fin de evitar que la prestación devenga imposible¹⁹⁷.

Si bien el nexo sistemático entre los artículos 1176 y 1218 c.c. ha sido ampliamente acreditado, este también ha sido objeto de críticas, igualmente autorizadas. Carlo Castronovo, junto a Osti¹⁹⁸, y en contra de su maestro Mengoni, considera que la diligencia consagrada en el artículo 1176 c.c. no puede suministrar un criterio que dirija la imputación de la imposibilidad, debido a la ubicación del artículo en la disciplina del cumplimiento. Esto impide entender la diligencia del artículo 1176 c.c. como el correspondiente positivo de la culpa, con la cual puede imputarse la imposibilidad de la prestación al deudor. No solo porque la culpa no es el único criterio de imputación de la imposibilidad¹⁹⁹, sino porque el artículo 1176 c.c. enuncia solo la diligencia in adimplendo, que constituye “un modo precavido de realizar cualquier cosa”²⁰⁰. Para Castronovo, la relación entre el criterio de imputación de la imposibilidad predicado por el artículo 1218 c.c. y la diligencia del artículo 1176 c.c. parece desvirtuada por la ley y es “fruto de la suposición de que la culpa, como correspondiente negativo de la diligentia, se encuentra detrás de cada referencia que la ley hace de esta última. Pero aun dentro de la suposición, ello no implica que se deba acudir al artículo 1176 c.c. para dotar de contenido a la imputación de la imposibilidad que el artículo 1218 exige con respecto a la responsabilidad del deudor”²⁰¹. Para Castronovo, el artículo 1176 c.c. no enuncia la diligencia conservativa, “al haberse incluido en el artículo 1218 c.c., que responsabiliza al deudor hasta cuando la prestación sea posible”²⁰². Sin embargo, se puede refutar a esta conclusión que anula una de las particularidades de la responsabilidad contractual con respecto a la responsabilidad aquiliana. Si realmente el criterio de imputación de la imposibilidad de la prestación se encuentra consagrado en el artículo 1218 c.c., el precepto de diligencia conservativa representaría una verdadera regla de la responsabilidad, tal y como sucede en la responsabilidad aquiliana. De esta manera se extraviaría una parte de su significado que reside en el reconocimiento de la injerencia del vínculo de responsabilidad en la relación obligatoria –lo que comparte también la doctrina bajo análisis²⁰³–²⁰⁴. De hecho, en las obligaciones, la responsabilidad no se ubica fuera de la relación obligatoria como una mera consecuencia relacionada con la vulneración del ordenamiento y la respectiva producción de daños, de tal forma que el resarcimiento del daño sea una obligación ex novo. En las obligaciones, el vínculo de responsabilidad se encuentra enquistado en la relación sustancial, al punto de que es un estado alotrópico de la misma²⁰⁵: la obligación de resarcir el daño no es una diferente de la originaria, es simplemente una manifestación eventual que puede presentarse en la continuidad de la relación, que permanece idéntica, más allá de la variación del contenido. Tal inclusión implica que la diligencia conservativa, que en materia aquiliana desempeña solo el rol de criterio de imputación subjetiva de responsabilidad, adquiera en materia contractual una dimensión sustancial, convirtiéndose en parte integral del contenido de la posición pasiva inicial de la obligación, lo que justifica, de esta manera, su inclusión entre las reglas de cumplimiento del artículo 1176 inciso 1 c.c. –tal y como ha dicho Mengoni²⁰⁶–. La idea de la exhaustividad del artículo 1218 c.c.²⁰⁷ no cala, porque al considerar a la diligencia del artículo 1176 c.c. como parte de la estructura de la relación obligatoria, y por tanto extraña a la responsabilidad al incluirse en las nociones de cumplimiento e incumplimiento, esta parece exceder en sincretismo, lo que diluye las particularidades de la diligencia conservativa. De hecho, esta particularidad reside en que este tipo de diligencia está orientada solo de manera mediata al cumplimiento, a través de la búsqueda de la conservación de la posibilidad de la prestación²⁰⁸. En otras palabras, la diligencia no pierde su carácter de criterio de orientación de la conducta realizada, aun cuando es absorbida por el contenido de la relación, tal y como sucede en materia de obligaciones. Obviamente, por esta incorporación la diligencia resurge con adaptaciones significativas, presentándose como un instituto más robusto en sus contenidos, debido a que preservar la prestación como posible no muestra la naturaleza de una manifestación casual de la libertad individual, que es en cambio la base de las conductas dañinas en materia aquiliana. De hecho, la conservación de la posibilidad de la prestación pretende ser una actividad discrecional: libre en los medios, pero vinculada en el resultado, constituido, justamente, por dicha conservación²⁰⁹. Ello es igualmente cierto si la imposibilidad de la prestación no se entiende como un impedimento natural o jurídico que evita totalmente la obtención del resultado esperado²¹⁰. Dejado de lado el carácter absoluto, y, por tanto, traída la imposibilidad al lado del caso fortuito, la fuerza mayor y el factum principis, o inclusive de la causa extraña, en los cuales el juicio de previsibilidad y resistibilidad resulta superfluo porque hace parte in re ipsa, el artículo 1218 c.c. guarda silencio frente al problema de la imputación del factor de la imposibilidad objetiva y relativa. Es entonces cuando se acude a la diligencia del artículo 1176 c.c., o al criterio del riesgo, en las formas de responsabilidad ex recepto.

