Kitabı oku: «Staatsrecht aus Verwaltungsperspektive»

II.Schutzpflichten des Staates

72Komplexer sind die Fälle, in denen eine Schutzpflicht des Staates geprüft wird, dazu → Online-Fall 1⁶. Typischerweise sind dies Fälle, in denen ein Bürger von der Verwaltung ein Einschreiten gegen einen (vermeintlichen) Missstand, insb. störende Dritte, verlangt, dazu → Fall 5. Sie sind komplex, weil der Schutz des einen fast immer die Einschränkung der Rechte des anderen bedeutet. So wird im obigen Beispiel durch die Lärmschutzanordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG die körperliche Unversehrtheit der Nachbarn geschützt. Der Anlagenbetreiber kann zugleich gewichtig in seiner Berufsfreiheit eingeschränkt werden. Um die gegensätzlichen Interessen sauber abzuarbeiten, ist eine ordentliche Prüfungsstruktur wichtig. Dazu ist es hilfreich, wenn man sich verinnerlicht, worauf Schutzpflichten überhaupt Auswirkungen haben und wann eine solche vorliegt.

73Auswirkungen haben Schutzpflichten vor allem auf die Frage nach dem Einschreiten selbst („Ob“ des Einschreitens, Entschließungsermessen) sowie der Wahl der konkreten Maßnahme („Wie“ des Einschreitens, Auswahlermessen). Sind die Folgen für den Betroffenen (im Beispiel: den Nachbarn) derart gravierend, dass ein Unterlassen unverhältnismäßig wäre, verdichtet sich jedenfalls das Entschließungsermessen „auf Null“. Die Nachbarn haben dann einen Anspruch auf Einschreiten.

Es liegt auf der Hand, dass das Entschließungsermessen wesentlich einfacher „auf Null reduziert“ sein kann als das Auswahlermessen: Der Verwaltung stehen für gewöhnlich viele unterschiedliche Maßnahmen zur Verfügung, um den Schutz des Betroffenen zu gewährleisten. Dazu ein weiteres

Beispiel: Überschreiten die Lärmimmissionen einer Bar jedes Wochenende die erlaubten Grenzwerte, können zum Schutz der Nachbarn unterschiedlichste Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG erlassen werden: Einbau einer Schallschutztür, Beschränkung der Lautstärke, Beschränkung der Uhrzeit für Musik und weitere mehr. Sind die Beeinträchtigungen für eine Vielzahl von Nachbarn gravierend und weigert sich der Barbetreiber, ist anstelle der Auflage eventuell sogar an einen Widerruf der Gaststättenerlaubnis zu denken, § 15 Abs. 2 GastG.

Welche dieser Maßnahmen gewählt werden darf, richtet sich nach einer ausführlichen Abwägung der zu schützenden Belange des Betroffenen und der abwehrrechtlichen Belange des Beschränkten.

74Ein Recht auf Tätigwerden ergibt sich nicht so selbstverständlich aus den Grundrechten wie das Recht zur Abwehr einer belastenden Maßnahme. Es genügt nicht, den sachlichen Schutzbereich über die auswendig gelernten Definitionen zu bestimmen. Vielmehr muss hergeleitet werden, dass aus dem jeweiligen Grundrecht auch konkret eine Schutzpflicht erwachsen kann. Das wird deutlicher mit einem

75Beispiel: 50 m neben der Gaststätte A eröffnet die neue Gaststätte B mit einem ähnlichen Angebot wie A. A hat nunmehr massive Gewinneinbuße, weil ihre ehemaligen Kunden das Essen bei B besser finden. Letztlich muss A den Betrieb aufgeben.

Obwohl hier der Beruf (Art. 12 Abs. 1 GG) der Gaststättenbetreiberin A betroffen ist, muss der Staat nicht einschreiten.⁷ Es gibt daher keine Rechtsgrundlage in der Gewerbeordnung oder dem Gaststättengesetz, die eine Schließung oder Beschränkung neuer Gaststätten für einen solchen Fall vorsieht.

76Die Herleitung der Schutzpflicht erfolgt im Rahmen des sachlichen Schutzbereiches⁸ abhängig vom jeweiligen Grundrecht.⁹ Weiterer, sehr wichtiger Unterschied zur abwehrrechtlichen Konstellation ist, dass sich die Schutzpflichten wegen der vielfältigen Handlungsmöglichkeiten vorrangig an den Gesetzgeber richten. Er hat den Schutzpflichten nachzukommen und sie zu konkretisieren. Diese Verpflichtung hat er vielfältig, insb. durch Strafvorschriften (etwa Totschlag, § 212 StGB; Körperverletzung, § 223 StGB; Betrug, § 263 StGB) oder Vorschriften wie dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), bereits erfüllt. Das bedeutet für die verwaltungsrechtliche Fallbearbeitung, dass ein Einschreiten der Verwaltung aus grundrechtlichen Schutzpflichten nur im Ausnahmefall und regelmäßig nur für höchstrangige Schutzgüter in Betracht kommt. Sie spielen daher vor allem im Rahmen der körperlichen Unversehrtheit eine Rolle, etwa im obigen Beispiel des Nachbars einer zu lauten Bar. Es bedeutet auch, dass die Verwaltung eine entsprechende einfachgesetzliche Rechtsgrundlage benötigt, um einschreiten zu können.

III.Leistungs- und Teilhaberechte

77Neben Schutzpflichten können Grundrechte auch sog. Leistungs- oder Teilhaberechte umfassen.

Leistungsrechte in diesem Sinne umfassen etwa den Anspruch auf Gewährung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip), den Anspruch auf Asyl (Art. 16a GG) oder den Anspruch der Mutter auf „den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft“ (Art. 6 Abs. 4 GG). Sie bestehen eigenständig („originär“), also unabhängig davon, ob andere Personen bereits eine solche Leistung erhalten haben.

Teilhaberechte hingegen sind darauf gerichtet, dieselben Leistungen zu erhalten wie ein anderer zuvor („derivativ“). Sie kommen oftmals beim Zugang zu vorhandenen staatlichen Einrichtungen zum Tragen. Beispiele sind der gleichheitsgerechte Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung wie einer Stadthalle (Art. 3 Abs. 1 GG, → Fall 12 und Fall 14) oder der Anspruch auf gleichheitsgerechte Studienplatzvergabe (Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG¹⁰).

78Originäre Leistungsrechte bestehen nur selten. Sie richten sich im Übrigen – wie das Recht auf schützenswertes Einschreiten – vorrangig an den Gesetzgeber und nicht unmittelbar an die Verwaltung.

Derivative Teilhaberechte hingegen kommen auch in der Verwaltungspraxis häufig zum Tragen. Hierzu lässt sich allgemein festhalten, dass im Regelfall ein Zugangsanspruch zu staatlichen Einrichtungen besteht.¹¹ Dieser Anspruch beschränkt sich bei Kapazitätsengpässen auf eine gleichheitsgerechte Auswahl der Teilnehmer.¹² Er geht aber nicht so weit, dass weitere Kapazitäten geschaffen werden müssen (das wäre ein originäres Leistungsrecht).