La duplicidad de nociones de la diligencia puede explicarse aparentemente en el artículo 1176 c.c., al remitir su sentido técnico al primer numeral de la norma, y su sentido atécnico al segundo. A pesar del mérito indiscutible de la hipótesis, por su tendencia a componer de manera coherente el sistema del cumplimiento y el incumplimiento de las obligaciones²¹¹, esta distinción, ampliamente acogida, es aun así objeto de críticas en Italia²¹².

Si bien no es posible en esta sede analizarlas a ambas²¹³, es oportuno dedicar algunas consideraciones con respecto a la diligencia en sentido atécnico, debido a su importancia en materia de cumplimiento. En las obligaciones con objeto no determinado ex ante, la diligencia en sentido atécnico funge como principal criterio de determinación del objeto de la obligación, concretamente, del objeto principal de la prestación²¹⁴. El artículo 1176 inciso 2 c.c. constituye una norma general que remite a las reglas de comportamiento extrajurídicas, las llamadas leges artis, es decir, al conjunto del saber teórico, técnico, tecnológico y particular, y a las reglas de la experiencia que gobiernan toda actividad del hombre, susceptible de ser objeto de un vínculo obligatorio²¹⁵. Gracias a esto, el deudor que está obligado de manera genérica goza de puntos precisos de referencia que debe seguir con su propia conducta, y, en consecuencia, el juez dispondrá a su vez de modelos de referencia para verificar la exactitud de la prestación debida, en caso de que el acreedor alegue incumplimiento. Es preciso dejar claro que la diligencia en sentido atécnico no concierne solo a las obligaciones con objeto no determinado ex ante, sino que juega también un rol determinante de la prestación y su resultado en aquellas con objeto determinado²¹⁶. Al respecto, basta pensar en la prestación del contratista y la importancia que allí adquieren las llamadas leges artis (cfr. arts. 1660 inc. 1 c.c. y 1662 inc. 2 c.c.), más allá de la predeterminación minuciosa que caracteriza el objeto del contrato de obra [appalto], gracias a la licitación o anteproyecto, que en consecuencia extiende sus efectos sobre el vínculo que atrapa al contratista.

Por el contrario, resulta ambiguo sustraer de la diligencia el rol de criterio de valoración de la conformidad de las conductas debidas por el deudor: criterio que, por lo demás, presupondría ya definidos los contenidos de la relación obligatoria en cuanto a su obligatoriedad y extensión²¹⁷. Ubicar a la diligencia en el parámetro de valoración del quomodo de la prestación²¹⁸, y, por tanto, en el criterio que define su exactitud, se refleja, obviamente, en el plano del incumplimiento, lo que la eleva a “típico criterio de responsabilidad”²¹⁹. La ambigüedad reside en la falta de precisión del modo en el cual la diligencia operaría como criterio de responsabilidad. En efecto, si esta exige valorar la previsibilidad y la evitabilidad de la inobservancia del vínculo en el cual se presenta el incumplimiento, exigiendo del acreedor la prueba específica de ausencia de atención, esfuerzo, empeño, cuidado o competencia que da origen a la ausencia o inexacta prestación debida, el fundamento de la responsabilidad sería el incumplimiento culposo, en contraposición a la evolución de los sistemas privatistas modernos, y, sobre todo, en evidente oposición a lo establecido en el artículo 1218 c.c. Si, por el contrario, la diligencia se agota en la cualificación de la prestación exacta, esto es, conforme al contenido de la obligación bajo la perspectiva cualitativa, cuantitativa y temporal según indiquen el título y las fuentes que integran la relación obligatoria, se corre el riesgo de adolecer de inutilidad. Si así fuera, la diligencia no aportaría elemento alguno que permita definir el contenido de la prestación, ni siquiera desde la perspectiva de sus modalidades, reduciéndose a concepto sintético del respeto a los preceptos que conforman el objeto de la obligación. En cambio, si la diligencia acude a definir el contenido de la obligación, incluso solo con base en las modalidades de la prestación al fungir como criterio de definición de lo debido, y por tanto, de la exactitud de la prestación, entonces fungiría como criterio que determina el contenido de la relación obligatoria, tal y como sostiene la teoría que aboga por su duplicidad, refutada también por la opinión bajo análisis²²⁰.