Ein Einwohner einer baden-württembergischen Stadt ist gem. § 10 Abs. 2 S. 2 GemO BW berechtigt, die Stadthalle zu benutzen (derivatives Leistungsrecht). Er hat aber keinen Anspruch gegen die Stadt, dass eine neue Stadthalle gebaut oder die alte Stadthallte vergrößert wird (originäres Leistungsrecht). Ebenso wenig kann ein Marktteilnehmer verlangen, dass die zu vergebenden Standplätze auf dem städtischen Weihnachtsmarkt von 20 auf 25 Standplätze erweitert werden. Er kann lediglich verlangen, bei der Standvergabe wie alle anderen Teilnehmer gleichheitsgerecht berücksichtigt zu werden, § 70 Abs. 1, 3 GewO.

79Für die gleichheitskonforme Auswahl muss die Verwaltung eigene, nachvollziehbare und diskriminierungsfreie Kriterien zugrunde legen. Das sind etwa das Losverfahren, die Attraktivität oder Ausgewogenheit des Angebotes, das Rotationsprinzip oder das Prioritätsprinzip („wer zuerst kommt, mahlt zuerst“).¹³ Nicht ausreichend sind hingegen die Kriterien „alt vor neu“ oder „neu vor alt“ sowie „bekannt und bewährt“. Sie können allenfalls als Hilfskriterien herangezogen werden. In der Regel bewertet die Verwaltung die Bewerber anhand mehrerer solcher Kriterien. Siehe hierzu → Fall 12.

80Leistungs- und Teilhaberechte vermitteln subjektive Rechte und sind daher mit einem Rechtsbehelf durchsetzbar, wenn sie verletzt werden. Wie bei Schutzansprüchen muss das subjektive Recht auch hier im Rahmen der Widerspruchs- oder Klagebefugnis (vorrangig aus einfachem Recht¹⁴) hergeleitet werden.

Hat ein Rechtsbehelf Erfolg, wird – insb. beim Teilhaberecht – selten ein konkreter Leistungs- oder Teilhabeanspruch zugesprochen, sondern regelmäßig nur die Verpflichtung zur erneuten Entscheidung der Verwaltung. Im Fall des Teilhabeanspruchs wird dann das Auswahlverfahren neu durchgeführt.¹⁵

IV.Weitere Funktionen

81Als weitere Funktionen der Grundrechte gelten etwa die Mitwirkungsrechte, die sog. Freiheit am Staat (status activus). Sie wird hauptsächlich durch die Teilnahme an Wahlen ausgeübt, aber auch der Zugang zu öffentlichen Ämtern aus Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG zählt hierzu.

82Darüber hinaus enthalten bestimmte Grundrechte Einrichtungsgarantien. Der Staat stellt gewisse (privatrechtliche) Institute¹⁶ und (öffentliche-rechtliche) Institutionen¹⁷ zur Verfügung und gewährleistet deren (Kern-)Bestand. Das bedeutet nicht, dass diese Einrichtungen nicht geregelt oder ihr Handeln beschränkt werden können. Dabei sind jedoch – ähnlich einer abwehrrechtlichen Grundrechtsprüfung – die Maßnahmen verfassungsrechtlich zu rechtfertigen.

Verletzt werden diese Garantien jedenfalls, wenn die Einrichtungen komplett abgeschafft oder derart beschränkt werden, dass nur noch eine „leere Hülse“ übrig bleibt. Das kommt allerdings nur durch Gesetz und nicht durch Verwaltungshandeln in Betracht.

Zu den Einrichtungsgarantien zählen nicht nur Grundrechte (innerhalb der Art. 1 bis 19 GG), sondern auch die Parteien (Art. 21 GG), die Gemeinden (Art. 28 Abs. 2GG), das Berufsbeamtentum (Art. 33 Abs. 4, 5 GG), die Richterschaft (Art. 92, 97 GG).

Beispiel: Beschließt das Land, kommunale Aufgaben wie die Trägerschaft für Grund- und Hauptschulen (§ 28 Abs. 1 SchG BW) aus dem Aufgabenbereich der Gemeinden herauszunehmen und auf die nächsthöhere Verwaltungsebene (etwa die Landratsämter) zu übertragen, spricht man von „Hochzonung“. Diese Hochzonung greift in die kommunale Selbstverwaltung der Gemeinden (Art. 28 Abs. 2 GG) ein. Für diese Maßnahme bedarf es einer Rechtfertigung oder jedenfalls muss die Mitwirkung der Gemeinden in wirksamer Weise vorbehalten bleiben.¹⁸

83Zuletzt kommt in den Grundrechten auch eine objektive Wertentscheidung zum Ausdruck. Abgesehen von den daraus abgeleiteten Schutzpflichten, hat dies für die öffentliche Verwaltung kaum Relevanz. Sie kommt insb. bei der Auslegung privatrechtlicher Normen im Lichte der Grundrechte zum Tragen. Zwischen Privaten finden Grundrechte keine Anwendung (keine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte).¹⁹ Eine Berücksichtigung der Grundrechte findet nur in sog. „Einbruchstellen“, also unbestimmten Rechtsbegriffen oder Generalklauseln (vor allem §§ 138, 242, 826 BGB) statt (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte).²⁰

Der Unterschied wirkt sich insb. dort aus, wo der Gesetzgeber vorrangige oder abschließende Regeln getroffen hat. In diesen Fällen liegt grundsätzliche Bindung an die gesetzgeberische Entscheidung vor,²¹ sodass auch keine mittelbare Drittwirkung mehr in Betracht kommt. Außerdem ist die Prüfung nicht so streng wie in der Abwehrkonstellation gegen staatliches Einschreiten, denn im Privatverhältnis stehen sich immer zwei Grundrechtsträger gleichberechtigt gegenüber. Die Freiheit des einen überwiegt hier nur selten die Freiheit des anderen.

B.Prüfung der Grundrechte
I.Zur Reihenfolge der Grundrechtsprüfung

84In welcher Reihenfolge die Verletzung von Grundrechten zu prüfen ist, richtet sich nach der Art der möglicherweise betroffenen Grundrechte. In einem ersten Schritt muss daher überlegt werden, welche Grundrechte im konkreten Fall für welchen Adressaten überhaupt betroffen sein könnten.

Grundsätzlich gilt: Für jeden Adressaten und jedes Grundrecht ist hierbei eine gesonderte Prüfung erforderlich. Das meint auch die verkürzte, „kleine Grundrechtsprüfung“, bei der nur die Verhältnismäßigkeit geprüft wird: je Grundrecht und Adressat muss eine eigene Verhältnismäßigkeit geprüft werden.²² Nur bei erkennbarem Gleichlauf (etwa bei Allgemeinverfügungen) verschiede­ner Adressaten oder absolut identischem Prüfungsinhalt kann die Prüfung in den Prüfungsarbeiten (aber auch nur dort) ausnahmsweise zusammengezogen werden. Im Zweifel ist stets getrennt zu prüfen.

85Exkurs

Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist hierbei stets auch an die vorrangige Prüfung der Grundfreiheiten des Unionsrechts zu denken. Diese müssen also zuerst geprüft werden. Die Prüfung der EU-Grundfreiheiten ersetzt aber nicht die Prüfung der Grundrechte des Grundgesetzes, diese werden unmittelbar danach geprüft (Stichwort: nur Anwendungsvorrang, kein Geltungsvorrang).