CAPÍTULO SEGUNDO
1. LA BUENA FE Y LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL CUMPLIMIENTO

Un capítulo tremendamente importante del cumplimiento se centra en el rol que desempeña la buena fe objetiva en su función integradora. En busca de la compleja tarea de dotar de concreción a la buena fe, la reflexión europea ha identificado algunas estructuras dogmáticas dirigidas a tal fin¹. Las más significativas son las que atienen, por un lado, a las obligaciones instrumentales y accesorias, y por otro, a la prohibición del abuso del derecho. A ambas figuras se relacionan dos orientaciones funcionales de la buena fe: la buena fe integrativa y la buena fe valorativa o de límite². En este trabajo será analizada la primera bajo la óptica del cumplimiento, estimulados por el amplio reconocimiento que el derecho y la doctrina colombiana le brindan³.

La buena fe ha sido reconocida, primero por la doctrina y luego por la jurisprudencia⁴, como fuente de obligaciones adicionales a aquellas consagradas en el título obligatorio u obtenidas per relationem de otras fuentes que determinan el contenido obligatorio, como la pericia o la ley. Estos deberes tienen una naturaleza instrumental, puesto que están orientados a la obtención del resultado final esperado por el acreedor y encaminados a garantizar a este último la máxima utilidad extraíble de la prestación debida. Basta pensar en los deberes de custodia o de conservación en las prestaciones de dar, así como en los deberes de información respecto a todo tipo de prestación: dare, facere y non facere. Estos deberes presentan una naturaleza accesoria, es decir, se colocan a latere de la prestación, en función de su desarrollo, y se orientan en dirección distinta de la prestación. Como se verá, la categoría se agota sustancialmente en los deberes de protección, los cuales conminan a ambos sujetos de la relación obligatoria a salvaguardar al otro de daños patrimoniales o personales ocasionados por la proximidad de sus esferas jurídicas, debido al vínculo obligatorio que los liga.

Esta extensión del contenido de la obligación, proyectada sobre bienes y aspectos personales que no se relacionan directamente con la prestación, representa una de las insignias de la concepción contemporánea de la obligación. En la literatura italiana se observa cuidadosamente que “el legislador –antes de reproducir la antigua norma sobre la diligencia del buen padre de familia ya impuesta al obligado– tuvo el cuidado de redactar una disposición sin precedentes […], al imponer en el artículo 1175 c.c. que el deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección”, lo que ha consagrado por primera vez que “el comportamiento del obligado y del titular del derecho estén sometidos a un mismo criterio de valoración”⁵. Como es sabido, la corrección evoca lo mismo que la buena fe objetiva, al punto de que los dos términos conforman una endíadis⁶, por lo demás difundida en otras culturas jurídicas (good faith and fair dealing, Treu und Glauben, etc.). La influencia de la buena fe sobre el objeto de la obligación ha transformado la fisonomía de esta respecto del modelo recibido de las fuentes del derecho romano y, luego de notables manipulaciones, consagrado en la famosa descripción contenida en las Institutiones Iustiniani⁷ y atribuida a Papiniano⁸. En palabras bastante autorizadas se ha resaltado que, tanto en Alemania como en Italia, la obligación ya no es considerada “una relación lineal en cuyos polos se sitúan el débito del lado pasivo y el crédito del lado activo, sino una estructura compleja en la cual, junto a su núcleo constituido por la prestación, aparece un conjunto de deberes colaterales o accesorios (Nebenpflichten), cuya función general es “pilotear” la relación obligatoria hacia aquel resultado integralmente útil que esta per se pretende realizar”⁹. Por el contrario, un escenario distinto se presenta en Francia, en donde la protección aparejada a la prestación toma la forma de la obligation de sécurité¹⁰. Dicha obligación es entendida por la doctrina francesa como un vínculo autónomo pero que accede a la obligación strictement contractuelle y, por lo tanto, la necesidad de salvaguardar el patrimonio y la persona del otro sujeto de la relación obligatoria no hace parte de su contenido, sino que se ubica en un vínculo independiente que acompaña a la obligación principal¹¹, la cual, en consecuencia, no está dotada de una estructura compleja como en los derechos alemán e italiano¹².

La noción de la buena fe en su función integradora –como es conocido– nació y se desarrolló rápidamente en Alemania entre finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, mediante la sinergia entre las actividades doctrinal y jurisprudencial. Su finalidad es complementar y enriquecer el denominado marco de la obligación, mediante el instrumento técnico de las obligaciones accesorias a la obligación principal de la prestación (Nebenpflichten)¹³.

Para comprender a plenitud cuáles exigencias impulsaron a la cultura jurídica alemana a atribuir a la buena fe una función integradora o integrativa, y a considerar que esta sea solo viable mediante la figura de los deberes accesorios, es necesario remontarse a dos características del derecho alemán de las obligaciones: la primera, accidental, y de hecho venida a menos con la Schuldrechtsmodernisierung; la segunda, en cambio, definitiva, por cuanto está ligada con una conquista conceptual, tenida en cuenta sin duda en el elemento accidental, pero destinada a superarlo. Estas son: la ausencia de una noción amplia de incumplimiento similar a la del artículo 1218 c.c., y la configuración de la obligación como una estructura compleja, como se ha anticipado.

Hasta la Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts del 26 de noviembre de 2001 no existía en el código civil alemán esbozo alguno de una noción de incumplimiento lo suficientemente amplia como para incluir las distintas vicisitudes del fenómeno, incluidas aquellas formas de inejecución del vínculo obligatorio ligadas, no tanto a la ausencia de prestación, cuanto a una prestación cualitativa y cuantitativamente distinta de la prescrita en el título, o sea, aquellas que la doctrina alemana reconduce a la categoría de la inexactitud de la prestación¹⁴, como también lo hace el derecho italiano¹⁵. En efecto, el BGB se limitaba a identificar como presupuestos de la responsabilidad contractual dos encarnaciones cualificadas del incumplimiento, por llamarlas de alguna forma: la imposibilidad sobrevenida de la prestación imputable al deudor (§ 280 BGB original) y la mora (§ 284 BGB original). A falta de una norma que previera expresamente el deber del deudor de llevar a cabo la prestación de manera exacta, la doctrina tuvo que acudir a reparos mediante la introducción de una figura que liberara al sistema de obligaciones de la agonía en la que estaba sumido, debido a la decisión de fundar la responsabilidad sobre dos supuestos tremendamente limitados¹⁶. Así las cosas, Hermann Staub¹⁷ planteó la existencia de “violaciones contractuales positivas” (positiven Vertragsverletzungen), hipótesis de incumplimiento de la obligación diferentes de las dos previstas por la ley. Estas aparecen cuando el deudor, si bien no incurre en mora ni se encuentra en imposibilidad de cumplir por una circunstancia que le sea imputable, desarrolla conductas positivas contrarias al contenido de la prestación debida que de todas formas perjudican la actuación del vínculo¹⁸. En palabras de Staub: “El BGB no contiene […] una disposición análoga [al § 286 BGB, que contempla el retardo injustificado y permite reaccionar ante cualquier forma de omisión; n. d. a.] para las numerosas hipótesis en las cuales alguien viola una obligación mediante su conducta positiva, al hacer algo que no debía, o cumpliendo con la prestación, pero de manera inexacta”¹⁹. Atrapado entre esos dos supuestos de responsabilidad, el BGB no preveía un espacio para las positiven Vertragsverletzungen²⁰, “hipótesis en las que el deudor, sin estar en mora ni haber sido el causante de la imposibilidad, ha realizado comportamientos que afectan su actuación”²¹, o mejor, que divergen del Pflichtenprogramm²², es decir, del programa dispuesto en la relación obligatoria.

En Italia nunca ha habido un problema similar, debido a que, gracias a los artículos 1218, 1224 y 1225 c.c. de 1865, y luego a los artículos 1218 y 1176 c.c. vigente, siempre ha sido claro que el deudor debe realizar todos los actos dispuestos en el título de la obligación o impuestos por los parámetros externos que determinan el contenido de la prestación, como la pericia en las prestaciones de hacer, especialmente las de carácter técnico²³, con el fin de obtener el resultado debido, por lo demás, de forma exacta, es decir, dotado de las cualidades prometidas o esperadas legítimamente²⁴. Por ello, en nuestro panorama el concepto de cumplimiento engloba todo tipo de conducta, positiva o negativa, que permita conservar la posibilidad de la prestación²⁵, pero sobre todo llevarla a cabo en respeto de las modalidades de acción prescritas por el vínculo, derivando en un bien o una utilidad dotados de las características requeridas²⁶.