Daneben können die Grundrechte der europäischen Grundrechtecharta zu prüfen sein. Sie sind gem. Art. 51 der Charta anwendbar, wenn die nationalen Verwaltungsbehörden Unionsrecht durchführen. Das setzt nicht voraus, dass eine unionrechtliche Norm (etwa eine Richtlinie oder Verordnung) unmittelbar angewendet wird. Vielmehr genügt es, dass die nationalen Normen das Unionsrecht umsetzen. Das ist vor allem im Umweltrecht der Fall.

Subsidiär ist an die Grundrechte aus der EMRK zu denken.

86Das Verhältnis dieser Prüfungen zueinander wird aufgrund der fortschreitenden Europäisierung und der mittlerweile aufgestellten Grundsätze des BVerfG zunehmend komplexer.²³ Inwiefern sich dies auf die Prüfungsreihenfolge und Darstellung auswirkt, ist noch nicht vollumfänglich beantwortet. Im Zweifel gilt, dass in einem Gutachten stets zunächst alle in Betracht kommenden Grundrechte und Grundfreiheiten zu prüfen sind. Sollten diese Prüfungen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist anschließend daran zu erörtern, welches Ergebnis „sticht“.

87Kommen für einen Adressaten mehrere Grundrechte des Grundgesetzes in Betracht, so gilt zunächst die Regel, dass Freiheitsgrundrechte vor Gleichheitsgrundrechten zu prüfen sind. Innerhalb der Gruppe der jeweiligen Grundrechte (das gilt für Freiheitsgrundrechte und Gleichheitsgrundrechte) gilt dann, dass das speziellste Grundrecht zuerst zu prüfen ist.

Bei den Freiheitsgrundrechten entfällt eine Prüfung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), wenn der Schutzbereich eines speziell(er)en Freiheitgrundrechts eröffnet und ein Eingriff in diesen bejaht wurde. Unbeachtlich ist dabei, ob das speziellere Grundrecht verletzt wurde oder nicht. Art. 2 Abs. 1 GG tritt als subsidiäres Auffanggrundrecht zurück und kommt nur dann zur Anwendung, wenn kein anderer Schutzbereich – bezüglich des konkreten Adressaten – eröffnet ist. Dazu zählt insb. der Fall, dass ein Deutschen-Grundrecht (bspw. Art. 8 Abs. 1 GG) nur deswegen nicht anwendbar ist, weil der Adressat kein Deutscher i. S. d. Art. 116 Abs. 1 GG ist.²⁴

88Bei den übrigen Freiheitsgrundrechten sollte mit der Prüfung des jeweils sachnächsten Grundrechts begonnen werden. Kann aufgrund des Sachverhalts das sachnächste Grundrecht nicht sicher bestimmt werden, so beginnt man mit der Prüfung des Grundrechts mit der strengsten Schrankenregelung (also Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt vor Grundrechten mit qualifiziertem Gesetzesvorbehalt vor Grundrechten mit einfachem Gesetzesvorbehalt).

Im Rahmen dieser Prüfung muss dann kenntlich gemacht werden, ob das Freiheitsgrundrecht in seiner abwehrrechtlichen Funktion (Regelfall) oder als Schutzpflicht (selten) geprüft werden soll.

89Prüfungsstandort und -reihenfolge der Grundrechte im Verwaltungshandeln

I. Rechtsgrundlage

II. Materielle Voraussetzungen

1. Tatbestand

2. Rechtsfolge

a) Adressatenwahl, wenn mehrere vorhanden

b) Ermessen

„Die Maßnahme ist nach [Rechtsgrundlage] Ermessenssache. Das Ermessen ist nach § 40 LVwVfG auszuüben, wobei insb. die Grundrechte sowie der aus Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten sind.“

aa) Freiheitsgrundrechte

Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG), Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG), Glaubensfreiheit (Art. 4 Abs. 1, 2 GG), Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), …

Wenn kein anderer Schutzbereich einschlägig ist: Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

bb) Gleichheitsrechte

Besondere Gleichheitsrechte (Art. 3 Abs. 2, 3 GG, Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG, …)

Wenn keine besonderen Gleichheitsrechte verletzt sind: Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)

c) Bestimmtheit

d) Keine (rechtliche oder tatsächliche) Unmöglichkeit

III. Formelle Voraussetzungen²⁵

1. Zuständigkeit

a) sachlich, in der Regel mit § 15 LVG BW

b) örtlich, in der Regel aus § 3 LVwVfG

2. Verfahren

a) Beteiligte, §§ 11 ff. LVwVfG

b) Ausgeschlossene/Befangene, §§ 20 f. LVwVfG

c) Anhörung, § 28 LVwVfG

3. Form

a) Form des Verwaltungsaktes, § 37 Abs. 2 LVwVfG

b) Begründung, § 39 Abs. 1 LVwVfG

4. Bekanntgabe, § 41 Abs. 1 LVwVfG

II.Zur Prüfung von Freiheitsgrundrechten in ihrer Funktion als Abwehrrechte

90Grundsätzlich folgt die Prüfung jedes einzelnen Freiheitsgrundrechts dem dreistufigen Prüfungsaufbau: Eröffnung des Schutzbereichs (1.), Eingriff in den Schutzbereich (2.) und Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs (3.).

Hierbei muss in der Darstellung auf eine saubere Terminologie geachtet werden: Der Schutzbereich eines Grundrechts ist eröffnet und nicht etwa verletzt. Verletzt ist ein Grundrecht erst, wenn der Schutzbereich eröffnet ist, ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt und dieser Eingriff nicht gerechtfertigt ist.

1.Eröffnung des Schutzbereichs

91Ganz grundsätzlich betrachtet wird bei der Erörterung der Eröffnung des Schutzbereichs der Anwendungsbereich des Grundrechts als Rechtsnorm geprüft. Dabei wird typischerweise einerseits geprüft, ob das Grundrecht auf den Adressaten als natürliche oder juristische Person Anwendung finden kann – er also „grundrechtsberechtigt“ ist und sich auf den Schutz des Grundrechts berufen kann (persönlicher Schutzbereich) – und ob die konkrete Lebenssituation von der sachlichen Reichweite des Grundrechts umfasst wird (sachlicher Schutzbereich).

Theoretisch wären hier, sofern man diese Prüfung nicht als Vorprüfung durchführt, auch Fragen des räumlichen Schutzbereichs²⁶ und des zeitlichen Anwendungsbereichs (keine Anwendung auf vorkonstitutionelle Vorgänge) zu prüfen. In Prüfungsarbeiten und in der Praxis kommt hier aber nur der Prüfung des persönlichen und sachlichen Schutzbereichs Bedeutung zu. Typischerweise wird mit der Prüfung des persönlichen Schutzbereichs begonnen, ehe der sachliche Schutzbereich geprüft wird, dies ist aber nicht zwingend.

92a) Persönlicher Schutzbereich. Zum persönlichen Schutzbereich müssen in Prüfungsarbeiten und in der Verwaltungspraxis nur Ausführungen gemacht werden, wenn sich aus dem Lebenssachverhalt besondere Anhaltspunkte ergeben, etwa das Vorliegen einer juristischen Person oder die nichtdeutsche Staatsangehörigkeit einer natürlichen oder juristischen Person. Ansonsten genügt die knappe Feststellung, dass der Betroffene als natürliche Person unter den persönlichen Schutzbereich des Grundrechts fällt.

93aa) Besondere Anforderungen für den Schutz der Grundrechte für juristische Personen: Art. 19 Abs. 3 GG. Juristische Personen können sich nur auf den Schutz des Grundrechts berufen, wenn die besonderen Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 3 GG vorliegen. Art. 19 Abs. 3 GG gewährt den Schutz der Grundrechte für inländische juristische Personen, wenn das jeweilige Grundrecht „wesensmäßig“ auf diese anwendbar sind.

94(1) Juristische Person. Als juristische Personen gelten hier zunächst alle vollrechtsfähigen juristischen Personen des Privatrechts (nicht des öffentlichen Rechts), etwa die AG, die GmbH oder der eingetragene Verein. Mit dem Ziel eines umfassenden Grundrechtsschutzes können sich aber auch weitere teilrechtsfähige Personenmehrheiten auf Grundrechte berufen, etwa Gesamthandsgemeinschaften sowie nicht rechtsfähige Vereine (insb. Parteien und Gewerkschaften).

95Begriff: Juristische Personen

Im Privatrecht bezeichnet man als „juristische Personen“ insb. Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, …), den eingetragenen Verein (§§ 21 ff. BGB) und rechtsfähige Stiftungen (§§ 80 ff. BGB).

Keine juristischen Personen im Sinne des Privatrechts sind Personengesellschaften (GbR, oHG, KG). Sie fallen dennoch unter die Bezeichnung „juristische Person“ im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG. In der Klausur bietet sich (bei ausreichender Zeit) ein Satz zur Klarstellung an.

96Grundsätzlich können sich nur privatrechtliche juristische Personen auf Grundrechte berufen, nicht aber öffentliche-rechtliche juristische Personen. Hintergrund ist die Erwägung, dass der Staat nicht gleichzeitig grundrechtsverpflichtet und grundrechtsberechtigt sein kann (sog. Konfusionsargument).

97Nur ausnahmsweise gilt etwas anderes: So können sich wegen ihrer besonderen Unabhängigkeit vom Staat Universitäten und Hochschulen auf die Freiheit von Forschung und Lehre aus Art. 5 Abs. 3 GG, Rundfunkanstalten auf die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG sowie Kirchen27 auf die Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG berufen, obwohl sie als juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Bei Religionsgemeinschaften entsteht dadurch insoweit auch eine Gleichbehandlung zwischen den öffentlich-rechtlich und den privatrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften.

98Ferner können sich Gemeinden nur auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG berufen, aber nicht auf Grundrechte²⁸. Ob darüber hinaus noch weitere Ausnahmen für öffentlich-rechtlich organisierte juristische Personen denkbar sind (etwa Sozialversicherungsträger, Museen, Theater etc.) ist umstritten.

99Die Frage, ob sich eine öffentlich-rechtliche juristische Person auf Grundrechte beziehen kann, wird überwiegend bei dem Merkmal „wesensmäßige Anwendbarkeit der Grundrechte“ geprüft.

100Eng hiermit verknüpft ist die Frage, ob sich eine juristische Person des Privatrechts, an denen sich der Staat beteiligt, auf Grundrechte berufen kann. Für vollständig beherrschte Unternehmen (100 % in staatlicher Hand) wird dies – mit Ausnahme der Justizgrundrechte – verneint.²⁹ Werden sie nicht vollständig beherrscht, sondern hält die staatliche Hand nur einen geringfügigen Anteil ohne beherrschenden Einfluss, können sie sich auf Grundrechte berufen.³⁰ Da ausländische Staaten nicht grundrechtsverpflichtet sind, können sich auch solche juristische Personen auf Grundrechte berufen, die zu 100 % von ausländischen Staaten beherrscht werden (keine Konfusion).

101Exkurs: Grundrechtsbindung bei privatrechtlichem Handeln der Verwaltung

Von der eben erwähnten Grundrechtsberechtigung (kann sich der Staat selbst auf Grundrechte berufen?) ist die Frage zu unterscheiden, ob der Staat auch an Grundrechte gebunden ist, wenn er privatrechtlich handelt (Grundrechtsbindung). Diese Frage muss grundsätzlich bejaht werden.³¹ Zu unterscheiden sind folgende (nicht trennscharfe) Konstellationen³²:

1. Verwaltungsprivatrecht: Die Verwaltung erfüllt Verwaltungsaufgaben in privatrechtlichen Formen, leistet bspw. Subventionen durch zivilrechtliche Verträge oder erfüllt die Aufgaben der Daseinsvorsorge durch eine Stadtwerke GmbH. Hier besteht unstreitig eine vollumfängliche Grundrechtsbindung. Für (gegründete oder aufgekaufte) Privatrechtsunternehmen gilt dies, sobald sie von staatlichen Trägern „beherrscht“ werden (mehr als 50 % in staatlicher Hand).³³

2. Hilfsgeschäfte der Verwaltung („fiskalisches Handeln“): Die Verwaltung beschafft sich Gegenstände, etwa Arbeitsmaterial, am Markt. Teilweise wird eine Grundrechtsbindung abgelehnt,³⁴ wohl überwiegend wird aber eine vollumfängliche Grundrechtsbindung bejaht³⁵. Sie kommt insb. im Vergaberecht (bei größeren Beschaffungen) zum Ausdruck.

3. Erwerbswirtschaftliche Betätigung: Der Staat beteiligt sich an privatwirtschaftlichen Unternehmen mit dem Zweck der Gewinnerzielung (Staatsbrauereien, Banken, Beteiligung des Landes Niedersachsen an VW, …). Letztlicht wird auch hier eine vollumfängliche Grundrechtsbindung vom BVerfG bejaht.³⁶

Trotz Grundrechtsbindung kann der Staat in diesen Fällen selbstverständlich „marktrelevante Kriterien“ wie Qualität oder Zuverlässigkeit der Produkte und Verkäufer in seiner Abwägung berücksichtigen.³⁷

102(2) Inländisch. Inländisch ist eine juristische Person nach der Sitztheorie nur dann, wenn sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat. Ausländische Unternehmen genießen grundsätzlich keinen Schutz durch die Grundrechte (Wortlautgrenze).

Eine Ausnahme greift hier für juristische Personen mit Sitz in der Europäischen Union. Über das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV bzw. vorrangig die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 ff. AEUV gilt in diesen Fällen eine grundsätzliche Gleichbehandlung mit deutschen juristischen Personen des Privatrechts.³⁸ Demnach gilt die sog. Gründungstheorie: Wurde eine juristische Person innerhalb des Gebietes der Europäischen Union gegründet, ist sie als juristische Person in allen anderen Mitgliedsstaaten anzuerkennen.

103(3) Wesensmäßig anwendbar. Die wesensmäßige Anwendbarkeit hat einen personenbezogenen und einen grundrechtsbezogenen Teil, was allerdings häufig vermengt wird³⁹ und so zu Fehlern in der Prüfung führt. Zu trennen sind folgende Fragen⁴⁰

– Eigenart der juristischen Person: Kann sich die juristische Person überhaupt auf Grundrechte berufen? Das ist regelmäßig abzulehnen bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts und regelmäßig anzunehmen bei juristischen Personen des Privatrechts.