La laguna de la cual adolecía el BGB con respecto a los otros sistemas europeos fue colmada –historia bastante conocida– mediante el § 242 BGB, que establece la necesidad de valorar el comportamiento del deudor nach Treu und Glauben: “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”. No obstante su tenor literal, doctrina y jurisprudencia concuerdan en que el alcance de la buena fe debe extenderse hasta el comportamiento del deudor²⁷. Sobre el § 242 BGB fueron construidas las denominadas Treupflichten, o sea, los deberes de corrección, que enriquecen el contenido de la obligación al permitir –es esto lo que más cuenta– la reacción en el plano remedial frente a los comportamientos positivos que puedan afectar la exactitud en el desarrollo de la prestación, es decir, las ya mencionadas violaciones contractuales positivas²⁸.

Una vez colmada la laguna, la doctrina alemana pudo escapar de la denunciada insuficiencia de supuestos normativos acerca de la responsabilidad por incumplimiento y centrar su atención sobre la estructura de la relación obligatoria²⁹. La casi unánime literatura alemana en materia de obligaciones ha esbozado una concepción compleja de la relación obligatoria, diferente de la lineal, que, de acuerdo con el derecho romano, enfrenta los dos extremos de la relación, el débito por el lado pasivo, y el crédito por el lado activo. En efecto, la relación obligatoria presenta una estructura circular, en cuyo centro se ubica el deber primario de prestación (Hauptleistungspflicht), rodeado por una gama de deberes accesorios (Nebenpflichten), positivos (Verhaltenspflichten) o negativos (Unterlassungspflichten), cuya función general es conducir a la relación a la obtención del resultado previamente definido. Como la utilidad ligada al resultado no solo tiene en cuenta al acreedor sino también al deudor, es posible que los deberes accesorios, por cuanto surgen en función de la obtención plena del resultado, incumban a ambos sujetos de la relación, porque si bien es cierto que el acreedor tiene interés en que se cumpla con la prestación, también lo es que el deudor tiene interés en la extinción del vinculum iuris, o incluso algún otro interés, ligado a su reputación, dentro de las dinámicas socioeconómicas³⁰. La perspectiva de la reciprocidad, resaltada por la literatura alemana, no ha sido exaltada por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia italianas, de modo que es frecuente encontrar una noción de obligación enrocada en la idea tradicional de su agotamiento con el solo desarrollo del deber principal de prestación, insensible³¹ a los nuevos conceptos que, durante el siglo XX, condujeron a la que hoy llaman con acierto concepción contemporánea de la relación obligatoria³². Suscita perplejidad aquella área de la doctrina civilista italiana que, influenciada por la doctrina alemana, considera decididamente que los deberes accesorios, y por tanto la compleja estructura de la relación obligatoria, están consagrados con claridad en el artículo 1175 c.c.³³.

Desde siempre, la doctrina alemana ha identificado una amplia gama de deberes accesorios, que pueden subdividirse en cuatro grupos principales³⁴. El primero de ellos comprende los deberes que imponen al deudor el cumplimiento de todos aquellos actos que, si bien no están incluidos de manera concreta en la prestación, son indispensables para su actuación (Nebenleistungspflichten). El segundo grupo abarca los deberes que tutelan la exigencia de que los sujetos de la relación no sufran ningún daño sobre su persona o sus cosas, con ocasión de la actuación del vínculo, que determina una suerte de “contacto social” proclive a invadir con agilidad las esferas jurídicas de los sujetos. A esta clase de Nebenpflichten se les llama deberes de protección (Schutzpflichten). El tercer grupo recoge aquellos deberes que vinculan a los sujetos de la relación a observar sus fines, además de sus expectativas (Rücksichtspflichten). El cuarto grupo engloba los deberes que establecen la recíproca cooperación entre los sujetos con el fin de que la actuación de la relación se presente de la manera más ventajosa posible (Mitwirkungspflichten)³⁵. Esta cuatripartición sintetiza la organización más utilizada en la doctrina alemana durante la primera mitad del siglo pasado, pero no agota los intentos de composición del vasto mosaico que suponen los deberes accesorios. En efecto, se ha sostenido la necesidad de distinguir entre deberes accesorios en estricto sentido, que tienen que ver directamente con la prestación, y aquellos deberes que tienen que ver específicamente con la ejecución y el desarrollo de la relación obligatoria. De hecho, los primeros pueden provenir tranquilamente del contenido del contrato, considerándolos allí incluidos y por lo tanto parte de sus particularidades; conceden al contrayente una acción directa de cumplimiento o incluso de resolución del contrato. Por el contrario, los segundos nacen de la regla Treu und Glauben, porque no provienen de la obligación o del contrato, ni siquiera en sus particularidades, debido a que el deber de los sujetos de comportarse correctamente sobrepasa por definición el contenido de las previsiones de las partes, o, de manera más general, del contenido prestacional³⁶. Karl Larenz se ubica en esta línea de pensamiento. En efecto, el autor distingue los deberes de prestación (Leistungspflichten), tanto primarios como secundarios, de los “deberes de comportamiento ulteriores” (weiteren Verhaltenspflichten), expresión preferida a cualquier otra por su carácter omnicomprensivo. Los deberes ulteriores de conducta consisten prevalentemente en vínculos de lealtad y protección, y a diferencia de los deberes de prestación, no poseen una naturaleza caracterizante, ya que no consiguen determinar el “tipo” de obligación y de contrato en el cual son incluidos. Su peculiaridad consiste en su carácter indefinido pero sujeto a definirse por vía judicial, y por tanto dependientes de las circunstancias del caso concreto, lo que dificulta exigir su observancia a priori³⁷.

Bastante más sobria y concreta se muestra la jurisprudencia alemana, que ha concentrado su atención en el contenido de los deberes específicos integrativos que enriquecen concretamente el plano obligacional, y no tanto en las clasificaciones de tipo funcional. Bajo esta perspectiva, con el tiempo se han identificado los deberes de información y aviso, los de lealtad y asistencia (Treue und Fürsorgepflichten) y aquellos de cooperación, que pueden extenderse al punto de permitir a la otra parte modificar el contenido de las cláusulas contractuales para favorecer la eficacia del contrato. Los deberes de protección son reconducidos dentro de los deberes de lealtad y asistencia, de los cuales representan en gran parte el alma, y su campo de aplicación se encuentra en las relaciones de trabajo subordinado, gravando así al empleador en favor de su dependiente; en las relaciones de gestión de puntos de venta, en favor de la integridad de los clientes; en los contratos de arrendamiento de inmuebles, gravando al arrendador con la salvaguarda del arrendatario; y, en fin, en las relaciones de contratación de obra, imponiendo al contratista la custodia de las cosas que le son confiadas³⁸.

La noción de obligación como relación compleja suplanta la concepción de la Pandectística que acudía a la idea de Organismus³⁹ pero desde el plano exclusivamente descriptivo⁴⁰, mientras que la idea de la relación como esencia de la obligación, así como la articulación de su contenido, proyectan sobre la idea de Organismus una importante renovación. La obligación es rediseñada, ya sea como estructura orgánica –esta es su concepción más antigua⁴¹–, ya sea como Gefüge –esta, en cambio, es la perspectiva más reciente⁴²–, y por tanto, en torno a la prestación principal, a la Leistungspflicht, “se concentra una constelación de deberes accesorios, cuya finalidad es asegurar la plena realización de todos los intereses por los cuales el vínculo ha surgido, o que, de todas formas, se relacionan necesariamente con él”⁴³.

Esta noción se encuentra tan arraigada en el pensamiento alemán que fue incluida en el cuerpo del § 241 BGB mediante la reciente Schuldrechtsmodernisierung del 26 de noviembre de 2001^[44] para completar la definición de obligación que allí se establece, con la introducción de un segundo Absatz dedicado a la positivización de los deberes de protección: “Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten”. Sobre esta nueva formulación se pueden proferir opiniones de distinta índole⁴⁵, y son varias las lecturas desde la perspectiva sistemática⁴⁶; sin embargo, se debe concordar en un punto, consistente en que, de la articulada y a veces excesivamente minuciosa clasificación entre deberes ulteriores respecto al primario de prestación, elaborada por la doctrina alemana, la figura más significativa, ora en términos prácticos, ora desde la perspectiva dogmática, es sin duda alguna la de los deberes de protección, al punto de que solo esta mereció mención en el enunciado normativo dedicado al contenido de la relación obligatoria, a pesar de no haber una remisión expresa a la denominación Schutzpflichten⁴⁷.

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