– Eigenart des Grundrechts: Ist ein bestimmtes Grundrecht auf die konkrete juristische Person (und nicht nur auf natürliche Personen) anwendbar?⁴¹ Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn nicht die Menschenwürde im Vordergrund des jeweiligen Grundrechts steht oder wenn das Grundrecht an das Menschsein anknüpft.

Im Einzelnen ist der Prüfungsaufbau nicht eindeutig geklärt⁴², weshalb die Prüfungsstrukturen und -oberpunkte oft unterschiedlich aufgebaut oder bezeichnet werden.⁴³ Etwa kann die erste Frage auch unter dem Prüfungspunkt „juristische Person“ geprüft werden, die zweite Frage dann bei „wesensmäßig anwendbar“. Siehe zur wesensmäßigen Anwendbarkeit → Online-Fall 1⁴⁴, → Fall 6.

104(a) Eigenart der juristischen Person. Ob sich eine juristische Person auf Grundrechte berufen kann, richtet sich danach, inwieweit für die juristische Person eine grundrechtstypische Gefährdungslage besteht, die einen Rückgriff auf Grundrechte erforderlich scheinen lässt, und inwieweit die Tätigkeit der juristischen Person Ausdruck der Freiheitsausübung der dahinterstehenden natürlichen Personen darstellt (personales Substrat).

105Diese beiden Theorien werden oftmals für die Frage verwendet, ob das konkrete Grundrecht auf juristische Personen anwendbar ist (Eigenart des Grundrechts). Sinnvollerweise spielen sie jedoch nur für die Eigenart der juristischen Person eine Rolle,⁴⁵ denn die Subsumtion der Eigenart des Grundrechts gelingt mit ihnen schlicht nicht.

Sie werden oftmals als gegenläufige oder unabhängige Theorien dargestellt. Andere verwenden sie – wie hier – als sich ergänzende Theorien.⁴⁶ Siehe dazu → Fall 6.

106Grundsätzlich sind nach diesen Theorien juristische Personen des Privatrechts Grundrechtsträger, während juristische Personen des öffentlichen Rechts ausscheiden. Es ergibt sich folgendes Bild:

107

Juristische Personen als Grundrechtsträger

108(b) Eigenart des Grundrechts. Seiner Eigenart nach ist ein Grundrecht auf juristische Personen anwendbar, wenn es nicht „an Eigenschaften, Äußerungsformen oder Beziehungen anknüpft, die nur natürlichen Personen wesenseigen sind“⁴⁷. Dies ist für jedes Grundrecht gesondert zu entscheiden. Grundsätzlich ausgeschlossen sind damit Grundrechte, welche die physische und psychische Existenz eines Menschen voraussetzen.⁴⁸ Das sind vor allem Grundrechte, die an die Menschenwürde, das Menschenleben oder menschliche Handlungen (Eheschließung, Kinder zeugen, …) anknüpfen. Siehe dazu → Online-Fall 1⁴⁹, → Fall 6.

109Im Einzelnen ergibt sich daraus die folgende Anwendbarkeit⁵⁰, die auch unten beim jeweiligen Grundrecht nochmals erläutert wird:

Anwendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen

110bb) Besonderheiten bei der Grundrechtsträgerschaft natürlicher Personen. Die Grundrechte lassen sich einteilen in Menschenrechte, die jedem Menschen unabhängig von der Staatsangehörigkeit zustehen, und Bürgerrechte, die dem Wortlaut des Grundgesetzes nach nur für deutsche Staatsangehörige gelten.

Letztere haben sich im Zuge der europäischen Einigung aufgrund des Diskriminierungsverbots des Art. 18 AEUV zu „Unionsbürgerrechten“ gewandelt, die unterschiedslos für Deutsche und Staatsangehörige der EU-Mitgliedsstaaten gelten.

Nicht-EU-Ausländer können sich bei in den sachlichen Schutzbereich von Bürgerrechten fallenden Lebenssachverhalten über die Argumentation, dass die Bürgerrechte letztlich nur eine spezialgesetzliche Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit sind, ebenfalls auf diese Grundrechte berufen, es gelten hier jedoch im Rahmen der Rechtfertigung die niedrigeren Rechtfertigungsanforderungen des Art. 2 Abs. 1 GG (im Einzelnen umstritten).

111Grundsätzlich unproblematisch gelten die Grundrechte von Geburt an bis zum Tod der natürlichen Person. Besonderheiten gibt es im Bereich des Lebensschutzes, wo das BVerfG den Beginn des Lebensschutzes (Art. 2 Abs. 2 GG) schon vor der Geburt anerkannt hat⁵², im Bereich der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) hat es festgestellt, dass die Menschenwürde auch über den Tod des Menschen nachwirkt⁵³. Diese Fragen sind jeweils im Einzelfall zu erörtern.

112b) Sachlicher Schutzbereich. Der Inhalt des sachlichen Schutzbereichs ergibt sich in erster Linie aus der Auslegung des Wortlauts des Grundrechts und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BVerfG. In der Prüfungsarbeit oder der Praxis sind hier also das vom Grundrecht geschützte Verhalten zu definieren und ggf. die einzelnen Merkmale des Grundrechts (z. B. Berufsausübung, Eigentum, Versammlung) weiter auszulegen und darzustellen, ob das betroffene Verhalten oder Rechtsgut des Adressaten unter den Schutzbereich fällt. Im Zweifel ist der Schutzbereich eher weit auszulegen, da die Verfassung einen möglichst umfassenden Grundrechtsschutz sicherstellen will.

2.Eingriff in den Schutzbereich

113a) Klassischer und mittelbar-faktischer Eingriff. In der abwehrrechtlichen Konstellation erfolgt der Eingriff in den Schutzbereich durch hoheitliches Handeln, im Bereich der Exekutive klassischerweise durch einen belastenden Verwaltungsakt. Grundsätzlich muss hier zwischen einem klassischen Eingriff (auch finaler Eingriff genannt) und einem mittelbar-faktischen Eingriff unterschieden werden.

114Ein klassischer Eingriff wird definiert als „jedes zielgerichtete staatliche Handeln, das ein in den Schutzbereich eines Grundrechts fallendes Verhalten unmöglich macht oder erheblich erschwert und das mit Befehl und Zwang durchsetzbar ist.“

Das ist unproblematisch für den Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts der Fall. Dann muss in Prüfungsarbeiten lediglich festgestellt werden, dass durch die genau zu bezeichnende behördliche Maßnahme ein klassischer Eingriff in den Schutzbereich vorliegt.

115Schwieriger ist die Bejahung bei den sog. mittelbar-faktischen Eingriffen. Das liegt vor, wenn der Eingriff nicht durch ein zielgerichtetes Handeln, durch einen Rechtsakt oder durch eine mit Befehl und Zwang durchsetzbare Maßnahme gekennzeichnet ist. Dann ist von einem Eingriff auszugehen, wenn ein in den Schutzbereich des Grundrechts fallendes Verhalten ganz oder teilweise unmöglich gemacht wird und die grundrechtsbeeinträchtigende Wirkung dem Staat zurechenbar ist.

116Merke:

In der Klausur sollte zunächst das Vorliegen eines klassischen oder unmittelbaren Eingriffs geprüft werden. Erst und nur wenn kein unmittelbarer Eingriff vorliegt (etwa bei behördlichen Warnungen), ist der mittelbar-faktische Eingriff anzusprechen.

117b) Grundsätzlich kein Eingriff durch Private. Aufgrund ihrer dogmatischen Struktur als Abwehrrechte (des Bürgers gegen den Staat) können Private nicht in Grundrechte eingreifen. Während auf unionsrechtlicher Ebene Ausnahmen bereits zugelassen wurden⁵⁴, ist dies im deutschen Verfassungsrecht (noch) kategorisch ausgeschlossen.⁵⁵ In derartigen Fällen kommt nur die Prüfung einer entsprechenden Schutzpflicht des Staates in Betracht.

118c) Grundrechtsverzicht schließt Eingriff aus. Eine Einwilligung des Grundrechtsträgers in den staatlichen Eingriff („Grundrechtsverzicht“) schließt dort, wo eine Einwilligung zulässig ist (etwa beim Recht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 GG; nicht aber bei der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG, → Online-Fall 1⁵⁶), einen Eingriff aus. Entsprechendes gilt (soweit zulässig) auch im Falle einer Schutzpflicht bei schutzbereichsbeeinträchtigenden Handlungen Privater.

3.Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

119Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in den Schutzbereich eines Grundrechts wird im Rahmen eines zweistufigen Aufbaus geprüft: Zunächst muss das Grundgesetz dem Gesetzgeber (durch Gesetz) oder der Verwaltung (aufgrund eines Gesetzes) überhaupt die „Erlaubnis“ geben, in den Schutzbereich eingreifen zu dürfen. Diese Möglichkeit wird als „Schranke“ bezeichnet und kommt in Form eines einfachen oder qualifizierten Gesetzesvorbehalts oder bei Grundrechten ohne ausformulierten Gesetzesvorbehalt als sog. verfassungsimmanente Schranke vor.

Es genügt selbstverständlich nicht das bloße Vorliegen einer Schranke. Sie selbst wie auch die darauf basierende Maßnahme müssen ihrerseits verfassungskonform sein. Diesen zweiten Prüfungsschritt nennt man „Schranken-Schranke“.

120a) Schrankenregelungen: Grundrechte mit Gesetzesvorbehalt oder verfassungsimmanenten Schranken. Ein Eingriff kann gerechtfertigt werden durch einen im entsprechenden Grundrecht formulierten einfachen oder qualifizierten Gesetzesvorbehalt oder durch verfassungsimmanente Schranken.

Einfache Gesetzesvorbehalte verlangen lediglich, dass der Eingriff unmittelbar durch das Gesetz oder durch die Verwaltung auf der Grundlage eines Gesetzes erfolgt (z. B. Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG), qualifizierte Gesetzesvorbehalte verlangen, dass das Gesetz präzisere Anforderungen erfüllt (z. B. Art. 11 Abs. 2 GG).

Bei qualifizierten Gesetzesvorbehalten ist daher zunächst zu prüfen, ob das Gesetz dem qualifizierten Gesetzesvorbehalt entspricht. Ist das nicht der Fall, ist der darauf gegründete Eingriff verfassungs- und rechtswidrig (in der Praxis selten).

121Der Begriff des Gesetzes meint hier ein formelles Gesetz, d. h. ein Parlamentsgesetz. Ein Eingriff durch Verordnungen oder sonstige untergesetzliche Regelungen ist vom Gesetzesvorbehalt nur umfasst, wenn das formelle Gesetz hierzu ermächtigt, was in vielen Bereichen des Verwaltungsrechts (etwa Immissionsschutz, Infektionsschutz) häufig ist. Wesentliche Entscheidungen darf der Gesetzgeber aber nicht der Exekutive überlassen, sondern muss sie – durch formelles Gesetz – selbst regeln (Wesentlichkeitsgrundsatz; Parlamentsvorbehalt).⁵⁷

122Auch ein Eingriff in Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt kann gerechtfertigt werden, denn kein Grundrecht wird schrankenlos gewährleistet, dazu → Fall 6, Fall 7 und Fall 8. Bei Grundrechten, bei denen im Grundgesetz kein Gesetzesvorbehalt normiert ist (z. B. Art. 4 Abs. 1, 2 GG oder Art. 5 Abs. 3 GG), ergibt sich die Beschränkbarkeit (nur) aus kollidierendem Verfassungsrechtsgütern, z. B. aus Grundrechten Dritter (Hauptanwendungsfall) oder sonstigen Rechtsgütern mit Verfassungsrang wie Staatszielbestimmungen (etwa Umwelt- und Tierschutz, Art. 20a GG, → Fall 6). Auch hier bedarf die Verwaltung einer Rechtsgrundlage, also eines Gesetzes, das sie zum Einschreiten ermächtigt.

In diesem Fall kommt der Grundsatz der praktischen Konkordanz zum Tragen. Demnach muss zwischen sich gleichrangig gegenüberstehenden Verfassungsrechtsgütern ein angemessener Ausgleich mit dem Ziel der Optimierung hergestellt werden. Dies erfordert eine umfassende Abwägung ohne, dass dem einen grundsätzlicher Vorrang gegenüber dem anderen eingeräumt werden darf.⁵⁸ Diesen Ausgleich stellt man mit Hilfe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit her.

123Merke:

In der Klausurpraxis ist die Schranke in der Regel die Rechtsgrundlage des zu prüfenden Verwaltungsaktes. Dann wäre für Grundrechte mit Gesetzesvorbehalt in etwa zu formulieren: Die [Rechtsgrundlage des Verwaltungsaktes] entspricht den Anforderungen des Art. … GG an einen [einfachen oder qualifizierten] Gesetzesvorbehalt.

Für Grundrechte ohne geschriebenen Gesetzesvorbehalt: Das [Grundrecht] kann nur durch kollidierende Verfassungsgüter, konkretisiert durch ein Gesetz, eingeschränkt werden. In Betracht kommt hier die [Rechtsgrundlade des Verwaltungsaktes].

b) Schranken-Schranken: Die Grenze der Einschränkbarkeit, insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

124Anmerkung zu den Begriffen

Die Bezeichnungen „Schranke“ und „Schranken-Schranke“ sind üblich, aber nicht ideal. Unglücklich bei diesen Bezeichnungen ist vor allem, dass damit Unterschiedliches gemeint sein kann. Gelegentlich führt dies zu begrifflichen Verwirrungen. Über die Prüfung an sich besteht jedoch Einigkeit:

– Wie kann die grundrechtlich geschützte Freiheit eingeschränkt werden?

– qualifizierter Gesetzesvorbehalt

– einfacher Gesetzesvorbehalt

– verfassungsimmanente Schranken

– Wie wird diese Einschränkbarkeit (bzw. „Schranke“) im Fall konkretisiert?

– beim qualifizierten Gesetzesvorbehalt: Liegt ein Gesetz vor, das den qualifizierten Anforderungen genügt?

– beim einfachen Gesetzesvorbehalt: Liegt ein Gesetz vor?

– bei verfassungsimmanenten Schranken: Welche konkurrierenden Güter von Verfassungsrang kommen in Betracht? Liegt ein Gesetz vor, das einen Ausgleich zwischen diesen und der grundrechtlich geschützten Freiheit schaffen will?

– Ist das Gesetz verfassungskonform?

– Ist der auf dem Gesetz beruhende Einzelakt verfassungskonform?

Manche bezeichnen mit „Schranke“ ausschließlich die erste Frage, manche – wie hier – die erste und zweite Frage.⁵⁹ Ähnliche Ungenauigkeiten gibt es bei dem Begriff der „Schranken-Schranke“.⁶⁰ Zur Vermeidung der begrifflichen Ungenauigkeiten, kann die Prüfung bspw. im Dreischritt „Einschränkbarkeit – verfassungskonforme Konkretisierung durch Gesetz – verfassungskonforme Umsetzung durch Einzelakt“ erfolgen. Für die Verwaltung spielt die zweite Frage im Prinzip keine Rolle, weil sie selbst bei verfassungswidrigem Gesetz an das Gesetz gebunden wäre (fehlende Normverwerfungskompetenz).⁶¹ Aus Verwaltungssicht ist die Prüfung daher auf die hier erörterten zwei Stufen beschränkt.

Grundrechte können ihre Funktion als Abwehrrechte gegen staatliches Handeln nur dann wirksam erfüllen, wenn die Schranken der Grundrechte ihrerseits Einschränkungen unterliegen. Andernfalls könnte der einfache Gesetzgeber den verfassungsrechtlich vorgegebenen Grundrechtsschutz schlicht durch den Erlass eines Gesetzes „aushebeln“ bzw. selbst den Umfang des Grundrechts bestimmen. Die Grundrechte sollen aber gerade auch vor Maßnahmen des Gesetzgebers schützen. Daher können nur solche gesetzliche Schranken einen Eingriff in den Schutzbereich rechtfertigen, die in verfassungskonformer Weise zustande gekommen sind.

Beispiel: Will V eine Sitzblockade mit 10 Personen auf einer Bundesstraße veranstalten, um gegen die Umweltverschmutzung aufmerksam zu machen, fällt dies in den Schutzbereich ihrer Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG). Solche Versammlungen unter freiem Himmel können durch Gesetz eingeschränkt werden, Art. 8 Abs. 2 GG. Wenn die Verwaltung diese Versammlung einschränken oder verbieten will, kann sie ihr Vorgehen auf § 15 Abs. 1 VersG stützen (Schranke). An der Verfassungskonformität von § 15 Abs. 1 VersG bestehen keine durchgreifenden Bedenken (Schranken-Schranke). Sofern sich der darauf gestützte Verwaltungsakt in den Grenzen des § 15 Abs. 1 VersG hält und insb. verhältnismäßig ist, ist der Eingriff gerechtfertigt.

125Als Schutzmechanismus wirken hier vor allem die Elemente des Rechtsstaatsprinzips, allen voran der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das Bestimmtheitsgebot und die Wesentlichkeitstheorie, das Rückwirkungsverbot sowie (in der Praxis seltener) die Schranken-Schranken aus Art. 19 Abs. 1 und 2 GG: das Verbot des Einzelfallgesetzes (Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG), das Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) sowie die Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2 GG).

Abwandlung: Der Gesetzgeber erlässt einen § 15a VersG, der Versammlungen auf allen Straßen zum Schutz der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs generell und ausnahmslos verbietet. Wenn die Verwaltung ihren Eingriff dann auf § 15a VersG stützt, liegt darin zwar eine Schranke der Versammlungsfreiheit. Diese Schranke ist jedoch derart weitreichend und enthält keine Ausnahmen, sodass der überwiegende Teil der Versammlungen unter freiem Himmel nicht mehr möglich wäre. Damit wäre § 15a VersG unverhältnismäßig mit Blick auf Art. 8 Abs. 1 GG und hält sich damit nicht innerhalb der Schranken-Schranken. § 15a VersG wäre verfassungswidrig. Ein Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG könnte nicht auf § 15a VersG gestützt werden.

126Derselbe Hintergrund greift beim Erlass von Einzelakten, die auf die Schranke gestützt werden. Auch sie müssen insb. verhältnismäßig und hinreichend bestimmt sein. Für gewöhnlich ist dies im Rahmen der Rechtsfolge des Einzelaktes zu prüfen.

127Bei der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Schranken-Schranke liegt typischerweise der Schwerpunkt der Fallbearbeitung in der Praxis und in Prüfungsarbeiten. Geprüft wird, ob das staatliche Handeln einen legitimen Zweck verfolgt, zur Erreichung dieses Zwecks geeignet ist, mit Blick auf den Grundrechtseingriff erforderlich und letztlich auch angemessen ist.

128aa) Legitimer Zweck.62. Eine Maßnahme, die keinen legitimen Zweck verfolgt, wäre willkürlich und damit verfassungswidrig – legitime Zwecke sind insb. der Schutz Grundrechter anderer, das Wohl der Allgemeinheit, das Sozialstaatsprinzip, der Umwelt- und Tierschutz. Die Festlegung bzw. Wahl des Zwecks ist entscheidend für die weitere Prüfung der Verhältnismäßigkeit und kann durch Gerichte nur beschränkt geprüft werden (keine sog. Zweckmäßigkeitsprüfung; nur Rechtmäßigkeitsprüfung). Daher muss er zwingend im Gutachten benannt werden. Er dient darüber hinaus der Akzeptanz des Adressaten und muss somit auch im Bescheid genannt werden.⁶³ Er kann und sollte konkret bezeichnet werden.

Beispiele: Schutz der Nachbarn vor weiteren nächtlichen Lärmbelästigungen, Schutz Jugendlicher vor den Gesundheitsgefahren durch Alkoholkonsum, Schutz der Bewohner des Gebäudes vor den Gefahren eines Einsturzes.

129bb) Geeignetheit. Das gewählte Mittel muss objektiv tauglich sein, dem Zweck der Maßnahme zu dienen. Hier besteht ein weiter Spielraum, Hypothesen und Prognosen sind zulässig; objektiv ungeeignete Maßnahmen wären bspw. beten oder hexen. Ebenfalls ungeeignet sind Maßnahmen, die gerade nicht dem Zweck des Gesetzgebers dienen sollen (etwa Schikane, Rache). Dies ist in der Klausur selten problematisch.

130cc) Erforderlichkeit. Erforderlich ist das gewählte Mittel, wenn kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verfügung steht. Dabei muss sich die Behörde nicht auf Mittel einlassen, die weniger geeignet sind, sondern nur dasjenige auswählen, das von den gleich geeigneten das Mildeste ist. Gute Bearbeitungen zeichnen sich hier dadurch aus, dass verschiedene Maßnahmen, insb. wenn sie im Sachverhalt skizziert werden, angesprochen und bewertet werden.

Wie geeignet die unterschiedlichen Maßnahmen sind, ergibt sich aus dem Einschätzungsspielraum (bzw. Ermessensspielraum) der Behörde: Sie muss auf Grundlage ihrer Erfahrungen, naturwissenschaftlicher Zusammenhänge, Gutachten oder sonstigen nachvollziehbaren Methoden bewerten, welche Maßnahmen – stets mit Blick auf den Zweck – weniger, gut oder sehr gut geeignet sind.⁶⁴ Diese Bewertung – die jeder Entscheidung, wenn auch oftmals unterbewusst vorausgeht – muss in Gutachten und Bescheid angegeben werden, damit der Leser die Entscheidung nachvollziehen kann. Maßgebliche (Sachverhalts)Kriterien, die hierfür auszuwerten sind, sind typischerweise Erheblichkeit der möglichen Folgen, die Resistenz des Adressaten gegen die Maßnahme, die Dringlichkeit der Maßnahme und die Anzahl der (bisherigen) Verstöße.

131Beispiel: Gastwirt A verstößt zum dritten Mal in vier Monaten gegen Hygiene-Vorschriften. Die Verstöße sind nicht gravierend. Die Behörde kann hier nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG einschreiten, um die Einhaltung der Hygiene-Vorschriften sicherzustellen (legitimer Zweck).

Bei diesem Sachverhalt muss die Behörde insb. aus dem vorherigen Verhalten des Adressaten sowie Erfahrungswerten einschätzen, welche Maßnahmen wie gut geeignet sind. Je nach Konstellation kann es sein, dass eine bloße Aufforderung vollumfänglich genügt, um den Adressaten zur Einhaltung der Hygiene-Vorschriften zu bringen. Hat sie diese Einschätzung getroffen, darf sie keine stärker belastende Maßnahme ergreifen. Denn nach ihrer nachvollziehbaren Schlussfolgerung erfüllt schon die bloße Aufforderung vollumfänglich den Zweck „Einhaltung der Hygiene-Vorschriften“. Eine einschneidendere Maßnahme wäre dann nicht erforderlich.

Hat die Behörde in der Vergangenheit jedoch negative Erfahrungen mit A gemacht oder führten bloße Aufforderungen bei dreimaligen Verstößen bislang nie zum Erfolg, kann sie die bloße Aufforderung als wirkungsloses Mittel einschätzen. Dann kann sie stattdessen den Schluss ziehen, dass der Erlass einer Auflage (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG) notwendig ist, um effektiv einzuschreiten. Die stärker belastende Maßnahme (Auflage) ist dann erforderlich.

132Der Ablauf einer solchen Bewertung soll beispielhaft anhand der folgenden Tabelle erläutert werden. Zunächst sind alle in Betracht kommenden Maßnahmen nach ihrer Eignung zu staffeln. Dabei sind Erfahrungen der Behörde, Vorverhalten und Ankündigungen des Adressaten einzubeziehen. Bei sonst unauffälligen „Ersttätern“ kann eine (ggfs. zweite) Aufforderung genügen. Die Bandbreite geeigneter Maßnahmen hängt von den Folgen des Adressatenhandelns ab: Bei geringen Folgen kann mit Aufforderungen begonnen werden, bei schweren Folgen mit Androhungen. Hier müssen ggfs. Risiken bewertet werden (einfache Hygieneverstöße = geringes Risiko; alkoholabhängiger Barkeeper = hohes Risiko). Nachdem eine Auswahl geeigneter Maßnahmen getroffen wurde, bestimmen Dringlichkeit und bisherige Verstöße (insb. gegen vorherige Maßnahmen) das zweckmäßige Mittel. Je öfter ein Künstler ohne Sondernutzungserlaubnis die Straße nutzt, desto eher werden die intensiven bzw. sehr gut geeigneten Maßnahmen gewählt.

Beispiel relevanter Kriterien und Maßnahmen

133dd) Angemessenheit. Angemessen ist das gewählte Mittel, wenn der Nachteil des Einzelnen nicht erkennbar außer Verhältnis zu den Vorteilen der Allgemeinheit bzw. der Maßnahme steht. Hierbei sind die widerstreitenden Positionen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen.

134Als Nachteile des Adressaten können nur Nachteile für die zu prüfende Grundrechtsposition angeführt werden. Greift also eine Maßnahme in Art. 8 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 GG ein, so ist in der Verhältnismäßigkeitsprüfung des Art. 8 Abs. 1 GG nur der Nachteil bezüglich der Versammlung zu prüfen, nicht auch bezüglich der Meinungskundgabe. Später bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 1 GG ist dann nur auf den Nachteil für die Meinungskundgabe, nicht auch für die Versammlung einzugehen. Auf der Vorteilsseite hingegen können jeweils alle in Betracht kommenden Positionen angeführt werden.

Dabei kann zunächst das abstrakte Rangverhältnis der Positionen dargestellt werden (Positionen mit Verfassungsrang oder nicht; Grundrechte ohne Schranken, qualifiziertem oder einfachem Gesetzesvorbehalt) oder die Frage, ob der Kern- oder Randbereich des Vor-/Nachteils betroffen ist. Danach ist diese Bewertung konkret unter Einbeziehung der Argumente im Einzelfall abzuwägen.

135Nur wenn der Nachteil des Einzelnen außer Verhältnis zum Vorteil für die Allgemeinheit steht, verletzt die Maßnahme die Grundrechte des Einzelnen und ist damit rechtswidrig. Eine Gleichwertigkeit von Vor- und Nachteil oder ein nur leichtes Überwiegen des Nachteils (!) des Einzelnen reichen hierfür nicht aus.

136Stellt sich bei der Prüfung aus Verwaltungssicht heraus, dass eine Maßnahme nicht angemessen ist, heißt das nicht, dass die Behörde nicht einschreiten kann. Das bedeutet schlicht, dass das ausgewählte Mittel zu einschneidend ist. In der Folge ist zu prüfen, ob das nächstmildere Mittel angemessen wäre.

137Üblicherweise bietet sich für eine saubere Darstellung der Angemessenheit ein Dreischritt sowohl für die Vorteile als auch für die Nachteile an:

1. Tatsächliche Beeinträchtigungen benennen

2. Beeinträchtigungen für die Betätigung der grundrechtlich geschützten Freiheit bemessen

3. Gewicht der Beeinträchtigungen unter Bezug auf alle erkennbaren Auswirkungen bewerten

138Beispiel für eine Abwägung im Dreischritt

Sachverhalt:

A ist polizeibekannter Fußballhooligan. In den vergangenen zwei Monaten war er bei jedem der vier Heimspiele an einer Schlägerei beteiligt. Bei den Schlägereien wurden Sachen im Wert von insgesamt 50.000 € zerstört, einer Person wurde der Arm gebrochen, zwei Personen hatten Platzwunden am Auge und elf Personen hatten Verstauchungen und Schnittwunden. Dabei wurde A (Chef des örtlichen Fußball-Fanclubs) als maßgeblicher Initiator der Schlägereien identifiziert. Für das kommende Spiel hat A eine Eintrittskarte (Wert: 50 €).

139Für das Heimspiel kommenden Samstag soll nun eine Meldeauflage erlassen werden, damit sichergestellt wird, dass A nicht zu dem Spiel geht und bei dortigen Schlägereien mitwirkt. Die Meldeauflage umfasst die Pflicht, sich am Spieltag während und nach der Spielzeit insgesamt vier Mal beim nächsten Polizeirevier zu melden.

140Nachteile des A:

1. Die Nachteile des A liegen darin, dass er vier Mal zum Polizeirevier gehen muss und so faktisch nicht das Fußballspiel seines Lieblingsvereins anschauen kann.

2. Es wird ihm mithin vollständig unmöglich, genau das zu tun, was er will und die 50-€ teure Eintrittskarte wird für ihn wertlos (allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG).