Kitabı oku: «Kirchliches Arbeitsrecht in Europa»
Florian Scholz
Kirchliches Arbeitsrecht in Europa
Rechtliche Rahmenbedingungen der Beschäftigung von
Arbeitnehmern durch die Kirchen in Deutschland, England,
Österreich und Frankreich unter besonderer Berücksichtigung
staatskirchenrechtlicher Grundlagen
INAUGURAL-DISSERTATION
zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte
durch die Rechts- und Staatswissenschaftliche
Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn
vorgelegt von
Florian Scholz aus Köln
2020
Dekan: Prof. Dr. Jürgen von Hagen Erstreferent: Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. Zweitreferent: Prof. Dr. Raimund Waltermann Tag der mündlichen Prüfung: 23.06.2020
Florian Scholz
Kirchliches Arbeitsrecht in Europa
Rechtliche Rahmenbedingungen der Beschäftigung von Arbeitnehmern durch die Kirchen in Deutschland, England, Österreich und Frankreich unter besonderer Berücksichtigung staatskirchenrechtlicher Grundlagen
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
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1. Auflage 2021
Alle Rechte vorbehalten © 2021, Lambertus-Verlag, Freiburg im Breisgau www.lambertus.de Umschlaggestaltung: Nathalie Kupfermann, Bollschweil Druck: Franz X. Stückle Druck und Verlag, Ettenheim ISBN 978-3-7841-3309-6 ISBN eBook 978-3-7841-3310-2 eISBN 978-3-7841-3418-5
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Teil 1 – Einführung
A. Problemstellung
B. Grundlagen der Untersuchung
I. Terminologie
1. Kirchliches Arbeitsrecht
2. Staatskirchenrecht
a) Staatskirchenrecht?
b) Kirchen und Religionsgemeinschaften
3. Territoriale Reichweite der Länderberichte
a) England
b) Frankreich
II. Methodik
1. Rechtsvergleichender Ansatz
2. Gang der Darstellung der einzelnen Rechtsordnungen
III. Einwirkungen des europäischen Rechts auf das nationale kirchliche Arbeitsrecht
1. Die EMRK und ihr Einfluss auf die nationalen Rechtsordnungen
a) Relevante Grundrechtspositionen kirchlicher Arbeitnehmer
aa) Der Schutz des Privat- und Familienlebens, Art. 8 EMRK
bb) Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, Art. 9 EMRK
b) Die durch Art. 9 EMRK vermittelte Rechtsposition der Kirchen
c) Die Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen
aa) Die Eingriffsrechtfertigung
bb) Margin of appreciation – Einschränkung der Kontrolldichte
2. Gemeinschaftsrecht
a) Charta der Grundrechte der Europäischen Union
b) Der im Primärrecht verankerte Schutz des Status der Kirchen – Art. 17 AEUV
aa) Allgemeine Einordnung
bb) Rechtlicher Gehalt des „Kirchenartikels“
(1) „Status“
(2) „Achten“ und „Nichtbeeinträchtigen“
c) Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG
Teil 2 – Länderberichte
A. Deutschland – Ausgangspunkt und Vergleichsmaßstab
I. Die soziale Stellung der Kirchen und ihre Rolle als Arbeitgeber
II. Staatskirchenrechtliche Grundlagen für das kirchliche Arbeitsrecht
1. Geschichtliche Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts
2. Die Stellung der Kirchen unter dem Grundgesetz
a) Korporative Religionsfreiheit, Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
b) Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV - Fundament des deutschen Staatskirchenrechts
aa) Systematische Einordnung im Grundgesetz
bb) Die grundlegenden staatskirchenrechtlichen Elemente des Grundgesetzes
(1) Verbot der Staatskirche
(2) Neutralität und Parität
cc) Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen
(1) Dogmatische Grundlagen
(2) Schutzbereich
(a) Die Kirchen und ihre Einrichtungen als Träger des Selbstbestimmungsrechts
(b) Ordnen und Verwalten
(c) Die eigenen Angelegenheiten
(3) Schranke – Das „für alle geltende Gesetz“
III. Kirchliches Arbeitsrecht
1. Ausgangspunkte
a) Die Dienstgemeinschaft und ihre ekklesiologischen Grundlagen
aa) Der Begriff der Dienstgemeinschaft
bb) Kritik am Begriff der Dienstgemeinschaft
(1) Begriffshistorie
(2) Fehlende theologische Fundierung
cc) Ekklesiologische Grundlagen
(1) Kirchlicher Dienst als Erfüllung des Sendungsauftrags
(2) Das Priestertum aller Gläubigen
(3) communio-Ekklesiologie
b) Staatliches oder kirchliches Recht?
aa) Normsetzungsbefugnis kircheneigenen Arbeitsrechts?
bb) Vorrang staatlichen Rechts infolge des Abschlusses von Arbeitsverträgen?
cc) Synthese: Staatliches Recht modifiziert nach kirchlichem Selbstverständnis
c) Geltungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts
d) Die kircheneigenen Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts
aa) Katholische Kirche
bb) Evangelische Kirche
2. Individualarbeitsrecht
a) Der vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht gewährleistete Schutz
aa) Personalauswahl
bb) Loyalitätsobliegenheiten und Sanktionierung bei deren Verletzung
(1) Grundlagen
(2) Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten
(3) Sanktionierung bei Verstoß gegen eine Loyalitätsobliegenheit
b) Einwirkungen des europäischen Rechts
aa) Konflikt mit der EMRK? Die kirchenarbeitsrechtliche Rechtsprechung des EGMR
(1) Die Rechtssachen „Schüth“, „Obst“ und „Siebenhaar“
(2) Rezeption: „Spannungsverhältnis“ – aber keine „Zeitenwende“
(3) Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichts
(4) Ausblick
bb) Auswirkungen der Richtlinie 2000/78/EG
(1) Nationale Umsetzung durch das AGG
(2) Meinungsbild vor den Entscheidungen des EuGH
(a) Personalauswahl
(aa) Restriktive Auslegung
(bb) Kirchenfreundliche Auslegung
(b) Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten und Kündigung
(3) Die Rechtsprechung des EuGH
(a) Personalauswahl – Rechtssache „Egenberger“
(b) Konfessionsabhängige Differenzierung bei Loyalitätsobliegenheiten – „Chefarztfall“
(c) Rezeption der Entscheidungen
(d) Folgeentscheidungen des BAG
(aa) Verfahren „Egenberger“
(bb) „Chefarztfall“
(e) Auswirkungen in der Rechtspraxis
(f) „Showdown“ vor dem Bundesverfassungsgericht?
c) Die kircheneigenen Regelungen zum Individualarbeitsrecht
aa) Katholische Kirche
bb) Die „Loyalitätsrichtlinie“ der evangelischen Kirche
3. Kollektives Arbeitsrecht
a) Betriebliche Mitbestimmung
aa) Normierte Exemtion von Mitbestimmung nach staatlichem Recht
(1) Verfassungsrechtliche Fundierung
(2) Reichweite der Ausklammerung
(a) Erzieherische und karitative Betätigung
(b) Zuordnung – „kirchliche“ Einrichtung
bb) Das eigene Mitarbeitervertretungsrecht der Kirchen
(1) Verpflichtung zur Schaffung eines eigenen Mitarbeitervertretungsrechts?
(2) Geltungsgrundlage
(3) Die kirchlichen Regelungen
(a) Katholische Kirche (MAVO)
(b) Evangelische Kirche (MVG-EKD)
b) Tarifvertrags- und Koalitionsrecht
aa) Arbeitskampf und kollektive Regelung von Arbeitsbedingungen
(1) Konfliktlage
(a) Tarifautonomie und Arbeitskampfrecht als Bestandteil der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG
(b) Kirchliches Selbstbestimmungsrecht
(2) Auflösung des Konflikts
(a) Wechselseitiges Verhältnis der Verfassungsgüter
(aa) Kein absoluter Vorrang der Koalitionsfreiheit
(bb) Kein absoluter Vorrang des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts
(cc) Abwägungsprogramm
(b) Auflösung
(3) Rechtsqualität und Inhaltskontrolle der Regelungen des „Dritten Weges“
(4) Das Arbeitsrechts-Regelungsrecht der Kirchen
(a) Katholische Kirche
(b) Evangelische Kirche
bb) Koalitionsbetätigung
B. Österreich – Parallelen und Spiegelungen
I. Die soziale Stellung der Kirchen und ihre Rolle als Arbeitgeber
II. Staatskirchenrechtliche Grundlagen für das kirchliche Arbeitsrecht
1. Geschichtliche Entwicklung
2. Die Rechtsstellung der Kirchen im österreichischen Verfassungsrecht
a) Grundlagen
b) Leitprinzipien des österreichischen Staatskirchenrechts
c) Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nach Art. 15 StGG
aa) Persönlicher Schutzbereich (Normadressat)
(1) Erfordernis der gesetzlichen Anerkennung
(2) Selbständige Einrichtungen der Kirchen
bb) Sachlicher Schutzbereich
(1) Das „selbständige Ordnen und Verwalten“
(2) Der Schutzbereich – die „inneren Angelegenheiten“
cc) Der Gesetzesvorbehalt – die „allgemeinen Staatsgesetze“
III. Kirchliches Arbeitsrecht
1. Ausgangspunkte
a) Rechtsquellen und Grundlagen des österreichischen Arbeitsrechts
b) Verfassungsbezug des kirchlichen Arbeitsrechts
aa) Der kirchliche Dienst als „innere Angelegenheit“
bb) Verschmelzung von staatlicher und kirchlicher Rechtssphäre durch die Begründung von Arbeitsverhältnissen
(1) Geistliche
(2) Laienmitarbeiter
cc) Berücksichtigung der Besonderheiten des kirchlichen Dienstes
c) Geltungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts
d) Bezugnahme auf die kirchliche Dienstgemeinschaft
e) Kircheneigene Regelungen des Arbeitsrechts
2. § 132 Abs. 4 ArbVG – Einfachgesetzliches Fundament des kirchlichen Arbeitsrechts in Österreich
a) „Tendenzschutz“ im österreichischen Arbeitsrecht
b) Regelungsgehalt und Systematik von § 132 ArbVG
c) Tendenzschutz nach § 132 Abs. 4 ArbVG
aa) Grundlagen
(1) § 132 Abs. 4 ArbVG als Konsequenz von Art. 15 StGG
(2) Erfordernis der „Unmittelbarkeit“?
bb) § 132 Abs. 4 S. 1 ArbVG
(1) Erfasste Einrichtungen
(2) Die Relativklausel der „entgegenstehenden Eigenart“
cc) § 132 Abs. 4 S. 2 ArbVG
3. Individualarbeitsrecht
a) Personalauswahl und Fragerecht des kirchlichen Arbeitgebers
b) Loyalitätsobliegenheiten
aa) Rechtslage im „weltlichen“ Arbeitsrecht
bb) Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Mitarbeiter
c) Kündigung wegen Verstoßes gegen eine Loyalitätsobliegenheit
aa) Allgemeiner Kündigungsschutz, § 105 ArbVG
bb) Sittenwidrigkeit einer Kündigung, § 879 ABGB
d) Einfluss der Richtlinie 2000/78/EG – Das Gleichbehandlungsgesetz
aa) Diskriminierung und Rechtfertigungsmöglichkeiten – Grundlagen
bb) Folgen für die Personalauswahl
cc) Folgen für die Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten und Kündigung
4. Kollektives Arbeitsrecht
a) Betriebliche Mitbestimmung
aa) Einschränkung durch § 132 Abs. 4 ArbVG
bb) Abschluss von Betriebsvereinbarungen
cc) Eigenes Mitarbeitervertretungsrecht
b) Koalitionsrecht
aa) Kollektivverträge und die Kirchen
bb) Alternativen zum Kollektivvertrag
cc) Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen
dd) Allgemeine gewerkschaftliche Betätigung
IV. Zusammenfassung und Vergleich
1. Staatskirchenrechtliche Grundlagen
2. Grundvoraussetzungen des kirchlichen Arbeitsrechts
3. Kirchliches Individualarbeitsrecht
4. Kirchliches Kollektivarbeitsrecht
5. Fazit
C. England – Staatskirchentum und Common Law als maßgebliche Faktoren?
I. Die soziale Stellung der Kirchen und ihre Rolle als Arbeitgeber
II. Spezifika des englischen Rechtssystems
III. Staatskirchenrechtliche Grundlagen für das kirchliche Arbeitsrecht
1. Geschichtliche Entwicklung
2. Die Stellung der Kirchen im englischen Recht
a) Grundlagen
b) Leitprinzipien
aa) Die anglikanische Kirche (Church of England) als Staatskirche
bb) Neutralität und Gleichheit / Parität
c) Der Rechtsstatus anderer Kirchen und Religionsgemeinschaften
d) Kirchliches Selbstbestimmungsrecht
aa) Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im englischen Common Law
bb) Der Human Rights Act 1998
(1) Grundlagen
(2) Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nach Art. 9 EMRK im englischen Recht
(3) Die besondere Berücksichtigung der kollektiven Religionsfreiheit – s. 13 HRA
IV. Kirchliches Arbeitsrecht
1. Ausgangspunkte
a) Grundlagen des englischen Arbeitsrechts
b) Anwendbarkeit des staatlichen Arbeitsrechts im kirchlichen Bereich
aa) Laienmitarbeiter
bb) Geistliche
c) Berücksichtigung kirchlicher Autonomie im staatlichen Arbeitsrecht
aa) Kirchliches Arbeitsrecht als Folge kirchlicher Selbstbestimmung
bb) Modifikationen des weltlichen Arbeitsrechts
cc) Berücksichtigung entgegenstehender Arbeitnehmerrechte
2. Modifikationen des Individualarbeitsrechts
a) Personalauswahl
b) Loyalitätsobliegenheiten
aa) Treuepflichten im weltlichen Arbeitsrecht
bb) Berücksichtigung der kirchlichen Besonderheiten
c) Allgemeiner Kündigungsschutz
aa) Kündigungsschutz im englischen Arbeitsrecht
bb) Kündigung kirchlicher Arbeitsverhältnisse
d) Antidiskriminierungsrecht
aa) Genese der englischen Antidiskriminierungsgesetzgebung
bb) Rechtslage vor Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG
(1) Race Relations Act 1976
(2) Sex Discrimination Act 1975
cc) Rechtsentwicklung infolge der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG
(1) Die Employment Equality Regulations 2003
(a) Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003
(b) Employment Equality (Sexual Orientation) Regulations 2003
(2) Equality Act 2010
(a) Die Ausnahmeregelungen
aa) Rechtfertigung von Benachteiligungen bezüglich der Religion
bb) Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung bezüglich anderer Merkmale
(b) Fazit
e) Beschäftigung von Personal an kirchlichen Schulen
aa) Das englische Schulwesen und die Rolle der Kirchen
bb) Arbeitsrechtliche Regelungen des SSFA
(1) Voluntary Aided Schools
(2) Voluntary Controlled Schools
cc) Fazit
3. Kollektives Arbeitsrecht
V. Zusammenfassung und Vergleich
1. Kirchliche Selbstbestimmung im Common Law
2. Grundlagen des kirchlichen Arbeitsrechts
3. Kirchliches Individualarbeitsrecht
4. Fazit
D. Frankreich – Spielräume im Schatten der Laizität?
I. Die soziale Stellung der Kirchen und ihre Rolle als Arbeitgeber
II. Staatskirchenrechtliche Grundlagen für das kirchliche Arbeitsrecht
1. Geschichtliche Entwicklung des französischen Staatskirchenrechts
2. Die Rechtsstellung der Kirchen
a) Grundlagen
b) Laizität als Leitprinzip des französischen Staatskirchenrechts
aa) Trennung von Staat und Kirche
bb) Neutralität und Parität – Ausdruck der staatlichen Areligiosität
cc) Rechtliche Verfasstheit der Kirchen
dd) Kirchliches Selbstbestimmungsrecht
III. Kirchliches Arbeitsrecht
1. Ausgangspunkte
a) Rechtsquellen und Grundlagen des französischen Arbeitsrechts
b) Anwendbarkeit des staatlichen Arbeitsrechts
aa) Grundsätze
bb) Beschäftigung innerhalb des kirchlichen Bereichs
(1) Laienmitarbeiter
(2) Angehörige von Orden und religiösen Gemeinschaften
(3) Geistliche
c) Dogmatischer Anknüpfungspunkt des kirchlichen Arbeitsrechts
aa) Einfluss des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts
bb) Lehre vom Tendenzbetrieb
cc) Abschließende Folgerungen
2. Individualarbeitsrecht
a) Grundprinzipien des Arbeitnehmerschutzes
aa) Diskriminierungsverbot des Art. L. 1132-1 CTrav
bb) Grundrechtsschutz
(1) Normative Berücksichtigung in Art. L. 1121-1 CTrav
(2) Schutz des Privatlebens
(3) Zulässigkeit einer Grundrechtsbeeinträchtigung
cc) Verhältnis von Antidiskriminierungsrecht und Grundrechtsschutz
b) Problemfelder des kirchlichen Arbeitsrechts
aa) Bewerbungsprozess
(1) Personalauswahl
(2) Fragerecht
bb) Loyalitätsobliegenheiten
(1) Allgemeine Rechtslage
(a) Loyalitätsobliegenheiten im weltlichen Arbeitsrecht
(b) Das Rechtsinstitut der Betriebsordnung
(2) Loyalitätsobliegenheiten in kirchlichen Einrichtungen
(a) Grundlegende Anerkennung erhöhter Anforderungen
(b) Normative Grundlagen
(c) Oktroyierte Abstufung der Anforderungen
(d) Rechtsgrundlage der Loyalitätsobliegenheiten
(aa) Impliziter Vertragsinhalt
(bb) Vertragliche Regelung
(cc) Betriebsordnung
cc) Kündigungsrecht
(1) Allgemeine Rechtslage
(2) Kündigungsrecht in kirchlichen Einrichtungen
(a) Loyalitätsobliegenheitsverstoß als Kündigungsgrund
(b) Frühere Rechtsprechung
(c) Rechtsprechungsänderung in der Angelegenheit Painsecq
3. Kollektives Arbeitsrecht
a) Betriebliche Mitbestimmung
b) Koalitionsrecht
IV. Zusammenfassung und Vergleich
1. Staatskirchenrechtliche Grundlagen
2. Ausgangspunkte des kirchlichen Arbeitsrechts
3. Kirchliches Individualarbeitsrecht
4. Kirchliches Kollektivarbeitsrecht
5. Fazit
Teil 3 – Schlussbetrachtungen
A. Abschließender Gesamtvergleich der Rechtsordnungen
I. Staatskirchenrechtliche Grundentscheidungen als Produkt historischer Wurzeln
II. National determinierter Umfang kirchlicher Selbstbestimmung
III. Kirchliche Selbstbestimmung als Determinante für das kirchliche Arbeitsrecht
IV. Die Berücksichtigung des kirchlichen Selbstverständnisses im Arbeitsrecht
1. Anwendbarkeit des Arbeitsrechts bei der Beschäftigung von Laienmitarbeitern
2. Individualarbeitsrecht
a) Personalauswahl und Fragerecht
b) Loyalitätsobliegenheiten
c) Kündigung anlässlich einer Verletzung von Loyalitätsobliegenheiten
d) Antidiskriminierungsrecht
3. Kollektivarbeitsrecht
B. Fazit und Ableitungen für das deutsche kirchliche Arbeitsrecht
Literaturverzeichnis
Lebenslauf
Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde vom Promotionsausschuss der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn im Juni 2020 als Dissertation angenommen.
Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. für seine Betreuung und Unterstützung, vor allem aber für seinen Vorschlag, das kirchliche Arbeitsrecht aus rechtsvergleichender Perspektive im Rahmen einer Dissertation zu untersuchen. Ich kann dankbar resümieren, dass sich dieses Thema mit all seinen schillernden Facetten als Glücksfall für mich herausstellte und ich die wissenschaftliche Auseinandersetzung damit zu keinem Zeitpunkt als Pflichterfüllung empfand. Vielmehr entwickelte sich das Dissertationsprojekt innerhalb kurzer Zeit zu einer echten Herzensangelegenheit. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Raimund Waltermann für die Erstellung des Zweitgutachtens und Herrn Prof. Dr. Moritz Brinkmann, LL.M. für die Übernahme des Vorsitzes in der Prüfungskommission.
Das Gelingen einer Dissertation wird maßgeblich durch die Begleitumstände bedingt. Besonders hervorheben möchte ich diesbezüglich das von Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Stefan Muckel geleitete Institut für Religionsrecht an der Universität zu Köln, in dessen Bibliothek ich einen inspirierenden Arbeitsort vorfand und auf einen reichhaltigen Fundus staatskirchenrechtlicher Literatur zurückgreifen durfte. Bedanken möchte ich mich bei den stets hilfsbereiten Institutsmitarbeitern, die mir auch scheinbar unauffindbare Werke zur Verfügung stellten. Ebenso bedanken möchte ich mich bei den Mitarbeitern der rechtswissenschaftlichen Bibliotheken der Johannes Kepler Universität Linz sowie der Université de Reims Champagne-Ardenne, die mich so freundlich und geduldig während meiner recherchebedingten Auslandsaufenthalte unterstützten.
Mein Dank gebührt auch Frau Rechtsanwältin Isabel Hexel, die mich während meiner promotionsbegleitenden Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Kanzlei Oppenhoff & Partner mit spannenden Aufgaben aus der anwaltlichen Praxis versorgte und damit ein willkommenes Gegengewicht zu meiner akademischen Tätigkeit bot.
Herzlich bedanken möchte ich mich zudem bei meinem Mentor in der Kanzlei CMS Hasche Sigle, Herrn Rechtsanwalt Dr. Martin Lützeler, der mir während des sich unerwartet lange hinziehenden Zeitraums der Fertigstellung und Aktualisierung meiner Dissertation den erforderlichen Freiraum gewährte, als ich meine Tätigkeit als Rechtsanwalt bereits begonnen hatte.
Dankbar bin ich darüber hinaus den Herausgebern Herrn Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. und Herrn Prof. Dr. Jacob Joussen sowie dem Lambertus-Verlag für die freundliche Aufnahme der Dissertation in die Schriftenreihe zum kirchlichen Arbeitsrecht.
Schließlich bleibt festzustellen, dass diese Arbeit ohne den Rückhalt und die Unterstützung durch meine Freunde und Familie nicht möglich gewesen wäre. Danken möchte ich daher insbesondere meinen lieben Eltern, Barbara und Dieter Scholz, die mich vom Anbeginn gefördert und damit die wesentliche Grundlage für meinen persönlichen und beruflichen Lebensweg gelegt haben. Meiner Schwester Katja Scholz bin ich dankbar für die Durchsicht der Dissertation. Dankbar bin ich außerdem Julian Ebenfeld für seine hilfreichen Anregungen außerhalb der juristischen Perspektive während der zahlreichen Gespräche, in denen wir uns über den Prozess des wissenschaftlichen Arbeitens im Allgemeinen und mein Dissertationsthema ausgetauscht haben.
Mein größter Dank gebührt schließlich meiner Verlobten, Anna Piras. Ohne ihre großzügige Unterstützung in jeder erdenklichen Weise und ihren Rückhalt wäre diese Arbeit nicht möglich gewesen. Ihr ist dieses Buch gewidmet.
Köln, November 2020
Florian Scholz
Abkürzungsverzeichnis
| A | |
| a.A. | andere Ansicht |
| a.a.O. | am angegebenen Ort |
| A.B. | Augsburgischen Bekenntnisses |
| ABGB | Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung vom 1. Januar 1812 |
| ABl. EKD | Amtsblatt der Evangelischen Kirche in Deutschland |
| Abs. | Absatz |
| AC | L’année canonique (Zeitschrift), Paris; Appeal Cases |
| AcP | Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift), Tübingen |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
| AfkKR | Archiv für katholisches Kirchenrecht (Zeitschrift), Paderborn |
| a.F. | alte Fassung |
| AGB | Allgemeine Geschäftsbedingungen |
| AGG | Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 |
| AJDA | L’Actualité juridique. Droit Administratif (Zeitschrift), Paris |
| AL | Ad Legendum (Zeitschrift), Münster |
| All E.R. | All England Law Reports |
| Anm. | Anmerkung |
| AngG | Angestelltengesetz in der Fassung vom 31. Juli 2019 |
| AOG | Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben in der Fassung vom 20. Januar 1934 |
| AöR | Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift), Tübingen |
| ArbG | Arbeitsgericht |
| ArbR | Arbeitsrecht Aktuell (Zeitschrift), München |
| ArbRB | Der Arbeits-Rechtsberater (Zeitschrift), Köln |
| ArbVG | Arbeitsverfassungsgesetz in der Fassung vom 14. Dezember 1973 |
| ArbZG | Arbeitszeitgesetz in der Fassung vom 6. Juni 1994 |
| ARGG-EKD | Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland |
| ARRG | Arbeitsrechtsregelungsgesetz |
| Art. | Artikel |
| ASGG | Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz in der Fassung vom 7. März 1985 |
| Ass. | Assemblée générale (Generalversammlung) |
| Ass. nat. | Assemblée nationale (Nationalversammlung) |
| Ass. plén. | Assemblée plénière (Plenarversammlung) |
| Aufl. | Auflage |
| AuR | Arbeit und Recht (Zeitschrift), Köln |
| B | |
| BAG | Bundesarbeitsgericht |
| BB | Der Betriebs-Berater (Zeitschrift), Heidelberg |
| Bd. | Band |
| BeamtStG | Beamtenstatusgesetz in der Fassung vom 1. April 2009 |
| Beil. | Beilage |
| BetrVG | Betriebsverfassungsgesetz in der Fassung vom 19. Januar 1972 |
| BetrVG 1952 | Betriebsverfassungsgesetz in der Fassung vom 11. Oktober 1952 |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. | Bundesgesetzblatt |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen, amtliche Sammlung, Köln – Berlin |
| BlStSozArbR | Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Zeitschrift), Neuwied |
| BNr. | Beschwerdenummer |
| bspw. | beispielsweise |
| BPersVG | Bundespersonalvertretungsgesetz in der Fassung vom 15. März 1974 |
| BRD | Bundesrepublik Deutschland |
| BT | Bundestag |
| Bull. civ. | Bulletin civil de la Cour de Cassation (Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Kassationshofs) |
| BV-G | Bundes-Verfassungsgesetz in der Fassung vom 1. Oktober 1920 |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Sammlung, Tübingen |
| BVerfGG | Gesetz über das Bundesverfassungsgericht in der Fassung vom 11. August 1993 |
| bzw. | beziehungsweise |
| C | |
| CA | Cour d’appel (Berufungsgericht) |
| CC | Conseil constitutionnel (Verfassungsrat) |
| can. | canon |
| Cass. | Cassation, Cour de Cassation (Kassationshof) |
| – ass. plén. | assemblée plénière (Plenarversammlung) |
| – ch. mixte | chambre mixte (Großer Senat) |
| – civ. | chambre civile (Zivilkammer) |
| – soc. | chambre sociale (Sozialkammer) |
| CE | Conseil d’État (Staatsrat) |
| Ch. | Chancery Division (Kammer für Wirtschaftssachen) des High Court of Justice |
| CIC | Codex Iuris Canonici |
| CLJ | Cambridge Law Journal (Zeitschrift), Cambridge |
| CSBP | Cahiers sociaux du barreau de Paris (Zeitschrift), Paris |
| CTrav | Code du travail (Arbeitsgesetzbuch) |
| D | |
| D. | Recueil Dalloz (1945-1964), Recueil Dalloz Sirey (1965-1996), Recueil Dalloz de doctrine de jurisprudence et de législation (1997-1999), Recueil Dalloz (1999-) (Zeitschrift), Paris |
| DB | Der Betrieb (Zeitschrift), Düsseldorf |
| DBO | Dienst- und Besoldungsordnung |
| ders. | derselbe |
| DGB | Deutscher Gewerkschaftsbund |
| dies. | dieselbe |
| DKKW | Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz |
| DÖV | Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift), Stuttgart |
| Dr. ouvrier | Le Droit Ouvrier (Zeitschrift), Montreuil Cedex |
| Dr. soc. | Droit Social (Zeitschrift), Paris |
| DrittelbG | Drittelbeteiligungsgesetz in der Fassung vom 18. Mai 2004 |
| Drs. | Drucksache |
| DS-GVO | Datenschutz-Grundverordnung in der Fassung vom 27. April 2016 |
| E | |
| EccLJ | Ecclesiastical Law Journal (Zeitschrift), Cambridge |
| ECLR | European Constitutional Law Review (Zeitschrift), Cambridge |
| ecolex | Ecolex: Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht, Wien |
| EG | Europäische Gemeinschaft |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 21. September 1994 |
| EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte |
| EKD | Evangelische Kirche in Deutschland |
| EMRK | Europäische Menschenrechtskonvention in der Fassung vom 4. November 1950 |
| epd | Evangelischer Pressedienst |
| ERA | Employment Rights Act 1996 |
| ET | Employment Tribunal |
| EU | Europäische Union |
| EuGH | Europäischer Gerichtshof |
| EuR | Zeitschrift Europarecht, Baden-Baden |
| EUV | Vertrag über die Europäische Union |
| EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift, Kehl am Rhein |
| EuZA | Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt am Main |
| EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, München |
| Ev. | Evangelisch |
| Ev.-Luth. | Evangelisch-Lutherisch |
| EWCA Civ | England and Wales Court of Appeal (Civil Division) |
| EWHC | England and Wales High Court |
| EWiR | Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift), Köln |
| F | |
| FAS | Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung |
| f. | folgende(r) |
| ff. | fortfolgende(r) |
| FG | Festgabe |
| Fn. | Fußnote |
| FS | Festschrift |
| G | |
| Gaz. Pal. | La Gazette du Palais (Zeitschrift), Paris |
| GdS | Gedächtnisschrift |
| GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GK-BetrVG | Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz |
| grds. | grundsätzlich |
| GO-EKD | Grundordnung der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 13. Juli 1948 |
| GrOkathK | Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, verabschiedet von der Deutschen Bischofskonferenz am 22. September 1993 |
| GRCh | Charta der Grundrechte der Europäischen Union |
| H | |
| H.B. | Helvetischen Bekenntnisses |
| h.M. | herrschende Meinung |
| HC Deb | Hansard House of Commons Parliamentary Debates |
| HdbKathKR | Handbuch des katholischen Kirchenrechts |
| HdbStKR | Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland |
| HRA | Human Rights Act 1998 in der Fassung vom 2. Oktober 2000 |
| Hg. | Herausgeber |
| hg. | herausgegeben |
| Halbs. | Halbsatz |
| HStR | Handbuch des Staatsrechts |
| I | |
| i.S.d. | im Sinne des |
| i.S.v. | im Sinne von |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| ICR | The Industrial Cases Reports |
| IndLJ | Industrial Law Journal (Zeitschrift), Oxford |
| IRLR | Industrial Relations Law Reports |
| J | |
| JA | Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift), München |
| JarbSchG | Jugendarbeitsschutzgesetz in der Fassung vom 12. April 1976 |
| JAS | Journal für Arbeitsrecht und Sozialrecht (Zeitschrift), Wien |
| JCP | Jurisclasseur périodique; Semaine juridique (Zeitschrift), Paris |
| – A | – Administrations et Collectivités territoriales |
| – E | – Entreprise et Affaires |
| – S | – Sociale |
| jM | Juris: Die Monatszeitschrift, Saarbrücken |
| JO déb. | Journal des débats |
| JöR | Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Tübingen |
| JuS | Juristische Schulung (Zeitschrift), München und Frankfurt am Main |
| JZ | Juristen-Zeitung, Tübingen |
| K | |
| KB | Law Reports, King’s Bench |
| KirchE | Entscheidungen in Kirchensachen seit 1946 (Zeitschrift), Köln |
| KODA | Kommission zur Ordnung des Arbeitsvertragsrechts |
| Kor | Briefe des Paulus an die Korinther |
| KSchG | Kündigungsschutzgesetz in der Fassung vom 25. August 1969 |
| KSzW | Kölner Schriften zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift), Köln |
| KuR | Kirche und Recht. Zeitschrift für die kirchliche und staatliche Praxis, Berlin |
| L | |
| L. | Lois (Gesetzteil [des Code du travail]) |
| LAG | Landesarbeitsgericht |
| lit. | litera |
| LT | Law Times Reports |
| M | |
| m. Anm. | mit Anmerkung von |
| MAVO | Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung im kirchlichen und karitativen Dienst, beschlossen von der Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands am 3. März 1971 |
| MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift), Köln |
| MedR | Medizinrecht (Zeitschrift), Heidelberg |
| MHdB ArbR | Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, |
| MitBestG | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz), in der Fassung vom 4. Mai 1976 |
| MüKo BGB | Münchener Kommentar zum BGB |
| MVG-EKD | Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland in der Fassung vom 15. Januar 2010 |
| MVO | Mitarbeitervertretungsordnung |
| m.w.N. | mit weiteren Nachweisen |
| N | |
| NJ | Neue Justiz (Zeitschrift), Baden-Baden |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift), München und Frankfurt am Main |
| No. | numero |
| Nr. | Nummer |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, München |
| NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt am Main |
| NZA-RR | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht, München und Frankfurt am Main |
| O | |
| ÖAKR | Österreichisches Archiv für Kirchenrecht, Freistadt (ab 1999: Österreichisches Archiv für recht und religion (öarr)) |
| öarr | Österreichisches Archiv für Recht & Religion, Freistadt (bis 1999: Österreichisches Archiv für Kirchenrecht (ÖAKR)) |
| öAT | Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht, München |
| OJLR | Oxford Journal of Law and Religion (Zeitschrift), Oxford |
| ÖJZ | Österreichische Juristen-Zeitung, Wien |
| P | |
| para. | paragraph |
| PersV | Die Personalvertretung (Zeitschrift), Berlin |
| PV | Paulskirchenverfassung |
| Q | |
| QB | Queen’s Bench |
| R | |
| RdA | Recht der Arbeit, Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts, München |
| RDP | Revue du droit public (Zeitschrift), Issy-les-Moulineaux |
| RdW | Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift), Wien |
| reg. | regulation |
| Rev. trim. dr. civ. | Revue trimestrielle de droit civil (Zeitschrift), Paris |
| RJS | Revue de jurisprudence sociale (Zeitschrift), Levallois-Perret |
| RL | Richtlinie |
| Rn. | Randnummer |
| RRA | Race Relations Act 1976 |
| Rs. | Rechtssache |
| Rspr. | Rechtsprechung |
| S | |
| SAE | Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift), Düsseldorf s. siehe; section |
| S. | Satz; Seite; Siehe |
| Sch. | Schedule |
| SDA | Sex Discrimination Act 1975 |
| sog. | sogenannt |
| Sp. | Spalte |
| SprAuG | Gesetz über die Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (Sprecherausschussgesetz) in der Fassung vom 20. Dezember 1988 |
| SSFA | School Standards and Frameworks Act 1998 |
| StGG | Staatsgrundgesetz vom 21. December 1867, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder |
| StZ | Stimmen der Zeit (Zeitschrift), Freiburg |
| st. Rspr. | ständige Rechtsprechung |
| T | |
| TA | Tribunal Administratif (Verwaltungsgericht) |
| TULRCA | Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992 |
| TVG | Tarifvertragsgesetz in der Fassung vom 25. August 1969 |
| TzBfG | Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge in der Fassung vom 21. Dezember 2000 |
| U | |
| u.a. | und andere |
| Uabs. | Unterabsatz |
| UBC L Rev | University of British Columbia Law Review (Zeitschrift), Vancouver |
| UKEAT | United Kingdom Employment Appeals Tribunal |
| UKHL | United Kingdom House of Lords |
| UKSC | United Kingdom Supreme Court |
| V | |
| ver.di | Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft |
| VerwArch | Verwaltungsarchiv, Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik, Köln – Berlin – Bonn – München |
| VfGH | Verfassungsgerichtshof |
| VfSlg | Verfassungssammlung, Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes |
| vgl. | vergleiche |
| vol. | volume |
| VVdStRL | Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlin |
| W | |
| WLR | Weekly Law Reports |
| WRV | Weimarer Reichsverfassung vom 11. August 1919 |
| Z | |
| ZaöRV | Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht, Stuttgart |
| ZAT | Zeitschrift für Arbeitsrecht und Tarifpolitik in Kirche und Caritas, Stuttgart |
| z.B. | zum Beispiel |
| ZESAR | Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht, Berlin |
| ZEuP | Zeitschrift für europäisches Privatrecht, Bad Feilnbach |
| ZevKR | Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, Tübingen |
| zit. | zitiert |
| ZfA | Zeitschrift für Arbeitsrecht, Köln – Berlin – Bonn – München |
| ZMV | Die Mitarbeitervertretung. Zeitschrift für die Praxis der Mitarbeitervertretung in den Einrichtungen der katholischen und evangelischen Kirche, Köln |
| ZPO | Zivilprozessordnung (Österreich) in der Fassung vom 1. August 1895 |
| ZTR | Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes, München |
„Denn wie wir an dem einen Leib viele Glieder haben, aber nicht alle Glieder denselben Dienst leisten, so sind wir, die vielen, ein Leib in Christus, als einzelne aber sind wir Glieder, die zueinander gehören. Wir haben unterschiedliche Gaben, je nach der uns verliehenen Gnade.“
(Römer 12, 4-6)
Teil 1
Einführung
A. Problemstellung
Kaum ein Rechtsbereich hat in den vergangenen Jahrzehnten eine derart turbulente Entwicklung vollzogen wie das kirchliche Arbeitsrecht. War ihm zunächst als „Orchideenfach“1 nur die Aufmerksamkeit einer überschaubaren Anzahl von Experten vorbehalten, so verfügt dieser Schnittpunkt von weltlicher und geistlicher Sphäre mittlerweile über eine beachtliche juristische Tradition.2 Zuletzt stand das kirchliche Arbeitsrecht gar im Blickpunkt eines breiten öffentlichen Interesses, etwa durch die Berichterstattung der Tagesschau3 während der besten Sendezeit. Als Ursache dieser Dynamik sind im Wesentlichen zwei Faktoren auszumachen. Der eine ist rechtssoziologischer Natur – und für diese Arbeit von untergeordnetem Interesse –, der andere erwächst aus den Einwirkungen des europäischen Rechts auf das deutsche kirchliche Arbeitsrecht.
Bedeutsam ist zunächst der Befund, dass sich das gegenwärtige Verhältnis von Staat und den Kirchen einem bereits fortgeschrittenen Prozess der Säkularisierung und Individualisierung der Gesellschaft gegenübersieht, was sich unter anderem in einer schwindenden Anerkennung der religiösen Institutionen manifestiert.4 Angesichts dieser sozialen Entwicklung sehen sich die Kirchen einem erhöhten Rechtfertigungsdruck ausgesetzt, ihr Selbstverständnis – das kirchliche Proprium – auch bei der Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer wahren zu können. Der insoweit auf gesellschaftlicher Ebene geführte Diskurs über die Sonderstellung der Kirchen im Arbeitsrecht wird zudem durch die Tatsache intensiviert, dass den Kirchen in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber in Deutschland eine überragende Bedeutung zukommt.5 Sie betreiben zahlreiche Krankenhäuser, Kindergärten, Schulen, Pflegeeinrichtungen und Beratungsstellen, die lebendiger Ausdruck ihrer karitativen Grundfunktion sind. Das christliche Gebot der Nächstenliebe – „Du sollst deinen Nächsten lieben wie dich selbst“6 – findet darin seine alltägliche Verwirklichung. Der weitaus größte Teil der in diesen Einrichtungen Beschäftigten entstammt dem allgemeinen Arbeitsmarkt und ist auf Grundlage privatrechtlicher Arbeitsverträge angestellt.7 Angesichts der Vielzahl kirchlicher Arbeitgeber und Einrichtungen kann die genaue Zahl der kirchlichen Arbeitsverhältnisse kaum ermittelt werden. In den einschlägigen Quellen der letzten Jahre ist zumeist von 1,3 bis 1,4 Millionen Arbeitnehmern die Rede.8
Aus juristischer Perspektive widmet sich dem kirchlichen Arbeitsrecht eine steigende Anzahl von Untersuchungen, da es ungefähr seit der Jahrtausendwende einem destabilisierenden Einfluss des europäischen Rechts ausgesetzt ist. Insoweit hat Lodemann bereits vor einigen Jahren ein „rechtstechnisches Bermudadreieck“ zwischen Bundesverfassungsgericht, EuGH und EGMR ausgemacht.9 Dabei ist das kirchliche Arbeitsrecht unfreiwillig zum Schauplatz für die diffizile Austarierung von verschiedenen Rechten und Rechtsquellen im mehrstufigen europäischen Rechtssystem geworden. In der Konsequenz stellen sich komplexe Fragen, welche Reichweite dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht in diesem „Labyrinth des Mehrebenenrechts“10 zugesprochen werden muss.
In diesem Zusammenhang wird jedoch häufig nicht mehr ausreichend berücksichtigt, dass das kirchliche Arbeitsrecht eine besondere verfassungsrechtliche Prägung aufweist, in der sich die individuellen nationalstaatlichen, historisch gewachsenen Grundentscheidungen zum Verhältnis von Staat und den Kirchen widerspiegeln. Es ist daher als Gradmesser für eine der ganz zentralen Lebensfragen11 des europäischen Kulturraumes anzusehen: Wie weit gewährt der liberale Rechtsstaat kirchliche Freiheit vor staatlicher Ingerenz, ab welchem Punkt sind seine Normen unverrückbare Grenze? Denn soweit die Kirchen Freiheiten bei der Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer beanspruchen wollen, die weltlichen Arbeitgebern nicht zustehen, sind sie darauf angewiesen, dass ihnen der Verfassungsstaat als Konsequenz aus der Glaubensfreiheit auch hinreichende Autonomie auf institutioneller Ebene zur selbständigen Gestaltung und Abwicklung ihrer Angelegenheiten gewährt. Die aus dieser Ausgangslage auftretenden Friktionen haben ihre Auflösung in einem auf staatskirchenrechtlicher Grundlage modifizierten Arbeitsrecht zu finden.
Spätestens seit den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen „Egenberger“12 und „Chefarzt“13 ist aber deutlich geworden, dass die supranationalen legislativen und judikativen Einwirkungen ganz erhebliche tektonische Verschiebungen innerhalb vieler Bereiche des kirchlichen Arbeitsrechts herbeiführen können. Die von der Verfassung vorgegebenen staatskirchenrechtlichen Grundentscheidungen sind der Gefahr ausgesetzt, konterkariert zu werden. Die vor zwanzig Jahren geäußerte Befürchtung von Isensee, das europäische Recht könne als „supranationale Walze“14 über die Besonderheiten des nationalen Staatskirchenrechts hinwegrollen, scheint sich damit zu bestätigen.
Allerdings stehen einer Uniformisierung des kirchlichen Arbeitsrechts im Sinne eines paneuropäischen Standards bedeutende Schutzwälle gegenüber. Auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts schützt der sogenannte „Kirchenartikel“ Art. 17 Abs. 1 AEUV den jeweiligen Status der Kirchen, den diese in den einzelnen Mitgliedstaaten genießen. Im Kontext der Anwendung der Europäischen Konvention für Menschenrechte ist die vom EGMR entwickelte margin of appreciation als nationaler Beurteilungsspielraum geeignet, die einzelstaatlichen Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen.
Auf dieser Grundlage kann der Tatsache Rechnung getragen werden, dass sich die Grundentscheidungen und Modelle des Staatskirchenrechts innerhalb Europas ganz erheblich unterscheiden.15 Eher kirchenfreundlichen Modellen wie dem deutschen Kooperationssystem stehen Ausgestaltungen laizistisch geprägter Trennung wie zum Beispiel in Frankreich gegenüber. Auf der anderen Seite des Spektrums sind Staat und Kirche in manchen Ländern noch eng verflochten; so besteht etwa in England eine Staatskirche. Es muss vermutet werden, dass sich diese staatskirchenrechtlichen Grundentscheidungen unmittelbar auf die Ausgestaltung des jeweiligen kirchlichen Arbeitsrechts auswirken.
Doch es ist bislang nicht eingehend16 rechtsvergleichend untersucht worden, inwieweit sich das deutsche kirchliche Arbeitsrecht mit der Rechtslage in anderen europäischen Staaten deckt oder unterscheidet. Nur die komparative Analyse verschiedener nationaler Rechtsordnungen einschließlich ihrer jeweiligen Prämissen und Lösungen vermag aber eine Vorstellung von den einzelstaatlichen Besonderheiten und ihren spezifischen Ursachen zu vermitteln. Auf diese Weise kann eine weitere notwendige Ebene zur Reflektion über die Zulässigkeit von Ingerenzen der europäischen rechtlichen Einflüsse gegenüber dem deutschen kirchlichen Arbeitsrecht erschlossen werden.
In diesem Zusammenhang bedarf es insbesondere einer Beantwortung der folgenden Fragen: Gibt es einen spezifisch nationalen Status der Kirchen innerhalb des Arbeitsrechts? Besteht auf dem Gebiet des kirchlichen Arbeitsrechts ein gesamteuropäischer Standard? Und falls nicht, in welchem Maße unterscheidet sich die deutsche Rechtslage von derjenigen der anderen europäischen Länder?
Die Klärung dieser Fragestellungen ist von überragender Bedeutung für eine verständige Anwendung des oben angesprochenen europarechtlichen Instrumentariums zur Wahrung der individuellen Ausprägungen des Staatskirchenrechts innerhalb der EU. Es ist Zeit, den kirchenarbeitsrechtlichen Horizont über die eigenen nationalen Grenzen hinaus zu erweitern.
1Joussen, AL 2015, 19.
2Dies vermag bereits Folgendes zu veranschaulichen: Das Standardwerk von Reinhard Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, ist im Jahr 2019 bereits in der 8. Aufl. erschienen; die Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche haben sich nach 1976 und 1984 im Jahr 2012 bereits zum dritten Mal in Gänze mit dem kirchlichen Arbeitsrecht befasst.
3Tagesschau in der ARD am 11.09.2018 um 20 Uhr zum Urteil des EuGH v. 11.09.2018 – C-68/17.
4Vgl. bereits Isensee, in: FS Listl, 67 (80 f.).
5Siehe dazu auch die kritische Anmerkung des Generalanwalts Tanchev in seinen Schlussanträgen v. 09.11.2017, C-414/16, Rn. 4, zum Vorabentscheidungsverfahren in der Sache „Egenberger“.
6Mt 22,39 (zitiert nach der Lutherübersetzung).
7Vgl. Thiel, Kleines Kompendium zum kirchlichen Arbeitsrecht, 2; Isensee, in: FS Obermayer, 203 (204).
8Vgl. Thüsing, ZTR 2006, 230 (230); Reichold, in: Staat und Religion, 111 (113); Diözesanrat der Katholiken im Erzbistum Köln, Kirche als Arbeitgeber, 7; Tillmanns, NZA 2013, 178; Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 375; Grabenwarter/Pabel, KuR 2011, 55; Augsberg, SAE 2012, 11 (17); Krönke, ZfA 2013, 241 f.; BAGE 143, 354 (Rn. 214); Ferbeck/Pauken, ArbR 2019, 112.
9Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 194.
10So die pointierte Bezeichnung von Richardi, ZfA 2017, 199 (204).
11Als derartige „Lebensfrage“ bezeichnet Schnizer, ÖAKR 28 (1977), 353, das Verhältnis von Staat und den Kirchen insgesamt.
12EuGH, Urteil v. 17.04.2018 – C-414/16.
13EuGH, Urteil v. 11.09.2018 – C-68/17.
14Isensee, in: FS Listl, 67 (73).
15Statt aller Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV, Rn. 1. Vgl. für einen umfassenden ersten Überblick zum Verhältnis von Staat und Kirche in den einzelnen Ländern der EU Robbers (Hg.), Staat und Kirche in der Europäischen Union.
16Eine kursorische rechtsvergleichende Darstellung des kirchlichen Arbeitsrechts nahmen bereits vor Keßler, Die Kirchen und das Arbeitsrecht, 327 ff.; Griebel, Die Religionsgesellschaft zwischen Staatsrecht und Europarecht, 277 ff.; ein kurzer Exkurs findet sich auch bei Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, 10 f.; ders., in: FS Rüfner, 901 (901 f. und 911 f.). Zuletzt findet sich ein umfassenderer Rechtsvergleich mit Österreich bei Schäfer, Kirchliches Arbeitsrecht im Wandel, 297 ff.
B. Grundlagen der Untersuchung
Vor der Untersuchung der einzelnen Rechtsordnungen bedarf es einer Darstellung der zugrunde gelegten Prämissen. Diese sind einerseits semantischer Natur (I.). Was ist kirchliches Arbeitsrecht im Sinne dieser Darstellung und was nicht? Darüber hinaus ist eine Präzisierung verschiedener Begrifflichkeiten im Zusammenhang des Staatskirchenrechts erforderlich, das als Fundament des kirchlichen Arbeitsrechts von zentraler Bedeutung ist. Sodann werden die methodischen Grundlagen dieser Arbeit beleuchtet (II.). Dies umfasst eine kurze Erörterung der Rahmenbedingungen des hier verfolgten rechtsvergleichenden Ansatzes. Daneben soll die in ihrer Grundstruktur einheitliche Vorgehensweise bei der Untersuchung der einzelnen Rechtsordnungen dargelegt werden. Abschließend sind die für das kirchliche Arbeitsrecht maßgeblichen europäischen Rechtsquellen zu untersuchen (III.).
I. Terminologie
1. Kirchliches Arbeitsrecht
Der Begriff des kirchlichen Arbeitsrechts ist in gewisser Hinsicht missverständlich.17 Bei unbefangener Betrachtung könnte der Eindruck entstehen, es handele sich dabei vollständig um originäres kirchliches Recht, gänzlich losgelöst von der staatlichen Rechtsordnung. Dieser Schein trügt. Wohl zur Klarstellung hat Richardi seinem Standardwerk auf diesem Gebiet daher den Titel „Arbeitsrecht in der Kirche“18 gegeben. Ausgangspunkt des kirchlichen Arbeitsrechts ist nämlich das staatliche – bzw. „weltliche“ – Arbeitsrecht. Für die katholische Kirche wird dies bereits durch die kirchenrechtliche Bestimmung in can. 1286 Nr. 1 CIC deutlich, wonach deren Vermögensverwalter „bei der Vergabe von Aufträgen auch das weltliche Arbeits- und Sozialrecht genauestens gemäß den von den Kirchen überlieferten Grundsätzen zu beachten (haben)“.19 Dies kann zutreffend als Grundansatz für die Anwendung des staatlichen Arbeitsrechts bei der Beschäftigung kirchlicher Arbeitnehmer gesehen werden.20 Daher wird von kirchlichem Arbeitsrecht gesprochen, wenn die Kirchen auf Grundlage der freilich auch ihnen zustehenden Vertragsfreiheit Arbeitnehmer21 durch Arbeitsverträge beschäftigen.
Für die in dieser Arbeit durchzuführende Untersuchung sind von dem Begriff aber diejenigen Dienstverhältnisse nicht umfasst, die nicht dem staatlichen Arbeitsrecht unterworfen sind. Im Zusammenhang mit der deutschen Rechtslage ist dies insbesondere bei den Geistlichen der Fall, die infolge der den Kirchen eingeräumten Dienstherrenfähigkeit nach kircheneigenem Dienstrecht beschäftigt werden, das an das weltliche Beamtenrecht angelehnt ist.22 Inwieweit den Kirchen innerhalb der anderen zu untersuchenden Rechtsordnungen eine ähnliche Freiheit zugestanden wird – wodurch der Anwendungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts entsprechend eingeschränkt wird – ist im Zusammenhang der jeweiligen Länderberichte zu erörtern.
Es sind aber nicht ausschließlich die als Körperschaft des öffentlichen Rechts konstituierten Kirchen, die als Arbeitgeber im Sinne des kirchlichen Arbeitsrechts infrage kommen. Auch auf die ihnen in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen kann sich der Anwendungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts erstrecken. In Abhängigkeit von der untersuchten Rechtsordnung sind dabei freilich unterschiedliche Wertungen möglich. Universell gilt aber der Grundsatz, dass die Kirchen bzw. die ihnen zuzuordnenden Einrichtungen infolge des Abschlusses eines Arbeitsvertrags grundsätzlich an das staatliche Arbeitsrecht gebunden sind.
Dass in diesen Fällen aber nicht von gewöhnlichem Arbeitsrecht zu sprechen ist, sondern das Attribut „kirchlich“ hinzugefügt wird, deutet eine Abweichung – treffender ausgedrückt: eine Modifikation – der allgemeinen Regelungen an.23 Eine derartige Modifikation ist aus der Sicht der Kirchen wegen der theologischen Fundierung ihrer Tätigkeit erforderlich. Anders als bei weltlichen Arbeitgebern ist bei ihnen in aller Regel kein Gewinnstreben, sondern der Dienst am Menschen im Sinne der christlichen Nächstenliebe (Caritas und Diakonie) Motivation ihres Handelns. Daraus und aus ihrem grundlegenden Selbstverständnis folgt eine spezifische Eigenart des kirchlichen Dienstes, die in Deutschland im Begriff der „kirchlichen Dienstgemeinschaft“24 ihren Niederschlag gefunden hat. Auch in anderen Ländern werden diese Besonderheiten entsprechend anerkannt.25 Daraus folgt aus der Sicht der Kirchen, dass die Begründung, die Durchführung sowie die Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse unter möglichst umfassender Berücksichtigung ihres Selbstverständnisses erfolgen sollte. Zwar kann dies zuweilen mit den Grundsätzen des staatlichen Arbeitsrechts und den Grundrechten der Arbeitnehmer konfligieren; doch der Staat muss dieses kirchliche Bedürfnis berücksichtigen, soweit er den Kirchen eine – etwa aus der Verfassung folgende – besondere rechtliche Stellung in Gestalt eines Selbstbestimmungsrechts gewährt. Unter Rückgriff auf diese – je nach dem jeweiligen Staatskirchenrecht unterschiedlich ausgestaltete – kirchliche Autonomie ist unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerrechte die Reichweite der von der Rechtsordnung zugestandenen Modifikationen des Arbeitsrechts zu ermitteln. Daraus wird die unmittelbare verfassungs- bzw. grundrechtliche Prägung des kirchlichen Arbeitsrechts deutlich.
Ein spezifisch kirchliches Arbeitsrecht entsteht daher dann, wenn in Ansehung dieser Gewährleistungen von staatlichem Arbeitsrecht zugunsten der Kirchen abgewichen wird. Diese Abweichung kann in besonderen Fällen auch darin resultieren, dass in Teilbereichen eigenständiges, „echtes“ kirchliches Arbeitsrecht entsteht, wenn der Staat den Kirchen die Ausfüllung eines ihnen zugestandenen Freiraums (ggf. unter bestimmten Bedingungen) überlässt. Dieses eigenständige Recht besteht dann aber nicht isoliert, es wird vielmehr in das grundlegende staatliche Arbeitsrecht implementiert.26
2. Staatskirchenrecht
a) Staatskirchenrecht?
Da das Staatskirchenrecht als Grundlage für das kirchliche Arbeitsrecht eine besondere Relevanz aufweist, ist insbesondere im internationalen Kontext eine kurze Betrachtung dahingehend erforderlich, welchen Prämissen dieser Begriff unterliegt.
Nach einer abstrakten Definition umfasst die Materie „Staatskirchenrecht“ die Gesamtheit aller staatlichen Rechtssätze, die die Beziehungen zwischen dem Staat und den Kirchen regeln.27 Damit wird eine institutionelle Perspektive eingenommen, die sich insbesondere auf die Vereinbarkeit der beiden Größen Staat und Kirche bezieht. Da sich die institutionellen Garantien aber nicht gänzlich von den Rechten der Mitglieder einer Glaubensgemeinschaft abstrahieren lassen und der Begriff zudem eine kirchenzentristische28 Betrachtung suggeriert, wird zunehmend eine „Vergrundrechtlichung“29 der zugrunde liegenden Fragestellungen angenommen. Dies solle sich in der Bezeichnung des Rechtsgebiets als „Religionsverfassungsrecht“ niederschlagen.30 Unabhängig davon, ob man diese Einwände grundsätzlich ablehnt,31 so ist doch zumindest im Kontext dieser Untersuchung ausschließlich vom Begriff „Staatskirchenrecht“ samt seiner Implikationen Gebrauch zu machen. Dafür lassen sich die folgenden Erwägungen anführen:
Grundlegend gilt, dass sowohl der Begriff des Religionsverfassungsrechts als auch der Begriff des Staatskirchenrechts jeweils einen Teilaspekt des Verhältnisses von Staat und Religion erfasst. Die Begriffe schließen sich daher nicht aus, sondern ergänzen sich.32 Im Zusammenhang des kirchlichen Arbeitsrechts stehen aber die Kirchen als Institution im Mittelpunkt, weniger die individuellen Rechte ihrer einzelnen Mitglieder. Entscheidend ist, welche Freiheiten den Kirchen bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern gewährt werden. Diese Fragestellung ist aus der institutionellen Perspektive zu beurteilen. Zudem ist die begriffliche Fokussierung auf die Kirchen im hier zu untersuchenden Kontext nicht nachteilig, da es ausschließlich auf deren Rechtsstellung ankommt. Dem Begriff Religionsverfassungsrecht mag diesbezüglich grundsätzlich eine „begrüßenswerte Klarstellungsfunktion“33 zukommen, doch ist sie im Zusammenhang dieser Arbeit entbehrlich.
Ebenso steht die Durchführung eines europäischen Rechtsvergleichs einer Verwendung des Begriffs des Staatskirchenrechts nicht entgegen.34 Denn auch in den anderen für diese Darstellung maßgeblichen Rechtsordnungen ist eine entsprechende Terminologie zur Bezeichnung der rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und den Kirchen durchaus geläufig. So wird dieses Rechtsgebiet in Frankreich als droit civil ecclésiastique35 und in England als ecclesiastical law36 bezeichnet. In Österreich wird ohnehin traditionell die Bezeichnung Staatskirchenrecht verwendet.37 Schließlich wird auf gesamteuropäischer Ebene eine juristische Erörterung des Staat-Kirche-Verhältnisses durch den seit 1989 bestehenden Zusammenschluss des European Consortium for Church and State Research geführt.38
Weniger bedeutsam ist insofern, dass seit einigen Jahren auch innerhalb anderer Staaten eine entsprechend der in der deutschen Rechtslehre geführte Terminologiedebatte zu beobachten ist. Dabei wird sowohl in Österreich39, Frankreich40 als auch in England41 zunehmend eine Akzentuierung der Religion im Allgemeinen zur Bezeichnung des Rechtsgebiets gefordert. Wie bereits dargelegt, sind diese Einwände für die hier vorzunehmende Untersuchung aber nachrangig; ohnehin stellen Rechtstermini im internationalen Kontext nur Orientierungspunkte dar, bei deren Verständnis nicht ausschließlich an der nationalen Perspektive zu haften ist.
b) Kirchen und Religionsgemeinschaften
Der Übersichtlichkeit und sprachlichen Vereinfachung halber werden in dieser Arbeit zumeist lediglich die Kirchen als Träger der vom jeweiligen nationalen Staatskirchenrecht vorgesehenen Gewährleistungen und Rechtspositionen erwähnt, auch wenn andere Religionsgemeinschaften ebenso vom Schutzbereich der entsprechenden Normen erfasst sein sollten. Ein Ausschluss dieser übrigen Religionsgemeinschaften ist damit nicht impliziert. Für diese Untersuchung ist jedoch ausschließlich die Rechtslage für die Kirchen maßgebend.
3. Territoriale Reichweite der Länderberichte
Schließlich ist auch eine Präzisierung bzw. Erläuterung der geographischen Terminologie vorzunehmen. Denn die territoriale Reichweite der Untersuchung der einzelnen Rechtsordnungen ist zur Begrenzung des Erörterungsumfangs notwendigerweise eingeschränkt.
a) England
Das aus den Ländern England, Wales, Schottland und Nordirland bestehende Vereinigte Königreich unterscheidet sich hinsichtlich seiner einzelnen staatskirchenrechtlichen Ordnungen ganz erheblich.42 Eine Betrachtung der Rechtslage im gesamten britischen Staat würde wegen dieser Divergenz den Umfang der vorliegenden Arbeit sprengen. Die Untersuchung ist daher bewusst auf England beschränkt.
b) Frankreich
Auch in Frankreich besteht in territorialer Hinsicht kein gänzlich einheitliches staatskirchenrechtliches System. Aus historischen Gründen besteht in den drei Départements Elsass-Lothringens (Haut-Rhin, Bas-Rhin, Moselle) eine andere Rechtslage als im Reststaat.43 Auch die rechtlichen Gegebenheiten in den überseeischen Départements und Territorien unterscheiden sich.44 Diese Besonderheiten müssen hier unberücksichtigt bleiben.
II. Methodik
1. Rechtsvergleichender Ansatz
Der Maxime des Nestors der Rechtsvergleichung Ernst Rabel folgend, „der Stoff des Nachdenkens über die Probleme des Rechts muss das Recht der gesamten Erde sein (…)“45, sollen in dieser Arbeit bei der Darstellung des kirchlichen Arbeitsrechts die staatlichen Grenzen überschritten werden. Ein wie von Rabel geforderter universalistisch-globaler Ansatz kann jedoch für den Einzelnen wegen unüberwindlicher zeitlicher wie auch sprachlicher Grenzen nur Utopie bleiben. Der durchgeführte Vergleich muss daher ausschnitthaft sein, er bleibt notwendigerweise oberflächlich und fragmentarisch.46 Gerade deshalb darf die Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen aber nicht beliebig geschehen, sondern sollte nachvollziehbaren Kriterien folgen.47 Dafür bietet sich ein exemplarischer Vergleich an, der aber eine geeignete Schematisierung verschiedener Rechtsordnungen im Hinblick auf die untersuchte Thematik erfordert.
Da das kirchliche Arbeitsrecht als Modifikation und Abweichung vom weltlichen Arbeitsrecht ganz wesentlich von der den Kirchen gewährten Autonomie abhängig ist, bildet das Staatskirchenrecht das Fundament für dessen Ausgestaltung. Die grundlegende Einteilung des Staat-Kirche-Verhältnisses in drei Staatskirchensysteme48 bietet insoweit eine geeignete Orientierung, durch Heranziehung idealtypischer Repräsentanten der drei verschiedenen staatskirchenrechtlichen Grundsysteme den Erkenntniswert der Untersuchung zu maximieren. Dabei repräsentiert in dieser Untersuchung England das Modell einer Staatskirche, Frankreich das laizistisch geprägte Trennungssystem und Österreich49 (entsprechend der deutschen Rechtslage) das Kooperationsmodell. Insoweit bilden das französische und englische Modell nach dieser Einteilung die „äußeren Pole“50 des europäischen staatskirchenrechtlichen Panoramas. Auch die Tatsache, dass die grundlegenden staatskirchenrechtlichen Entscheidungen von Frankreich und England als prototypische Wegbereiter erheblichen Einfluss auf andere europäische Länder hatten,51 erhöht den Vergleichswert dieser Rechtsordnungen. Überdies kommt England als Vertreter des Rechtskreises des Common Law eine besondere Stellung gegenüber den übrigen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen zu.
Die staatskirchenrechtliche Fundierung des kirchlichen Arbeitsrechts hat zur Folge, dass die Durchführung einer reinen sogenannten „Mikrovergleichung“52 – dies wäre vorliegend ausschließlich eine Untersuchung der arbeitsrechtlichen Fragestellungen – in einer derart isolierten Form nicht aussagekräftig wäre. Zwar verfolgt diese Arbeit primär das Ziel, die rechtliche Stellung der Kirchen als Arbeitgeber zu beleuchten. Dies kann indes nicht ohne die Durchführung einer sogenannten „Makrovergleichung“53 geschehen, in deren Verlauf auch die im Kontext der eigentlichen Fragestellung stehenden Grundsätze der jeweiligen Rechtsordnungen untersucht werden. Denn ohne die staatskirchenrechtlichen, historischen und kulturellen Hintergründe ließen sich Inhalt, Auslegung und Rechtsfolgen der einzelnen Normen und Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts nicht oder nur unzureichend erschließen. Zudem gewinnt die Analyse einer ausländischen Rechtsordnung insbesondere dann an Erkenntniswert, wenn auch ein Verständnis für die den einzelnen Regelungen zugrunde liegenden Ursachen und Grundbedingungen gewonnen werden kann. Erst auf dieser Basis ist eine aussagekräftige Kontrastierung mit der deutschen Rechtslage durchzuführen, durch die das Verständnis der eigenen rechtlichen Zusammenhänge geschärft werden kann. Daraus folgt der Grundsatz der Rechtsvergleichung, dass auch beim „Mikrovergleich“ einzelne Vorschriften zumeist nur im Gesamtzusammenhang der jeweiligen Rechtsordnung untersucht werden können.54
Eine darüber hinausgehende Konkretisierung der Methodik kann im Vorfeld nur in groben Zügen vorgenommen werden. Grundprinzip der vergleichenden Betrachtung ist dasjenige der Funktionalität55. Die Untersuchung der ausländischen Rechtssysteme darf sich demzufolge nicht auf die bekannten nationalen Termini, Rechtsquellen und Perspektiven beschränken; diese können allenfalls eine erste Orientierung bieten. Von Bedeutung ist vielmehr eine übergeordnete, abstrakte Fragestellung als Vergleichsgrundlage. Diese lautet im Zusammenhang mit dem Rechtsgebiet des kirchlichen Arbeitsrechts etwa folgendermaßen:
„In welcher Weise berücksichtigt das ausländische Recht das religiös fundierte Selbstverständnis der Kirchen bei der Ausgestaltung des anzuwendenden Arbeitsrechts, wenn diese Arbeitnehmer auf der Grundlage von privatrechtlichen Arbeitsverträgen beschäftigen?“
Auf Grundlage dieses Tertium Comparationis wird im zweiten Teil dieser Arbeit zunächst in Länderberichten die Rechtslage innerhalb der einzelnen Rechtsordnungen dargestellt; eine Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse sowie ein Vergleich mit der deutschen Rechtslage steht am Ende eines jeden Länderberichts. Innerhalb des abschließenden dritten Teils erfolgt die Zusammenführung sowie die Ordnung der dabei gewonnenen Erkenntnisse. Dabei soll versucht werden, eine übergeordnete Struktur für die in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen vorgefundenen Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu finden. Detaillierte methodische Grundsätze lassen sich für diesen zweiten Schritt nicht a priori festlegen, da die spezifische Vorgehensweise maßgeblich durch die zuvor gefundenen Ergebnisse bedingt ist.56
Voranzuschicken ist der folgenden Darstellung schließlich noch, dass die spezifischen Erfahrungen und Erkenntnisse des Auslands nur in ganz bestimmter Weise zur Ableitung eines vertieften Verständnisses des eigenen Rechts nutzbar gemacht werden können.57 Denn im hier gegebenen Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsgebiete des Staatskirchenrechts und des Arbeitsrechts im Fokus des Rechtsvergleichs stehen. Beide Bereiche sind in großem Maße von nationalen Besonderheiten geprägt: Auf der einen Seite mag es zwar innerhalb der EU die zunehmende Tendenz einer Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts geben, doch basiert dieser Bereich auch immer noch in hohem Maße auf dem ideologischen Vorverständnis und der ökonomischen Lage einer Gesellschaft.58 Auf der anderen Seite ist insbesondere die verfassungsrechtliche Stellung der Kirchen als ganz individueller Ausdruck der politischen und geistesgeschichtlichen historischen Entwicklung eines Nationalstaates anzusehen.59 Diese nationalstaatlichen Charakteristika werden durch den supranationalen Einfluss der Europäischen Union keinesfalls obsolet, zumal sie ohnehin keine staatskirchenrechtlichen Kompetenzen besitzt; darüber hinaus hat der durch nationales Recht vermittelte Status der Kirchen nunmehr auch in Art. 17 Abs. 1 AEUV einen besonderen Schutz im Primärrecht erhalten. Das kirchliche Arbeitsrecht ist angesichts dessen zuvorderst Ausdruck einer nationalen Rechtstradition.
Die insofern zu konstatierende Unmöglichkeit einer pauschalen Übertragung der in anderen Staaten vorgefundenen Lösungsansätze im Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts macht eine Rechtsvergleichung aber keinesfalls irrelevant. Denn die grundlegenden Interessengegensätze sind gleicher Natur; entscheidend ist vielmehr, mit welchen Wertungen und auf welcher Grundlage deren Ausgleich herbeigeführt wird. Die Kenntnis dieser Zusammenhänge vermag dann möglicherweise eine weitere Perspektive auf das eigene Recht zu etablieren. Zudem erfordert es die hohe Bedeutung des Gemeinschaftsrechts für das nationale Arbeitsrecht, auch seine jeweilige Umsetzung in den Nachbarländern zu untersuchen.60 Dies ist für das kirchliche Arbeitsrecht insbesondere im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG von Relevanz. Zudem ist es auch im Rahmen der vom EGMR angewendeten margin of appreciation von besonderem Interesse, inwieweit sich im europäischen Rechtsvergleich einheitliche oder divergierende nationale Standards bei der Beurteilung einer Rechtsfrage ermitteln lassen. Schließlich schärft ein Vergleich der unterschiedlichen Rechtsstellung der Kirchen innerhalb der Mitgliedstaaten auch das Verständnis, inwieweit im Rahmen von Art. 17 Abs. 1 AEUV ein spezifisch national geprägter kirchlicher Status gegeben ist, dem dann ein umso größeres Schutzbedürfnis zukäme.
Ungeachtet dieses konkreten Vergleichsnutzens muss sich die Methode der Rechtsvergleichung aber ohnehin nicht durch die Angabe spezifischer Ziele legitimieren.61 Denn als Bestandteil der Rechtswissenschaft ist bereits das abstrakte Streben nach Erkenntnis ein sie wesentlich bedingender Zweck. Rechtsvergleichung ist Horizonterweiterung im besten Sinne.62
2. Gang der Darstellung der einzelnen Rechtsordnungen
Da es sich beim Rechtsgebiet des kirchlichen Arbeitsrechts um einen Hybrid von Staatskirchenrecht und Arbeitsrecht handelt, ist auch die Untersuchung der einzelnen Rechtsordnungen in zwei Hauptteile gegliedert. Den Auftakt der rechtlichen Untersuchung bildet dabei das Staatskirchenrecht, da die Regelung des grundlegenden Verhältnisses zwischen Staat und Kirche elementar für die Beantwortung der Fragestellung ist, inwieweit allgemeine Rechtsnormen – wie jene des Arbeitsrechts – gegenüber den Kirchen Anwendung finden. Ohne diese Grundsteinlegung wäre die isolierte Darstellung der kirchenarbeitsrechtlichen Rechtslage unvollständig. Daher geht die Untersuchung erst nach jenem staatskirchenrechtlichen Teil in medias res – der Untersuchung der (ggf. modifizierten) Geltung des Arbeitsrechts für die Kirchen. Da die Kenntnis des gesellschaftlichen, politischen und kulturellen Hintergrunds zur Erfassung eines Rechtssystems von großer Bedeutung ist,63 erfolgt als Einführung in jede Rechtsordnung eine kurze Darstellung des gesellschaftlichen Rahmens, in den die Kirchen als Religionsgemeinschaft eingebettet sind und in welchem Umfang bzw. auf welche Weise sie als Arbeitgeber tätig werden.
Der darauffolgende staatskirchenrechtliche Teil beginnt zunächst mit einer Darstellung der historischen Entwicklung des jeweiligen nationalen Verhältnisses von Staat und Kirche hin zum status quo. Dieser historische Prolog mag insbesondere aus der Perspektive des Juristen entbehrlich erscheinen, ist zum Verständnis der Materie aber unverzichtbar. Erst das Wissen um die jahrhundertealten Konflikte und Verwerfungen zwischen weltlicher und geistlicher Sphäre ermöglicht eine fundierte Bewertung der gegenwärtigen rechtlichen Regelungen. Daher soll erst auf dieser Grundlage eine Untersuchung der staatskirchlichen Grundelemente einschließlich des Staatskirchensystems erfolgen. Im Zentrum steht dabei sodann die Darstellung, ob und inwieweit den Kirchen als Ausdruck institutionell gewährter Glaubensfreiheit eine Autonomie zur Durchführung ihrer Angelegenheiten gewährt wird.
Der sich daran anschließende zentrale zweite Teil zum kirchlichen Arbeitsrecht beleuchtet die für die Kirchen geltenden Besonderheiten bei der Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer und gliedert sich in einen individualrechtlichen und in einen kollektivrechtlichen Abschnitt. Dabei wird die Darstellung der ausländischen Rechtsordnungen zunächst von einer kurzen Erörterung der allgemeinen Grundlagen des Arbeitsrechts eingeleitet. Innerhalb der sich daran anschließenden individualrechtlichen Untersuchung wird die Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten und das Kündigungsrecht einen Schwerpunkt bilden, daneben ist aber auch die kirchlichen Arbeitgebern gewährte Freiheit und deren etwaige Begrenzung bei der Personalauswahl zu behandeln. Auch in diesem Zusammenhang ist die nationale Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG, insbesondere einschließlich ihres Art. 4 Abs. 2, von besonderem Interesse. Der kollektivrechtliche Abschnitt wird in Abhängigkeit von der Existenz nationaler Besonderheiten in Bezug auf die Kirchen unterschiedlich lang ausfallen. Er befasst sich mit der Ausgestaltung der arbeitnehmerseitigen Interessenvertretung bei kirchlichen Arbeitgebern sowie insbesondere der Zulässigkeit eines Streikrechts kirchlicher Arbeitnehmer und des modus operandi zur kollektiven Festlegung von Arbeitsbedingungen.
III. Einwirkungen des europäischen Rechts auf das nationale kirchliche Arbeitsrecht
Eine eingehende Untersuchung des Europäischen kirchlichen Arbeitsrechts – also der Gesamtheit der Rechtsregeln der EU, die einen kirchenarbeitsrechtlichen Bezug aufweisen – ist nicht Gegenstand dieser Arbeit;64 vielmehr soll die Thematik vorrangig aus der nationalen Perspektive der einzelstaatlichen Rechtsordnungen beleuchtet werden. Prima facie mag eine solche Herangehensweise in Anbetracht der stetig wachsenden Relevanz des supranationalen Rechts anachronistisch erscheinen.65 Dabei darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass das kirchliche Arbeitsrecht in erster Linie – vor allen Dingen aufgrund seiner staatskirchenrechtlichen Fundierung – maßgeblich durch die nationalen Rechtsordnungen geprägt ist.66 Ohnehin gilt freilich auch in diesem Zusammenhang das allgemeine Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung aus Art. 5 EUV, das einer umfassenden Rechtsgestaltung der Europäischen Union entgegensteht. Danach darf sie nur dort tätig werden, wo ihr eine entsprechende Kompetenz durch die Mitgliedstaaten innerhalb der Verträge67 eingeräumt ist. Dementsprechend kommt der EU auch keine umfassende Zuständigkeit auf dem Gebiet des Arbeitsrechts zu, wenngleich ihre zumeist auf der zentralen Kompetenzgrundlage des Art. 153 Abs. 1 AEUV basierenden Rechtsakte eine ganz erhebliche Bedeutung für das nationale Arbeitsrecht entfalten.68 Zur unmittelbaren Regelung staatskirchenrechtlicher Aspekte besitzt die Europäische Union hingegen keine Kompetenz.69 Dies berücksichtigt den Umstand, dass die grundlegende Regelung des Verhältnisses von Staat und den Kirchen als essentieller Teil der nationalen Identität einer vereinheitlichenden europäischen Regelung nicht zugänglich ist.70
Doch trotz dieser Prämissen sieht sich das kirchliche Arbeitsrecht seit einigen Jahren zunehmend „europarechtlichen Herausforderungen“71 ausgesetzt. Denn die Rechtsetzung der EU im Bereich des Arbeitsrechts – insbesondere in Gestalt des Antidiskriminierungsrechts – ist geeignet, das nationale Staatskirchenrecht mittelbar zu beeinflussen, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Kompetenzübertragung für die Regelung staatskirchenrechtlicher Fragen bedürfte.72 Insofern können gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen, die (auch)73 die Kirchen in ihrer Funktion als Arbeitgeber betreffen, Konsequenzen für die nationale Ausgestaltung kirchlicher Selbstbestimmung entfalten. Gleiches kann durch Arbeitnehmergrundrechte induziert werden, die durch die EMRK sowie durch die von dieser inspirierten, neu geschaffenen Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) garantiert werden. Ein gänzlich autonomes einzelstaatliches kirchliches Arbeitsrecht ist angesichts eines derartigen Einflusses durch Europarecht und Völkerrecht somit nicht mehr denkbar. Dabei wird die Bedeutung des Gemeinschaftsrechts durch die Rechtsprechung des EuGH74 und des BVerfG75 untermauert, wonach diesem normenhierarchisch der Vorrang gegenüber nationalem Recht – einschließlich des Verfassungsrechts – zugesprochen wird.
Aufgrund jener europarechtlichen Ingerenzen soll nachfolgend – den Länderberichten vorangestellt – eine kursorische Darstellung der insofern bedeutendsten Rechtsquellen vorgenommen werden. Dies ist auch vor dem Hintergrund des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung76 nationalen Rechts erforderlich. Eine vertiefte Erörterung wird dabei nicht stattfinden, denn sofern jene Einwirkungen im Rahmen von spezifischen Rechtsfragen innerhalb der einzelnen nationalen Rechtsordnungen Relevanz entfalten, werden sie an entsprechender Stelle im jeweiligen Länderbericht aufgegriffen. Intendiert ist vielmehr eine kurze Einführung, die den Grundstein für ein Bewusstsein der supranationalen Einflüsse für das nationale kirchliche Arbeitsrecht schaffen soll. Die maßgeblichen Regelungen sind vielfältig und auf verschiedene Rechtsnormen unterschiedlichen Ranges verstreut.77 Von hervorgehobener Bedeutung sind dabei die als Völkerrecht etablierte EMRK sowie diverse Rechtsquellen des europäischen Primär- und Sekundärrechts.
1. Die EMRK und ihr Einfluss auf die nationalen Rechtsordnungen
Rechtlich konstituiert ist die am 4. November 1950 von den Mitgliedern des Europarats unterzeichnete Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) als multilateraler völkerrechtlicher Vertrag. Nach Art. 1 EMRK werden die Vertragsstaaten verpflichtet, allen unter ihrer Hoheitsgewalt stehenden Personen die von der Konvention gewährleisteten Rechte und Freiheiten zuzusichern. Dabei sind die Individuen nicht nur Objekt, sondern Subjekt der Regelungen.78 Denn mit der Erhebung einer Individualbeschwerde79 nach Art. 34 EMRK beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) kann jede natürliche Person nach Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs die Verletzung eines ihr gewährleisteten Konventionsrechts durch einen Vertragsstaat rügen. Dem EGMR kommt dabei nach Art. 32 Abs. 1 EMRK ein Auslegungsmonopol hinsichtlich des Umfangs der in der Konvention enthaltenen Rechtspositionen zu. In Anbetracht dessen wird deutlich, dass die EMRK auch im Rahmen des kirchlichen Arbeitsrechts virulent werden kann, dem in seinen verschiedenen Teilbereichen ein Konfliktpotential zwischen den Grundrechten der kirchlichen Arbeitgeber und ihrer Arbeitnehmer inhärent ist. Entsprechend sind vom EGMR bereits drei Urteile zur Zulässigkeit von Kündigungen wegen der Verletzung von Loyalitätsobliegenheiten im Zusammenhang des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts erlassen worden, die an entsprechender Stelle darzustellen sein werden.80
Infolge ihrer Genese als durch den Europarat geschaffenes Völkerrecht ist die EMRK aber kein Gemeinschaftsrecht im „engeren Sinne“ und unterliegt infolgedessen einer grundlegend abweichenden dogmatischen Einordnung in die nationalen Rechtsgefüge.81 Dabei überlässt es die EMRK der Ausgestaltungsfreiheit der einzelnen Konventionsstaaten, in welcher Weise sie ihrer Pflicht zur Befolgung der Konventionsvorschriften nachkommen.82 Dies hat eine Vielfalt unterschiedlicher Umsetzungsmodi zur Folge, die sich in drei Gruppen schematisieren lassen.83 Österreich ist dabei der Gruppe von Staaten zuzuordnen, in denen die EMRK Verfassungsrang genießt.84 Frankreich nimmt eine mittlere Stellung ein, indem die Konvention dort in einen Rang zwischen der Verfassung und den einfachen Gesetzen erhoben wurde.85 In England steht die EMRK hingegen als Folge ihrer Umsetzung durch den Human Rights Act 1998 nur auf der normenhierarchischen Position des Gesetzesrechts.86 Auch in Deutschland kommt der EMRK entsprechend ihrer Umsetzung nach Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG in formaler Hinsicht nur der Rang eines Bundesgesetzes zu.87 Dementsprechend ist die Menschenrechtskonvention innerhalb der deutschen Rechtsordnung kein unmittelbarer verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab.88 Das Grundgesetz genießt gegenüber der EMRK normenhierarchisch den höheren Status und unterwirft sich nicht gegenüber nichtdeutschen Hoheitsakten.89
Allein auf Grundlage dieser Prämissen ließe sich aber ihre besondere Bedeutung für das deutsche Recht noch nicht ableiten. Diese folgt vielmehr daraus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das gesamte nationale Recht einschließlich des Grundgesetzes völkerrechtsfreundlich ausgelegt werden muss.90 Entsprechend dieses Grundsatzes haben die an Art. 20 Abs. 3 GG gebundenen deutschen Gerichte die EMRK und die zu ihr vom EGMR ergangene Rechtsprechung bei der Interpretation der Grundrechte und der einfachen Gesetze im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen.91 Diesem Erfordernis wird ein nationales Gericht gerecht, indem es die streitrelevanten Konventionsrechte im Sinne einer gebührenden Auseinandersetzung in die Entscheidungsfindung einbezieht.92 Damit erhält die EMRK in Gestalt der Auslegung durch die Rechtsprechung des EGMR eine „normative Leitfunktion“93 für das deutsche Recht. Allerdings erfährt der auf diese Weise konkretisierte Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung insbesondere dann eine Begrenzung, sofern der Grundrechtsschutz des Grundgesetzes eingeschränkt würde.94 Dazu kann es insbesondere im Rahmen der mehrpoligen Grundrechtsverhältnisse der kirchlichen Arbeitsverhältnisse kommen, bei denen der Zugewinn an Freiheit des einen Grundrechtsträgers zugleich eine Einbuße des anderen darstellt.95
Auf der Ebene des Rechts der Europäischen Union entfaltet die EMRK hingegen bislang mangels Inkorporation (noch)96 keine unmittelbare Wirkung.97 Doch nach Art. 6 Abs. 3 EUV sind die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind, als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts. Daraus folgt ihr Status als Rechtserkenntnisquelle.98 Entsprechend hat sich der EuGH in der Vergangenheit häufig auf die EMRK bezogen und dabei auch die Rechtsprechung des EGMR zugrunde gelegt.99 Im Sinne einer Reziprozität zieht auch der EGMR zuweilen die Rechtsprechung des EuGH heran.100 Seit dem Inkrafttreten der europäischen Grundrechtecharta dürfte die EMRK und die dazu ergangene Rechtsprechung des EGMR allerdings in ihrer Bedeutung als Erkenntnisquelle für europäisches Recht dezimiert worden sein.101
a) Relevante Grundrechtspositionen kirchlicher Arbeitnehmer
Insbesondere im Zusammenhang mit der Personalauswahl und bei der Kündigung aufgrund eines Loyalitätsobliegenheitsverstoßes kann es zum Konflikt mit den aus der EMRK folgenden Grundrechten der kirchlichen Arbeitnehmer kommen. Die größte Relevanz kommt insofern dem Schutz des Privat- und Familienlebens aus Art. 8 EMRK und der individuellen Religionsfreiheit aus Art. 9 EMRK zu. Zur Wahrung eines angemessenen Darstellungsumfangs wird nachfolgend auf die Erörterung der in diesem Zusammenhang durchaus auch bedeutsamen Gewährleistungen der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK), des Rechts auf Eheschließung (Art 12 EMRK) sowie des Diskriminierungsverbots (Art. 14 EMRK) verzichtet.102
aa) Der Schutz des Privat- und Familienlebens, Art. 8 EMRK
Infolge seines weitreichenden Schutzbereichs kann Art. 8 EMRK als das ganz zentrale Grundrecht zum Schutz insbesondere auch von Arbeitnehmern angesehen werden. Neben dem Schutz des Einzelnen vor staatlichen Eingriffen beinhaltet es auch die Gewährleistungspflicht (positive obligation)103 eines Konventionsstaates, die Rechte eines Arbeitnehmers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens gegenüber seinem Arbeitgeber zu schützen.104 Dabei wird der große Anwendungsbereich insbesondere des Rechts auf Achtung des Privatlebens bereits durch seine Auffangfunktion deutlich.105 Eine Definition des Begriffs hat der EGMR allerdings nicht vorgenommen, da dies weder möglich noch notwendig sei.106 Anknüpfungspunkt der Garantie ist jedenfalls die Autonomie des Individuums und sein Recht auf Selbstbestimmung.107 Demzufolge ist nach ständiger Rechtsprechung des EGMR jedenfalls auch der innere Bereich der Persönlichkeitssphäre bis hin zum Sexualleben und der sexuellen Orientierung geschützt.108 Auch der Begriff des Familienlebens ist weit zu verstehen: Über die eheliche Verbindung hinaus sind auch nichteheliche Lebensgemeinschaften vom Schutzbereich erfasst.109 Besteht eine derartige Verbindung, werden die Familienmitglieder darin geschützt, ihr Leben miteinander zu führen und persönlichen Kontakt zueinander halten zu können.110
Insofern wird bereits durch einen kurzen Aufriss des Schutzumfangs von Art. 8 EMRK deutlich, dass nachteilige Maßnahmen gegenüber einem kirchlichen Arbeitnehmer aufgrund dessen sexueller Orientierung, wegen einer außer- oder unehelichen Beziehung oder einer Wiederheirat nach Scheidung den Schutzbereich von Art. 8 EMRK verletzen können.111
bb) Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, Art. 9 EMRK
Eine große Bedeutung für kirchliche Arbeitsverhältnisse erlangt freilich auch die individuelle Religionsfreiheit aus Art. 9 EMRK. Sie schützt die innere Überzeugung einer Person und das Annehmen einer Religion (forum internum), deren Bekenntnis bzw. Ausübung nach außen (forum externum), als auch die negative Religionsfreiheit.112 Insofern weist die Gewährleistung ganz erhebliche Übereinstimmungen mit dem Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1, 2 GG auf.113 Demnach kann auch weitestgehend auf das entsprechende deutsche Grundrechtsverständnis zurückgegriffen werden, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass der Religionsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unter anderem infolge ihrer im Grundgesetz vorbehaltlosen Gewährleistung meist ein höherer Stellenwert als durch den EGMR beigemessen wird.114
Wie im Rahmen von Art. 8 EMRK verpflichtet auch die Religionsfreiheit aus Art. 9 EMRK den Staat zu positivem Schutz.115 Dementsprechend ist die Anwendbarkeit von Art. 9 EMRK eröffnet, sofern ein kirchlicher Arbeitnehmer arbeitsrechtlichen Sanktionen aufgrund seines Kirchenaustritts oder wegen des Werbens für eine andere Religionsgemeinschaft ausgesetzt ist.116 Dies gilt freilich auch, wenn einem Bewerber aus den gleichen Gründen eine Einstellung versagt wird.
b) Die durch Art. 9 EMRK vermittelte Rechtsposition der Kirchen
Die konventionsrechtliche Etablierung einer Rechtsposition der Kirchen im Sinne einer korporativen Religionsfreiheit findet in Art. 9 EMRK ihren einzigen denkbaren Anknüpfungspunkt. Dabei ergibt sich allerdings die Schwierigkeit, dass die Stellung der Kirchen in den einzelnen Rechtsordnungen der Konventionsstaaten erheblich divergiert und bereits aus diesem Grund eine umfassende, vereinheitlichende Regelung ihres grundrechtlichen Status zugleich das institutionelle Verhältnis von Staat und Kirche beeinflusst hätte.117 Infolgedessen fällt bereits bei einer nur oberflächlichen Betrachtung der Gewährleistung des Art. 9 EMRK118 auf, dass dessen Wortlaut keine explizite Garantie korporativer Religionsfreiheit enthält.119 Dennoch hat bereits die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) anerkannt, dass auch eine Religionsgemeinschaft eigene Rechte aus der Gewährleistung im Zusammenspiel mit Art. 34 EMRK geltend machen kann.120 Trotz jener Zuerkennung einer Klagebefugnis (sog. „victim-Status“) sowie einer eigenen Grundrechtsfähigkeit war aber für lange Zeit unklar, ob und in welcher Form ein kirchliches Selbstbestimmungsrecht vom kollektiven Aspekt der konventionsrechtlichen Religionsfreiheit umfasst ist.121
Spätestens122 durch die wegweisende Entscheidung in der Sache Hasan und Chaush/Bulgarien hat der EGMR aber die grundlegende Autonomie von Religionsgemeinschaften gegenüber staatlichen Eingriffen anerkannt.123 Diese Ergänzung der Gewährleistung um ein korporatives Element entspricht auch der einhelligen Auffassung im Schrifttum.124 Nach Ansicht des EGMR begründe das Recht auf Religionsfreiheit die legitime Erwartung, „dass die Religionsgemeinschaft friedlich und frei von willkürlicher staatlicher Einmischung operieren dürfe“.125 Dies folge auch aus einer Auslegung des Grundrechts im Lichte der Vereinigungsfreiheit aus Art. 11 EMRK.126 Ferner findet sich in den einschlägigen Urteilen die elementare Feststellung, dass die Autonomie von Religionsgemeinschaften unverzichtbar sei für das Ziel der Konvention, den Pluralismus in einer demokratischen Gesellschaft zu sichern und diese daher zum Wesensgehalt von Art. 9 EMRK gehöre.127 Dennoch legte der EGMR den Schutzbereich – wohl auch infolge der individualrechtlichen Konzeption der Gewährleistung – zunächst eher eng aus und beschränkte ihn auf einen Kernbereich kirchlicher Angelegenheiten. Entsprechend habe das Selbstbestimmungsrecht vor allen Dingen etwa das Recht der Religionsgemeinschaften zur Folge, ihr Führungspersonal und ihre Geistlichen eigenständig zu berufen, sowie eigene Wahlen abzuhalten.128 Erst in jüngerer Zeit anerkannte der EGMR im Zusammenhang der Überprüfung von Judikaten deutscher Gerichte zum kirchlichen Arbeitsrecht, dass ebenso auch die Freiheit der Kirchen, ihre dienst- und arbeitsrechtlichen Angelegenheiten selbstbestimmt an den eigenen Glaubensüberzeugungen auszurichten, von Art. 9 EMRK umfasst sei.129 Damit hat der EGMR den wesentlichen Schritt vollzogen, damit auch ein Recht auf ein spezifisch kirchliches Arbeitsrecht seine Grundlage in der Menschenrechtskonvention finden kann.
Dennoch ist der einhelligen Meinung in der Literatur darin zuzustimmen, dass Art. 9 EMRK keinen dem deutschen kirchlichen Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV entsprechenden Standard zu vermitteln in der Lage ist.130 Dies folgt schon aus der durch die Konstruktion des Art. 9 EMRK vermittelten Akzentuierung des Individualrechts und der kasuistischen Herangehensweise des EGMR, sodass ein wie von Art. 137 Abs. 3 WRV gewährtes, verlässliches dogmatisches Fundament wohl niemals wird etabliert werden können. Diese Defizite lassen sich auch nicht durch die Argumentation kompensieren, der EGMR müsse sich am deutschen „Maximalstandard“ hinsichtlich der kirchlichen Selbstbestimmung orientieren.131 In Anbetracht dieses Befunds ist die spezifische „Herausforderung“ des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts durch die EMRK zu erblicken, welche infolge ihres geringeren Schutzumfangs hinsichtlich der institutionellen Rechtsstellung der Kirchen allenfalls eine Beschränkung deren Freiheiten im Arbeitsrecht – keinesfalls aber eine Erweiterung – herbeiführen kann.
c) Die Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen
Zur Klärung der zulässigen Reichweite von kirchenarbeitsrechtlichen Besonderheiten nach den Maßstäben der Menschenrechtskonvention ist eine Abwägung der Rechte der betroffenen Arbeitnehmer mit den Rechten der Kirchen als Arbeitgeber vorzunehmen.132 Da die Rechtfertigungserfordernisse der sich gegenüberstehenden Gewährleistungen von kirchlichen Arbeitgebern und Arbeitnehmern im Wesentlichen kongruieren, genügt nachfolgend eine verallgemeinernde Darstellung, in deren Rahmen die einzelnen, sich gleichenden Prüfungspunkte zusammengefasst werden.133
aa) Die Eingriffsrechtfertigung
Ein Eingriff in den Schutzbereich der Art. 8 bis 11 EMRK kann nach deren jeweiligem in materieller Hinsicht ähnlichen Absatz 2 gerechtfertigt sein, wenn die Einschränkung gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz bestimmter enumerativ aufgezählter Rechtsgüter notwendig ist. Dabei ist das formale Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht eng zu verstehen, da insoweit ein Gesetz im materiellen Sinne gemeint ist und somit auch Richter- und Gewohnheitsrecht als ausreichend erachtet werden.134 Auch der weitere Prüfungsschritt der Einschränkung zum Schutz eines bestimmten Rechtsguts stellt in der Rechtsprechungspraxis infolge der semantischen Offenheit der möglichen Eingriffsziele kein besonderes Hindernis dar;135 dies kann als gewisse Betonung der Eigenverantwortlichkeit der Konventionsstaaten verstanden werden.136 So wird etwa der in Art. 9 Abs. 2 EMRK genannte Schutz der Rechte und Freiheiten Anderer als Generalklausel für sämtliche gesetzlich eingeräumten Rechte Dritter verstanden.137 Dies können etwa die Grundrechte kirchlicher Arbeitnehmer sein.138 Dieser Ansatz weicht erheblich von der Konzeption des Schrankenvorbehalts des „für alle geltenden Gesetzes“ im Rahmen des deutschen kirchlichen Selbstbestimmungsrechts nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV ab.139
Das zentrale Prüfungskriterium für die Rechtmäßigkeit des Eingriffs ist vielmehr im Erfordernis der „Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft“ zu erblicken. Daraus leitet der EGMR insbesondere eine Verhältnismäßigkeitskontrolle des Eingriffs ab, die sich in einem umfassenden Abwägungsvorgang niederschlägt.140 Da aber die einzelnen nationalen Ansichten innerhalb der EU über die Notwendigkeiten in einer demokratischen Gesellschaft differieren können, besteht zugunsten der Mitgliedstaaten in Abhängigkeit des betroffenen Lebensbereichs und Grundrechts ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum (margin of appreciation) hinsichtlich der Gewichtung der entgegenstehenden Interessen, der sich konkret in einer Reduzierung der Kontrolldichte innerhalb der Abwägung durch den EGMR niederschlägt. Ist in Anwendung dessen im Einzelfall eine niedrigere Kontrolldichte maßgeblich, erhöht sich auf diese Weise die Wahrscheinlichkeit der Rechtmäßigkeit des Eingriffs.
bb) Margin of appreciation – Einschränkung der Kontrolldichte
Die in ständiger Rechtsprechung anerkannte margin of appreciation141 ist eines der wesentlichen Prinzipien, das der EGMR bei der Interpretation der EMRK anwendet.142 Dies ermöglicht insbesondere eine Berücksichtigung der aus den langen Rechtstraditionen der einzelnen Konventionsstaaten stammenden nationalen Besonderheiten. Darin kommt zum Ausdruck, dass eine vollständige Homogenisierung aller Rechtsverhältnisse innerhalb der Konventionsstaaten vielfach mit deren verschiedenartigen historischen, kulturellen und sozialen Prämissen in Konflikt geraten würde und eine derartige radikale Vereinheitlichung die gesellschaftliche und politische Akzeptanz einer gesamteuropäischen Einigung unterminieren könnte. Entsprechend erachtet der EGMR die staatlichen Entscheidungsträger aufgrund deren unmittelbaren und kontinuierlichen Kontakts mit den elementaren Kräften ihrer Länder unter bestimmten Voraussetzungen in der besseren Position, um den genauen Inhalt der Gewährleistungen zu bestimmen.143 Dass auch der Europarat einen solchen „Puffer“ als essentiell für die langfristige Erhaltung seines supranationalen Projekts ansieht, kommt auch durch das Zusatzprotokoll XV zur EMRK vom 24. Juni 2013 zum Ausdruck, das die Doktrin der margin of appreciation der Präambel hinzufügt.144 Mit Inkrafttreten145 des Protokolls wird ihre normative Anerkennung erfolgen, infolgedessen ihr in Zukunft eine noch höhere Relevanz zukommen sollte. Jedenfalls sollte der Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum spätestens damit aufgrund dieses ausdrücklichen Bekenntnisses nicht mehr lediglich als „Lippenbekenntnis“146 einzuschätzen sein.
Zur Bestimmung des Umfangs dieses Spielraums und der damit verknüpften, vom EGMR im Einzelfall praktizierten Kontrolldichte, sind verschiedene Faktoren zu berücksichtigen.147 Dabei ist unter anderem erheblich, welche Grundrechtsgewährleistung im Einzelfall tangiert ist. Eine höhere Kontrolldichte folgt danach insbesondere bei besonders bedeutsamen Grundrechtspositionen im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK, die eine hohe Relevanz für die Existenz oder Identität einer Person haben.148 Dieser Aspekt kommt auch im kirchlichen Arbeitsrecht zum Tragen, wenn etwa arbeitsrechtliche Sanktionen aufgrund der praktizierten Homosexualität eines Mitarbeiters erfolgen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Urteile des EGMR einen Eingriff von staatlichen Autoritäten in den Schutzbereich der Gewährleistung hatten und kein mehrpoliges Grundrechtsverhältnis zugrunde lag.
Auf der anderen Seiten verringert sich die Kontrolldichte insbesondere dann, wenn kein einheitlicher europäischer Standard (common ground) bei der Beurteilung einer bestimmten Rechtsfrage gegeben ist.149 Danach sinkt die Kontrolldichte in umso größerem Umfang, je heterogener eine bestimmte Angelegenheit durch die einzelnen Mitgliedstaaten rechtlich behandelt wird. Entscheidend ist somit, dass sich die maßgebliche Rechtstradition im betreffenden Staat von den anderen Konventionsstaaten in ausschlaggebender Weise unterscheidet.150 Der Rechtsvergleichung kommt somit für die Beurteilung dieser Frage eine besondere rechtspraktische Bedeutung zu.151
Auf dieser Grundlage kann ohne Weiteres festgestellt werden, dass den Konventionsstaaten ein weiter Ermessensspielraum bei religiösen Fragen und insbesondere im Hinblick auf das Staatskirchenrecht – das prototypisch für die nationale Diversität in Europa ist – zukommt.152 Insbesondere die Abwägung eines Rechtsguts mit dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht ist unmittelbar mit den staatskirchenrechtlichen Grundentscheidungen einer Rechtsordnung verknüpft, die wiederum auf der spezifischen nationalen historischen Prägung und einer ausdifferenzierten Rechtezuordnung basiert.153 Da das kirchliche Selbstbestimmungsrecht auch der wesentliche Anknüpfungspunkt für ein kirchliches Arbeitsrecht ist, dürfte insbesondere in diesem Bereich eine besondere Zurückhaltung angebracht sein.154 Darüber hinaus ist auch im Speziellen von Bedeutung, ob und inwieweit die nationalen rechtlichen Ausgestaltungen auf dem Gebiet des kirchlichen Arbeitsrechts in Europa divergieren und sich insofern ggf. unterschiedliche Rechtstraditionen ausmachen lassen. Dies wird sich noch im weiteren Verlaufe des (exemplarischen) Vergleichs der deutschen, österreichischen, englischen und französischen Rechtsordnung innerhalb dieser Arbeit herausstellen. Ohne Berücksichtigung dieser konkreten Beurteilungsgrundlage verneinen allerdings verschiedene Stimmen innerhalb der Literatur einen besonderen Beurteilungsspielraum des EGMR bezüglich des kirchlichen Arbeitsrechts wegen des Entgegenstehens wichtiger Individualrechte.155 Dabei spricht vieles dafür, dass diese Auffassung den Aspekt der nationalen Besonderheiten unzulässigerweise übergeht.
Für einen weiten Beurteilungsspielraum staatlicher Gerichte im Zusammenhang des kirchlichen Arbeitsrechts lässt sich darüber hinaus ein weiteres Kriterium anführen. Eine geringere Kontrolldichte der Abwägungsentscheidung ist auch in den Fällen der Prüfung staatlicher Gewährleistungspflichten zu nennen, die im Rahmen mehrpoliger Grundrechtsverhältnisse betroffen sind.156 Daraus folgt in Abgrenzung zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle eher eine „Vertretbarkeitskontrolle“, die der einzelstaatlichen Gewichtungsbeurteilung größere Freiheit einräumt. Dies lässt sich auch aus dem Günstigkeitsprinzip des Art. 53 EMRK ableiten, nach dem keine Regelung der EMRK dahingehend ausgelegt werden darf, dass sie eine in einem nationalen Gesetz festgelegte Grundfreiheit mindert.157 Bedauerlicherweise scheint dem EGMR aber insofern eher das Selbstverständnis einer „Superrevisionsinstanz“158 zu eigen zu sein, da er dazu neigt, auch in mehrpoligen Rechtsverhältnissen das Schema einer umfassenden Abwägungsprüfung wie bei einer bipolaren Rechtsverletzung anzuwenden.159 Diese Tatsache ist äußerst kritisch zu beurteilen.
2. Gemeinschaftsrecht
Eine unmittelbare staatskirchenrechtliche Kompetenz der EU besteht – wie bereits erwähnt – nicht. Insbesondere die in jüngerer Vergangenheit verabschiedete Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist aber geeignet, Auswirkungen auf das nationale kirchliche Arbeitsrecht zu entfalten. Daneben stellt im europäischen Sekundärrecht die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 2000/78/EG die für die kirchlichen Arbeitgeber mit großem Abstand folgenreichste Regelung dar. Insbesondere in diesem Zusammenhang bedürfen schließlich auch die im Primärrecht enthaltenen Aussagen über den Status der Kirchen in der EU nach Art. 17 AEUV einer kurzen Analyse.
a) Charta der Grundrechte der Europäischen Union
Die Transformation der EU von einer Union gemeinsamer Wirtschaftspolitik hin zu einer Grundrechtsgemeinschaft160 findet ihren bisherigen Höhepunkt durch die im Rahmen des Vertrags von Lissabon in Kraft getretene Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh). Nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV erkennt die EU die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Grundrechte-Charta niedergelegt sind und bestimmt deren Gleichrangigkeit mit den Verträgen. Die GRCh hat infolgedessen den Rang von Primärrecht und geht sämtlichem europäischem Sekundärrecht vor.161
Der Anwendungsbereich der GRCh bezieht sich für die Mitgliedstaaten nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh ausschließlich auf die Durchführung des EU-Rechts.162 Daraus folgt, dass die GRCh auch im innerstaatlichen Bereich rechtliche Wirkung entfaltet, sofern staatliche Institutionen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts umsetzen oder nationales Recht anwenden, das auf Europarecht beruht. Es kommt zu einer „mittelbaren Horizontalwirkung“ der Grundrechte, die durch die Verpflichtung des Staates – etwa ein Gericht – Rechtsfolgen in Privatrechtsverhältnissen entfaltet.163 Dementsprechend ist die GRCh auch auf sämtliches Sekundärrecht und die entsprechenden Umsetzungsakte anwendbar, die das kirchliche Arbeitsrecht erfassen.164 Dies gilt insbesondere für das im Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG normierte Antidiskriminierungsrecht.165 Dabei kommt dem in Art. 21 GRCh geregelten allgemeinen Diskriminierungsverbot besondere Bedeutung zu.
Aus dem limitierten Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh folgt, dass der materielle Gehalt von nationalen kirchenarbeitsrechtlich relevanten Rechtsnormen, die keinen Bezug zum Unionsrecht aufweisen, auf nationaler Ebene nicht an der Grundrechtecharta zu messen ist. Dies gilt etwa für die Auslegung der „sozialen Rechtfertigung“ nach § 1 KSchG und des „wichtigen Grundes“ gemäß § 626 BGB.166 Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum umfassenden Anwendungsbereich der EMRK. Auch die individuelle Rechtsdurchsetzung auf Grundlage der GRCh ist eingeschränkt. Eine Grundrechtsbeschwerde zum EuGH – entsprechend der Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK zum EGMR – existiert nicht. Eine prozedurale Durchsetzung der EU-Grundrechte ist im Wesentlichen nur dann möglich, wenn ein nationales Gericht eine Vorlagefrage i.S.v. Art. 267 AEUV an den EuGH richtet.167 In materieller Hinsicht ist das Verständnis der GRCh maßgeblich durch die EMRK geprägt, die als gesamteuropäischer Mindeststandard Grundlage für die Charta der Grundrechte der EU ist.168 So haben nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRCh die Rechte der Charta, die denjenigen der EMRK entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der Konvention verliehen wird. Zudem wird in Abs. 5 der Präambel der GRCh auch die Rechtsprechung des EGMR als mitkonstituierendes Element des Inhalts der Unionsgrundrechte genannt. Insofern kann hinsichtlich der EMRK und GRCh eine „Parallelität der Grundrechtsordnungen“169 konstatiert werden. In concreto kommt dies durch eine erhebliche inhaltliche Konvergenz verschiedener Grundrechte zum Ausdruck: Art. 8 EMRK ist die Basis für die Gewährleistung der Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 7 GRCh.170 Auch der Schutz der Religionsfreiheit gemäß Art. 10 GRCh entspricht im Wesentlichen Art. 9 EMRK.171 Daher vermag es nicht zu überraschen, dass auch in Art. 10 GRCh angesichts der Vielzahl der unterschiedlichen Staatskirchensysteme innerhalb der EU keine ausdrückliche Verankerung eines kirchlichen Selbstbestimmungsrechts vorgenommen wurde.172 Die auf dieser eher unzureichenden Grundlage gewährleistete Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts orientiert sich daher an den vorangegangen Ausführungen zu Art. 9 EMRK. In Anbetracht dessen kann der GRCh ein Schutz kirchlicher Autonomie nach deutschem Vorbild nicht entnommen werden.173 Zwar ist auch im Hinblick auf die Unionsgrundrechte der Schutz des Mindeststandards nach Art. 53 GRCh174 zu beachten, nach dem die europäischen Grundrechte nicht in einer Weise ausgelegt werden dürfen, dass der einzelstaatliche Grundrechtsschutz geschmälert wird (negative Abschirmung). In mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen ist dies freilich wenig hilfreich, da der Schutz der kirchlichen Selbstbestimmung nach deutschem Recht dem Anwendungsvorrang des konfligierenden Grundrechts aus der GRCh ausgesetzt wäre.175 Eine abweichende Beurteilung kann jedoch aus Art. 17 Abs. 1 AEUV folgen, dessen rechtlicher Gehalt nachfolgend noch erörtert wird.
Abschließend bleibt jedenfalls festzustellen, dass durch die Parallelität von EMRK und GRCh mittelbar die Rechtsprechung des EGMR zum kirchlichen Arbeitsrecht, die wesentlich auf Art. 8, 9 EMRK beruht, auch im Zusammenhang mit der Effektuierung der entsprechenden Rechte aus der GRCh Relevanz entfalten wird. Dabei wird aber vor allen Dingen in langfristiger Perspektive kein vollständiger Auslegungsgleichlauf durch die beiden Rechtsprechungsorgane aus Straßburg und Luxemburg zu erwarten sein.176 Zwar fungiert die EMRK als Auslegungshilfe, der EuGH wird aber künftig autonom Rechtsfortbildung im Bereich der EU-Grundrechte betreiben und von diesen erfasste Sachverhalte eigenständig bewerten. Damit wird er als supranationale Rechtsprechungsinstanz für das kirchliche Arbeitsrecht erheblich an Bedeutung gewinnen. Beunruhigend mag da aus kirchlicher Sicht erscheinen, dass der EuGH bislang kein der margin of appreciation entsprechendes Konzept zur Berücksichtigung nationaler Rechtstraditionen entwickelt hat.177
b) Der im Primärrecht verankerte Schutz des Status der Kirchen – Art. 17 AEUV
aa) Allgemeine Einordnung
Nach jahrzehntelangem normativem Schweigen der EU zu ihrer Haltung gegenüber den Kirchen enthält das primäre Unionsrecht nunmehr seit Inkrafttreten des Lissaboner Vertrags mit Art. 17 AEUV erstmalig eine kirchenspezifische Norm.178 Angesichts der immer zahlreicheren Regelungen des Gemeinschaftsrechts mit mittelbar staatskirchenrechtlichem Bezug war eine derartige Regelung immer notwendiger geworden. Der erste Absatz dieses sogenannten „Kirchenartikels“179 lautet:
„Die Union achtet den Status, den Kirchen und religiöse Vereinigungen oder Gemeinschaften in den Mitgliedstaaten nach deren Rechtsvorschriften genießen, und beeinträchtigt ihn nicht.“
Nachdem das Gemeinschaftsrecht im juristischen Schrifttum insbesondere in den 1990er Jahren zunehmend als Gefahr für die nationalen staatskirchenrechtlichen Grundordnungen angesehen worden war, wurde dieses explizite Bekenntnis der Union zur einzelstaatlichen Stellung der Kirchen zunächst als Beleg für eine Entspannung auf diesem Gebiet angesehen.180 Der insoweit gewährleistete Schutz ist spezifischer und umfassender als die Achtung der nationalen Identität der Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 2 AEUV, zu der nach allgemeiner Auffassung auch die Regelung des Verhältnisses von Staat und Kirche gezählt wird.181 Denn der neue „Kirchenartikel“ enthält neben der Achtung der kirchlichen Rechtsstellung auch das Gebot deren Nichtbeeinträchtigung und erweist sich schon aus diesem Grund als wirkmächtiger.
Zwar begründet Art. 17 Abs. 1 AEUV inhaltlich keine neue Regelung, da dessen Wortlaut der inhaltsgleichen Erklärung Nr. 11 zum Amsterdamer Vertrag182 entnommen wurde. Jene Erklärung hatte jedoch als „soft law“ noch keine unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit und ihre genaue Wirkungsweise war nicht unumstritten.183 Diesem Defizit wurde durch die Anhebung ihres materiellen Gehalts auf einen primärrechtlichen Rang abgeholfen. Die Regelung genießt infolgedessen seitdem unzweifelhaft normativen Charakter und geht dem Sekundärrecht vor. „Justiziable“ subjektive Rechte der Kirchen gegenüber der Union gewährt sie allerdings nicht.184 Objektiv-rechtlich bindet Art. 17 Abs. 1 AEUV aber sämtliche Organe, Institutionen und Einrichtungen der Union und kann insbesondere etwa im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 2 AEUV oder innerhalb eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV Wirksamkeit entfalten.185
bb) Rechtlicher Gehalt des „Kirchenartikels“
Die Relevanz des „Kirchenartikels“ begründet sich in der Vielgestaltigkeit der einzelnen staatskirchenrechtlichen Regelungssysteme innerhalb der Unionsmitgliedstaaten. In Anbetracht dessen verkörpert Art. 17 Abs. 1 AEUV die grundlegende Intention der Gemeinschaft, diese nationale Heterogenität des Verhältnisses von Staat und den Kirchen nicht zu verletzen.186 Mückl spricht der Regelung insoweit folgerichtig eine „struktursichernde Wirkung“187 zu. Sie beinhaltet dementsprechend zunächst eine deklaratorische Bestätigung des Umstands, dass der EU nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung keine staatskirchenrechtliche Rechtsetzungskompetenz zugewiesen ist.188
Doch der Gehalt von Art. 17 Abs. 1 AEUV erschöpft sich nicht lediglich in einer derartigen (redundanten) Kompetenzklarstellung; vielmehr entfaltet der „Kirchenartikel“ hinsichtlich der mittelbaren Regelung staatskirchenrechtlicher Aspekte durch Gemeinschaftsrecht – wie etwa im Bereich des Arbeitsrechts – konstitutive Wirkung. Denn er regelt gerade diejenigen Fälle unbeabsichtigter Ingerenz der Union in nationale staatskirchenrechtliche Angelegenheiten durch scheinbar „religionsneutrales“ Recht.189 Insofern vermag Art. 17 Abs. 1 AEUV allerdings nach der ganz herrschenden Auffassung keine vollständige Bereichsausnahme zu begründen.190 Grundsätzlich unterliegen daher selbstverständlich auch die Kirchen der europäischen Rechtsetzung, sofern die einzelnen Regelungen keine Verletzung des „Kirchenartikels“ evozieren. Art. 17 Abs. 1 AEUV kann in diesem Sinne als „Kompetenzausübungsregel“191 bzw. als „negative Kompetenznorm“192 charakterisiert werden, die innerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs eine Bindung der Kirchen an Gemeinschaftsrecht verhindert. Dies kann durch Sonderregelungen, also Bereichsausnahmen für religiöse Sachverhalte, sichergestellt werden.193 Darüber hinaus ist der „Kirchenartikel“ auch nach der Rechtsetzung von Bedeutung. So ist etwa die Rechtmäßigkeitsprüfung der Umsetzung einer Richtlinie im Lichte von Art. 17 Abs. 1 AEUV zu prüfen, da sich insofern Spielräume für die einzelnen Mitgliedstaaten eröffnen.194
In welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen Art. 17 Abs. 1 AEUV zur Anwendung gelangt und einen effektiven Schutz zugunsten der Kirchen bieten kann, ist durch eine Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Status“, „achten“ und „nicht beeinträchtigen“ zu ermitteln. Diese Termini stellen unionsrechtliche Rahmenbegriffe dar und unterliegen mithin dem Letztentscheidungsrecht der europäischen Gerichtsbarkeit.195 Der EuGH hat sie bislang nicht konkretisiert.
(1) „Status“
Der Schutzbereich des „Kirchenartikels“ wird definiert durch den kirchlichen „Status“. Welche Aspekte der einzelstaatlichen staatskirchenrechtlichen Systeme diesem Begriff zuzuordnen sind, wird in der Literatur nicht immer einheitlich und mit unterschiedlicher Akzentuierung beantwortet. Nach allgemeinem Konsens sind jedenfalls die fundamentalen nationalen Prämissen des Verhältnisses von Staat und Kirche geschützt, auch sofern sie in scheinbar religionsneutralen Rechtsgebieten zur Entfaltung kommen. Der materielle Gehalt des Begriffs unterliegt damit einer nicht unerheblichen nationalen Varianz. So zählt Heinig die typischen traditionellen Prägungen im Sinne der staatskirchenrechtlichen Systementscheidungen und die Kernbereiche der Ausgestaltung der Staat-Kirche-Beziehungen zum Schutz des Art. 17 Abs. 1 AEUV, wovon allerdings „Petitessen“ des nationalen Religionsrechts ausgeschlossen seien.196 Eine ähnliche, institutionell geprägte Perspektive nimmt Schmidt ein, der den Kernbereich des bestehenden staatskirchenrechtlichen Gefüges in den Mitgliedstaaten erfasst sieht.197
Die subjektiv-rechtlich vermittelte Stellung der Kirchen hingegen betont etwa Schnabel, indem er diejenigen nationalen Normen vom „Status“-Begriff umfasst sieht, die den kirchlichen Freiheitsraum begründen.198 Nach dieser Lesart muss auch das für das kirchliche Arbeitsrecht essentielle Selbstbestimmungsrecht der Kirchen ihrem „Status“ nach Art. 17 Abs. 1 AEUV zugerechnet werden. Bliebe diese elementare Rechtsstellung unberücksichtigt, würde der „Kirchenartikel“ gerade aus deutscher Sicht einen ganz bedeutenden Teilbereich des kirchlichen Status ausklammern. Daher entspricht dieses Ergebnis auch der ganz überwiegenden Ansicht in der Literatur.199
Nur eine Mindermeinung klammert dieses sowohl für das kirchliche Wirken als auch für das deutsche staatskirchenrechtliche Grundgefüge entscheidende Fundament aus dem Schutzbereich des „Kirchenartikels“ aus.200 Deren Vertreter verkennen aber, dass insbesondere die rechtliche Existenz eines kirchlichen Selbstbestimmungsrechts einen wesentlichen Bestandteil der nationalen staatskirchenrechtlichen Identität begründet und insofern wesentlicher Ausdruck des historisch gewachsenen Verhältnisses von staatlicher und kirchlicher Sphäre ist. Entsprechend ist die außerordentliche Bedeutung dieses Freiheitsrechts im deutschen staatskirchenrechtlichen Schrifttum seit jeher unbestritten.201 Gerade eine derartige nationale Besonderheit intendiert aber Art. 17 Abs. 1 AEUV zu schützen. Wie unterschiedlich diesbezüglich die staatlichen Grundentscheidungen ausfallen können, wird noch im Rahmen des in dieser Arbeit vorzunehmenden Rechtsvergleichs dargestellt werden. Aus diesem kontrastierenden Vergleich lässt sich sodann auch ableiten, wie identitätsbildend und charakterisierend das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und deren davon abgeleitete Rechtsstellung im Arbeitsrecht für das deutsche Staatskirchenrecht ist.202
Daher kann auch nicht der Auffassung gefolgt werden, eine kirchliche Aktivität ökonomischer Prägung – obgleich karitativer Natur – sei vom Schutzbereich des Art. 17 Abs. 1 AEUV grundsätzlich nicht mehr umfasst.203 Vielmehr ist diese Ansicht als Relikt des überkommenen Ansatzes zu verstehen, dass die Kirchen insbesondere auf europäischer Ebene lange Zeit nur „im säkularen Gehäuse ihres Handelns“204 wahrgenommen wurden und dabei unberücksichtigt blieb, dass sie insofern auch glaubensverkündigend tätig werden können. Gerade diese „kirchenblinde“ Perspektive ist es aber, die durch Art. 17 Abs. 1 AEUV korrigiert werden soll. Andernfalls bliebe ein ganz wesentlicher Teil des spezifischen deutschen Schutzes kirchlichen Wirkens sowie ihres Selbstverständnisses und damit ihr spezifischer nationaler Status unberücksichtigt.205 Der „Kirchenartikel“ erfasst nämlich gerade auch diejenigen staatskirchenrechtlichen materiellen Rechtspositionen, die sich in vermeintlich religionsneutralen Bereichen auswirken und kann insofern auch insbesondere das Arbeitsrecht umfassen.206
Für dieses Ergebnis spricht auch ein systematisches Argument: Schließlich werden die Kirchen wegen der fehlenden staatskirchenrechtlichen Kompetenz der EU vor allen Dingen dann von europäischen Normen erfasst, wenn sie ökonomisch handelnd – etwa als Arbeitgeber – in Erscheinung treten.207 Würde der Schutz von Art. 17 AEUV nun gerade diesen bedeutsamen Teil kirchlichen Wirkens per se ausklammern, verbliebe vom „Kirchenartikel“ infolge seines erheblich geschrumpften Anwendungsbereichs nicht viel mehr als eine redundante Kompetenzzuweisungsnorm.
(2) „Achten“ und „Nichtbeeinträchtigen“
Eine Differenzierung hinsichtlich der Rechtsfolgen zwischen dem Gebot der Achtung und dem Verbot der Beeinträchtigung scheint wenig zielführend zu sein.208 Es spricht viel dafür, die Begriffe als einheitlichen Ausdruck der von der Gemeinschaft intendierten Wahrung des kirchlichen Status zu verstehen. Dabei ist lediglich festzustellen, dass der Ausdruck der „Nichtbeeinträchtigung“ weitreichender und deutlicher gegenüber demjenigen der „Achtung“ erscheint, welcher sich leicht interpretatorischen Relativierungen ausgesetzt sehen könnte.209 Entscheidend ist vielmehr, mit welcher Konsequenz Art. 17 Abs. 1 AEUV den nationalstaatlich begründeten Status der Kirchen schützt, soweit dieser im Rahmen allgemeiner europäischer Rechtsetzung tangiert wäre. Im Schrifttum finden sich zur Bestimmung der insoweit aufgeworfenen Frage nach der Schutzintensität zwei Ansätze.
Nach einer Auffassung impliziere Art. 17 Abs. 1 AEUV eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, sodass im Rahmen einer Abwägung im Sinne praktischer Konkordanz für den Einzelfall entschieden werden müsse, ob die kirchliche Rechtsstellung oder das Regelungsziel vorzugswürdig ist.210 Ein erheblicher Teil der Vertreter dieser Auffassung messen dem Beeinträchtigungsverbot dabei umso höheres Gewicht zu, je stärker eine staatskirchenrechtliche Rechtsvorschrift spezifischer Ausdruck des nationalen Staat-Kirche-Verhältnisses ist.211 Demnach genösse jedenfalls als besonderes Fundament des deutschen Staatskirchenrechts das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und die daraus resultierende Rechtsstellung der Kirchen im Arbeitsrecht einen besonders hoch einzuschätzenden Schutz.
Die davon abweichende Ansicht interpretiert den Schutzgehalt von Art. 17 Abs. 1 AEUV hingegen weitreichender im Sinne eines strikten Schutzverständnisses. Danach dürfe der rechtliche Status der Kirchen nach dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Recht im Sinne eines kategorischen Gebots nicht durch unionsrechtliche Ingerenzen geschmälert werden.212 Nur dieses Verständnis vermag zu überzeugen. Denn der Wortlaut des „Kirchenartikels“ bietet keinerlei Anhaltspunkt für ein Abwägungserfordernis und bietet insbesondere hinsichtlich der Statuierung des Beeinträchtigungsverbots keinen Auslegungsspielraum. Zudem müsste bei einer Abwägung das Rechtsgut des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts aus der Perspektive der Union gewichtet werden; dies würde eine staatskirchenrechtliche Kompetenz der Gemeinschaft erfordern, die Art. 17 Abs. 1 AEUV gerade negiert.213 Dieses strikte Verständnis hat auch keine Bereichsausnahme zur Folge, da weiterhin eine Anwendung europäischen Rechts auf die Kirchen selbstverständlich dort zu erfolgen hat, wo ihre nationale Rechtsstellung nicht beeinträchtigt ist. Würden die Kirchen aber mittelbar durch einen Rechtsakt der Union in ihrer spezifisch mitgliedstaatlich gewährten Rechtsposition verletzt, so sind sie aus dessen Anwendungsbereich herauszunehmen.
c) Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG
Die am 27. November 2000 vom Rat der EU erlassene Richtlinie 2000/78/EG214 zur Schaffung eines Diskriminierungsschutzes in Beschäftigung und Beruf kann als exemplarischer Beleg für das erhebliche Einwirkungspotential scheinbar staatskirchenrechtlich neutralen europäischen Sekundärrechts auf die Rechtsstellung der Kirchen angesehen werden. Als Kompetenzgrundlage für ihren Erlass diente Art. 13 EG, der seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon nunmehr in Art. 19 AEUV normiert ist.215
Art. 1 RL 2000/78/EG bestimmt die Zielsetzung der Richtlinie dahingehend, in der gesamten EU einen Rahmen zur Bekämpfung von unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierungen wegen einer Behinderung, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung zu schaffen. Damit konkretisiert die Richtlinie den primärrechtlichen Grundsatz der Nichtdiskriminierung nach Art. 21 Abs. 1 GRCh.216 Ausnahmen vom Verbot der Diskriminierung lässt Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG grundsätzlich nur zu, wenn ein diskriminierungsrelevantes Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.
Durch Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie wird den Mitgliedstaaten darüber hinaus eröffnet, weitergehende Rechtfertigungsmöglichkeiten für kirchliche Arbeitgeber umzusetzen. Dies veranschaulicht, dass der Rat bei ihrem Erlass keinesfalls „kirchenblind“ vorgegangen ist:
„Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund. Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im übrigen eingehalten werden, können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten.“
Durch den vielfältigen Bezug auf die bestehenden mitgliedstaatlichen Bestimmungen verdeutlicht sich der „passive“ Charakter der kirchenspezifischen Ausnahme; weder verpflichtet sie, noch berechtigt sie, neue Privilegien zugunsten der Kirchen einzuführen.217 Vielmehr soll sie mit der Wahrung eines bestimmten status quo dem staatskirchenrechtlichen Bestandsschutz dienen. Diese Berücksichtigung des nationalen kirchlichen Status entspricht den Anforderungen des Art. 17 Abs. 1 AEUV. Dass sich der Rat der Europäischen Union bereits vor dessen Inkrafttreten mit dem Lissaboner Vertrag zur Verabschiedung dieser Regelung entschloss, ist vor allen Dingen auf die politische Wirkung der Erklärung Nr. 11 zum Vertrag von Amsterdam zurückzuführen.218 Dies geht ausdrücklich aus Erwägungsgrund Nr. 24 der Richtlinie hervor: Darin wird festgehalten, dass die Mitgliedstaaten spezifische Bestimmungen über die wesentlichen, rechtmäßigen und gerechtfertigten beruflichen Anforderungen für die Ausübung kirchlicher Arbeitsverhältnisse festlegen können, da die Europäische Union den Status der Kirchen in den einzelnen Mitgliedstaaten achtet und nicht beeinträchtigt. Es spricht daher viel dafür, daraus den Willen der Gemeinschaft abzuleiten, durch die Richtlinie 2000/78/EG nicht in die von den einzelnen nationalen Rechtsordnungen unterschiedlich umfangreich gewährte arbeitsrechtliche Entscheidungsfreiheit zugunsten der Kirchen eingreifen zu wollen.219
Dementsprechend kann die materielle Reichweite des Kirchenprivilegs aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie nicht als allgemeingültiger europäischer Standard ausgelegt werden, sondern ist vielmehr in Relation zu den einzelstaatlichen Rechtstraditionen zu ermitteln.220 Somit handelt es sich bei ihr in partieller Abweichung vom Grundprinzip der Rechtsharmonisierung um eine variable Ausnahmeregelung, die in Bezug auf das besonders geschützte Gebiet des Staatskirchenrechts Raum für nationale Spezifika lässt. Dies gilt gegenwärtig ohnehin vor dem Hintergrund der primärrechtlichen Regelung des Art. 17 Abs. 1 AEUV. Das darin verankerte Beeinträchtigungsverbot des nationalstaatlichen Status der Kirchen verpflichtet den EuGH, eine derartige staatskirchenrechtlich relevante Vorschrift unter Berücksichtigung der spezifischen mitgliedstaatlichen verfassungsrechtlich gewährleisteten kirchlichen Privilegien auszulegen und somit den Grundsatz der einheitlichen Auslegung zu durchbrechen.221
In Anbetracht dessen ergibt sich für den nationalen Gesetzgeber auch ein erweiterter Umsetzungsspielraum. Wird die Unionsrechtskonformität von mitgliedstaatlichen Regelungen bezweifelt, die in Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG entstanden sind, so ist dieser durch Art. 17 Abs. 1 AEUV eröffnete Spielraum bei deren Rechtmäßigkeitsprüfung zwingend zu beachten.
17Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, 1; so auch v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 137 WRV Rn. 78.
18Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 2019.
19Zitiert nach Richardi, NZA 2015, 1481; ders., Arbeitsrecht in der Kirche, § 4 Rn. 31; vgl. dazu auch Eder, ZTR 2013, 119. Zu can. 231 § 2 CIC, demzufolge bei der Beschäftigung von Laien auch das weltliche Recht zu beachten ist, vgl. Overbeck, in: Essener Gespräche 46 (2012), 7 (11). Aus Perspektive der französischen Rechtslehre siehe auch Bamberg/Schlick, in: Le droit du travail dans les églises, 9 (12 f.).
20Richardi, Diskussionsbeitrag in: Essener Gespräche 46 (2012), 27.
21Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in dieser Arbeit das generische Maskulinum verwendet und auf die gleichzeitige Nennung der maskulinen und femininen Substantivvarianten verzichtet. Jegliche Personenbezeichnungen umfassen daher beide Geschlechter.
22Umfassend dazu Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 1 Rn. 17 ff.; Keßler, Die Kirchen und das Arbeitsrecht, 33; Thiel, Kleines Kompendium zum kirchlichen Arbeitsrecht, 1 f.
23Fuhrmann, ZAT 2015, 145 (148), misst dem kirchlichen Arbeitsrecht in diesem Sinne eine „Zwitterstellung“ bei.
24Ausführlich dazu unter Zweiter Teil A.III. 1. a).
25In Österreich kommt dies durch die Übernahme des Leitbilds der kirchlichen Dienstgemeinschaft innerhalb der Rechtslehre zum Ausdruck, vgl. dazu statt vieler Runggaldier, in: Arbeitsrecht und Kirche, 145 (150 und 156). Auch in England ist das besondere Wesen des kirchlichen Dienstes anerkannt, vgl. Calvert/Hart, Law & Justice 2000, 4 (18); Ahdar/Leigh, Religious Freedom in the Liberal State, 339 und 373 f. In Frankreich wird kirchlichen Einrichtungen ein sogenannter caractère propre zuerkannt, siehe exemplarisch nur die Entscheidung des Conseil d’État: CE, 20.07.1990, Dr. soc. 1990, 865; als Ausdruck dessen werden kirchliche Betriebe als sogenannte „entreprises de tendance“ begriffen, siehe statt aller Riassetto, in: Droit français des religions, Rn. 1820 (1881).
26So etwa im Fall der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnungen, die das deutsche Betriebsverfassungsrecht ersetzen, siehe dazu unter Zweiter Teil A.III. 3. a) bb).
27Ehlers, in: Sachs, Art. 140 GG Rn. 5; Mückl, in: HStR VII, § 159 Rn. 1; aus der österreichischen Rechtslehre Gampl, Leitfaden Staatskirchenrecht, 1.
28Hense, in: Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, 9 (42), spricht von einer „Schieflage“ zugunsten der Kirchen; auf eine „Missverständlichkeit“ weist hin Pree, Österreichisches Staatskirchenrecht, 1; ähnlich auch Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 5.
29Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften, 497.
30So z.B. bei Walter, Religionsverfassungsrecht, 200 f.; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 4 ff.; Hense, in: Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, 9 (39 ff.); Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 26 f. Vgl. dazu auch den Tagungsband Heinig/Walter (Hg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?.
31Für einen fortgesetzten Gebrauch des Begriffs Staatskirchenrecht plädieren überzeugend bspw. Waldhoff, in: Essener Gespräche 42 (2008), 55 (81 ff.); Mückl, in: HStR VII, § 159 Rn. 3 f.; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, 39 f.
32Vgl. Neureither, NVwZ 2011, 1492 (1497).
33Waldhoff, in: Essener Gespräche 42 (2008), 55 (80).
34Ausdrücklich für eine Verwendung des Begriffs in diesem Kontext Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 54 f. Dagegen plädieren für eine Verwendung des Begriffs „Religionsverfassungsrecht“ in diesem Zusammenhang Hense, in: Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, 9 (41); Vachek, Das Religionsrecht der Europäischen Union, 16.
35Nachweise bei Messner, in: Droit français des religions, Rn. 5 (8).
36Nachweise bei Sandberg, Law and Religion, 7 ff.
37Siehe nur die Lehrbücher von Gampl, Österreichisches Staatskirchenrecht, 1971; Pree, Österreichisches Staatskirchenrecht, 1984; Schwendenwein, Österreichisches Staatskirchenrecht, 1992.
38Darauf verweisen auch Hense, in: Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, 9 (41); Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 55.
39Den Begriff des „Staatskirchenrechts“ erachten als unzureichend oder irreführend etwa Spielbüchler, ÖAKR 39 (1990), 24; Schinkele, öarr 57 (2010), 180 (181); a.A. Pabel, in: FS Korinek, 223 (224). Von einer Hinwendung zum Begriff „Religionsrecht“ zeugen die Lehrbücher von Kalb/Potz/Schinkele, Religionsrecht, 2003; Potz/Schinkele, Religionsrecht im Überblick, 2005.
40Die Titel der Lehrbücher zum Staatskirchenrecht stellen zunehmend die Religionsgemeinschaften in den Vordergrund, vgl. Boyer, Le droit des religions en France, 1993; Volff, Le droit des cultes, 2005; Delsol/Garay/Tawil, Droit des cultes, 2005. Ein Plädoyer für eine Verwendung des Begriffs „droit des religions“ findet sich bei Messner, in: Droit français des religions, Rn. 5 (10 ff.).
41Davon zeugen die zahlreichen Aufsatzsammlungen unter dem Titel „Law and Religion“, wie etwa Ahdar, Law and Religion, 2000; O’Dair/Lewis, Law and Religion, 2001; Doe/Sandberg, Law and Religion: New Horizons, 2010. Für eine Verwendung des Begriffes „religion law“, siehe Sandberg, Law and Religion, 7 ff.
42Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231 (245 f.); McClean, in: Staat und Kirche in der Europäischen Union, 603; Heintzen, in: FS Listl, 29 (42); Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 78. Eine Darstellung des Verhältnisses zwischen Staat und Kirche in Schottland, Wales und Nordirland findet sich bei McClean, in: Trennung von Staat und Kirche, 13 (16 ff.).
43Vgl. Robbers, VVdStRL 59 (2000), 231 (242); Basdevant-Gaudemet, in: Staat und Kirche in der Europäischen Union, 171 (175); Heintzen, in: FS Listl, 29 (40 f.); Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 62 und 146 f.; Winter, in: FS Hollerbach, 893 (899).
44Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 148 m.w.N.
45Rabel, in: Gesammelte Aufsätze III, 5.
46Grossfeld, AcP 184 (1984), 289 (305).
47Ähnlich auch Haase, JA 2005, 232 (234).
48Vgl. dazu die Darstellungen der verschiedenen Staatskirchenrechtsmodelle bei v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, 338 ff.; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, Bd. IV/2, 1411 ff.; siehe aber auch Robbers, ZevKR 42 (1997), 122 (125 ff.), der diese Einteilung kritisch hinterfragt und die These der Konvergenz – einer zunehmenden Angleichung der europäischen Staatskirchensysteme – vertritt. Eher kritisch zur Konvergenzthese Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 391 m.w.N.
49Die besondere Geeignetheit Österreichs wegen der staatskirchenrechtlichen Parallelen betonen auch Keßler, Die Kirchen und das Arbeitsrecht, 327; Schäfer, Kirchliches Arbeitsrecht im Wandel, 297 f.
50Muckel, DÖV 2005, 191 (197).
51Vgl. dazu Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 62 f.
52Diesen Begriff erläutern umfassend Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 4 f.; Ebert, Rechtsvergleichung, 23; Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 32.
53Vgl. dazu Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 4; Ebert, Rechtsvergleichung, 23; Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 32 f.
54Vgl. Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 32; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 5; Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, § 13 Rn. 10.
55Dazu im Einzelnen Zweigert, in: FS Schmitthoff, 403 (405 f.); Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 33 ff.; Ebert, Rechtsvergleichung, 26 ff.; Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, § 13 Rn. 11 ff.; von der Prüfung eines konkreten „sozialen Problems“ ist die Rede bei Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 32 f.
56Ähnlich Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 32 und 42.
57Dieses „vertiefte Verständnis“ versteht als grundsätzliches Ziel des Rechtsvergleichs Schlachter, RdA 1999, 118.
58Vgl. dazu auch Schlachter, RdA 1999, 118.
59Winter, in: FS Hollerbach, 893 (895); Robbers, in: Essener Gespräche 27 (1993), 81 (88); ders., ZevKR 42 (1997), 122; Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 69.
60Schlachter, RdA 1999, 118 (124).
61So auch Sacco, Einführung in die Rechtsvergleichung, 13 ff.; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 14; Starck, JZ 1997, 1021 (1023 f.); Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 67.
62Zweigert, in: FS Schmitthoff, 403 (405); ähnlich auch Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 14.
63Großfeld, AcP 184 (1984), 289 (306).
64Ein solches Rechtsgebiet existiert in einem engeren Sinne ohnehin nicht. Denn das kirchenarbeitsrechtlich relevante europäische Recht wird lediglich durch ein Konglomerat einzelner Normen gebildet, die einer umfassenden Regelungsdichte entbehren; vgl. insofern auch allgemein zum Europäischen Arbeitsrecht Seifert, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 39 Rn. 1.
65Die gestiegene Bedeutung europäischer Rechtsetzung auch auf dem Gebiet des kirchlichen Arbeitsrechts spiegelt sich in einer erhöhten Publikationsdichte zu dieser Thematik wider. So lag bereits den folgenden monographischen Darstellungen der Ansatz einer detaillierten Untersuchung der einzelnen Regelungen des spezifisch Europäischen kirchlichen Arbeitsrechts zugrunde: Schäfer, Das kirchliche Arbeitsrecht in der europäischen Integration, 1997; Müller-Volbehr, Europa und das Arbeitsrecht der Kirchen, 1999; Hanau/Thüsing, Europarecht und kirchliches Arbeitsrecht, 2001. Siehe dazu auch die umfangreiche Erörterung von Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, 215 ff. Eine vertiefte Analyse der Auswirkungen des europäischen Antidiskriminierungsrechts findet sich bei Kehlen, Europäische Antidiskriminierung und kirchliches Selbstbestimmungsrecht, 2003; Reichegger, Die Auswirkungen der Richtlinie 2000/78/EG auf das kirchliche Arbeitsrecht, 2005; Triebel, Das europäische Religionsrecht am Beispiel der arbeitsrechtlichen Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG, 2005; Fink-Jahmann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen für die kirchliche Dienstgemeinschaft, 2009; Schoenauer, Die Kirchenklausel des § 9 AGG im Kontext des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts, 2010. Die Folgen der auf die EMRK gestützten Rechtsprechung des EGMR für die von kirchlichen Arbeitgebern gegenüber ihren Arbeitnehmern geforderten Loyalitätsobliegenheiten beleuchtet Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten und die Europäische Menschenrechtskonvention, 2013.
66So auch C. Schubert, KuR 2016, 165, die dabei aber den Aspekt der staatskirchenrechtlichen Grundentscheidungen nicht besonders hervorhebt.
67Dies sind seit dem am 1. Dezember 2009 in Kraft getretenen Vertrag von Lissabon der Vertrag über die Europäische Union (EUV) und der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Sie sind nach Art. 1 Abs. 3 S. 1 EUV „Grundlage der Union“.
68Zur Geltung des allgemeinen Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 EUV auch im Zusammenhang des Arbeitsrechts, siehe Seifert, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 39 Rn. 6.
69Robbers, in: HdBStKR, Bd. 12, 315 (318); de Wall, ZevKR 45 (2000), 157 (159); Krimphove, KuR 2008, 89 (95); Weber, NVwZ 2011, 1485 (1486); Griebel, Die Religionsgesellschaft zwischen Staatsrecht und Europarecht, 66 f.; Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 171.
70de Wall, ZevKR 52 (2007), 310 (313 f.), mit umfassenden Nachweisen.
71Entsprechend auch die Bezeichnung im Titel eines Vortrags von Thüsing, in: Essener Gespräche 46 (2012), 129; ähnlich Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 119. Bereits vor mehr als 20 Jahren prophezeite Bleckmann, Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, 49, als größte Gefahr für das deutsche Staatskirchenrecht die Entwicklung des Arbeitsrecht durch die EU.
72Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 411, bezeichnet dies als „mittelbare Sachkompetenz“ der Gemeinschaft für die Regelung des Verhältnisses von Staat und den Kirchen. Eine derartige mittelbare Beeinflussung des nationalen Staatskirchenrechts durch die EU wird entsprechend vielfach im Schrifttum attestiert, so etwa bei Link, ZevKR 42 (1997), 130; Heintzen, in: FS Listl, 29 (30); Heinig, in: Religionsfreiheit als Leitbild, 169 (169 f.); Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (235 f.); Herbolsheimer, KuR 2012, 81 (91 f.).
73Weber, NVwZ 2011, 1485 (1488), bezeichnet dies als eine „ungezielte“ Erfassung der Kirchen durch allgemeine europarechtliche Regelungen als „jedermann“.
74Grundlegend EuGH, Urteil v. 05.02.1963, Rs. 26/62, van Gend en Loos/Administratie der Belastingen; zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht EuGH, Urteil v. 17.12.1970, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft.
75BVerfGE 73, 339; 102, 147. Für eine kurze Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung siehe Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, 217 f.
76Siehe dazu EuGH, Urteil v. 19.01.2010, C-555/07, Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co. KG, Rn. 49. Umfassend zum Gebot der richtlinien- und unionsrechtskonformen Auslegung Roth/Jopen, in: Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 1 ff.
77Zur Disparität staatskirchenrechtlicher Normen im europäischen Recht mangels einer einheitlichen systematischen Kodifikation, siehe auch Krimphove, KuR 2008, 89 (96).
78Ehlers, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 6, der daraus die Anerkennung einer partiellen Völkerrechtssubjektivität von Individuen ableitet.
79Ausführlich zur Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 9 Rn. 1 ff.
80Siehe unter A.III. 2. b).
81Zum elementaren Wesensunterschied der Form überstaatlicher Zusammenarbeit im Zusammenhang mit der EMRK und in der EU siehe auch Mayer, in: Karpenstein/Mayer, Einleitung Rn. 110.
82EGMR, Urteil v. 06.02.1976, No. 5614/72, Schwedischer Lokomotivführerverband/Schweden, § 50; BVerfGE 111, 307 (316); Papier, EuGRZ 2006, 1; Ruffert, EuGRZ 2007, 245 (246 Fn. 13); Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Einleitung Rn. 17; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 1.
83Eine Übersicht zu diesen drei Gruppen findet sich bei Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 2 ff.; Griebel, Die Religionsgesellschaft zwischen Staatsrecht und Europarecht, 54 f.
84Die EMRK wurde in Österreich im Jahre 1964 durch Art. II Nr. 7 der Bundesverfassungsgesetz-Novelle BGBl. 1964/59 in Verfassungsrang gehoben. Siehe dazu Ermacora, Grundriß der Menschenrechte, Rn. 110 f.
85Ausführlich zur Wirkungsweise der EMRK in Frankreich Fromont, DÖV 2005, 1 (2 ff.). Maßgeblicher verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Einordnung ratifizierter völkerrechtlicher Verträge ist in Frankreich Art. 55 der Verfassung von 1958, wonach diesen eine höhere Rechtskraft als Gesetzen zukommt.
86Siehe dazu ausführlich unter C.III. 2. d) bb).
87BVerfGE 128, 326 (367); Papier, EuGRZ 2006, 1; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 8. Dies geht auch ausdrücklich aus dem Wortlaut des Art. II Abs. 1 des Ratifikationsgesetzes „Gesetz über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 7.8.1952“ (BGBl. 1952 II S. 685) hervor: „Die Konvention wird nachstehend mit Gesetzeskraft veröffentlicht“.
88BVerfGE 111, 307 (317).
89BVerfGE 111, 307 (318 f.); BVerfGE 128, 326 (369) („Deutsche Verfassung hat das „letzte Wort““). Papier, EuGRZ 2006, 1 (3), bezeichnet dies als „Souveränitätsvorbehalt des Grundgesetzes“. Siehe dazu auch Mayer, in: Karpenstein/Mayer, Einleitung Rn. 78.
90BVerfGE 111, 307 (317 f.); 128, 326 (365) m.w.N.
91BVerfGE 111, 307 (317); 128, 326 (371); 137, 273 (320 f.). Umfassend zur Wirkungsweise der EMRK und der Bindungswirkung der Rechtsprechung des EGMR in der deutschen Rechtsordnung Ehlers, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 12; Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 208 ff.
92Vgl. BVerfGE 111, 307 (324); Mayer, in: Karpenstein/Mayer, Einleitung Rn. 80.
93BVerwGE 110, 203 (210); BVerfGE 128, 326 (368). Mückl, in: Neuere Entwicklungen im Religionsrecht, 449 (454), spricht von einer „Ausstrahlungswirkung“.
94Vgl. BVerfGE 111, 307 (329); 128, 326 (371). Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (243), bezeichnet dies als „Letztentscheidungsvorbehalt“.
95Vgl. BVerfGE 128, 326 (371); 137, 273 (321). Magen, in: Straßburg und das kirchliche Arbeitsrecht, 41 (53), leitet daraus ab, dass das Grundgesetz zu einem „absoluten Rezeptionshindernis“ in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen werde. Tendenziell abweichend die Auffassung von Hoffmann-Riem, EuGRZ 2006, 492 (498 f.). Ebenso Ehlers, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 9, der bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen eine Anpassung des nationalen Schutzes an das Schutzniveau der EMRK befürwortet. Siehe auch allgemein zum Dilemma der grundrechtlichen Dreiecksverhältnisse, in dem wechselseitig Schutz nur durch Eingriff möglich ist: Wahl/Masing, JZ 1990, 553 ff.
96Seit dem Vertrag von Lissabon ist die EU durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 EUV zum Beitritt zur EMRK mindestens ermächtigt, siehe Hatje, in: Schwarze, Art. 6 EUV Rn. 11; Mayer, in: Karpenstein/Mayer, Einleitung Rn. 155. Darüber hinaus leiten daraus eine unionsrechtliche Selbstverpflichtung der EU-Staaten zum EMRK-Beitritt ab Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 4 Rn. 14; Streinz, Europarecht, Rn. 762. Doch der EuGH blockiert den Beitritt. In seinem Gutachten vom 18.12.2014 hat er den Entwurf einer Beitrittsübereinkunft als EU-vertragswidrig bewertet, siehe EuGH, Gutachten 2/13, ECLI:EU:C:2014:2454, abgedruckt in EuGRZ 2015, 56 ff. Im Schrifttum wird vielfach Kritik an diesem Ergebnis und der zugrunde liegenden Begründung geäußert, vgl. exemplarisch Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 4 Rn. 16; Streinz, Europarecht, Rn. 764; Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Einleitung Rn. 17.
97Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht Band 4, Rn. 24.
98Streinz, Europarecht, Rn. 754; Frenz, Handbuch Europarecht Band 4, Rn. 34.
99Streinz, Europarecht, Rn. 757; Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Einleitung Rn. 22; Frenz, Handbuch Europarecht Band 4, Rn. 34 und 90; Mayer, in: Karpenstein/Mayer, Einleitung Rn. 151.
100Vgl. Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Einleitung Rn. 22; Mayer, in: Karpenstein/Mayer, Einleitung Rn. 151. Hatje, in: Schwarze, Art. 6 EUV Rn. 14, leitet entsprechend aus Unionsrecht und der EMRK auch die Pflicht zur loyalen Kooperation der Gerichtsbarkeiten ab.
101Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 4 Rn. 13; ähnlich Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Einleitung Rn. 22. Hatje, in: Schwarze, Art. 6 EUV Rn. 17, sieht die Bedeutung der EGMR und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EGMR für den EuGH lediglich in der Schließung von Lücken des Unionsrechts; ebenso Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 279 f.
102Für einen kurzen Abriss zu diesen Konventionsrechten siehe Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 170 ff.
103Aus dieser Verpflichtung folgt, dass die Verletzung des Rechts auch in einer Untätigkeit des Staates begründet sein kann, siehe EGMR, Urteil v. 08.07.1987, 9749/82, W./Vereinigtes Königreich, § 60; EGMR, Urteil v. 23.09.2010, 1620/03, Schüth/Deutschland, § 55. Der Staat muss daher ausreichende verfahrensrechtliche Gewährleistungen bereitstellen, um es dem Opfer eines Eingriffs zu ermöglichen, sich gegen die Beeinträchtigung effektiv gerichtlich zur Wehr setzen zu können. Ausführlich zu dieser Verpflichtung des Staates im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Art. 8 Rn. 2 ff.; Frowein, in: EMRK-Kommentar, Art. 8 Rn. 11 ff. Zur Gewährleistungspflicht im Allgemeinen Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 19 Rn. 1 ff.
104Vgl. Grabenwarter, in: Straßburg und das kirchliche Arbeitsrecht, 9 (16); ders./Pabel, KuR 2011, 55 (63).
105Vgl. Uerpmann-Wittzack, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 3 Rn. 3, der insofern eine Parallele zu Art. 2 Abs. 1 GG zieht. Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Art. 8 Rn. 8, betonen den besonderen Bezug zu Art. 1 GG. Zur weiten Auslegung des Begriffs des Privatlebens durch den EGMR Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 5.
106EGMR, Urteil v. 16.12.1992, 13710/88, Niemitz/Deutschland, § 29; EGMR, Urteil v. 12.06.2003, 35968/97, van Kück/Deutschland, § 69. Ebenso Pätzold, in: Karpenstein/Mayer, Art. 8 Rn. 5; Frowein, in: EMRK-Kommentar, Art. 8 Rn. 3.
107Meyer-Ladewig/Nettesheim, in: HK-EMRK, Art. 8 Rn. 7.
108Dazu zählen auch homosexuelle Handlungen, siehe EGMR, Urteil v. 22.10.1981, 7525/76, Dudgeon/Vereinigtes Königreich, § 40 f.; EGMR, Urteil v. 27.09.1999, 33985/96, Smith und Grady/Vereinigtes Königreich, § 70 f.; EGMR, Urteil v. 31.07.2000, 35765/97, A.D.T./Vereinigtes Königreich, § 23; Pätzold, in: Karpenstein/Mayer, Art. 8 Rn. 11; Uerpmann-Wittzack, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 3 Rn. 8.
109Die sogenannte „natürliche Familie“ („famille naturelle“), siehe EGMR, Urteil v. 18.12.1986, 9697/82, Johnston u.a./Irland, § 55; ausreichend ist das Zusammenleben von zwei Erwachsenen, siehe EGMR, Urteil v. 26.05.1994, 16969/90, Keegan/Irland, § 44; EGMR, Urteil v. 03.12.2009, 22028/04, Zaunegger/Deutschland, § 37.
110Pätzold, in: Karpenstein/Mayer, Art. 8 Rn. 52.
111Gleiche Schlussfolgerung bei Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 167; hinsichtlich der Beendigung einer Ehe und des Eingehens einer neuen Partnerschaft auch Grabenwarter/Pabel, KuR 2011, 55 (62 f.).
112EGMR, Urteil v. 18.02.1999, 24645/94, Buscarini u.a./San Marino, § 34; EGMR, Urteil v. 13.02.2003, 41340/98, Refah Partisi/Türkei, § 90; Uerpmann-Wittzack, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 3 Rn. 31; Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 1; Krimphove, KuR 2008, 89 (100).
113Uerpmann-Wittzack, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 3 Rn. 31; Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 3. Gegen eine Gleichstellung mit Garantien der Religionsfreiheit in einzelstaatlichen Verfassungsordnungen aber Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 108.
114Vgl. dazu Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 4.
115Vgl. Frowein, in: EMRK-Kommentar, Art. 9 Rn. 10; Meyer-Ladewig/Schuster, in: HK-EMRK, Art. 9 Rn. 8.
116Ebenso Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 170.
117Instruktiv Weber, ZevKR 47 (2002), 265 (276 f.). Nach Grabenwarter, in: FS Rüfner, 147 (153), ist die EMRK daher für die Vielfalt staatskirchenrechtlicher Systeme in Europa offen. In diesem Sinne bemerkt Gaitanides, in: Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 29 Rn. 7, dass neben der individuellen Religionsfreiheit nur in Deutschland, Irland und Italien ausdrücklich korporative Elemente berücksichtigt würden, wobei er allerdings Österreich unerwähnt lässt. Zu den unterschiedlichen staatskirchenrechtlichen Ausprägungen in den einzelnen europäischen Staaten auch Schliemann, NZA 2003, 407 (408 f).
118Art. 9 EMRK lautet in der deutschen Übersetzung: Jede Person hat das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfaßt die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht oder Praktizieren von Bräuchen und Riten zu bekennen.
Die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu bekennen, darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
119Dies folgt aus der Einleitung der Schutzbereichsbestimmung mit den Worten „jede Person“. Auf das Fehlen einer expliziten korporativen Dimension verweist auch Conring, Korporative Religionsfreiheit in Europa, 334. Schliemann, NZA 2008, 407 (408), vergleicht in diesem Sinne Art. 9 EMRK mit Art. 4 Abs. 1 GG.
120EKMR, Entscheidung v. 05.05.1979, BNr. 7805/77, X. and Church of Scientology/Schweden. Anders hingegen noch EKMR, Entscheidung v. 17.12.1968, BNr. 3798/68, Scientology/Vereinigtes Königreich. Zuweilen wird aber auch von einer Geltendmachung der Individualgrundrechte der Mitglieder in einer Art Prozessstandschaft ausgegangen, siehe EGMR, Urteil v. 27.06.2000, No. 27417/95, Cha’are Shalom Ve Tsedek/Frankreich. Robbers, in: HdBStKR, Bd. 12, 315 (317), bezeichnet diese Bezugnahme auf die Rechte der Mitglieder als „dogmatisch problematische Konstruktion“.
121Ausführlich zum lange andauernden Schweigen der Konventionsorgane Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, 175 ff. Nach einer häufig vertretenen Auffassung wurde aber schon vor der wegweisenden Entscheidung des EGMR ein kirchliches Selbstbestimmungsrecht von Art. 9 EMRK als umfasst angesehen, siehe Conring, Korporative Religionsfreiheit in Europa, 362 Fn. 131 mit Nachweisen aus dem Schrifttum.
122Zu vorherigen Urteilen des EGMR, die bereits Ansätze der Anerkennung kirchlicher Selbstbestimmung erkennen ließen, siehe Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 175 f.
123EGMR, Urteil v. 26.10.2000, Nr. 30985/96, Hasan und Chaush/Bulgarien. Ausführliche Besprechung bei Ottenberg, Der Schutz der Religionsfreiheit im internationalen Recht, 116 ff.
124Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, 170 ff.; Link, ZevKR 42 (1997), 130 (135); Heintzen, in: FS Listl, 29 (37 f.); Robbers, in: HdBStKR, Bd. 12, 315 (316 f.); Schliemann, NZA 2003, 407 (408); Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 179; Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 27; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 108.
125St. Rspr. EGMR, Urteil v. 26.10.2000, Nr. 30985/96, Hasan und Chaush/Bulgarien, § 62.
126EGMR, Urteil v. 26.10.2000, Nr. 30985/96, Hasan und Chaush/Bulgarien § 62; EGMR, Urteil v. 16.12.2004, Nr. 39023/97, Supreme Holy Council of the Muslim Community/Bulgarien, § 93. Zu dieser Ableitung zuvor bereits ausführlich in der Literatur Bleckmann, Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, 59 ff.
127EGMR, Urteil v. 26.10.2000, Nr. 30985/96, Hasan und Chaush/Bulgarien, § 62; EGMR, Urteil v. 16.12.2004, Nr. 39023/97, Supreme Holy Council of the Muslim Community/Bulgarien, § 93.
128Berufung der Geistlichen: EGMR, Urteil v. 26.10.2000, Nr. 30985/96, Hasan und Chaush/Bulgarien, § 62. Abhaltung von Wahlen: EGMR, Urteil v. 17.10.2002, Nr. 50776/99, Mehmet Agga/Griechenland. Ein umfassender Quellennachweis über die zahlreich in der Literatur vertretene Meinung, die den Schutzbereich ebenfalls eher eng auslegt, findet sich bei Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 136 Fn. 496. Anders hingegen Bleckmann, Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, 48, der auch im Rahmen von Art. 9 EMRK die geschützten kirchlichen Angelegenheiten nach der Selbstdefinition der Kirchen ermittelt sehen will.
129EGMR, Urteil v. 23.09.2010, No. 425/03, Obst/Deutschland; EGMR, Urteil v. 23.09.2010, No. 1620/03, Schüth/Deutschland; EGMR, Urteil v. 03.02.2011, No. 18136/02, Siebenhaar/Deutschland. Zum spanischen Arbeitsrecht: EGMR, Urteil v. 12.06.2014, Nr. 56030/07, Fernández Martínez/Spanien. Bereits die Europäische Kommission für Menschenrechte hatte in der Entscheidung Rommelfanger besondere Freiheiten der Kirchen im Arbeitsrecht anerkannt, dies allerdings nicht auf Art. 9 EMRK, sondern auf die Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK gestützt. Für ein kirchliches Arbeitsrecht auf Grundlage von Art. 9 EMRK bereits zuvor im Schrifttum Bleckmann, Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, 48; Grabenwarter, in: FS Rüfner, 147 (155). Siehe zum entsprechenden Verständnis des Schutzbereichs von Art. 9 EMRK auch Grabenwarter, in: Straßburg und das kirchliche Arbeitsrecht, 9 (15); ders./Pabel, KuR 2011, 55 (61 f.); sowie die Darstellung der Entscheidungen Schüth, Obst und Siebenhaar unter A.III. 2. b).
130Link, ZevKR 42 (1997), 130 (135 f.); Heintzen, in: FS Listl, 29 (38); de Wall, ZevKR 45 (2000), 157 (166); Weber, ZevKR 47 (2002), 265 (276 f.); Schliemann, NZA 2003, 407 (408), sieht nur einen „Kern kirchlicher Selbstbestimmung“ gewährleistet; Grabenwarter, in: FS Rüfner, 147 (153 f.), leitet „Mindestanforderungen“ ab; Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 137 f.; Thüsing, in: Essener Gespräche 46 (2012), 129 (150 f.); Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 179; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 108, sehen in Art. 9 EMRK eine nur teilweise Entsprechung des deutschen kirchlichen Selbstbestimmungsrechts.
131de Wall, ZevKR 45 (2000), 157 (167 f.). Umfassend dazu Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 138 ff., mit der wesentlichen Begründung, dass die Bestimmung der Reichweite von Grundrechten anhand des maßgeblichen Kriteriums der Integrationsförderung eher ein Maßnehmen am gemeineuropäischen Standard nach sich ziehe. Anders hingegen Bleckmann, Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, 49 ff., der die Auffassung vertritt, die Auslegung des Art. 9 EMRK müsse am Beispiel des deutschen Staatskirchenrechts erfolgen.
132Vgl. dazu auch Grabenwarter/Pabel, KuR 2011, 55 (60).
133Gleiche Vorgehensweise bei Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK, 65 ff.; Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 180 ff.
134EGMR, 26.04.1979, 6538/74, Sunday Times, Rn. 47; EGMR, 04.12.2008, 27058/05, Dogru, Rn. 49 ff.; Pätzold, in: Karpenstein/Mayer, Art. 8 Rn. 92. Instruktiv zu diesem in der Praxis eher nachrangigen Krtierium Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK, 60 ff.; Ottenberg, Der Schutz der Religionsfreiheit im internationalen Recht, 143 ff.
135Ebenso Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 182.
136Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK, 66.
137Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 38, mit umfassenden Nachweisen aus der Rechtsprechung des EGMR; zur grundlegenden Konzeption der weiten Auslegung von Art. 9 Abs. 2 EMRK siehe auch Ottenberg, Der Schutz der Religionsfreiheit im internationalen Recht, 140 f. und 143.
138Bleckmann, Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, 62, sieht entsprechend im Vorbehalt des Schutzes der Rechte und Freiheiten Anderer den relevanten Ansatzpunkt für eine Beschränkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts durch das Arbeitsrecht.
139Siehe dazu unter A.II. 2. b) cc) (3).
140Dabei erfolgt jene Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht im Sinne deutscher Grundrechtsdogmatik anhand der Punkte „Geeignetheit“, „Erforderlichkeit“ und „Angemessenheit“; vielmehr besteht sie nur aus einer unmittelbaren Abwägung zwischen der Grundrechtsposition und dem konfligierenden Ziel, vgl. Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 38; Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK, 69.
141Grundlegend etabliert in EGMR, Urteil v. 07.12.1976, 5493/72, Handyside/Vereinigtes Königreich, § 48. Zuvor bereits erwähnt in EGMR, Urteil v. 18.06.1971, 2832/66, De Wilde, Ooms und Versyp/Niederlande, § 93. Auch wenn der EGMR selbst den Begriff nicht definiert hat, findet sich eine tragfähige Definition bei Yourow, Connecticut Journal of International Law 1987, 118, zit. nach Brems, ZaöRV 1996, 240: „(The margin of appreciation is) the breadth of deference the Strasbourg organs will allow to national legislative, executive and judicial bodies before they will disallow a national derogation from the Convention, or before they will find a restriction of a substantive Convention right incompatible with a State Party’s obligation under the Convention“.
142Brems, ZaöRV 1996, 240 (241).
143Vgl. EGMR, Urteil v. 07.12.1976, 5493/72, Handyside/Vereinigtes Königreich, § 48 („By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements as well as on the „necessity“ of a „restriction“ or „penalty“ intended to meet them“).
144Der Zusatz, der die Präambel am Ende um einen weiteren Erwägungsgrund erweitert, lautet: „Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention“.
145Gegenwärtig ist das Zusatzprotokoll allerdings noch nicht in Kraft getreten, da es als Änderungsprotokoll der Ratifikation aller 47 Mitgliedstaaten bedarf. Zum 29.12.2017 haben 39 Staaten das Protokoll ratifiziert.
146Grabenwarter/Pabel, KuR 2011, 55 (69), monieren insofern das Fehlen eines „echten Rechtsprechungsprogramms“. Ausführliche Nachweise zur in der Literatur geübten Kritik an der als zu intensiv erachteten Kontrolldichte des EGMR bei H. Krieger, ZaöRV 2014, 187 (205 Fn. 94).
147Eine ausführliche allgemeine Erörterung der maßgeblichen Kriterien findet sich bei Brems, ZaöRV 1996, 240 (256 ff.); Prepeluh, ZaöRV 2001, 771 (774 ff.); Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 21 ff.
148EGMR, Urteil v. 25.09.1996, 20348/92, Buckley/Vereinigtes Königreich, § 74 (Recht auf Wohnung); EGMR, Urteil v. 04.12.2007, 44362/04, Dickson/Vereinigtes Königreich, § 78 (Achtung des Privat- und Familienlebens); Brems, ZaöRV 1996, 240 (267 ff.); Prepeluh, ZaöRV 2001, 771 (777) m.w.N.; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 21; Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 43.
149EGMR, Urteil v. 07.12.1976, 5493/72, Handyside/Vereinigtes Königreich, § 48; EGMR, Urteil v. 11.07.2002, 28957/95, Goodwin/Vereinigtes Königreich, § 85; EGMR, Urteil v. 22.04.1997, 21830/93, XYZ/Vereinigtes Königreich, § 41 ff.; EGMR, Urteil v. 06.10.2005, 74025/01, Hirst/Vereinigtes Königreich, § 61; EGMR, Urteil v. 23.09.2010, 1620/03, Schüth/Deutschland, § 56. Ausführlich dazu Prepeluh, ZaöRV 2001, 771 (774 ff.); H. Krieger, ZaöRV 2014, 187 (204 ff.). Brems, ZaöRV 1996, 240 (277); Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (244), messen diesem Kriterium der nationalen Besonderheiten eine besondere Bedeutung zu.
150Prepeluh, ZaöRV 2001, 771 (776).
151So auch Brems, ZaöRV 1996, 240 (277); Prepeluh, ZaöRV 2001, 771 (775). Umfassend und mit exemplarischen Beispielen zur Bedeutung der Rechtsvergleichung für die Bestimmung der Reichweite der margin of appreciation: Wildhaber, in: FS Ress, 1101 (1105 ff.).
152Vgl. EGMR, Urteil v. 10.11.2005, 44774/98, Sahin/Türkei, § 109 ff.; EGMR, Urteil v. 18.03.2011, 30814/06, Lautsi u.a./Italien, §§ 68 ff.; EGMR, Urteil v. 09.07.2013, 2330/09, Păstorul cel Bun/Rumänien, § 138; EGMR, Urteil v. 01.07.2014, S.A.S./Frankreich, 43835/11, § 129. Aus der Literatur Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (245); Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 187; Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 44; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 21; Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 8; C. Schubert, KuR 2016, 165 (169 und 172).
153Vgl. dazu auch Robbers, in: HdBStKR, Bd. 12, 315 (322).
154Ebenso Lodemann, Kirchliche Loyalitätspflichten, 187.
155Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (245); Schinkele, öarr 59 (2012), 155 (166); Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 8.
156Vgl. EGMR, Urteil v. 10.04.2007, 6339/05, Evans/Vereinigtes Königreich, §§ 69 und 77; EGMR, Urteil v. 23.09.2010, 1620/03, Schüth/Deutschland, § 56; EGMR, Urteil v. 12.06.2014, 56030/07, Fernández Martínez/Spanien, § 125. Zur entsprechenden Methodik des BVerfG Hoffmann-Riem, EuGRZ 2006, 492 (496).
157Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 22.
158Grabenwarter/Pabel, KuR 2011, 55 (69).
159Vgl. Hoffmann-Riem, EuGRZ 2006, 492 (497).
160Die Finalität der europäischen Integration zu einer Grundrechtsgemeinschaft attestierte bereits Bogdandy, JZ 2001, 157. In diesem Sinne bezeichnet Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 EUV Rn. 1, den neuen Art. 6 EUV i.d.F. des Vertrags von Lissabon als „grundrechtliches Füllhorn“. Dabei kann im Hinblick auf diese Entwicklung durchaus vor einer Gefährdung des „verfassungsrechtlichen Gleichgewichts zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten“ gewarnt werden, siehe Bogdandy, JZ 2001, 157 (170).
161Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 EUV Rn. 12; Hatje, in: Schwarze, Art. 6 EUV Rn. 6.
162Dies korrespondiert mit den Regelungen in Art. 51 Abs. 2 GRCh und Art. 6 Abs. 2 EUV, nach denen die Grundrechtecharta die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten der Union nicht ändert. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 EUV Rn. 13 bezeichnet dies als „politische Angstklausel“, da Grundrechte keine Kompetenzen begründeten, sondern diese voraussetzten.
163Vgl. Kainer, NZA 2018, 894 (894 ff.), der in einem obiter dictum der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Egenberger erstmals Elemente einer unmittelbaren Drittwirkung gegenüber Privaten durch EU-Grundrechte formuliert sieht.
164Vgl. Reichegger, Die Auswirkungen der Richtlinie 2000/78/EG, 169. Zu weit aber die Auffassung von Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (247), nach der das gesamte kirchliche Arbeitsrecht von der GRCh erfasst sei.
165So auch Sperber, EuZA 2011, 407 (416). Weber, NVwZ 2011, 1485 (1491), nennt als Beispiel für die Anwenbarkeit der GRCh auf das kirchliche Arbeitsrecht die Kündigung eines kirchlichen Mitarbeiters und impliziert damit wohl die Anwendung des AGG auf einen derartigen Fall.
166Anders wohl Joussen, RdA 2011, 173 (176); ders., in: Straßburg und das kirchliche Arbeitsrecht, 27 (37), der über die vom EuGH vorgegebenen, aus der GRCh folgenden Grenzen bei der Auslegung von § 626 BGB nachdenkt.
167Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 EUV Rn. 34, betrachtet das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV als wichtigstes prozessuales Instrument zur Durchsetzung der Unionsgrundrechte. Daneben ist für natürliche Personen nur die Erhebung einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV möglich, deren Zulässigkeit jedoch engen Voraussetzungen unterliegt.
168Streinz, Europarecht, Rn. 766; Mayer, in: Karpenstein/Mayer, Einleitung Rn. 80; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 4 Rn. 6.
169Streinz, Europarecht, Rn. 766; ähnlich Krimphove, KuR 2008, 89.
170Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007/C 303/02, S. 4; Marauhn, in: Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 19 Rn. 4; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 2.
171Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007/C 303/02, S. 5; Ungern-Sternberg, in: Karpenstein/Mayer, Art. 9 Rn. 1; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 107; Muckel, DÖV 2005, 191 (195); ders., in: Stern/Sachs, Art. 10 Rn. 2; Weber, NVwZ 2011, 1485 (1490); Herbolsheimer, KuR 2012, 81 (98).
172Vgl. Hölscheidt/Mund, EuR 2003, 1083 (1089).
173So auch Weber, ZevKR 47 (2002), 265 (286); Muckel, DÖV 2005, 191 (195); Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 143; nur Gewährleistung eines „Kernbestandes“ nach Weber, NVwZ 2011, 1485 (1491). Heinig, in: Religionsfreiheit als Leitbild, 169 (181), sieht insofern hingegen eine „vollwertige Absicherung korporativer religiöser Freiheiten“.
174Parallelnorm zu Art. 53 EMRK.
175Allgemein zur Kollision von unionsrechtlichen und mitgliedstaatlichen Grundrechtsnormen in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen Krämer, in: Stern/Sachs, Art. 53 Rn. 13.
176Vgl. Thüsing, in: Essener Gespräche 46 (2012), 129 (152 f.).
177Vgl. Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (248), der allerdings Urteile zitiert, in denen sich entsprechende Ansätze bereits finden lassen.
178Zur Entstehungsgeschichte von Art. 17 AEUV Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 1 ff.; umfassend zur Genese dessen Vorläufers Art. I-52 im Vertrag über eine Verfassung für Europa Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 260 ff.
179Diese durchaus geläufige Bezeichnung von Art. 17 AEUV findet sich etwa bei Berkmann, Katholische Kirche und Europäische Union, 505; Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 1; Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 179; Hatzinger, ZevKR 61 (2016), 356.
180Ebenso Walter, ZevKR 57 (2012), 233 (236 f.).
181Vgl. Muckel, DÖV 2005, 191 (198); Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 455; Classen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 AEUV Rn. 11; Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 182; Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 13; Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 12; Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 147 f. Teilweise wird im Schrifttum daher auch die Eigenschaft von Art. 17 AEUV als Derivat der nationalen Identität betont: de Wall, ZevKR 52 (2007), 310 (316) („Unterfall“ der Achtung nationaler Identität); Hillgruber, KuR 2007, 1 (8) („Konkretisierung“); Weber, NVwZ 2011, 1485 (1486) („Bekräftigung und Konkretisierung“); Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 12 („spezielle Ausprägung und Präzisierung“). Zum Zusammenhang von nationaler Identität und Staatskirchenrecht, siehe Heintzen, in: FS Listl, 29 (35 f.); Waldhoff, JZ 2003, 978 (985); Grzeszick, ZevKR 48 (2003), 284 (291 f.). Elementar dazu auch das Lissabon-Urteil des BVerfG, siehe BVerfGE 123, 267 (358), wonach der Umgang mit dem religiösen Bekenntnis notwendiger Bestandteil der demokratischen Selbstbestimmung im eigenen Kulturraum sei.
182Deren Zustandekommen basierte auf der Forderung Helmut Kohls, der auf einer Erwähnung der Kirchen in einer Erklärung zur Schlussakte des Vertrags bestand, siehe Reichold, NZA 2001, 1054. Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Erklärung Nr. 11 und ihrer Übernahme durch den Präsidialvorschlag Valéry Giscard d’Estaings in Art. 17 Abs. 1 AEUV, siehe Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 3 ff.
183Kurze Übersicht der verschiedenen Ansichten über die juristische Bedeutung der Erklärung bei Grzeszick, ZevKR 48 (2003), 284 (284 f.); Berkmann, Katholische Kirche und Europäische Union, 501 ff. Nach ganz herrschender Auffassung wurde der rechtliche Wert der Erklärung jedenfalls – mit unterschiedlich beurteilter Verbindlichkeit – als Mittel der Auslegung von Gemeinschaftsrecht gesehen, vgl. Stotz, öarr 46 (1999), 64 (65) („Auslegungsmaxime“); Reichold, NZA 2001, 1054 (1055) („Auslegungshilfe“); Waldoff, JZ 2003, 978 (984 f.) („Auslegungsleitbild“); Walter, Religionsverfassungsrecht, 410 f. („Auslegungsinstrument“); Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 454; ausführliche Herleitung bei Grzeszick, ZevKR 48 (2003), 284 (288 ff.).
184Reichold, in: Staat und Religion, 111 (115); Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 17 AEUV Rn. 17; Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 21. A.A. tendenziell Kotzur, in: Geiger/Khan/ders., Art. 17 AEUV Rn. 3.
185Vgl. Berkmann, Katholische Kirche und Europäische Union, 515; Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 17. Zur Auslegung des Begriffs „Union“ in Art. 17 Abs. 1 AEUV, siehe Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 267 f.
186Ähnlich auch Hölscheidt/Mund, EuR 2003, 1083 (1086); Triebel, Das europäische Religionsrecht, 289.
187Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 455; ebenso Muckel, DÖV 2005, 191 (198); Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 271.
188Griebel, Die Religionsgesellschaft zwischen Staatsrecht und Europarecht, 66 f.; Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 179.
189Ausführlich zu dieser Erfassung des Staatskirchenrechts im „weiteren Sinne“ Berkmann, Katholische Kirche und Europäische Union, 511 ff.
190Walter, Religionsverfassungsrecht, 418; Griebel, Die Religionsgesellschaft zwischen Staatsrecht und Europarecht, 67 f.; Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 269; Herbolsheimer, KuR 2012, 81 (93); Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 181; Classen, ZevKR 60 (2015), 115 (116); Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 17 AEUV Rn. 13; Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 15. Heinig, in: Religionsfreiheit als Leitbild, 169 (182), begründet dies überzeugend systematisch mit der Etablierung des Dialogs nach Abs. 3, da für diesen kein Bedarf bestünde, sofern die Kirchen in keinerlei Weise von den rechtlichen und politischen Entscheidungen der EU berührt würden. Im „engeren Sinn“ bezeichnet Art. 17 Abs. 1 AEUV aber als Bereichsausnahme Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 456.
191Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 17. Ähnlich auch Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 179 f.; Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 20 („Kompetenzausübungsschranke“).
192Classen, ZevKR 61 (2016), 333 (334).
193Muckel, DÖV 2005, 191 (199); Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 273; Berkmann, Katholische Kirche und Europäische Union, 514 f.; Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 17 AEUV Rn. 13; Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 20; Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 184.
194Kotzur, in: Geiger/Khan/ders., Art. 17 AEUV Rn. 5.
195Classen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 AEUV Rn. 19 f.
196Heinig, in: Religionsfreiheit als Leitbild, 169 (182).
197Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 19.
198Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 182. Ähnlich Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 18, der die religionsrechtlichen Privilegien nennt, die auf nationaler Ebene materiellen Verfassungsrang genießen.
199Vgl. Hölscheidt/Mund, EuR 2003, 1083 (1086 f.); Grzeszick, ZevKR 48 (2003), 284 (294 und 298); Waldhoff, JZ 2003, 978 (985); ders., in: Calliess/Ruffert, Art. 17 AEUV Rn. 12; Muckel, DÖV 2005, 191 (198 f.); Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 456 f.; Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122 (2125); Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 158; Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 182 f.; Classen, ZevKR 60 (2015), 115 (122); Thüsing, öarr 63 (2016), 88 (103 f.).
200Triebel, Das europäische Religionsrecht, 291 f.; ebenso wohl auch Walter, Religionsverfassungsrecht, 418 f.; Kotzur, in: Geiger/Khan/ders., Art. 17 AEUV Rn. 2.
201Das deutsche kirchliche Selbstbestimmungsrecht ist „lex regia“ nach J. Heckel, in: FG Kaufmann, 83 (85). Hesse, in: HdBStKR, Bd. 12, 521, beschreibt das Selbstbestimmungsrecht als eines der „Fundamente“ der rechtlichen Ordnung des Verhältnisses von Staat und Kirchen. V. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, 99, bezeichnen es als „dritte Säule der religionsverfassungsrechtlichen Ordnung des Grundgesetzes“.
202Für die Maßgeblichkeit des Kriteriums der Identitätsbegründung für die Ausfüllung des Statusbegriffs auch Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 271.
203So aber Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 19.
204Link, ZevKR 42 (1997), 130 (136).
205Ebenso Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 183.
206So auch Muckel, DÖV 2005, 191 (199); Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 271; Classen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 AEUV Rn. 29. Im Ergebnis auch Berkmann, Katholische Kirche und Europäische Union, 511 ff.
207Diesen Zusammenhang verdeutlicht Heinig, in: Religionsfreiheit als Leitbild, 169.
208Anders allerdings Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 12, der das Beeinträchtigungsverbot als rechtsetzungs- und das Achtungsgebot als rechtsanwendungsbezogen versteht. Zuweilen wird auch das Beeinträchtigungsverbot als deklaratorischer Ausdruck der Kompetenzbeschränkung der EU im Staatskirchenrecht interpretiert, siehe etwa Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 20.
209Vgl. Classen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 AEUV Rn. 33.
210Muckel, DÖV 2005, 191 (199); Walter, Religionsverfassungsrecht, 418; Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 158; Weber, NVwZ 2011, 1485 (1487); Schmidt, in: Schwarze, Art. 17 AEUV Rn. 20; Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 17 AEUV Rn. 13; Stein, ZESAR 2018, 277 (279); Klein/Bustami, ZESAR 2019, 18 (20); im Ergebnis auch Schnabel, Der Dialog nach Art. 17 III AEUV, 184, der der Union die Definitionskompetenz für die Reichweite des Beeinträchtigungsverbots zuschreibt.
211Muckel, DÖV 2005, 191 (199); Walter, Religionsverfassungsrecht, 418; Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 158; Weber, NVwZ 2011, 1485 (1487).
212Mückl, Europäisierung des Staatskirchenrechts, 456; Söbbeke-Krajewski, Acquis Communautaire, 272; Classen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 AEUV Rn. 35; Triebel, Das europäische Religionsrecht, 288 f.; Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 17
213Vgl. Classen, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 AEUV Rn. 35.
214Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16).
215Zu diesem „Einfallstor“ für das kirchliche Arbeitsrecht beeinflussende europarechtliche Regelungen siehe Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 121 ff.; ebenso Joussen, RdA 2003, 32 (34 f.).
216Vgl. Klein/Bustami, ZESAR 2019, 18.
217Triebel, Das europäische Religionsrecht, 140.
218So auch Schliemann, NZA 2003, 407 (410). Ausführlich zur Genese der Richtlinie siehe Hanau/Thüsing, Europarecht und kirchliches Arbeitsrecht, 28 ff.; insbesondere zu Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG Thüsing, öarr 63 (2016), 88 (106 ff.).
219Vgl. Joussen, RdA 2003, 32 (37).
220Vgl. Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen, 198.
221Vgl. Michl, in: Frankfurter Kommentar, Art. 17 AEUV Rn. 23.
Teil 2
Länderberichte
A. Deutschland – Ausgangspunkt und Vergleichsmaßstab
I. Die soziale Stellung der Kirchen und ihre Rolle als Arbeitgeber
In Deutschland besteht ein Dualismus zweier ungefähr gleich großer Kirchen, namentlich der römisch-katholischen und der evangelischen Kirche. Die katholische Kirche gliedert sich in 27 Diözesen (Bistümer bzw. Erzbistümer), die evangelische Kirche ist der Zusammenschluss der 20 weithin selbständigen lutherischen, reformierten und unierten Landeskirchen Deutschlands (EKD). Zusammen vereinen katholische und evangelische Kirche fast zwei Drittel der deutschen Bevölkerung. Im Jahr 2015 zählte die katholische Kirche 23,6 Millionen, die evangelische Kirche 21,9 Millionen Mitglieder.222 Obwohl dieser hohe numerische Anteil eine große gesellschaftliche Bedeutung suggeriert, schwindet die Bindung der Bevölkerung an die Institution Kirche.223 Dies veranschaulicht der kontinuierliche Rückgang der Konfessionszugehörigkeiten im Laufe der letzten Jahrzehnte.224 Für diesen Trend können maßgeblich die soziologischen Phänomene der Pluralisierung, der Individualisierung und der Säkularisierung identifiziert werden.225
In scheinbarem Widerspruch zu dieser Entwicklung226 hat die Bedeutung der Kirchen als Arbeitgeber227 seit den späten 1960er Jahren in erheblichem Umfang zugenommen.228 Wegbereitend dafür war die enorme Zunahme kirchlich getragener Einrichtungen im sozialen bzw. karitativen Bereich durch die gesetzliche Etablierung des sozialrechtlichen Grundsatzes vom Vorrang privater Einrichtungen der Wohlfahrtpflege gegenüber öffentlichen Einrichtungen (sog. „Funktionssperre“).229 Auch infolgedessen sind gegenwärtig in der Bundesrepublik unzählige kirchliche Krankenhäuser, Kindergärten, Schulen, Pflegeeinrichtungen und Beratungsstellen lebendiger Ausdruck der karitativen Grundfunktion der Kirchen. Das auf diese Weise gestiegene Engagement im sozialen Bereich ließ die Zahl der kirchlich Beschäftigten rapide steigen. Die geistlichen Orden als traditionell wichtigste Personalressource vermochten den entsprechenden Bedarf an Arbeitskräften nicht mehr annähernd zu decken.230 Der weitaus größte Teil der Beschäftigten entstammt seitdem daher dem allgemeinen Arbeitsmarkt und ist auf Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages angestellt.231
Als Arbeitgeber fungieren katholische Diözesen, evangelische Landeskirchen, landeskirchliche und diözesane Verbände, Dekanate, Kirchenkreise und Pfarreien sowie die ihnen zugeordneten Einrichtungen.232 Eine genaue Zahl der kirchlichen Arbeitsverhältnisse kann angesichts dieser Vielzahl kirchlicher Arbeitgeber und Einrichtungen kaum ermittelt werden. In den einschlägigen Quellen der letzten Jahre ist zumeist von 1,3 bis 1,4 Millionen233, in jüngerer Zeit sogar von 1,5 Millionen234 Arbeitnehmern die Rede – es kann somit von einer weiterhin steigenden Tendenz ausgegangen werden. Davon sind gegenwärtig knapp 700.000235 Arbeitnehmer bei der katholischen Caritas und knapp 600.000236 Arbeitnehmer bei der evangelischen Diakonie beschäftigt. Dies verdeutlicht die eminente praktische Bedeutung des kirchlichen Arbeitsrechts in Deutschland.
II. Staatskirchenrechtliche Grundlagen für das kirchliche Arbeitsrecht
1. Geschichtliche Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts
Die Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts ist die Geschichte einer Emanzipation der Institutionen Kirche und Staat, geprägt von Machtinteressen, inneren Widersprüchen und Rückschlägen auf dem Weg zu einer ausbalancierten Freiheit der Kirchen in einem modernen rechtsstaatlichen Gemeinwesen. Sie setzt im Wesentlichen mit der von Martin Luther angestoßenen protestantischen Reformation ein. Die enorme Bedeutung der durch diese Bewegung entfesselten Dynamik schlägt sich in der pointierten Bezeichnung des deutschen Staatskirchenrechts als „Reformationsfolgenrecht“237 nieder. Auch die konfessionelle Situation in Deutschland ist bis zum heutigen Tage entscheidend von der Reformation geprägt.238
Im Spätmittelalter hatten sich die Fürsten der Territorien im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation weitgehende Aufsichts- und Verwaltungsrechte über die Kirche und ihr Vermögen geschaffen, eine Verweltlichung der Kirche war die Folge.239 Auch dagegen richteten sich Luthers 95 Thesen aus dem Jahr 1517, die eine Rückbesinnung der Kirche zu ihrer geistlichen Berufung intendierten. Dabei erneuerte er die von Augustinus begründete Zwei-Reiche-Lehre und opponierte so gegen die Verschränkung von kirchlichen (civitas dei) und weltlichen (civitas terrana) Organisationsstrukturen. Zahlreiche weltliche Stände schlossen sich der Reformation an; viele verweigerten sich jedoch der aus ihrer Sicht häretischen neuen Lehre. Die auf diese Weise eingetretene Glaubensspaltung hatte eine schwere Verfassungsstörung im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation zur Folge.240 Denn die verlorene Glaubenseinheit des corpus christianum führte im reichsfürstlich föderalisierten Deutschland zu einer Verbindung der religiösen Auseinandersetzungen um die „wahre Lehre“ mit dem politischen Kampf um Macht.241 Das Verhältnis von Staat und Kirche war grundlegend infrage gestellt worden.242
In den zahlreichen auch kämpferisch geführten Auseinandersetzungen konnte sich keine der beiden Seiten nachhaltig durchsetzen. Erst durch den 1555 geschlossenen Augsburger Religionsfrieden243 konnte der verlorenen religiösen Einheit durch die Etablierung einer friedlichen Koexistenz zwischen den sich gegenseitig ausschließenden Konfessionen stabilisierend begegnet werden. Das Übereinkommen gilt als lex fundamentalis244 und prägte zusammen mit dem ein Jahrhundert später geschlossenen Westfälischen Frieden245 von 1648 den staatskirchenrechtlichen Aufbau des alten Reichs bis zu dessen Ende im Jahr 1806.246 Sämtliche Reichsstände erhielten das Recht, den Bekenntnisstand und die Ordnung des Kirchenwesens in ihrem Gebiet zu bestimmen;247 insofern kam es gewissermaßen zu einer „föderalistischen Lösung“ der Bekenntnisfrage.248 Zwar erfolgte auf diese Weise keine Anerkennung individueller Religionsfreiheit, da die einzelnen Territorien in konfessioneller Hinsicht zwingend homogen zu sein hatten. Aber auf der Ebene des Reiches galten fortan die noch heute gültigen staatskirchenrechtlichen Fundamente der Neutralität und Parität hinsichtlich der beiden christlichen Hauptkonfessionen.249
Während dieser Epoche waren in sämtlichen Reichsständen geistliche und weltliche Sphäre weiterhin eng verbunden, das weltliche Recht beeinflusste die Kirchenstruktur.250 Dies basierte (ironischerweise) in den evangelischen Territorien auch auf einer Entscheidung, die der Lehre Luthers diametral entgegenstand: Der Wegfall der bisherigen Kirchenorganisation hatte ein Vakuum entstehen lassen, das durch die Anerkennung der weltlichen Territorialherrscher als Notbischöfe gefüllt wurde (sogenanntes Episkopalsystem251) – es bildeten sich territoriale Landeskirchen, die von staatlicher Führung abhängig waren.252 Auch die katholische Kirche unterlag in ihren Gebieten weiterhin umfangreichen Einflüssen der jeweiligen Landesherrn, da sie ihren Besitzstand während der Reformation nur mit Hilfe der katholisch gebliebenen Fürsten hatte wahren können.253 In diesem während des Absolutismus später als „Territorialismus“ bezeichneten Modell wurden die Kirchen weitreichend von der territorialen Staatsgewalt beherrscht.254 Die damit einhergehenden umfangreichen Ingerenzen provozierten indes ein immer stärker wachsendes Bedürfnis der Kirchen nach Freiheit vor staatlichen Eingriffen, was durch die Strömung der Aufklärung und Toleranz unterstützt wurde.
Diese Bestrebungen sollten sich kontinuierlich im Laufe des 19. Jahrhunderts durchsetzen; es reifte nun auch der Gedanke zur Gewährung kirchlicher Autonomie. Die staatliche Einflussnahme auf die Kirchen nahm – wenn auch mit Rückschlägen – beständig ab.255 Der Reichsdeputationshauptschluss von 1803 ist als Ausgangspunkt dieser Entwicklung zu betrachten, wenngleich er die Kirchen vor allen Dingen wirtschaftlich erheblich schwächte. Er erzwang eine Säkularisierung256, in deren Folge Besitztümer der Kirchen zur Entschädigung der während der Revolutionskriege depossedierten Fürsten enteignet und ganze geistliche Reichsstände aufgelöst wurden. Der Wiener Kongress brach mit seiner territorialen Neuordnung die bisherige konfessionelle Einheit der Territorien auf. Die nun wieder entstandene Heterogenität der Bekenntnisse verstärkte das Bedürfnis nach Toleranz und Neutralität auch auf einzelstaatlicher Ebene.257 Dies erklärt die Normierung individueller Religionsfreiheit hinsichtlich der christlichen Bekenntnisse in Art. XVI der Deutschen Bundesakte von 1815. Daneben induzierte die Säkularisation in Verbindung mit wachsenden kirchlichen Autonomieansprüchen den Prozess zur Herausbildung eines kirchlichen Selbstbestimmungsrechts.258
Insoweit kam durch das Revolutionsjahr 1848 erneut Bewegung in die staatskirchenrechtliche Entwicklung. Auch wenn der erste Versuch einer gesamtdeutschen Verfassung in Form der sogenannten Paulskirchenverfassung (PV) von 1848/49 scheiterte, so war sie doch in höchstem Maße wegweisend: Sie beinhaltete in § 144 Abs. 1 PV die uneingeschränkte Religionsfreiheit und garantierte nach § 147 Abs. 1 PV die Selbstverwaltungsfreiheit für jede Religionsgesellschaft, die aber den „allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen“ sein sollte. Eine Staatskirche sollte nicht bestehen (§ 147 Abs. 2 PV). Damit wurden die Grundlagen des modernen deutschen Staatskirchenrechts geschaffen, wenngleich dessen Umsetzung noch ausstand.259
In der Folge changierten Facetten eines Staatskirchentums einerseits und trennende Elemente andererseits.260 Dabei ist für das Ringen um Kontrolle und Unabhängigkeit zwischen den Kirchen und Staat die damalige Entwicklung in Preußen exemplarisch. Begründete die oktroyierte Preußische Verfassung von 1848 noch ein kirchliches Selbstverwaltungsrecht,261 kam es während des von Bismarck initiierten sogenannten Kulturkampfes zu antikatholischen Kampfgesetzen. Deren Ziel war eine Eindämmung der kirchlichen Freiheit und die Etablierung einer umfassenden Staatsaufsicht. Auch das kirchliche Selbstverwaltungsrecht der Preußischen Verfassung wurde 1875 wieder aufgehoben. Ex post kann diese Zeit aber als Durchgangsstadium während der Emanzipation von Staat und Kirche verstanden werden.262
Ihren Kulminationspunkt fand die bereits über ein Jahrhundert währende Phase des Umbruchs schließlich in der Revolution von 1918 und der Konstituierung der Weimarer Reichsverfassung (WRV) von 1919, die eine Epochenwende263 für das deutsche Staatskirchenrecht darstellt. Seitdem bestimmt Art. 137 Abs. 1 WRV – fast wortgleich wie in der damals noch gescheiterten Paulskirchenverfassung – die Trennung von Staat und Kirche.264 Konsequenterweise wurde mit der Normierung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts in Art. 137 Abs. 3 WRV auch die staatliche Hoheit über die Kirche beendet. Dennoch blieben verschiedene der vorangegangenen Verschränkungen und kirchlichen Privilegierungen bestehen.265
Nach der für die Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts unbedeutenden266 Zeit des Nationalsozialismus bewirkte die neue demokratische Konstituierung Deutschlands nach dem Zweiten Weltkrieg durch das Grundgesetz eine Renaissance des Weimarer Kirche-Staat-Verhältnisses, das nun eine Verfeinerung und Intensivierung erfuhr. Nach langen kontroversen Diskussionen innerhalb des Parlamentarischen Rats einigte man sich im Rahmen eines sogenannten „doppelten Kompromisses“267 auf eine Inkorporation der entsprechenden Weimarer Verfassungsartikel über Art. 140 GG in das Bonner Grundgesetz.268 Mit der deutschen Einheit im Jahr 1990 wurde die Geltung des Staatskirchensystems aus dem Grundgesetz schließlich auf das gesamte wiedervereinigte Deutschland erstreckt.
2. Die Stellung der Kirchen unter dem Grundgesetz
Das gegenwärtige deutsche Staatskirchenrecht steht als Folge der vorangehend skizzierten historischen Entwicklung auf zwei verfassungsrechtlichen Fundamenten: Einerseits garantiert Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als Grundrecht die Religionsfreiheit. Dabei ist für das Wirken der Kirche und den ihr zugeordneten Einrichtungen dessen spezifische Ausprägung der korporativen Religionsfreiheit maßgeblich. Andererseits bestimmen die durch Art. 140 GG inkorporierten Kirchenartikel der Weimarer Reichsverfassung das institutionelle Grundverhältnis von Staat und Kirche.269 Insoweit ist das den Kirchen in Art. 137 Abs. 3 WRV garantierte Selbstbestimmungsrecht von zentraler Bedeutung.
Beide Gewährleistungen sind letztlich unterschiedliche Akzentuierungen derselben verfassungsrechtlich gewährten Freiheit.270 Die inkorporierten Kirchenartikel der WRV gewährleisten die für die Ausübung der Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG förderlichen institutionellen Rahmenbedingungen.271 Im institutionellen Verständnis des Staatskirchenrechts ist aber Art. 137 WRV als Kernbestimmung272 anzusehen, da es die Grundprinzipien des staatskirchenrechtlichen Systems des Grundgesetzes enthält.
a) Korporative Religionsfreiheit, Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
Leitender Bezugspunkt des staatskirchenrechtlichen Systems des Grundgesetzes ist Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.273 Es handelt sich um ein einheitliches274 Grundrecht, das die Freiheit des Glaubens und des religiösen Bekenntnisses, sowie die ungestörte Religionsausübung schützt. Es ist in erster Linie Abwehrrecht gegenüber staatlicher Einflussnahme auf religiöse Überzeugungen und ihre Betätigung.275 Auch die Religionsgemeinschaften selbst sind vom persönlichen Schutzbereich erfasst und können sich entsprechend auf die korporative Religionsfreiheit berufen.276 Dies gilt auch, wenn sie – wie die verfassten Kirchen – als Körperschaften des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 5 WRV organisiert sind.277 Da Art. 4 GG keine ausdrückliche Schrankenregelung enthält, können grundsätzlich nur Rechte mit Verfassungsrang grenzziehend wirken.278 Der Ausübung der korporativen Religionsfreiheit dient im Wesentlichen das in Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierte kirchliche Selbstbestimmungsrecht.279 Im Zusammenhang mit dessen Darstellung soll das Verhältnis zu Art. 4 Abs. 1 und 2 GG thematisiert werden.
b) Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV - Fundament des deutschen Staatskirchenrechts
aa) Systematische Einordnung im Grundgesetz
Den Weimarer Kirchenartikeln kommt die gleiche Normqualität wie den sonstigen Bestimmungen des Grundgesetzes zu; mit ihrer Inkorporation durch Art. 140 GG sind sie vollgültiges Verfassungsrecht geworden.280 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sie im eher unscheinbaren Kapitel XI. der „Übergangs- und Schlussbestimmungen“ des Grundgesetzes aufgeführt sind. Daraus wird lediglich gefolgert, dass ihnen keine Grundrechtsqualität zukommt.281
Gemeinsam mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bildet Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 ff. WRV ein organisches Ganzes.282 Der Bedeutungsgehalt der Weimarer Kirchenartikel hat sich daher gewandelt.283 Mit ihrer Inkorporation erhielten sie durch ihren engen Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einen neuen Kontext, der im Rahmen einer systematischen Auslegung Berücksichtigung finden muss.284 Dies hat das Bundesverfassungsgericht mit dem Interpretationsprinzip der Einheit der Verfassung begründet.285 Borowski veranschaulicht dies mit dem Ausdruck der „interpretatorischen Wechselwirkung“286. Daraus folgt insbesondere, dass sich die herausragende Bedeutung der Grundrechte im Grundgesetz – und damit auch der Glaubensfreiheit – im Verständnis der Weimarer Kirchenartikel zu manifestieren hat; insbesondere dem Umstand, dass durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG die Religionsfreiheit ohne Gesetzesvorbehalt gewährt wird, ist Rechnung zu tragen.287
bb) Die grundlegenden staatskirchenrechtlichen Elemente des Grundgesetzes
Das staatskirchenrechtliche System Deutschlands ist im Wesentlichen durch das Verbot einer Staatskirche und die Grundsätze der Neutralität und Parität konstituiert. Diese Prinzipien stehen in enger Verbindung zueinander und ergänzen sich.
(1) Verbot der Staatskirche
Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 1 WRV trifft die knappe, aber folgenreiche Aussage: „Es besteht keine Staatskirche.“ Darin liegt die Grundsatzentscheidung des deutschen Staatskirchenmodells. Eine institutionelle Verbindung zwischen staatlichen Organen und den Kirchen ist infolgedessen untersagt.288 Eine Zuordnung Deutschlands zu den Trennungssystemen im Sinne der grundlegenden Schematisierung von Staatskirchenmodellen wäre jedoch unscharf und vernachlässigte die feineren Akzentuierungen.289 Zwar besteht das Prinzip der Nichtidentifikation des Staates mit einer bestimmten Glaubensrichtung, doch muss dieser offen sein für das Phänomen Religion und darf es nicht ausgrenzen.290 So bestehen verfassungsrechtliche Ausnahmen der Trennung, wie etwa kooperative Strukturen beim Religionsunterricht291 oder die Religionsgemeinschaften zugestandene Möglichkeit zur Erlangung des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 5 WRV. Es besteht somit auch ein Verhältnis von wechselseitiger Zugewandtheit und Kooperation zwischen Staat und Kirchen.292 Der Trennung wird aus diesem Grund ein wohlwollender und freundlicher Akzent beigemessen.293 Dies begründet einen elementaren Wesensunterschied gegenüber einem staatskirchenrechtlichen Gefüge im Sinne einer laizistischen Trennung.294 Als Folge dessen wird das deutsche Staatskirchensystem häufig dem gewissermaßen zwischen Trennungssystem und Staatskirchentum stehenden Kooperationsmodell zugerechnet.295
(2) Neutralität und Parität
Die Grundsätze der Neutralität296 und Parität297 als weitere staatskirchenrechtliche Grundsätze stehen mit dem Verbot der Staatskirche in engem Zusammenhang. Der Staat ist zur religiös-weltanschaulichen Neutralität verpflichtet, weil er nur so „Heimstatt aller Staatsbürger“298 sein kann. Daraus resultieren die Prinzipien des Beeinflussungs-299 und Identifikationsverbotes300. So dürfen staatliche Institutionen keine religiösen Überzeugungen und Ansichten vertreten und nicht Partei für eine Religionsgemeinschaft ergreifen.301 Auch ist dem Staat eine Einmischung in religiöse und weltanschauliche Fragestellungen der Kirchen untersagt. Als wesentliche Konsequenz darf er daher auch keine eigenständige Bewertung religiös geprägter Sachverhalte vornehmen, da ihm aufgrund seiner säkularen Natur keine Kompetenz für religiöse Angelegenheiten zukommt.302 Dieser Aspekt tangiert bereits den Gehalt des Selbstbestimmungsrechts aus Art. 137 Abs. 3 WRV.
Als Konsequenz aus dem Neutralitätsgebot erwächst zugleich auch der Grundsatz der Parität, der eine rechtliche Gleichbehandlung der Kirchen und Religionsgemeinschaften fordert und letztlich auch im allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG wurzelt.303 In diesem Sinne ist aber keine pauschale Gleichbehandlung gefordert, vielmehr können durch tatsächliche Verschiedenheiten der Religionsgemeinschaften begründete Differenzierungen geboten sein.304 Daraus folgt eine exponierte staatskirchenrechtliche Stellung der beiden christlichen Kirchen, die Ausdruck ihrer besonderen kulturellen und sozialen Bedeutung ist.305
cc) Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen
Das in Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV normierte Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ist für das Wirken der Kirchen in Deutschland von herausragender Bedeutung und schafft die Grundlage zur Erfüllung ihres Auftrags in der Welt. Danach „ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“. Diese Garantie fungiert als Vervollkommnung des Verbots der Staatskirche und zieht die Konsequenzen aus dem Strukturprinzip der Neutralität.306 Durch die Freiheit der Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten wird die Unabhängigkeit der Kirche von staatlicher Einflussnahme untermauert. Daher hat Johannes Heckel Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV in einer vielbeachteten Abhandlung als „lex regia“307 des deutschen Staatskirchenrechts bezeichnet.
Da jenes Selbstbestimmungsrecht zudem die wesentliche Quelle ist, aus der sich das deutsche kirchliche Arbeitsrecht speist, bedarf es einer vertiefteren Begutachtung.
(1) Dogmatische Grundlagen
Wegen der engen inhaltlichen Nähe des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts zur korporativen Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist die systematische Frage des Verhältnisses beider Normen zueinander umstritten. Denn nach übereinstimmender Ansicht umfasst der sachliche Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG in seiner gebotenen extensiven Auslegung bereits das gesamte Leben und Wirken der Kirchen und somit zumindest die Essenz des Selbstbestimmungsrechts aus Art. 137 Abs. 3 WRV.308 Ein Teil des Schrifttums geht aber von einer vollständigen Schutzbereichsüberschneidung aus und degradiert Art. 137 Abs. 3 WRV auf diese Weise zu einer bereits in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG enthaltenen Teilmenge.309
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Ansicht in der Literatur hat das Selbstbestimmungsrecht jedoch einen eigenständigen Regelungsgehalt gegenüber der korporativen Religionsfreiheit.310 Damit ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich die Schutzbereiche erheblich überschneiden. Das Selbstbestimmungsrecht enthält aber „eine notwendige, wenngleich rechtlich selbständige Gewährleistung, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerlässliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt.“311 Diese Ansicht wird der systematischen Einordnung der unabhängig voneinander gewährten Garantien gerecht. Der eigenständige Schutzbereich des Art. 137 Abs. 3 WRV erweitert Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG um den dezidierten Schutz sämtlicher organisatorischer Aspekte des Wirkens der Kirchen, wie bspw. ihre Grundstücks- oder Vermögensverwaltung. Abstrakt lassen sich dieser Komponente all jene Aufgaben zuordnen, die nicht unmittelbar zur Erfüllung des religiösen Auftrags, aber zu dessen Vorbereitung und Unterstützung wahrgenommen werden.312 Gerade dies betrifft die Regelung von Arbeitsverhältnissen zur Wahrnehmung des kirchlichen Auftrags. Die Fragen, auf welcher Grundlage Beschäftigungsverhältnisse abgeschlossen werden, welchen Inhalt sie haben und in welcher Weise der kirchliche Betrieb zu ordnen ist, sind nicht unmittelbarer Vollzug der von Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützten Freiheit des Glaubens und Bekennens. Es kann damit konstatiert werden, dass das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 137 Abs. 3 WRV den Kirchen umfangreichere Freiheiten als die ihnen zustehende korporative Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG gewährt.313 Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen bietet daher dort eine notwendige Ergänzung zu Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG, wo die Organisation, Verwaltung und Ordnung ihrer eigenen Angelegenheiten nach ihrem Verständnis keine Religionsausübung im engeren Sinne darstellt.
Letztlich kann der Meinungsstreit zur Schutzbereichsabgrenzung aber nur zur Schärfung des Verständnisses von der Einordnung des Selbstbestimmungsrechts dienen, weist er doch kaum praktische Relevanz auf. Zwar bedingt die Zuordnung des institutionellen Selbstbestimmungsrechts zum jeweiligen Schutzbereich die Bestimmung der einschlägigen Schranke, die bei einer Anwendung von Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG lediglich verfassungsimmanente Güter umfassen würde. Aber auch wenn man das Selbstbestimmungsrecht als vollständig in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG enthalten ansähe, würde bei dessen Inanspruchnahme ohnehin die Schranke des „für alle geltenden Gesetzes“ aus Art. 137 Abs. 3 WRV Anwendung finden. Denn das Bundesverfassungsgericht stellt für diesen Fall der sogenannten Schrankenspezialität fest, dass Art. 137 Abs. 3 WRV als speziellere Norm Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG bei Überschneidung der beiden Schutzbereiche vorgehe.314 In ständiger Rechtsprechung berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht dann aber bei dem Ausgleich gegenläufiger Interessen im Rahmen von Art. 137 Abs. 3 WRV, dass die korporative Religionsfreiheit zugunsten der Kirchen ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist und misst dem Selbstverständnis der Kirchen ein besonders hohes Gewicht zu.315 Dieser Umstand stärkt die Rechtsstellung der Kirchen erheblich.
Schließlich kann auch trotz der fehlenden (formellen) Grundrechtsqualität des Art. 137 Abs. 3 WRV eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts prozessual mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden.316 Da das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen zumindest in seinem Kernbereich auch durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützt ist, kann auf den Schultern des Grundrechts der Religionsfreiheit die Hürde der Zulässigkeit nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 GG überwunden werden.317 Dann ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Prüfungskompetenz hinsichtlich sämtlichen Verfassungsrechts – und damit auch Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV – innerhalb der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde eröffnet.318
(2) Schutzbereich
Da die institutionelle Garantie des Selbstbestimmungsrechts aus Art. 137 Abs. 3 WRV materiell wie ein Freiheitsrecht zu verstehen ist, lässt sie sich in der dafür üblichen Struktur eines persönlichen („Religionsgesellschaften“) und sachlichen („Ordnen und Verwalten eigener Angelegenheiten“) Schutzbereichs, sowie einer Schranke („für alle geltendes Gesetz“) begreifen.319
(a) Die Kirchen und ihre Einrichtungen als Träger des Selbstbestimmungsrechts
Der persönliche Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts erstreckt sich nach dem Wortlaut von Art. 137 Abs. 3 WRV auf die „Religionsgesellschaften“320. Damit ist eine Vereinigung von Menschen gemeint, die in einem bestimmten Gebiet gemeinsam einer religiösen Überzeugung nachgehen.321 Dazu zählen ohne Zweifel die verfassten Kirchen.322
Werden bereits alle Religionsgemeinschaften unabhängig von ihrem rechtlichen Status in den Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts einbezogen,323 so nehmen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darüber hinaus auch die rechtlich selbständigen Untergliederungen der Kirchen an jenem Schutz teil. Danach sind auch „alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform (erfasst), (…) wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis, ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche in dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen“.324 Dem Schutzbereich zugeordnet werden kann eine Einrichtung aber nicht, wenn sie ganz überwiegend der Gewinnerzielung dient, da sie dann keinen ausreichenden Zusammenhang zum glaubensdefinierten Selbstverständnis aufweist.325 Die Mitwirkung von Laien an der Verwaltung steht der Zuordnung einer verselbständigten Einrichtung zur Kirche aber nicht entgegen.326 Diesem Ansatz ist die Literatur ganz überwiegend gefolgt.327 Neben der Teilhabe an der Verwirklichung eines kirchlichen Auftrages hat das Bundesverfassungsgericht in seiner weiteren Rechtsprechung auch noch einen Einklang der Einrichtung mit der verfassten Kirche und eine besondere Verbindung mit ihren Amtsträgern und Organwaltern gefordert.328 Die Inanspruchnahme des Selbstbestimmungsrechts durch eine rechtlich verselbständigte Einrichtung erfordert damit im Wesentlichen zweierlei: Die Erfüllung einer kirchlichen Grundfunktion sowie eine ausreichende Verbindung mit der verfassten Kirche.329 Einer besonderen Verbindung bedarf es schon deshalb, weil die Herleitung des kirchlichen Rechts eines Bindegliedes bedarf. Die rechtlich verselbständigten Einrichtungen können nur derivativ von der Kirchenautonomie Gebrauch machen.
Mit der Erfassung auch selbständiger kirchlicher Einrichtungen erfolgt eine entscheidende Weichenstellung für das kirchliche Arbeitsrecht. Denn könnten sich ausschließlich die verfassten Kirchen selbst zu den nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV Berechtigten zählen, wäre ein auf dieser Grundlage modifiziertes Arbeitsrecht für die zahlreichen rechtlich verselbständigten karitativen und diakonischen Träger in der Gestalt von Krankenhäusern, Kindergärten und Pflegeeinrichtungen bereits aus diesem Grunde ausgeschlossen. Der Anwendungsbereich kirchlichen Arbeitsrechts wäre auf ein Minimum dezimiert. Die verfassten Kirchen selbst treten als Arbeitgeber nämlich nur numerisch untergeordnet in Erscheinung.330
Insbesondere im Kontext der betrieblichen Mitbestimmung sind vom BAG im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts spezifischere Ausführungen zu den Anforderungen einer Zuordnung der autonomen Rechtsträger an die jeweilige Kirche gemacht worden.331
(b) Ordnen und Verwalten
Das selbständige Ordnen umfasst die Rechtsetzungstätigkeiten der Kirchen, die Verwaltung in einem weiten Sinne die Vollzugsmaßnahmen zur Verwirklichung ihrer Aufgaben.332 Dies beinhaltet auch die Einwirkung auf den Bereich außerhalb des kirchlichen Rechtskreises.333 Die Beschäftigung von Arbeitnehmern unterfällt somit dem Feld des Verwaltens, die Aufstellung von einheitlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse der Ordnung.334
(c) Die eigenen Angelegenheiten
Damit ist aber die entscheidende Bestimmung des sachlichen Schutzbereichs des Selbstbestimmungsrechts noch nicht vorgenommen. Nicht jegliche Ordnung und Verwaltung per se ist geschützt, die entsprechenden Tätigkeiten müssen auch im Bereich der eigenen Angelegenheiten der Kirchen anzusiedeln sein. Jene Zuordnung betrifft die wegen ihrer Grundsätzlichkeit stets umstrittene Abgrenzungsfrage zwischen weltlichem und kirchlichem Bereich. Jene Bereichsbestimmung ist essentiell, definiert sie doch die Grundlage für die kirchliche Freiheit vor staatlicher Ingerenz. Ob die Kirchen diese Definition autonom mit weltlicher Verbindlichkeit vornehmen dürfen, ist in der Literatur umstritten;335 das Bundesverfassungsgericht legt für die Bestimmung der eigenen Angelegenheiten das Selbstverständnis der Kirchen zugrunde.336 Dabei vermag allein diese Herangehensweise zu überzeugen, denn dem Staat ist die Bewertung religiöser Sachverhalte schon zur Wahrung des Neutralitätsgebotes untersagt. Eine staatliche Definition kirchlicher Angelegenheiten könnte ohne eine solche Bewertung aber nicht erfolgen. Der Staat weiß nicht, „was religiöse Heilssetzung heißt, er weiß nur, dass er es nicht weiß“.337 Ihm fehlt aufgrund seiner ausschließlich weltlichen Perspektive die Kompetenz zur Bestimmung von Glaubensinhalten. Zudem entscheidet die faktische Bestimmung des Schutzbereichs von Art. 137 Abs. 3 WRV durch die Kirchen keineswegs final über die Reichweite ihrer Unabhängigkeit vor staatlichem Einfluss; denn ein etwaiger Konflikt zwischen staatlichem und kirchlichem Rechtskreis hat seine Auflösung im Rahmen der verfassungsrechtlichen Schranke zu finden.338
Die Bestimmung des Selbstverständnisses erfolgt nach den von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben.339 Jene vorgegebenen Maßstäbe unterliegen lediglich einer eingeschränkten richterlichen Plausibilitätskontrolle, bei der in Zweifelsfällen durch Auskunftseinholung bei den zuständigen Kirchenbehörden Klarheit zu verschaffen ist.340 Eine Limitierung des Schutzbereichs erfolgt nur insoweit, falls das Selbstverständnis der Kirchen gegen Grundprinzipien der Rechtsordnung verstoßen sollte, die im allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), den guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und dem ordre public (Art. 6 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben.341
(3) Schranke – Das „für alle geltende Gesetz“
Das Selbstbestimmungsrecht wird nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV nur „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ gewährleistet. Dieser Gesetzesvorbehalt hat sowohl in der Weimarer Zeit als auch unter der Geltung des Grundgesetzes zahlreiche Interpretationsansätze durchlaufen. Die damit einhergehende schillernde Auseinandersetzung über die richtige Auslegung resultiert daraus, dass die Anwendung der Schranke final über die Reichweite kirchlicher Selbstbestimmung entscheidet, zumal die eigenen Angelegenheiten nach dem Selbstverständnis der Kirche bestimmt werden.342 Die sinnvariierende Formel343 des „für alle geltenden Gesetzes“ legt somit fest, wo sich eine staatliche Regelung gegenüber dem kirchlichen Selbstverständnis durchsetzt und wann sie ihm den Vorrang gewähren muss.
Nach dem in der Weimarer Republik vorherrschenden formalen Verständnis wurde die Schranke noch als besonders weitreichend begriffen: Nur die Kirchen einschränkende Sondergesetze seien nicht von der Schranke umfasst.344 Aus einer materiellen Perspektive schränkte Johannes Heckel die Reichweite aber auf die „für die Gesamtnation als politische Kultur- und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche(n) Gesetz(e)“345 weiter ein. Dieser sogenannten „Heckel’schen Formel“ wurde zwar vielfach auch noch in den Anfangsjahren der Bundesrepublik gefolgt,346 sie wird heute aber unter anderem wegen ihrer terminologischen Ungenauigkeit und der von der Grundgesetzsystematik abweichenden Freiheitsrechtskonzeption nicht mehr vertreten.347
Auch unter der Geltung des Grundgesetzes ist das Verbot von Sonderrecht gegen die Kirchen gemeinsames Fundament aller Auslegungsansätze über die Reichweite des Gesetzesvorbehalts.348 Da allein diese Beschränkung der besonderen Bedeutung des mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG eng verknüpften Selbstbestimmungsrechts aber nicht gerecht werden kann, wurden auf einer zweiten Ebene verschiedene Modelle entwickelt, um die formale Begrenzung von einer materiellen zu flankieren. In diesem Zusammenhang ist als erste einflussreiche Theorie die sogenannte Bereichsscheidungslehre zu nennen, nach der zwischen einem inneren und äußeren Bereich der Angelegenheiten der Kirchen unterschieden wird.349 Der sodann bestimmte Innenbereich (forum internum – etwa der Kultusbereich oder das Amtsrecht) ist danach gegenüber staatlicher Einflussnahme unantastbar, der Außenbereich (forum externum) unterliegt hingegen einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt. Es spricht einiges dafür, diese Lehre als eine „getarnte“ Abwägungslehre zu verstehen, die ihre Gewichtung a priori definitorisch festlegt und damit eine situativ bezogene Argumentation vermeidet.350 Zudem wird das Problem der Schrankenbestimmung faktisch in eine erweiterte Schutzbereichsbestimmung vorverlagert. Dieser Vorgehensweise lässt sich aber das pragmatische Argument entgegenhalten, dass zwischen äußerem und innerem Bereich kirchlicher Angelegenheiten nicht trennscharf unterschieden werden kann.351 Überdies findet eine derartige Differenzierung keine Grundlage im Wortlaut des Art. 137 Abs. 3 WRV.352 Dennoch hat das Bundesverfassungsgericht diesen Ansatz zunächst übernommen,353 ihn in einer wechselvollen Rechtsprechungsgeschichte später aber modifiziert und sich teilweise wieder von ihm abgewendet.354
So erfolgte eine erste Modifikation der Bereichsscheidungslehre durch die in BVerfGE 42, 312 geprägte „Jedermann-Formel“ insoweit, als dass die weite Einschränkbarkeit des kirchlichen Außenbereichs begrenzt wurde. Danach soll ein Gesetz dort keine Einschränkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bilden können, wo es die Kirche in ihrer Besonderheit als Kirche härter als den normalen Adressaten – ihr Selbstverständnis beschränkend – trifft.355 Dies geht über das Verbot von reinem Sonderrecht hinaus, da nicht nur die Intention des Gesetzgebers, sondern auch die materiellen Auswirkungen der Regelung bewertet werden.356 Durch die Beurteilung aus der subjektiven Perspektive kirchlichen Selbstverständnisses wird so aber letztlich die Bestimmung der Schranke den Kirchen überantwortet, da ihre Auffassung zugrunde zu legen ist, ob sie vom fraglichen Gesetz übermäßig eingeschränkt werden. Der Staat verlöre auf diese Weise seine Souveränität, was seine Funktion als Garant der verfassungsmäßigen Ordnung in einer säkularen Gesellschaft untergraben würde.357 Eine weitere Schwäche der Bereichsscheidungslehre zeigt sich überdies in der von ihr evozierten strikten Polarisierung der Einschränkbarkeit des Selbstbestimmungsrechts. Zwischen unbeschränkbarem forum internum und dem einem weiten allgemeinen Gesetzesvorbehalt unterliegenden forum externum findet sich kein Mittelweg.
Diesem Dilemma begegnet das Bundesverfassungsgericht seit 1980 mit der Abwägungslehre,358 der sich auch die herrschende Auffassung in der Literatur359 angeschlossen hat. Danach wird die Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV als Aufgabe interpretiert, der Wechselwirkung zwischen kirchlicher Selbstbestimmung und dem staatlichen Schutz anderer bedeutsamer Rechtsgüter durch Güterabwägung Rechnung zu tragen.360 Potentielle Konflikte zwischen den beiden Entitäten Staat und Kirche sind somit in einer einzelfallbezogenen Abwägung aufzulösen. Damit wird der zum Scheitern verurteilte Versuch aufgegeben, eine einheitliche Formel zur Ermittlung der Einschränkbarkeit kirchlicher Autonomie zu finden. Das utopische Ziel eines schematischen Subsumtionsautomatismus zur Beantwortung der Reichweite kirchlicher Selbstbestimmung muss daher einer gewissen Unsicherheit361 weichen, die einer jeden Abwägung immanent ist. Allerdings ermöglicht die Abwägung der kollidierenden Rechtsgüter im Einzelfall eine nuancierte Grenzbestimmung zwischen staatlichem und kirchlichem Bereich. Dabei wird auch dem Wesen von Art. 137 Abs. 3 WRV als institutionelle Gewährleistung Rechnung getragen. Denn die Abwägungstheorie des Bundesverfassungsgerichts stellt dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen mit den „bedeutsamen Rechtsgütern“ nur die essentiellen Normen des demokratischen Sozialstaates gegenüber. Damit wird der Unterschied zu einem gewöhnlichen Freiheitsrecht deutlich.362 Das dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht entgegengehaltene Rechtsgut muss keinen Verfassungsrang haben.363 Das Gegenteilige wird zwar zuweilen aus der vorbehaltslosen Gewährleistung der Religionsfreiheit von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gefolgert, ist aber wegen der besonderen Systematik der Schrankenspezialität des Art. 137 Abs. 3 WRV zu verneinen. Ein „für alle geltendes Gesetz“ kann daher auch etwa durch ein besonders bedeutsames Rechtsgut des Allgemeinwohls konkretisiert sein. Doch auf der anderen Seite ist dem Selbstverständnis der Kirchen, soweit es in Art. 4 Abs. 1 GG wurzelt und sich durch Art. 4 Abs. 2 GG verwirklicht, ein besonderes Gewicht beizumessen.364 Das kirchliche Selbstverständnis ist damit nicht nur für die Schutzbereichsbestimmung des Selbstbestimmungsrechts, sondern auch bei dessen Einschränkbarkeit maßgeblich; mit jener „Schrankenverstärkung“ geht demzufolge eine „Doppelrelevanz“ des Selbstverständnisses einher.365
III. Kirchliches Arbeitsrecht
Das für die Kirchen und ihre Einrichtungen geltende Arbeitsrecht ist in Deutschland eine von ideologischen und gesellschaftspolitischen Diskussionen überschattete Materie.366 Begleitet wird dies von einer teilweise undifferenzierten medialen Berichterstattung etwa über Kündigungen aufgrund von Loyalitätsobliegenheitsverletzungen in kirchlichen Einrichtungen.367 Dies begünstigt emotional geführte Debatten, in denen insbesondere die staatskirchenrechtlichen Grundlagen von den Kritikern geflissentlich übergangen werden. Denn das kirchliche Arbeitsrecht ist eine zutiefst verfassungsrechtlich geprägte Thematik und stellt überdies den Hauptschauplatz der verfassungsrechtlichen Streitfragen zur Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts dar.368 Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sind die Abhandlungen zu dieser Thematik auf eine kaum noch überschaubare Menge angewachsen. Ein Grund für dieses umfassende Interesse kann schon in der Vielzahl der durch kirchliche Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer gesehen werden. Seit einigen Jahren haben aber auch die Einwirkungen europäischen Rechts etwa in Gestalt der Antidiskriminierungsrichtlinie und der EMRK-Gewährleistungen zugunsten kirchlicher Arbeitnehmer zahlreiche neue Rechtsfrage aufgeworfen.
Die auf Grundlage des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts vorzunehmenden Modifikationen zur angemessenen Berücksichtigung des kirchlichen Selbstverständnisses wirken in sämtliche Bereiche des Arbeitsrechts hinein; kaum ein Feld bleibt ausgespart.369 Nachfolgend werden die für die Kirchen bedeutendsten Problemstellungen innerhalb des Individual- und Kollektivarbeitsrechts erörtert. Zuvor sind noch die grundlegenden Fragen des Geltungsbereichs kirchlichen Arbeitsrechts zu klären, woraus die Besonderheit des kirchlichen Dienstes gefolgert wird und auf welche Weise kirchliches Selbstbestimmungsrecht und staatliches Arbeitsrecht zu einem kirchlichen Arbeitsrecht verschmelzen.
Allerdings besteht in Deutschland die Besonderheit, dass die Kirchen als Folge ihres von Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 5 WRV vermittelten Status als Körperschaften des öffentlichen Rechts auch eine Dienstherrenfähigkeit besitzen. Daraus folgt gemäß § 2 Nr. 2 BeamtStG das Recht, Beamte zu haben. Entsprechend schließen die Kirchen insbesondere mit den Klerikern – das heißt, mit ihren Bischöfen, Priestern, Pastoren und Diakonen – öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse ab, die nicht dem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht unterliegen.370 Diese besondere Ausgestaltung der Arbeitsbeziehung wird auch für einige wenige leitende Laienmitarbeiter gewählt. Doch der ganz überwiegende Teil der kirchlichen Beschäftigten ist auf der Grundlage privatrechtlicher Arbeitsverträge beschäftigt.
1. Ausgangspunkte
a) Die Dienstgemeinschaft und ihre ekklesiologischen Grundlagen
aa) Der Begriff der Dienstgemeinschaft
Kirchliche Arbeitsverhältnisse sind in einen besonderen Kontext eingebettet, der in der weltlichen Sphäre keine Entsprechung findet. Diese Besonderheit wird durch das Leitbild der Dienstgemeinschaft zum Ausdruck gebracht, der als zentraler Begriff die Besonderheit der religiösen Dimension des kirchlichen Dienstes zusammenfasst.371 Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird die herausgehobene Bedeutung dieses Leitbilds für die kirchlichen Arbeitsverhältnisse vielfach betont. Die Dienstgemeinschaft wird als „Strukturelement“372 des kirchlichen Dienstes, als „Schlüsselbegriff“373 bzw. „zentraler Begriff“374 des kirchlichen Arbeitsrechts sowie als „unaufgebbarer Dreh- und Angelpunkt des Arbeitsgefüges der Kirchen und ihrer sozialen Dienste“375 beschrieben. Kardinal Karl Lehmann hat in ihrem Zusammenhang von einer Art „Unternehmensphilosophie“ der kirchlichen Arbeitgeber gesprochen.376
Damit wird die Tatsache zum Ausdruck gebracht, dass kirchliche Arbeitgeber bei der Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer von anderen Voraussetzungen als gewöhnliche, gewinnorientierte Unternehmer ausgehen. Nach dem Selbstverständnis der Kirchen genügt es nicht, dass der von ihnen geleistete Dienst fachlich qualifiziert erbracht wird; darüber hinaus muss auch die christliche Spiritualität, die das Besondere dieses Dienstes ausmacht, sichergestellt werden.377 Es handelt sich somit um einen Begriff zur Distinktion kirchlicher Beschäftigungsverhältnisse von anderen, „gewöhnlichen“ Beschäftigungsverhältnissen.378 Dabei wird in der Literatur häufig angemerkt, dass die Dienstgemeinschaft nicht notwendigerweise eine Beschreibung der Realität darstelle, sondern als Wertbegriff zu verstehen sei, der eine Zielvorstellung und eine Gestaltungsaufgabe zum Ausdruck bringe.379
Gewöhnlichen Arbeitsverhältnissen liegt als Prämisse das synallagmatisch geprägte Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zugrunde. Der Arbeitgeber bedient sich zur Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks der Arbeitskraft seiner Beschäftigten, die wiederum ihren Lebensunterhalt durch die Tätigkeit erlangen. Diese auf das reine Austauschverhältnis reduzierte Konzeption eines Arbeitsverhältnisses wird dem Selbstverständnis der Kirchen nicht gerecht, wenn sie in Ausübung ihrer theologisch begründeten Mission Arbeitnehmer beschäftigen. Denn der gesamte kirchliche Dienst hat seine Grundlage im Sendungs- und Verkündigungsauftrag der Kirche, als Teilhabe am Heilswerk Jesu Christi.380 Daraus folgt, dass die Beschäftigung – über das Gegenseitigkeitsverhältnis eines gewöhnlichen Arbeitsverhältnisses hinaus – in die Funktion des kirchlichen Auftrages eingebettet ist. Da Dienstgeber und Dienstnehmer gemeinsam und gleichrangig in der Nachfolge Christi handeln, sind ihnen gegensätzliche Interessen – so das Idealbild – grundsätzlich fremd.381
Der dem kirchlichen Dienst zugrunde liegende religiöse Auftrag kann nur erfüllt werden, wenn sich die Beschäftigten mit ihm ausreichend persönlich identifizieren.382 Insbesondere bei der karitativen und diakonischen Tätigkeit als Ausdruck tätiger Nächstenliebe können die kirchlichen Einrichtungen nur auf diese Weise ihrem christlichen Selbstverständnis gerecht werden. Dabei trägt jeder Dienstnehmer – gleich ob Chefarzt, Reinigungskraft oder Verwaltungsangestellter – den konfessionellen Charakter der Einrichtung mit und ist dem kirchlichen Auftrag verpflichtet.383 Es gibt keine „tendenzfreien“ Räume, da ein jeder Dienst innerhalb einer kirchlichen Einrichtung trotz aller Unterschiede der übertragenen Tätigkeiten auf den Auftrag der Kirche bezogen ist.384 Alle kirchlichen Arbeitnehmer tragen als Gemeinschaft einen Teil der Gesamtverantwortung für die Erfüllung dieses Auftrags.385 Dabei sind nach dem Verständnis der Kirchen auch jene Mitarbeiter der Dienstgemeinschaft zuzurechnen, die nicht der jeweiligen oder keiner Kirche angehören.386
Wie Joussen zutreffend herausgearbeitet hat, weist die Dienstgemeinschaft neben dem nach außen gerichteten Aspekt der Verkündigung durch die Erbringung des kirchlichen Dienstes daher auch einen internen Bezug in Gestalt eines verbindenden Elements auf, das die gemeinsame Wahrnehmung des kirchlichen Auftrags durch alle Beschäftigten umfasst.387 Durch dieses nach innen wirkende Strukturprinzip sind alle Personen, die für eine kirchliche Einrichtung tätig sind, miteinander verbunden. Dies schließt auch die Dienstgeber mit ein. Im Gegensatz zur regelmäßig bestehenden Bipolarität zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht damit in kirchlichen Arbeitsverhältnissen eine Multipolarität im Rahmen einer Gemeinschaft, zu der auch der Dienstgeber gehört.388
Diese interne und externe Dimension der Dienstgemeinschaft kommt auch in der Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst vom 22. September 1993 zum Ausdruck. Danach bilden „alle, die in den kirchlichen Einrichtungen mitarbeiten (…) – unbeschadet der Verschiedenheit der Dienste und ihrer rechtlichen Organisation – eine Dienstgemeinschaft“.389 Weiter heißt es: „Wer in ihnen (den kirchlichen Einrichtungen) tätig ist, wirkt an der Erfüllung dieses (kirchlichen) Auftrages mit“.390 Darin findet sich das nach innen wirkende Gemeinschaftselement sowie das nach außen gerichtete Element des Sendungsauftrags wieder. Daraus folgt zugleich, dass „jede Mitarbeiterin und jeder Mitarbeiter das kirchliche Selbstverständnis der Einrichtung anerkennt und dem dienstlichen Handeln zugrunde legt“.391
Auch die innerhalb des Schrifttums vorgenommenen Definitionen des Begriffs der Dienstgemeinschaft orientieren sich an diesen beiden Elementen. So heißt es bei Herr:
„Die kirchliche Dienstgemeinschaft ist der institutionalisierte und arbeitsrechtlich geregelte Zusammenschluss von Dienstgebern und Mitarbeitern in kirchlichen Einrichtungen, deren Besonderheit sich aus der Tatsache ergibt, dass der kirchliche Dienst von der gemeinsamen Verantwortung aller für die Sendung der Kirche getragen wird und sich als Lebens- und Wesensäußerung der Kirche nach den grundlegenden Wahrheiten und Normen des Glaubens ausrichtet.“392
Im Lexikon für Theologie und Kirche findet die grundsätzliche Gleichwertigkeit aller innerhalb der kirchlichen Einrichtung ausgeübten Funktionen besondere Betonung:
„Die Bediensteten einer kirchlichen Einrichtung bilden eine Dienstgemeinschaft, in der es zwar verschiedene Funktionen gibt, in der aber alle persönlich gleichwertig beteiligt sind und ohne Unterschied an der Verwirklichung des kirchlichen Heils- und Verkündungsauftrags zusammenwirken.“393
Das Handwörterbuch für Theologie und Religionswissenschaft akzentuiert die Bedeutung der kirchlichen Lehre für die äußere als auch die innere Dimension der Dienstgemeinschaft:
„Den Begriff der Dienstgemeinschaft verwendet man in katholischen und protestantischen deutschen Kirchen, um das Besondere des Miteinanders zu bezeichnen, das die in der Kirche beruflich oder ehrenamtlich Mitarbeitenden verbindet. Der Begriff will ausdrücken, dass dieses Miteinander am biblischen Maßstab ausgerichtet ist. (…) Daß die in der Kirche Arbeitenden in der Gemeinschaft des Dienstes stehen, bedeutet zunächst, daß sie alle, was auch immer ihre berufliche Aufgabe ist, dem Auftrag der Kirche verpflichtet sind, die biblische Botschaft zu verkündigen.“394
Es ist somit festzustellen, dass sich der Bedeutungsgehalt der Dienstgemeinschaft – unabhängig von seinen rechtlichen Konsequenzen im Einzelnen – hinreichend konturieren lässt. Gleichwohl wurde in der Vergangenheit teilweise im Schrifttum moniert, dass eine „griffige und flächendeckende Definition“ des Begriffs der Dienstgemeinschaft nicht existiere.395 Dem kann, insbesondere im Hinblick auf die in den jüngeren wissenschaftlichen Untersuchungen396 zur Dienstgemeinschaft gewonnenen Erkenntnisse, nicht zugestimmt werden. Ohnehin kann angesichts des umfassenden und weitreichenden Bedeutungsgehalts des Begriffs eine „flächendeckende“ Definition nicht erwartet werden. Das Leitbild der Dienstgemeinschaft enthält vielschichtige und facettenreiche Implikationen, die nur verkürzt auf eine abstrakte Definition reduziert werden könnten.
bb) Kritik am Begriff der Dienstgemeinschaft
Im Laufe der Zeit ist innerhalb des rechtswissenschaftlichen Schrifttums – und teilweise auch innerhalb der theologischen sowie sozialwissenschaftlichen Literatur – deutliche Kritik gegenüber dem Leitbild der Dienstgemeinschaft geäußert worden.397 Exemplarisch ist dafür die Aussage von Hengsbach, die Dienstgemeinschaft sei „eine der umstrittensten Wortschöpfungen bzw. Lehnworte der beiden Großkirchen“.398
Derartige Kritik muss vor dem Hintergrund gesehen werden, dass auf der Grundlage des Leitbilds der Dienstgemeinschaft die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts begründet werden. Ein Teil der Kritik zielt daher zugleich auch mittelbar auf die arbeitsrechtliche Sonderstellung der Kirchen ab. Dabei werden verschiedene Begründungsansätze gewählt, mit denen die Tauglichkeit des Begriffs als Fundament für das kirchliche Arbeitsrecht unterminiert werden soll.
(1) Begriffshistorie
Zuweilen wird die Legitimität des Leitbildes der Dienstgemeinschaft unter Anführung dessen begrifflicher Genese in Zweifel gezogen.399 Untersuchungen aus der jüngeren Vergangenheit haben ergeben, dass der Begriff vor 1930 im kirchlichen Kontext nicht verwendet wurde.400 Erstmalig fand er im Jahr 1936 in der „Tarifordnung für die dem Deutschen Caritasverband angeschlossenen Anstalten der Gesundheitsfürsorge“ Erwähnung.401
Die Kritiker sehen eine „problematische Begriffsgeschichte“402 in dem Umstand begründet, dass die Kirchen den Begriff aus dem „Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben“ (AOG) aus dem Jahr 1934 übernahmen. Zur Abkehr vom Klassenkampf und zur Etablierung eines betrieblichen Gemeinschaftsgedankens hatten die Nationalsozialisten mit diesem Gesetz das Konzept der Betriebsgemeinschaft403 in ihr Rechtssystem integriert. § 2 Abs. 2 AOG lautete:
„Der Führer sorgt für das Wohl der Beschäftigten. Diese haben die ihm in der Dienstgemeinschaft begründete Treue zu halten und eingedenk ihrer Stellung im öffentlichen Dienst in ihrer Diensterfüllung allen Volksgenossen Vorbild zu sein.“404
Es wäre aber verfehlt, allein aufgrund dieser begrifflichen Parallele das Konzept der kirchlichen Dienstgemeinschaft zu diskreditieren. Denn soweit die Kirchen eine Gemeinschaft des Dienstes zur Verwirklichung ihres Sendungsund Verkündigungsauftrags begründen, ist die Unterstellung einer dadurch begründeten Nähe zu nationalsozialistischer Ideologie absurd. Aus der übereinstimmenden Terminologie erwächst nicht zugleich inhaltliche Nähe.405 Dementsprechend wird von der herrschenden Lehre die zutreffende Auffassung vertreten, dass die kirchliche Dienstgemeinschaft keine inhaltliche Übereinstimmung mit der nationalsozialistischen Betriebsgemeinschaft aufweist.406
(2) Fehlende theologische Fundierung
Teilweise wird auch moniert, der Begriff der Dienstgemeinschaft beruhe nicht auf einer eigenständigen theologischen Fundierung. Juristen hätten um den Begriff der Dienstgemeinschaft eine „imposante Rechtsarchitektur“ geschaffen, an der Theologen kaum beteiligt gewesen seien.407 Die Dienstgemeinschaft sei keine biblische Kategorie und entstamme keiner kirchlichen Tradition.408
Lührs analysiert die Einträge zur Dienstgemeinschaft innerhalb religionswissenschaftlicher Enzyklopädien und stellt fest, dass in diesem Zusammenhang keine theologische Referenzliteratur benannt werde und die Autoren ausschließlich einen Bezug zum kirchlichen Arbeitsrecht herstellten.409 Er folgert daraus, dass die Verwendung des Begriffs der Dienstgemeinschaft in der katholischen und evangelischen Theologie auf den Zusammenhang des kirchlichen Arbeitsrechts begrenzt sei und es sich um ein von Juristen „theologisiertes“ Konzept handele.410
Dementsprechend distanzieren sich zuweilen auch Theologen und Religionswissenschaftler von dem Begriff. Nach Buttler „verschleiere die Dienstgemeinschaft die in praktischer Theologie wie im Kirchenrecht durch unterschiedliche Dienstverhältnisse gesehenen Probleme“; „es sei eine neue Interpretation von Dienst in der praktischtheologischen Reflexion erforderlich“.411 Der Essener Bischof Franz-Josef Overbeck – zurückhaltender in der Kritik – spricht sich für eine „gewisse Nüchternheit“ gegenüber dem Begriff der Dienstgemeinschaft aus.412
cc) Ekklesiologische Grundlagen
Entgegen der vereinzelt im Schrifttum zum Ausdruck gebrachten Kritik handelt es sich bei dem Begriff der Dienstgemeinschaft um ein theologisch begründetes Prinzip des kirchlichen Dienstes. Es handelt sich ohne Zweifel um eine „theologische Begrifflichkeit“413. Zwar mag es zutreffen, dass eine genuine und eigenständige „Theologie der Dienstgemeinschaft“ in den Religionswissenschaften nicht existiert; doch der kirchliche Dienst wird durch zahlreiche Aspekte der Glaubenslehre ausgestaltet und charakterisiert, die zugleich die ekklesiologische Grundlage der Dienstgemeinschaft bilden.414 Hinsichtlich ihres theologischen Ursprungs ist die Dienstgemeinschaft somit ein vielschichtiger Begriff.415 Dabei entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, dass seine Begründung von der katholischen als auch von der evangelischen Kirche trotz deren konfessionellen Unterschiede im Wesentlichen gleich vorgenommen wird.416
Seine expliziten biblischen Wurzeln hat das Leitbild der Dienstgemeinschaft im 2. Brief des Paulus an die Korinther, in dem eine „Gemeinschaft des Dienstes“ als anzustrebendes Ziel für die Tätigkeit in der christlichen Gemeinde beschrieben wird.417 In einem noch umfassenderen Sinn lässt sich der Begriff zudem auf zwei der vier Grundvollzüge bzw. Dimensionen der Kirche zurückführen. Denn die kirchliche Existenz lässt sich nach der Lehre beider christlichen Konfessionen in die vier Dimensionen Martyria (Zeugnis), Leiturgia (Gottesdienst/Ritus), Diakonia (Dienst) und Koinonia (Gemeinschaft) aufteilen. Im Begriff der Dienstgemeinschaft finden die Dimensionen der Diakonia und Koinonia ihre Vereinigung.418
Teilweise wird die theologische Fundierung der Dienstgemeinschaft in der jüngeren Literatur im Sinne einer Doppelbegründung auf zwei Dimensionen gestützt, deren wechselseitiges Verhältnis nicht abschließend geklärt ist.419 Dies ist auf der einen Seite die objektiv-funktionale Dimension der gemeinschaftlichen Ausübung des kirchlichen Sendungsauftrags (1). Auf der anderen Seite besteht die subjektive Dimension des Priestertums aller Gläubigen (2). Als weiterer theologischer Grundgedanke lässt sich zudem die communio-Ekklesiologie anführen (3).
(1) Kirchlicher Dienst als Erfüllung des Sendungsauftrags
Die gemeinschaftliche Ausübung des Sendungs- und Verkündigungsauftrag der Kirche bildet die fundamentale theologische Grundlage des Leitbilds der Dienstgemeinschaft.420 Die davon ausstrahlende religiöse Dimension bildet den Kern des kirchlichen Dienstes.421 Darin findet der kirchliche Dienst seine Finalität; jegliches von ihm ausgehende Wirken ist an dieser religiösen Dimension zu messen und hat sich nach ihm auszurichten. Ohne diesen transzendenten Ursprung würde der kirchliche Dienst nicht existieren, da die Kirche andernfalls ihrer Sendung nicht gerecht werden würde.422
Inhalt des kirchlichen Sendungsauftrags ist die Verkündigung des Evangeliums, die Feier der Sakramente und der Dienst am Menschen.423 Dem liegt zum einen der Öffentlichkeitsauftrag der Christenheit nach dem Missionsbefehl im Matthäusevangelium zugrunde:
„Darum gehet hin und lehret alle Völker: Taufet sie auf den Namen des Vaters und des Sohnes und des Heiligen Geistes und lehret sie halten alles, was ich euch befohlen habe“.424
Zum anderen wird das soziale Handeln gegenüber den Mitmenschen im neuen Testament zu einem zentralen Gebot erhoben, woraus der diakonische Auftrag folgt. So heißt es bei Matthäus – stellvertretend für ähnliche Aussagen in den anderen Evangelien:
„Du sollst den Herrn, deinen Gott, lieben von ganzem Herzen, von ganzer Seele und von ganzem Gemüt. Dies ist das höchste und erste Gebot. Das andere aber ist dem gleich: Du sollst deinen Nächsten lieben wie dich selbst.“425
Die Kirche ist auf Anweisung Jesu Christi dazu berufen, diesen religiösen Auftrag in der Welt zu erfüllen. Daraus folgt zugleich, dass der entscheidende Dienstherr und Dienstgeber letztlich Jesus Christus als moralisch-ideeller Dienstgeber neben dem arbeitsrechtlichen Dienstgeber der kirchlichen Einrichtung ist.426 Dieser Gedanke kommt auch in der Enzyklika „Laborem Exercens“ von Papst Johannes Paul II. zum Ausdruck, in der von einem indirekten und einem direkten Arbeitgeber die Rede ist.427 Bezogen auf die Dienstgemeinschaft ist der indirekte Dienstgeber die Gesamtheit aller religiös-theologischen und moralisch-ideellen Faktoren, welche die Grundlage des kirchlichen Dienstes bilden.
Im Ausgangspunkt ist die Kirche in ihrer Gesamtheit die Adressatin zur Erfüllung des Sendungsauftrags. Dazu überträgt sie diesen Auftrag auf ihre Glieder, zu denen auch ihre einzelnen Einrichtungen gehören.428 Folge dieser Übertragung ist, dass die gesamte kirchliche Einrichtung einschließlich sämtlicher ihrer Funktionen durch die religiöse Dimension des Sendungsauftrags bestimmt ist.429 Jeder Einzelne in der kirchlichen Einrichtung, der an der Erfüllung des Auftrags verantwortlich mitarbeitet – unabhängig vom Umfang seiner Verantwortung – bleibt Jesus Christus voll verantwortlich.430 Dies bedeutet, dass sämtliche in der jeweiligen Einrichtung tätigen Mitarbeiter dem Sendungsauftrag der Kirche dienen und damit als Ganzes zu einer Gemeinschaft in Ausübung des kirchlichen Dienstes – einer Dienstgemeinschaft – werden. Der kirchliche Sendungsauftrag konstituiert mithin durch seine einende Wirkung zugleich das Gemeinschaftselement der Dienstgemeinschaft.431
Die Verschiedenheit der einzelnen in der kirchlichen Einrichtung ausgeübten Dienste konterkariert die alles verbindende Einheit der Sendung nicht.432 Es liegt in der Natur einer arbeitsteiligen Organisation – der sich selbstredend auch die kirchlichen Einrichtung bedienen –, dass der Sendungsauftrag von verschiedenen Diensten wahrgenommen wird. Doch jeder einzelne Dienst bzw. jede einzelne Funktion repräsentiert auf jeweils eigene Weise den Dienst Christi. Die einzelnen Dienste sind aufeinander angewiesen und müssen sich zu einem organischen Ganzen zusammenfügen.433 Alles Institutionelle der Kirche muss der Glaubwürdigkeit ihres Evangeliums dienen.434
Dieses Ideal einer Verbindung vieler zum gemeinsamen Wirken in einer Gemeinschaft findet sich auch in der Bibel wieder. Im Brief von Paulus an die Römer heißt es:
„Denn wie wir an einem Leib viele Glieder haben, aber nicht alle Glieder dieselbe Aufgabe haben, so sind wir, die vielen ein Leib in Christus, aber untereinander ist einer des andern Glied. Wir haben mancherlei Gaben nach der Gnade, die uns gegeben ist.“435
Im kirchlichen Arbeitsrecht wird die theologische Dimension sämtlicher Tätigkeiten durch die Bezeichnung der kirchlichen Arbeitgeber als „Dienstgeber“ und ihrer Arbeitnehmer als „Dienstnehmer“ akzentuiert.436
(2) Das Priestertum aller Gläubigen
Vielfach erfolgt die theologische Begründung des Leitbilds der Dienstgemeinschaft auch mit der neutestamentlichen Konzeption des Priestertums aller Gläubigen.437 Danach sind nicht nur die Amtsträger zur Erfüllung des kirchlichen Auftrags berufen, sondern vielmehr ist dies allen Kirchengliedern aufgrund ihrer Taufe übertragen.438 Für die katholische Kirche wurde dies im Rahmen des Zweiten Vatikanischen Konzils mehrfach betont und spiegelt sich insbesondere auch in der Lehre vom Apostolat der Laien wider.439 Nach dem protestantischen Verständnis geht das Priestertum aller Gläubigen bereits auf die Lehre Luthers440 zurück.
In der Bibel findet sich ein Beleg für das allgemeine Priestertum der Gläubigen im 1. Brief des Petrus, in dem die Christengemeinde auf die folgende Weise beschrieben wird:
„Ihr aber seid ein auserwähltes Geschlecht, ein königliches Priestertum, ein heiliges Volk, ein Volk zum Eigentum, dass ihr verkündigen sollt die Wohltaten dessen, der euch berufen hat aus der Finsternis in sein wunderbares Licht.“441
Daraus folgt für beide christliche Kirchen, dass jedes einzelne Mitglied der Gemeinde mit dem kirchlichen Sendungs- und Verkündigungsauftrag betraut ist. Dies hat eine ganz besondere Bedeutung für die karitativen und diakonischen kirchlichen Dienste. Das Priestertum aller Gläubigen ist mithin gemeinsamer Träger der kirchlichen Sendung und somit zugleich verbindendes Element des kirchlichen Dienstes.442
Es wäre allerdings unzureichend, wenn man das Leitbild der Dienstgemeinschaft ausschließlich auf den theologischen Gedanken des allgemeinen Priestertums stützte. Denn dann würde sich die Dienstgemeinschaft lediglich aus Kirchengliedern zusammensetzen können, Nichtchristen und die Mitglieder der jeweils anderen Kirche blieben ausgeschlossen. Dies wird von den Kirchen aber keinesfalls beabsichtigt. Wie sich für die katholische Kirche aus Art. 1 S. 1 ihrer Grundordnung des kirchlichen Dienstes entnehmen lässt, gehören alle in einer kirchlichen Einrichtung Tätigen – unabhängig von ihrer Kirchenmitgliedschaft zur Dienstgemeinschaft. Gleiches lässt sich für die evangelische Kirche aus der Präambel deren Kirchengesetzes über Mitarbeitervertretungen folgern, nach der alle Frauen und Männer, die beruflich in Kirche und Diakonie tätig sind, zu einer Dienstgemeinschaft verbunden sind. Maßgebend ist somit für beide Kirchen die Tätigkeit im kirchlichen Dienst. Im Schrifttum wird daher zuweilen moniert, der Rekurs auf das Priestertum aller Gläubigen sei zur theologischen Fundierung der Dienstgemeinschaft ungeeignet.443 Es spricht daher einiges dafür, dem objektiven Element der gemeinschaftlichen Ausübung des Sendungsauftrags bei der theologischen Begründung der Dienstgemeinschaft einen „relativen Vorrang“ einzuräumen.444
(3) communio-Ekklesiologie
Eine weitere theologische Fundierung der Dienstgemeinschaft bildet die communio-Ekklesiologie. Insbesondere seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil wird die Kirche auch nach katholischem Verständnis als Gemeinschaft begriffen, die eine der eingangs bereits genannten vier Grunddimensionen bildet. In Abgrenzung zur societas–Ekklesiologie wird die Funktion der Kirche damit als Gemeinschaft der Menschen mit Gott und untereinander durch Jesus Christus verstanden, die sich durch ihren geistlichen Auftrag definiert.445 Dieser Gemeinschaftsbegriff hat zwei Dimensionen: Die vertikale Gemeinschaft der Menschen mit Gott und die horizontale Gemeinschaft der Menschen untereinander.446 Die Dienstgemeinschaft beinhaltet mithin den horizontalen Aspekt des communio-Prinzips. Diese Gemeinschaft wählt der Heilige Geist zur Erfüllung seines Heilshandelns.447 Darin kommt abermals die Funktion der Dienstgemeinschaft zur Erfüllung des kirchlichen Sendungsauftrags zum Ausdruck.
Zwar ist der Begriff der Dienstgemeinschaft nicht mit der Kirche als Gemeinschaft (communio) kongruent.448 Denn zur Gemeinschaft der Kirche gehören nur die getauften Christen, wohingegen zur Dienstgemeinschaft auch die Nichtchristen gezählt werden. Unabhängig von dieser Abweichung lässt sich indes feststellen, dass die communio-Ekklesiologie im Begriff der Dienstgemeinschaft einen deutlichen Widerhall im kirchenarbeitsrechtlichen Kontext erfährt.449
Hinsichtlich des hierarchischen Aufbaus der Dienstgemeinschaft lassen sich für die beiden christlichen Kirchen unterschiedliche Ableitungen aus der communio-Ekklesiologie vornehmen. Denn deren Verständnis von der Struktur und Ordnung der kirchlichen Gemeinschaft divergiert im Einzelnen. Elementar unterschiedliche Implikationen für die Ausgestaltung der Dienstgemeinschaft erwachsen daraus jedoch nicht.
Nach dem protestantischen Verständnis ist die Kirche als egalitäre Gemeinschaft mit einer horizontalen Teilhabestruktur konstituiert.450 Daraus folgt, dass auch deren Dienstgemeinschaft nicht durch eindeutige Über- und Unterordnungsverhältnisse ausgestaltet sein kann. Dies lässt sich insbesondere mit der 4. These der Barmer Theologischen Erklärung von 1934 begründen. Diese lautet:
„Die verschiedenen Ämter in der Kirche begründen keine Herrschaft der einen über die anderen, sondern die Ausübung des der ganzen Gemeinde anvertrauten und befohlenen Dienstes“.451
Demgegenüber interpretiert die katholische Kirche die ekklesiologisch vorgegebene Struktur der Kirche seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil als communio hierarchica.452 Danach ist zwar von einer grundsätzlichen Gleichheit aller Gläubigen auszugehen, allerdings sind in organisatorischer Hinsicht bestimmte Aufgaben den Klerikern vorbehalten.453 Dies kann insbesondere Konsequenzen für die Ausübung von Leitungsmacht in kirchlichen Einrichtungen haben.454 Unter dieser Prämisse erhält auch die Organisationsstruktur der Dienstgemeinschaft in der katholischen Kirche eine vertikal-hierarchische Nuancierung.455
Dennoch ist davon auszugehen, dass auch unter Berücksichtigung der Lehre von der communio hierarchica die grundlegende Gemeinschaft zwischen Dienstgeber und Dienstnehmern im Rahmen der Dienstgemeinschaft nicht aufgehoben wird. Denn auch insoweit wird die grundlegende Konzeption nicht aufgehoben, dass gerade keine Trennung von Kapital und Arbeit besteht, sondern vielmehr alle Beteiligten durch die gemeinsame Erfüllung des kirchlichen Sendungsauftrags miteinander verbunden sind.456 Eine Aufspaltung in antagonistische Interessen auf Dienstgeberseite einerseits und Dienstnehmerseite andererseits wird damit auch von der katholischen Ekklesiologie nicht impliziert.
b) Staatliches oder kirchliches Recht?
Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV ist verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt für die Kirchen, innerhalb der Schranken des „für alle geltenden Gesetzes“ ihren Dienst zu regeln und auszugestalten. Die Entscheidung, welche Dienste in ihren Einrichtungen zur Verfolgung des kirchlichen Auftrags (bspw. der Caritas bzw. Diakonie)457 geleistet werden sollen, zählt zu ihren eigenen Angelegenheiten.458 Ob insoweit durch Kirchenrecht ein eigenständiges kirchliches Dienstrecht jenseits von öffentlichem Dienst- und allgemeinem Arbeitsrecht etabliert werden könnte, ist praktisch bislang nicht relevant geworden, da die Kirchen ihre Beschäftigungsverhältnisse größtenteils auf Grundlage von privatrechtlichen Arbeitsverträgen abschließen. Dennoch veranschaulicht die Beantwortung dieser Frage die durch den Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts vermittelte Reichweite der kirchlichen Freiheit. Erhebliche Bedeutung kommt demgegenüber der Frage zu, ob die Entscheidung der Kirchen für das staatliche Arbeitsrecht jegliche Modifikation staatlichen Arbeitsrechts für sie ausschließt. Zunächst ist daher zu klären, in welcher Weise das kirchliche Selbstbestimmungsrecht grundlegend bei der Ausgestaltung der Dienstverhältnisse der Kirchen und ihrer Einrichtungen zu berücksichtigen ist.
aa) Normsetzungsbefugnis kircheneigenen Arbeitsrechts?
Dass die Kirchen zur Ausgestaltung aller ihrer Dienstverhältnisse ein eigenes, originär kirchliches Dienstrecht auf der Grundlage von Kirchenrecht zu schaffen berechtigt sind, hat unter der Geltung des Grundgesetzes zuerst Kalisch vertreten.459 Nach seiner Ansicht bleibe ein derart begründetes Dienstrecht im Hinblick auf den Schrankenvorbehalt aber in das Gesamte der Rechtsordnung in einer Weise eingeordnet, sodass unaufgebbare Normen des Arbeitsrechts dennoch Wirksamkeit entfalten würden.460 Diese Auffassung fand zahlreiche Unterstützung in der Literatur461, hat aber auch Widerspruch462 gefunden. Auch das Bundesverfassungsgericht hat bereits Sympathie für die Möglichkeit eines derartigen kircheneigenen Arbeitsrechts erkennen lassen.463 Angesichts der Regelung in can. 1286 Nr. 1 CIC, nach der die Vermögensverwalter der katholischen Kirche bei der Beschäftigung von Arbeitskräften das weltliche Arbeits- und Sozialrecht genauestens zu beachten haben,464 wird dieser Meinungsstreit wohl mangels praktischer Relevanz auch künftig nicht aufgelöst werden müssen.
bb) Vorrang staatlichen Rechts infolge des Abschlusses von Arbeitsverträgen?
Demzufolge haben sich die Kirchen in Deutschland auch dazu entschlossen, weit überwiegend durch den Abschluss von Arbeitsverträgen das staatliche Arbeitsrecht als Grundlage des kirchlichen Dienstes zu wählen.465 Resultiert daraus aber ihre uneingeschränkte Bindung an das staatliche Arbeitsrecht? Richtiger Ausgangspunkt ist jedenfalls, dass grundsätzlich das staatliche Arbeitsrecht Anwendung findet, nämlich als schlichte Folge einer Rechtswahl.466 Die Kirchen haben daher grundsätzlich die arbeitsrechtlichen Regelungen aus §§ 611a ff. BGB und etwa das Kündigungsschutzrecht aus § 1 KSchG, § 626 BGB zu beachten.467
Vereinzelt wird aber darüber hinaus gefolgert, die Teilnahme am allgemeinen Rechtsverkehr versage es den Kirchen, spezifische Regelungen zur Wahrung des kirchlichen Proprium unter Rückgriff auf ihr Selbstbestimmungsrecht zu treffen.468 Als Begründung wird angeführt, die Kirchen überschritten durch Gebrauch des Privatrechts ihren Rechtskreis und könnten sich infolgedessen nicht mehr auf Art. 137 Abs. 3 WRV berufen.469 Damit würde aber die Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts – namentlich die Bestimmung der eigenen Angelegenheiten – in verfassungswidriger Weise verkürzt. Dieses muss von den Kirchen auch dann in Anspruch genommen werden können, wenn sie von der allgemeinen Vertragsfreiheit zum Abschluss von Arbeitsverhältnissen Gebrauch machen. Wegen des staatskirchenrechtlichen Neutralitätsgrundsatzes sind die Angelegenheiten der Kirchen nach deren Selbstverständnis zu bestimmen. Das Bundesverfassungsgericht hat daher deutlich gemacht, dass die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht nicht etwa deren Zugehörigkeit zu den eigenen Angelegenheiten der Kirchen aufhebt.470 Diese Feststellung ist essentiell: Die Kompatibilität von privatrechtlich begründeten Beschäftigungsverhältnissen und kirchlichem Selbstbestimmungsrecht ist damit gewährleistet.
cc) Synthese: Staatliches Recht modifiziert nach kirchlichem Selbstverständnis
Auf dieser Grundlage ist es den Kirchen kraft ihres Selbstbestimmungsrechts auch unter Rückgriff auf die Privatautonomie ermöglicht, die „religiöse Dimension“ ihres Wirkens im Sinne ihres Selbstverständnisses durch entsprechende Gestaltung ihrer Arbeitsverhältnisse sicherzustellen.471 Daraus folgt aber kein originäres kirchliches Arbeitsrecht, das von der staatlichen Rechtsordnung unabhängig ist.472 Vielmehr ist die Reichweite etwaiger Exemtionen und Modifikationen für jeden einzelnen Teilbereich des staatlichen Arbeitsrechts am Maßstab der verfassungsrechtlichen Grundlagen zu bestimmen. Zwar finden sich teilweise bereits auf Gesetzesebene verfassungsrechtlich gebotene Bereichsausnahmen zugunsten der Kirchen, wie etwa innerhalb der Mitbestimmungsordnungen oder in § 9 AGG. Doch in allen anderen Fällen ist die Möglichkeit einer Abweichung vom allgemeinen Arbeitsrecht an dem einschlägigen Schrankenvorbehalt des „für alle geltenden Gesetzes“ zu messen.473 Dann stellt sich die Frage, ob eine bestimmte arbeitsrechtliche Regelung als ein solches Gesetz zu qualifizieren ist. Dabei ist die Bedeutung jener Norm für den sozialen Rechtsstaat unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerrechte dem Erfordernis einer Abweichung von dieser aus Sicht des kirchlichen Selbstverständnisses gegenüberzustellen. Inwieweit innerhalb dieses Abwägungsvorgangs staatliches Arbeitsrecht durch die Kirchen zu einem kirchlichen Arbeitsrecht modifiziert werden kann, stellt sich – mit v. Campenhausen gesprochen – als eine diffizile Bereichsabgrenzung von staatlichem und kirchlichem Recht dar.474
c) Geltungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts
Eine abstrakte, einfachgesetzliche Abgrenzungsnorm zwischen dem Anwendungsbereich weltlichen und kirchlichen Arbeitsrechts existiert nicht. Nur in den Regelungen zur Reichweite der Mitbestimmungsordnungen (§ 118 Abs. 2 BetrVG, § 112 BPersVG) hat der Gesetzgeber die Trennlinie normativ gezogen. Dabei musste er sich an den verfassungsrechtlichen Anforderungen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts orientieren.475 Denn die Reichweite dessen Schutzbereichs bestimmt zugleich die Reichweite der Möglichkeit einer Modifikation des weltlichen Arbeitsrechts im kirchlichen Bereich. Jene Regelungen können daher als pars pro toto476 für die Distinktion zwischen kirchlichem und weltlichem Arbeitsrecht insgesamt herangezogen werden.477
d) Die kircheneigenen Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts
Zur Etablierung einer einheitlichen Rechtsgrundlage für den kirchlichen Dienst sind sowohl die katholische als auch die evangelische Kirche der häufig geäußerten Aufforderung478 nachgekommen, arbeitsrechtliche Regelungswerke zu erlassen. Damit füllen sie die ihnen durch das verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht zuerkannten Freiheiten auf dem Gebiet des Arbeitsrechts aus. Die Regelungen intendieren eine homogene Ausgestaltung des kirchlichen Selbstverständnisses anhand des Leitbilds der Dienstgemeinschaft.479 Als Kirchenrecht können die Regelungen allerdings grundsätzlich nicht unmittelbar Geltung für die kirchlichen Arbeitsverhältnisse entfalten; eine arbeitsvertragliche Bezugnahme ist daher erforderlich.480
aa) Katholische Kirche
Erstmalig erließ die Deutsche Bischofskonferenz eine rechtsverbindliche Regelung für den Dienst der katholischen Kirche am 22. September 1993.481 Seitdem besteht eine „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ (GrOkathK), zuletzt novelliert am 27. April 2015 durch die Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands.482 Sie bildet ein umfassendes Regelungswerk für das kirchliche Arbeitsrecht: Art. 3 bis 5 GrOkathK treffen die Grundentscheidungen auf dem Gebiet des Individualarbeitsrechts; Art. 6 und 7 GrOkathK regeln Fragen zur gewerkschaftlichen Betätigung und den sogenannten „Dritten Weg“. Art. 8 GrOkathK legt die Grundlage für die kircheneigene Mitarbeitervertretungsordnung MAVO und Art. 10 Abs. 2 GrOkathK gewährleistet kircheneigenen gerichtlichen Rechtsschutz.
Die Grundordnung ist Kirchenrecht und von den Bischöfen aufgrund ihrer Gesetzgebungsbefugnis nach can. 391 CIC für ihre jeweilige Diözese erlassen.483 Sie gilt nach der (deklaratorischen) Regelung des Art. 2 Abs. 1 GrOkathK für die darin bezeichneten Rechtsträger, die der Gesetzgebungsgewalt des Bischofs unterliegen. Nach Art. 2 Abs. 2 GrOkathK werden aber auch diejenigen kirchlichen Rechtsträger, die dessen Gesetzgebungsgewalt nicht unterworfen sind, verpflichtet, die Grundordnung in ihren Statuten zu übernehmen.484 Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die bischöfliche Gesetzgebungsgewalt nicht den gesamten Anwendungsbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts umfasst.485 Die Arbeitsverträge katholischer Rechtsträger enthalten eine dynamische Bezugnahmeklausel auf die Grundordnung.486
bb) Evangelische Kirche
Für die evangelische Kirche besteht eine der katholischen Grundordnung vergleichbare einheitliche Regelung für das gesamte kirchliche Arbeitsrecht nicht. Maßgeblich sind vielmehr verschiedene Rechtsquellen. Für den Bereich des Individualarbeitsrechts hat der Rat der evangelischen Kirche in Deutschland (EKD) am 9. Dezember 2016 die Richtlinie „über kirchliche Anforderungen der beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie“ auf Grundlage487 des Art. 9 b) Grundordnung der Evangelischen Kirche in Deutschland (GO-EKD) erlassen (Loyalitätsrichtlinie).488 Auf dem Gebiet des Kollektivarbeitsrechts wurden das Mitarbeitervertretungsgesetz (MVG-EKD)489 vom 12. November 2013 und das Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz (ARGG-EKD)490 vom 13. November 2013 erlassen.
2. Individualarbeitsrecht
Das kirchliche Individualarbeitsrecht weist insbesondere in Bezug auf die Personalauswahl, bei der Festlegung spezifischer Loyalitätsobliegenheiten und – damit verknüpft – innerhalb des Kündigungsrechts Besonderheiten auf. Die damit verbundenen Rechtsfragen werden in den nachfolgenden Darstellungen erörtert. Dabei ist vorauszuschicken, dass sich das Meinungsbild in diesem Bereich nach einer wegweisenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 1985 zunächst gefestigt hatte. Nach der Jahrtausendwende flammte die rechtswissenschaftliche Debatte – maßgeblich bedingt durch europarechtliche Vorgaben in Gestalt der Antidiskriminierungs-Richtlinie 2000/78/EG und durch Rechtsprechung des EGMR zum deutschen kirchlichen Arbeitsrecht – wieder auf. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 bestätigte das Bundesverfassungsgericht zwar seine knapp dreißig Jahre zuvor ergangene Entscheidung, doch war die damit herbeigeführte Rechtssicherheit äußerst kurzlebig. Initiiert durch zwei vom BAG eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren hat der EuGH in jüngerer Vergangenheit zwei Urteile erlassen, die mit den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätzen brechen. Wie das Bundesverfassungsgericht darauf reagieren wird, ist noch ungewiss.
Dieser kurze chronologische Abriss macht bereits deutlich, dass das gegenwärtige deutsche kirchliche Individualarbeitsrecht maßgeblich durch einen Konflikt zwischen nationalem Verfassungsrecht und Europarecht geprägt ist. Nachfolgend soll daher zunächst der vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht vermittelte Schutz dargestellt werden, wie er insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten und bei einer arbeitgeberseitigen Sanktionierung als Reaktion auf deren Verletzung konkretisiert wurde (a). Dem sind in einem zweiten Schritt die Einwirkungen des europäischen Rechts gegenüberzustellen (b).
a) Der vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht gewährleistete Schutz
aa) Personalauswahl
Grundsätzlich bevorzugen es die Kirchen, ihre eigenen Mitglieder zur Erfüllung ihres Sendungsauftrags zu beschäftigen.491 Eine Beschäftigung von Arbeitnehmern, die keine mit der kirchlichen Einrichtung übereinstimmende Konfession aufweisen, ist zwar auch nach dem Leitbild der kirchlichen Dienstgemeinschaft grundsätzlich möglich; jedenfalls für diejenigen Tätigkeiten, die eine besondere Nähe zum Sendungsauftrag aufweisen, kommen nach dem kirchlichen Selbstverständnis aber nur Kirchenmitglieder in Frage. Andernfalls wäre die Glaubwürdigkeit der Einrichtung infrage gestellt und sie liefe Gefahr, ihre spezifisch kirchliche Identität zu verlieren. Diese Notwendigkeit resultiert aus der Konzeption der Dienstgemeinschaft, da diese auf eine Weise personell beschaffen sein muss, dass die kirchliche Einrichtung den Sendungsauftrag der Kirche erfüllen kann.
Der verfassungsrechtliche Schutz der kirchlichen Autonomie trägt dem Rechnung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts492 und der herrschenden Meinung in der Literatur493 ist die Personalauswahl der Kirchen vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht geschützt und basiert damit nicht lediglich auf der aus der allgemeinen Vertragsfreiheit folgenden Auswahlfreiheit. Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV gestattet es kirchlichen Arbeitgebern zur Wahrung der religiösen Dimension ihres Dienstes, die an ihre Stellenbewerber gerichteten Maßstäbe autonom festzulegen. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages kann danach etwa von der Zugehörigkeit zur Kirche abhängig gemacht werden.494 Als Reflex einer rechtmäßig an einen Stellenbewerber gerichteten Anforderung ist auch ein entsprechendes Fragerecht zulässig.495
bb) Loyalitätsobliegenheiten und Sanktionierung bei deren Verletzung
(1) Grundlagen
Die Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten sowie die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei ihrer Verletzung ist einer der bedeutendsten Teilbereiche des kirchlichen Arbeitsrechts und kann zu Recht als dessen „Herzstück“496 bezeichnet werden; hier zeigt sich besonders plastisch die Abweichung vom allgemeinen weltlichen Arbeitsrecht. Zahlreich sind die Entscheidungen der Arbeitsgerichte zur Wirksamkeit von Kündigungen wegen eines Verstoßes gegen jene Obliegenheiten;497 das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang seine beiden fundamentalen Entscheidungen zum kirchlichen Arbeitsrecht erlassen.
Die in den arbeitsrechtlichen Regelungswerken der Kirchen bestimmten Loyalitätsobliegenheiten betreffen letztlich die allgemeine Lebensführung und damit insbesondere das außerdienstliche Verhalten der Arbeitnehmer. Als Ausprägung der in den §§ 242, 241 Abs. 2 BGB verankerten vertraglichen Nebenpflichten werden derartige Bindungen im allgemeinen Arbeitsrecht nur sehr zurückhaltend anerkannt.498 Insbesondere ist der weltliche Arbeitgeber durch den Arbeitsvertrag nicht zum Sittenwächter über die in seinem Betrieb tätigen Arbeitnehmer berufen.499 Die private Lebensführung des Arbeitnehmers darf im Zusammenhang mit der Leistungstreuepflicht wegen der Berücksichtigung dessen allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nur eingeschränkt werden, sofern sich dies unmittelbar durch die zu erbringende Arbeitsleistung rechtfertigen lässt.500 Daran sind insbesondere vertragliche Regelungen zu messen. Als „echte“ Loyalitätsobliegenheit hat der Arbeitnehmer in einem weltlichen Arbeitsverhältnis unter Abwägung mit seinem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 GG nur zu berücksichtigen, auch durch außerdienstliches Verhalten nicht den Ruf des Arbeitgebers zu schädigen.501
Aus Perspektive der Kirchen besteht aber ein darüber hinausgehendes Bedürfnis, ihre Arbeitnehmer zur Beachtung der wesentlichen Grundsätze ihrer Glaubenslehre zu verpflichten und entsprechendem Fehlverhalten mit Sanktionen begegnen zu können. Dieses Erfordernis basiert maßgeblich auf dem Leitbild der Dienstgemeinschaft. Denn daraus folgt die an die kirchlichen Arbeitnehmer gerichtete Anforderung einer hinreichenden Identifikation mit der religiösen Dimension ihres Dienstes. Da der kirchliche Dienst eine Lebens- und Wesensäußerung der Kirche ist, erwartet die Kirche von ihren Mitarbeitern, dass diese sich sowohl in ihrem beruflichen als auch persönlichen Verhalten an den grundlegenden Wahrheiten und Normen des Glaubens orientieren.502 Kirchlicher Dienst als Bekenntnis und Zeugnis des Glaubens verlangt mithin mehr als vertragsgemäße Arbeit nach dem üblichen Verständnis des Arbeitsrechts.503
Zudem können die Glaubwürdigkeit und die spezifische Eigenart kirchlicher Einrichtungen nur gewahrt werden, wenn die Lebensführung und somit auch das außerdienstliche Verhalten der Beschäftigten nicht im Widerspruch mit den kirchlichen Grundüberzeugungen steht.504 Der kirchliche Dienst setzt die grundlegende Bereitschaft voraus, auch das private Leben danach einzurichten, dass es der Sendung der Kirche und dem Verkündigungsauftrag nicht widerspricht.505 Nur auf diese Weise kann der kirchliche Sendungsauftrag im Zusammenwirken einer Gemeinschaft des Dienstes erfüllt werden. Die Dienstgemeinschaft reicht mithin über den Bereich der Tätigkeit in der Einrichtung bis in die private Sphäre hinein.506 Diese Konzeption wird durch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht geschützt.
Auseinandersetzungen über die Verletzung von Loyalitätsobliegenheiten werden vor allen Dingen dann virulent, wenn ein kirchlicher Arbeitgeber aus diesem Grunde arbeitsrechtliche Sanktionen – etwa in Form des Ausspruchs einer Kündigung – ergreift. Zur Beurteilung der Wirksamkeit einer solchen Kündigung sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Wesentlichen zwei Prüfungsschritte vorzunehmen:507 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine spezifische Loyalitätsobliegenheit für das Arbeitsverhältnis verbindlich gemacht wurde und ob der Arbeitnehmer diese verletzt hat; auf dieser Grundlage kann sodann geprüft werden, ob jener Verstoß den kirchlichen Arbeitgeber zu einer Kündigung berechtigt.
(2) Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen beiden fundamentalen Urteilen zum kirchlichen Arbeitsrecht festgestellt, dass die Kirchen auf der Grundlage ihres Selbstbestimmungsrechts aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV und der korporativen Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ihren Arbeitnehmern die tragenden Grundsätze der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre auferlegen und von diesen verlangen können, nicht gegen die fundamentalen Verpflichtungen zu verstoßen, die sich aus der Zugehörigkeit zur Kirche ergeben.508 Dogmatisch betrachtet wird die Norm des § 241 Abs. 2 BGB damit gewissermaßen durch die kirchliche Autonomie überlagert und modifiziert.509 Die Verschmelzung von Vertragsfreiheit und Selbstbestimmungsrecht gewährt den Kirchen damit einen Freiraum, der gewöhnlichen Arbeitgebern nicht zusteht, zur Erbringung des kirchlichen Diensts aber unabdingbar ist.
Wegen ebenjener privatrechtlichen Begründung der Arbeitsverhältnisse bedarf es dafür zunächst einer hinreichend bestimmten vertraglichen Regelung jener Obliegenheiten,510 die regelmäßig durch eine Bezugnahme auf das jeweilige kirchliche arbeitsrechtliche Regelungswerk erfolgt. Da der Arbeitnehmer nur auf dieser Grundlage an die Obliegenheiten gebunden werden kann, müssen ihm deren Inhalt und Reichweite sowie die Konsequenzen eines etwaigen Verstoßes gegen diese mit hinreichender Bestimmtheit erkennbar sein.511 Dass die Regelungen abstrakt gehalten sind,512 steht einer derartigen Erkennbarkeit insbesondere dann nicht entgegen, wenn das Anforderungsprofil eines Arbeitnehmers aufgrund seines Glaubens oder seiner Stellung ohnehin die Kenntnis der kirchlichen Lehre voraussetzt.513 Im Zweifel sollte der kirchliche Arbeitgeber aber die abstrakten Termini zum Verständnis des Arbeitnehmers im Rahmen der individualvertraglichen Vereinbarung konkretisieren.514
Eine richterliche Prüfung der Wirksamkeit von Loyalitätsobliegenheiten einschließlich der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten eines Arbeitnehmers einen Verstoß gegen diese begründet, ist stark eingeschränkt.515 Denn auf der Grundlage ihres Selbstbestimmungsrechts ist es den Kirchen überlassen, „verbindlich zu bestimmen, was die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert, was spezifisch kirchliche Aufgaben sind, was Nähe zu ihnen bedeutet, welches die wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre sind und was als – gegebenenfalls schwerer – Verstoß gegen diese anzusehen ist“.516 Die staatlichen Gerichte müssen insoweit den kirchlichen Freiraum der Ordnung und Verwaltung ihrer eigenen Angelegenheiten akzeptieren und dürfen sich kein eigenes Urteil über die angesprochenen Fragen anmaßen. Dies ist auch Folge des staatskirchenrechtlichen Neutralitätsgrundsatzes.
Staatlichen Institutionen fehlt ohnehin zur Beantwortung derartiger Fragen die theologische Kompetenz, sie haben kein ekklesiologisches Mandat.517 Sollte in Einzelfällen unklar sein, ob das Verhalten eines Arbeitnehmers einen Verstoß gegen die Glaubens- und Sittenlehre begründet, bedarf es bei einem etwaigen Rechtsstreit einer klärenden Anfrage des Gerichts bei der jeweiligen Amtskirche bzw. der zuständigen Kirchenbehörde.518 Da das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 137 Abs. 3 WRV unmittelbar nur den verfassten Kirchen zusteht, bestimmt sich ausschließlich nach den von ihnen anerkannten Maßstäben der Inhalt und die Reichweite der Loyalitätsobliegenheiten.519 Die Auffassung einer einzelnen kirchlichen Einrichtung ist dabei irrelevant, da diese von der Kirchenautonomie nur derivativ Gebrauch machen kann.
Grundsätzlich dürfen sich die staatlichen Gerichte nicht über die kirchlichen Vorgaben hinwegsetzen und können allenfalls im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle überprüfen, ob die Anforderungen und Wertungen des kirchlichen Arbeitgebers dem kirchlichen Selbstverständnis entsprechen.520 Eine Angemessenheitskontrolle der vertraglichen Regelungen – etwa auf Grundlage von § 307 Abs. 1 BGB – findet nicht statt.
Eine Grenze kann ausschließlich durch den Art. 137 Abs. 3 WRV immanenten Vorbehalt des „für alle geltenden Gesetzes“ gezogen werden. Dieser wird vom Bundesverfassungsgericht im Kontext der Festlegung von Loyalitätsobliegenheiten durch eine Trias der Grundprinzipien der Rechtsordnung, namentlich dem allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), sowie dem Begriff der guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und des ordre public (Art. 6 EGBGB), präzisiert.521 Damit wird den Kirchen ein weiter Gestaltungsspielraum überlassen.
Dieser Vorbehalt gleicht demjenigen der Anwendung ausländischen Rechts im Internationalen Privatrecht;522 er legt als Kontrollmaßstab nur den Kernbestand des staatlichen Rechts zugrunde. Friktionen mit diesen Grundsätzen werden regelmäßig nicht auftreten, wenn von Arbeitnehmern die Einhaltung der christlichen Glaubens- und Sittenlehre verlangt wird, da diese nicht im Widerspruch zu den essentiellen Grundprinzipien des Verfassungsstaats stehen.523 Dass auf diese Weise strengere Anforderungen begründet werden, als vom weltlichen Arbeitsrecht vorgesehen, bedeutet freilich noch keinen Verstoß gegen die tragenden Grundprinzipien; entscheidend ist nur, dass keine wertordnungsfeindlichen Loyalitätsobliegenheiten konstituiert werden.
Durch die Festlegung jener Begrenzungen steht auch zugleich fest, dass eine Abwägung mit den Grundrechten der Arbeitnehmer auf der Prüfungsebene der Wirksamkeit einer Auferlegung von Verhaltenspflichten nicht vorzunehmen ist. Zwar ist das Meinungsbild im Schrifttum524 zu dieser Frage geteilt und überdies hatten zwischenzeitlich zwei Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts525 diesbezüglich Zweifel aufkommen lassen. In der Entscheidung des 2. Senats vom 22. Oktober 2014 wurden die bestehenden Grundsätze aus BVerfGE 70, 138 aber ausdrücklich bestätigt.526 Damit wird der dogmatischen Einordnung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts als institutioneller Garantie Rechnung getragen, die nicht als gewöhnliches grundrechtliches Freiheitsrecht zu verstehen ist und daher auch nicht per se im Wege der praktischen Konkordanz mit Arbeitnehmergrundrechten abzuwägen ist.527 Maßgeblich ist allein der besondere Schrankenvorbehalt des „für alle geltenden Gesetzes“, der im vorliegenden Zusammenhang durch das Bundesverfassungsgericht auf die Grundprinzipien der Rechtsordnung begrenzt wird.
Dementsprechend wäre das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen auch verletzt, wenn man ihnen oktroyierte, ob und in welcher Weise sie die von ihnen geforderten Loyalitätsobliegenheiten im Verhältnis zur Verkündigungsnähe ihrer Arbeitnehmer abstufen. Dennoch ist dies immer wieder in der Literatur gefordert worden.528 Auch das BAG hatte noch bis zum Jahr 1985 vertreten, dass bspw. Verstöße einer Schreibkraft oder eines Betriebshandwerkers gegen die kirchliche Lehre wegen der untergeordneten Funktion jener Mitarbeiter nicht die Glaubwürdigkeit der Kirche berührten und entsprechende Loyalitätsobliegenheiten auch unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts unbeachtlich seien.529 Dieser Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 4. Juni 1985 explizit widersprochen: Die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine „Abstufung“ der Loyalitätsobliegenheiten eingreifen soll, ist eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit.530
Staatlichen Gerichten ist es daher verwehrt, anhand der Position und Funktion eines kirchlichen Arbeitnehmers die Reichweite von dessen Loyalitätsobliegenheiten zu prüfen und deren Verbindlichkeit ggf. einzuschränken. Verstöße gegen tragende Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre können nicht deshalb für arbeitsrechtlich unbeachtlich erklärt werden, weil der Mitarbeiter nach Ansicht eines Gerichts keine „Nähe zu spezifisch kirchlichen Aufgaben“ hat. Darin läge eine unzulässige Ingerenz des säkularen Staates in Gestalt seiner Judikative gegenüber dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht.
Die erzwungene Abstufung von Verhaltensanforderungen würde die kirchliche Autonomie bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen auf einen reinen Tendenzschutz verkürzen. Kirchen und ihre Einrichtungen sind aber keine Tendenzbetriebe.531 Ihre Tätigkeit lässt sich nicht wie bei politisch, wissenschaftlich oder künstlerisch motivierten Unternehmungen auf ein spezifisches geistig-ideelles Ziel eingrenzen.532 Sie sprechen den Menschen in seiner Gesamtheit an und legen ihrem gesamten Handeln die umfassende Lehre christlicher Weltanschauung zugrunde. Verfassungsrechtlich gesprochen: Anders als bspw. ein Pressebetrieb seine Freiheiten als Tendenzunternehmen nur im Rahmen des Schutzbereichs von Art. 5 Abs. 1 GG – und daher bei spezifisch journalistischen Funktionen – begründen kann, garantiert das kirchliche Selbstbestimmungsrecht aus Art. 137 Abs. 3 WRV eine umfassende Freiheit vor staatlichen Eingriffen bei der Ordnung und Verwaltung des kirchlichen Dienstes. Die Art und Weise der Gewährleistung und Sicherstellung der religiösen Dimension ihres Wirkens ist allein den Kirchen überlassen, sofern die Grundprinzipien staatlicher Rechtsordnung dabei gewahrt bleiben. Sie allein können darüber entscheiden, ob und inwiefern eine Abstufung von Loyalitätsanforderungen mit der Integrität der Dienstgemeinschaft und der Glaubwürdigkeit kirchlichen Wirkens vereinbar ist.533 Sofern ein staatliches Gericht eine derartige Differenzierung anhand eigener Maßstäbe selbst vornähme begründete dies einen Verstoß gegen die im Kontext des staatskirchenrechtlichen Trennungsprinzips sowie des Neutralitätsgrundsatzes auszulegende Kirchenautonomie.
Aus den vorangehenden Feststellungen folgt grundsätzlich noch keine Klerikalisierung der Rechtsstellung des kirchlichen Arbeitnehmers.534 Allerdings leitet das Bundesverfassungsgericht aus den Grundprinzipien der Rechtsordnung auch ab, dass kirchliche Einrichtungen in Einzelfällen keine „unannehmbaren Anforderungen“ an die Loyalität ihrer Arbeitnehmer stellen dürfen.535 Demzufolge dürften kirchliche Arbeitsverhältnisse keine Ersatzform für kirchliche Ordensgemeinschaften und Gesellschaften des apostolischen Lebens sein.536 Wann die Beurteilung einer Loyalitätsanforderung als unannehmbar ausfallen muss, wird freilich nicht immer trennscharf bestimmt werden können. Als unzulässig dürfte jedenfalls zu erachten sein, wenn der theologische Dogmenkanon und die religiösen Ge- und Verbote arbeitsrechtlich möglichst umfassend und detailgetreu abgebildet würden.537
Dieser allgemeine Vorbehalt vermag jedoch nicht als Einfallstor für eine Aufweichung kirchlicher Selbstbestimmung bei der Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten zu dienen. Zwar mögen manche Teile einer sich säkularisierenden Gesellschaft bereits die wesentlichen Loyalitätsobliegenheiten als „unannehmbar“ empfinden, doch ist dies nicht der Maßstab zur Einschränkung der verfassungsrechtlich verbürgten Kirchenautonomie. Das deutsche Trennungssystem in seiner wohlwollenden Ausprägung akzeptiert und anerkennt die kirchliche Sitten- und Glaubenslehre. Die vertragliche Auferlegung der Befolgung ihrer wesentlichen Bestandteile kann daher aus der Perspektive der staatlichen Wertordnung niemals grundsätzlich als unannehmbar betrachtet werden, wenn der kirchliche Dienst vom christlichen Glauben geprägt ist.538 Ohnehin beschränkt das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit einer etwaigen Unannehmbarkeit auf Einzelfälle.
(3) Sanktionierung bei Verstoß gegen eine Loyalitätsobliegenheit
Verletzt ein kirchlicher Arbeitnehmer eine ihm auferlegte Loyalitätsobliegenheit – etwa durch Kirchenaustritt oder Wiederheirat nach Scheidung – hat sich die Wirksamkeit einer deswegen erfolgenden Kündigung am staatlichen Kündigungsrecht zu messen. Denn der dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht zugrunde liegende Vorbehalt des „für alle geltenden Gesetzes“ umfasst auch die kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften der § 1 KSchG, § 626 BGB.539 Darin kommt das verfassungsrechtlich begründete Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) als wesentliches Prinzip der Rechtsordnung zum Ausdruck. Ein Sonderkündigungsrecht zugunsten der Kirchen besteht infolgedessen nicht.
Die soziale Rechtfertigung der Kündigung eines kirchlichen Arbeitnehmers erfordert damit nach den allgemeinen Grundsätzen einen (ggf. wichtigen) Kündigungsgrund sowie eine Interessenabwägung. Daraus folgt nach der expliziten Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts eine zweistufige Prüfung, bei der auf beiden Ebenen der organische Zusammenhang von Statusrecht (Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV) und Grundrecht (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) der Kirchen Berücksichtigung zu finden hat.540 Die Vorgehensweise im Rahmen der ersten Prüfungsstufe zum Vorliegen eines Kündigungsgrundes entspricht der vorangegangen Darstellung zur Feststellung von Loyalitätsobliegenheiten und deren Verletzung. Hier gebietet das kirchliche Selbstbestimmungsrecht die ausschließliche Zugrundelegung des kirchlichen glaubensdefinierten Selbstverständnisses bezüglich der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen die Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre gegeben ist und welches Gewicht diesem zukommt.541 An diese kirchlichen Vorgaben ist der staatliche Richter gebunden; ihm verbleibt lediglich eine Plausibilitätskontrolle, sowie eine Prüfung, ob auf dieser Basis die Grundprinzipien der Rechtsordnung gewahrt sind.
Auf der zweiten Prüfungsstufe muss das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen den Grundrechten und Interessen des gekündigten Arbeitnehmers in einer „offenen Gesamtabwägung“ gegenübergestellt werden.542 Erst in diesem Zusammenhang wird die eigentliche richterliche Prüfung der Wirksamkeit der auf der Obliegenheitsverletzung aufbauenden Sanktion vorgenommen. In diese Abwägung bezieht das Bundesverfassungsgericht nunmehr auch mit ein, ob sich der gekündigte Arbeitnehmer der Auferlegung der Loyalitätsanforderungen und der entsprechenden Sanktionen bei ihrer Missachtung zumindest hätte bewusst sein können, da nur auf diese Weise eine Selbstbindung mit der Folge eines partiellen Verlusts von Freiheitsrechten eintreten könne.543 Damit erfolgt im Ergebnis eine Einbeziehungskontrolle im Sinne des § 305 Abs. 2 BGB. Dies berücksichtigt das verfassungsrechtliche Prinzip der Privatautonomie zugunsten des gekündigten Arbeitnehmers, da die besonderen Obliegenheiten konsensual in das Vertragsverhältnis aufgenommen sein müssen, damit ihre Verletzung sanktioniert werden darf. Dogmatisch überzeugender wäre die Prüfung dieses Aspekts im Rahmen der ersten Prüfungsstufe, da eine oktroyierte Auferlegung von Loyalitätsanforderungen bereits dort zu deren Unwirksamkeit führte – schließlich würde der darin liegende Verstoß gegen das Vertragsprinzip auch ein Grundprinzip der Rechtsordnung verletzen.
Danach nimmt das Bundesverfassungsgericht eine Güterabwägung im engeren Sinne vor.544 Der dem Kündigungsschutzrecht innewohnende Grundsatz der Interessenabwägung aus § 1 KSchG und § 626 BGB als Ausprägung des Bestandsschutzprinzips entfaltet damit als „für alle geltendes Gesetz“ auch Wirkung für die Kirchen. Zwar ist auch in diesem Zusammenhang das Selbstverständnis der Kirchen bezüglich der Schwere des Verstoßes maßgeblich; wie auch im Rahmen des ersten Prüfungsschritts ist es einem staatlichen Richter diesbezüglich untersagt, seine eigene Einschätzung an die Stelle der kirchlichen zu setzen. Doch das Kündigungsrecht ist von dem Grundsatz beherrscht, dass eine noch so schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht zu einem Kündigungsautomatismus führen darf. Absolute Kündigungsgründe sind innerhalb des Arbeitsrechts systemwidrig.545
Damit findet sich auch in den gesetzlichen Vorschriften des Kündigungsschutzes derjenige Mechanismus wieder, mit dem die Kollision zwischen kirchlichem Selbstbestimmungsrecht und dessen Schrankenvorbehalt des „für alle geltenden Gesetzes“ nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts546 aufzulösen ist. Es kommt damit zu einem Gleichlauf des Prüfungsprogramms, der in einer dualistischen – zugleich privat- und verfassungsrechtlich geprägten – Abwägung kulminiert: Die kollidierenden Rechtspositionen in Gestalt der kirchlichen Selbstbestimmung einerseits und der Arbeitnehmerrechte andererseits sind im Wege einer praktischen Konkordanz miteinander in Einklang zu bringen.547 Auch in diesem Zusammenhang ist dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und deren Selbstverständnis wegen der vorbehaltlosen Gewährleistung der Religionsfreiheit in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ein besonders hohes Gewicht beizumessen.548 Wegen des Verbots der absoluten Kündigungsgründe darf diese Interessensprivilegierung aber nicht zu einer Bedeutungslosigkeit der Arbeitnehmerrechte führen.549
Gleichwohl evoziert diese Privilegierung eine Weichenstellung, die zu einer erheblichen Stärkung der Rechtsposition der Kirchen führt. Es bedarf damit äußerst gewichtiger Argumente des Arbeitnehmers, um zu erreichen, dass das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt.550 Dafür können von seiner Seite die üblichen Kriterien wie eine lange Beschäftigungsdauer und ein hohes Lebensalter,551 aber auch seine durch die auferlegten Loyalitätsobliegenheiten konkret beeinträchtigten Grundrechte angeführt werden.552 Diese fließen im Wege der mittelbaren Drittwirkung in die Interessenabwägung der § 1 KSchG und § 626 BGB ein. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Eröffnung des Schutzbereichs eines betroffenen Arbeitnehmergrundrechts an sich für die Abwägung bedeutungslos ist, wenn es sich um ein Grundrecht handelt, das bei der Sanktionierung einer bestimmten Obliegenheitsverletzung immer tangiert ist.553 Erforderlich ist somit eine aus dem Einzelfall resultierende singuläre Konstellation, durch die die Rechtsposition des Arbeitnehmers intensiviert wird, damit die durch das Selbstbestimmungsrecht geschützte Loyalitätsobliegenheit nicht entwertet wird.
b) Einwirkungen des europäischen Rechts
Die vorangehend dargestellten, aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht folgenden Grundsätze werden zunehmend durch die Einwirkungen europäischer Rechtsquellen und Rechtssetzung überschattet, teilweise gar infrage gestellt. Bedeutsam ist dabei einerseits die Berücksichtigung der aus der EMRK folgenden Grundrechte kirchlicher Arbeitnehmer und die dazu ergangene Rechtsprechung des EGMR (aa)). Noch größere Relevanz hat die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 2000/78/EG und die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der darin enthaltenen kirchenspezifischen Privilegierung (bb)).
aa) Konflikt mit der EMRK? Die kirchenarbeitsrechtliche Rechtsprechung des EGMR
(1) Die Rechtssachen „Schüth“, „Obst“ und „Siebenhaar“
Der EGMR hatte sich in den Rechtssachen Schüth554, Obst555 und Siebenhaar556 im Kontext der Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer aufgrund eines Loyalitätsobliegenheitsverstoßes mit den Spezifika des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts zu beschäftigten. Die klagenden Arbeitnehmer rügten, dass die deutschen Arbeitsgerichte ihre durch die EMRK verbürgten Grundrechte – namentlich die Achtung der Privatsphäre nach Art. 8 EMRK und die Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK –557 verletzt hätten. Der EGMR war somit dazu berufen, diese Grundrechtsgewährleistungen mit dem Recht der Kirchen auf korporative Religionsfreiheit aus Art. 9 EMRK abzuwägen.558
In den Fällen Schüth und Obst erfolgte die Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen eines außerehelichen Verhältnisses, im Fall Siebenhaar wegen des Werbens für eine andere Religionsgemeinschaft. Dabei sieht der EGMR lediglich im Fall Schüth durch die die Kündigungsschutzklage abweisenden Entscheidungen der deutschen Arbeitsgerichte eine Verletzung von Art. 8 EMRK als gegeben an, da die Gerichte eine gründlichere Prüfung bei der Abwägung der konkurrierenden Rechte und Interessen hätten vornehmen müssen.559 Allerdings lässt der Gerichtshof durchblicken, dass die Kündigung bei einer solchen Prüfung dennoch gerechtfertigt wäre.560
Demgegenüber sieht der EGMR in den Fällen Obst und Siebenhaar keine Konventionsverletzung als gegeben an. Bereits dieses Übergewicht EMRK-konformer Entscheidungen spricht deutlich für eine grundlegende Anerkennung der deutschen kirchenarbeitsrechtlichen Grundsätze. In diesem Sinne stellt der Gerichtshof in der Entscheidung Obst auch fest, dass die von der Kirche geforderte Obliegenheit zur ehelichen Treue der Rechtsordnung nicht widerspreche. Darüber hinaus wird darin auch die von der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit vorgenommene Interessenabwägung einschließlich der Tatsache gebilligt, dass dem kirchlichen Arbeitnehmer keine unannehmbaren Verpflichtungen auferlegt worden seien.561 Dabei ist vor allen Dingen bemerkenswert, dass der EGMR im Zusammenhang der Zulässigkeitsprüfung der Loyalitätsobliegenheit keine weitere Stufe einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Erfordernis macht und damit die deutsche Rechtsprechungspraxis billigt.562 Zur gleichen Einschätzung gelangt der Gerichtshof auch in der Sache Siebenhaar. Lediglich die Argumentationsstruktur im Fall Schüth ist diesbezüglich zumindest missverständlich. Diverse Ausführungen lassen sich darin durchaus im Sinne einer erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung interpretieren, wenngleich die besseren Gründe gegen ein solches Verständnis sprechen.563
Ungeachtet der fallspezifischen Abwägungsvorgänge referenziert der EGMR jedenfalls in allen drei Entscheidungen die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts564 zur Kündigung wegen Loyalitätsobliegenheitsverstoßes;565 deren Konformität mit der EMRK erfährt damit eine stillschweigende Anerkennung.566 Ferner betont der Gerichtshof das von ihm zu wahrende Erfordernis der Anwendung einer grundlegend geringeren Kontrolldichte, die aus dem Beurteilungsspielraum (margin of appreciation) der Mitgliedstaaten insbesondere in Fallgestaltungen eines fehlenden europäischen Standards resultiert.567 Da wirkt es widersprüchlich und ist durchaus zu kritisieren, dass dennoch eine Prüfung der angegriffenen Urteile bis in die Detailtiefe spezifischer Abwägungsvorgänge vorgenommen wird.568
Soweit der EGMR in diesem Zusammenhang im Fall Schüth eine Konventionsverletzung feststellt, basiert dies lediglich auf der mangelnden arbeitsgerichtlichen Kontrolltiefe im Rahmen der kündigungsschutzspezifischen Interessenabwägung – eine solche wird aber ohnehin auch im Rahmen des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts gefordert. Bemerkenswert ist dabei, dass der EGMR die monierten Urteile der Arbeitsgerichte mit der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts kontrastiert569 und damit ein weiteres Indiz für dessen Akzeptanz liefert. Der spezifischen Rüge des Gerichtshofs, die nationalen Gerichte hätten die Nähe des Arbeitnehmers zum Verkündigungsauftrag nicht geprüft, muss zudem keinesfalls entnommen werden, den Kirchen solle das Recht genommen werden, autonom festzustellen, was spezifisch kirchliche Aufgaben sind und was Nähe zu ihnen bedeutet. Denn in der Gesamtschau mit den Fällen Obst und Siebenhaar ist die Rüge wohl vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die Arbeitsgerichte es unterlassen hatten, keine – bereits nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebotene – Plausibilitäts- und Missbrauchskontrolle durchzuführen – oder dies zumindest nicht in den Urteilsgründen erwähnten.570 Alternativ könnte auch die unterbliebene Anfrage zur Verifikation der Verkündigungsnähe moniert worden sein – der dafür (auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) erforderliche Zweifelsfall könnte infolge der Beschäftigung des Klägers als Kirchenmusiker vorgelegen haben.571
(2) Rezeption: „Spannungsverhältnis“ – aber keine „Zeitenwende“
Wohl auch aufgrund der Tatsache, dass mit dem EGMR ein neuer572 Akteur der Judikative die Bühne des kirchlichen Arbeitsrechts betreten hatte und zudem die korporative Rechtsposition der Kirchen aus Art. 9 EMRK nicht dem deutschen verfassungsrechtlichen Niveau entsprechen dürfte, sorgten die Entscheidungen zunächst für eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der uneingeschränkten Fortgeltung der vom Bundesverfassungsgericht in seiner Leitentscheidung vom 4. Juni 1985 aufgestellten Grundsätze. Es bestand die Gefahr, dass der auf Grundlage der EMRK judizierende EGMR eine andere Gewichtung von kirchlicher Selbstbestimmung und Arbeitnehmerrechten vornimmt, als dies durch das deutsche Grundgesetz vorgesehen ist. Nach einer Auswertung der Urteile durch das rechtswissenschaftliche Schrifttum besteht aber der übergreifende Konsens, dass der EGMR die Grundsätze des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts anerkannt und diesbezüglich auch keine „Zeitenwende“ eingeleitet habe.573 Gleichwohl kann ein gewisses „Spannungsverhältnis“574 zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht von der Hand gewiesen werden.
(3) Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichts
In seiner jüngsten Entscheidung zum kirchlichen Arbeitsrecht vom 22. Oktober 2014 hatte das Bundesverfassungsgericht Gelegenheit, die Aussagen des EGMR und die Auswirkungen der EMRK auf das kirchliche Arbeitsrecht zu würdigen und in seine Entscheidung einzubeziehen. Dabei begründet es in einer umfangreichen Darstellung die Kompatibilität seiner Rechtsprechung mit den Vorgaben der EMRK.575 Diese Folgerung basiert im Wesentlichen auf einer Abwägung zwischen dem auch eine kirchliche Autonomie garantierenden Art. 9 EMRK und den konventionsrechtlich geschützten Arbeitnehmerinteressen. Auch in diesem Rahmen ist davon auszugehen, dass der EGMR den Kirchen einen ganz ähnlich umrissenen Freiraum von staatlicher Ingerenz zugesteht, wie dies durch die deutsche Rechtsordnung vorgesehen ist.576
Das Bundesverfassungsgericht widerspricht einer in der Literatur anzutreffenden Interpretation des Urteils Schüth, dass die vom EGMR gerügte unterbliebene gerichtliche Prüfung der kirchlichen Vorgaben zur Nähe der Tätigkeit zum Verkündigungsauftrag künftig eine entsprechende staatliche Prüfung erfordern könnte.577 Zum einen folge dies daraus, dass sich der EGMR auf die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 bezogen habe, ohne sie dabei in Zweifel zu ziehen; zum anderen würde sonst das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen in seinem Kernbestand entwertet.578 Dabei ist die letztere Aussage wohl als präventiver Hinweis auf den „Letztentscheidungsvorbehalt“ des Bundesverfassungsgerichts zu verstehen, nach dem der Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung insbesondere in den Fällen eine Begrenzung erfährt, sofern der Grundrechtsschutz des Grundgesetzes eingeschränkt würde. Dessen Aktivierung bedarf es derzeit angesichts der grundlegenden Übereinstimmung der EGMR-Urteile mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Arbeitsrecht allerdings nicht.579
(4) Ausblick
Es ist zu konstatieren, dass die Entscheidungen des EGMR die Sensibilität der Arbeitsgerichte zur Beachtung der durch die Kündigung eingeschränkten Arbeitnehmerrechte im Rahmen der Interessenabwägung erhöht haben dürften. Zugleich dürfte auch das Erfordernis für die Kirchen, ihre Loyalitätsobliegenheiten transparent und präzise zu formulieren, gestiegen sein.580 Da die konsequente Beachtung des Abwägungsgebotes ohnehin freilich keine neue Erkenntnis darstellt,581 sondern dies bereits aus dem nach dem Schrankenvorbehalt von Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV anzuwendenden staatlichen Kündigungsrecht folgt, fungierte der EGMR letztlich auch als supranationaler Hinweisgeber hinsichtlich einer konsequenteren Beachtung des deutschen Rechts.
Weiterhin gilt es aber, die künftigen Judikate des Gerichtshofs zum kirchlichen Arbeitsrecht mit besonderer Aufmerksamkeit zu verfolgen. In der Rechtssache Fernández Martínez/Spanien582 vom 12. Juni 2014 befand beinahe die Hälfte der Kammermitglieder, dass die Achtung des Privat- und Familienlebens eines Arbeitnehmers nach Art. 8 EMRK das kirchliche Selbstbestimmungsrecht überwiege; die Abstimmung der Großen Kammer erfolgte mit nur 9 zu 8 Stimmen für eine rechtmäßige Abwägung zugunsten des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts.583 Die darin erblickte „Tendenzwende“584 hat sich allerdings bislang nicht verwirklicht. Auch im Fall Travas/Kroatien585 hat der EGMR am 4. Oktober 2016 die Entlassung eines katholischen Religionslehrers wegen Scheidung und Wiederverheiratung nicht als Verstoß gegen Art. 8 EMRK bewertet und eine durch die kirchliche Autonomie begründete erhöhte Loyalitätsobliegenheit anerkannt.
Unabhängig davon, dass der EMRK die kirchliche Autonomie im Arbeitsrecht bislang berücksichtigt, darf weiterhin nicht außer Acht gelassen werden, dass es den Mitgliedstaaten bei der Gewährleistung der EMRK-Rechte eingeräumt wird, durch den ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums (margin of appreciation) im Rahmen der Grundrechtsabwägung ihre nationalen Eigenheiten zu bewahren.586 Die Feststellungen des EGMR in Judikaten zum kirchlichen Arbeitsrecht in Spanien oder in anderen europäischen Ländern lassen daher keine einfachen Rückschlüsse auf die Bewertung der deutschen Rechtslage zu. Vielmehr muss der EGMR nach dieser Maßgabe auch künftig die Besonderheiten des deutschen Staatskirchensystems einschließlich der daraus abgeleiteten Charakteristika des kirchlichen Arbeitsrechts berücksichtigen.
bb) Auswirkungen der Richtlinie 2000/78/EG
Die Konsequenzen der Richtlinie 2000/78/EG für das deutsche kirchliche Arbeitsrecht sind ganz erheblich und noch nicht in Gänze überschaubar. Die Richtlinie ist durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Deutschland umgesetzt worden. Vor den jüngst ergangenen Urteilen des EuGH zur Auslegung der kirchenspezifischen Regelungen ihres Art. 4 Abs. 2 war die Reichweite der darauf basierenden Norm des AGG innerhalb des Schrifttums heftig umstritten.
(1) Nationale Umsetzung durch das AGG
In Deutschland ist aus der Richtlinie 2000/78/EG das im Jahr 2006 in Kraft getretene AGG hervorgegangen. Es ist als ein „für alle geltendes Gesetz“ i.S.v. Art. 137 Abs. 3 WRV zu qualifizieren und damit Schranke des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts.587
Entsprechend der Vorgaben der Richtlinie sind gemäß § 7 Abs. 1 AGG Benachteiligungen von Beschäftigten und Bewerbern wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes grundsätzlich untersagt; zu jenen Gründen zählt unter anderem die Religion und Weltanschauung, das Geschlecht sowie die sexuelle Identität. Dies hat ein erhebliches Konfliktpotential mit der kirchlichen Einstellungs- und Kündigungspraxis zur Folge. Die Versagung einer Stelle gegenüber einem Bewerber etwa wegen fehlender Konfessionszugehörigkeit oder die Kündigung eines Arbeitnehmers wegen dessen Kirchenaustritts ist entsprechend dem Grunde nach eine Benachteiligung gemäß § 7 Abs. 1 AGG.
Doch der deutsche Gesetzgeber hat auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG mit § 9 AGG einen spezifischen Rechtfertigungstatbestand zugunsten der Kirchen normiert. Diese Regelung soll dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV Rechnung tragen, wie es durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Arbeitsrecht seinen konkreten Niederschlag gefunden hat.588
In der Literatur ist unstreitig, dass vom persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift neben der Kirche auch die ihr zugeordneten privatwirtschaftlich organisierte Einrichtungen erfasst sind; es kann insofern auf das durch das Bundesverfassungsgericht geprägte Verständnis des Begriffs der Religionsgesellschaft in Art. 137 Abs. 3 WRV zurückgegriffen werden.589
Die Brisanz der Norm basiert auf dem Umstand, dass sie den konfligierenden Materien des europäischen Diskriminierungsschutzes und dem nationalen kirchlichen Selbstbestimmungsrecht Rechnung tragen muss. Sie steht eigenständig neben der allgemeinen Rechtfertigungsmöglichkeit nach § 8 AGG, die aber angesichts ihres weniger großzügigen Maßstabs praktisch keine Relevanz für die Kirchen und ihre Einrichtungen entfaltet.590
Nach § 9 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung zulässig, wenn diese unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Kirche im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Damit ist der deutsche Gesetzgeber vom Wortlaut der Richtlinie abgewichen, da insoweit die Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung nur angesichts des kirchlichen Ethos ermöglicht wird. Zudem wurde auf die von der Richtlinie vorgegebenen Kriterien der Rechtmäßigkeit und Wesentlichkeit der beruflichen Anforderung verzichtet.
Aus der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie folgt, dass die Kirchen von ihren Beschäftigten nach § 9 Abs. 2 AGG ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses fordern können, ohne das Verbot von Ungleichbehandlungen zu verletzen.
(2) Meinungsbild vor den Entscheidungen des EuGH
Bis zu den jüngst zum kirchlichen Arbeitsrecht ergangenen Entscheidungen des EuGH sowie den darauf basierenden Folgenentscheidungen des BAG wurde innerhalb der rechtswissenschaftlichen Literatur ein intensiver Meinungsstreit über den von § 9 AGG vermittelten Umfang gerechtfertigter Benachteiligungen geführt.591 Im Fokus der Auseinandersetzung stand die europarechtliche Genese des AGG, die als normenhierarchisch übergeordnete Grundlage von eminenter Bedeutung ist. Entsprechend beriefen sich die gegenüberstehenden Auffassungen primär auf unterschiedliche Auslegungen des dem § 9 AGG zugrunde liegenden Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG.
Diese Auslegung hat der EuGH nun verbindlich vorgenommen. Infolgedessen wird eine Darstellung des vor den EuGH-Entscheidungen bestehenden Meinungsbilds aber nicht obsolet. Denn die juristische Auseinandersetzung illustriert die maßgeblichen von der Materie aufgeworfenen Rechtsfragen und bietet damit die Grundlage für ein besseres Verständnis der Judikate des EuGH. Zudem hat der EuGH bislang nicht alle rechtlichen Fragen im Zusammenhang von § 9 AGG geklärt.
(a) Personalauswahl
Die Rechtfertigung einer Ablehnung von Bewerbern wegen ihrer Religionszugehörigkeit bestimmt sich nach § 9 Abs. 1 AGG. Unter welchen Voraussetzungen die dafür erforderliche „gerechtfertigte berufliche Anforderung“ gegeben ist, unterlag einer kontroversen Diskussion im Schrifttum.
(aa) Restriktive Auslegung
Nach der restriktiven Auffassung solle eine Benachteiligung nur dann nach § 9 Abs. 1 AGG gerechtfertigt werden können, sofern die Konfessionszugehörigkeit in Anbetracht der Nähe der beabsichtigten Beschäftigung zur Verkündigung eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.592 Diese Kontrolle obliege dem staatlichen Richter anhand der Umstände des Einzelfalls, womit sich die kirchenarbeitsrechtliche Freiheit bei der Bewerberauswahl auf das Maß eines Tendenzschutzes reduziert. Die Vertreter dieser Ansicht leiten dies maßgeblich aus einer richtlinienkonformen Auslegung593 des § 9 Abs. 1 AGG ab. Denn nach Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG genüge nicht die alleinige Anknüpfung an das kirchliche Selbstverständnis („Ethos“) – kumulativ müsse die Differenzierung durch die Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung gerechtfertigt sein.594 Ob diese Voraussetzungen vorliegen, sei durch ein staatliches Gericht zu beurteilen.595
Darüber hinaus wurde teilweise gefordert, dass auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – und damit eine Abwägung der Interessen des Bewerbers mit der von der Kirche vorgegebenen Bedeutung der Religionszugehörigkeit für die betreffende Stelle – in die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung einbezogen werden müsse.596 Da der Wortlaut von § 9 AGG diese aus der Richtlinie abgeleiteten Voraussetzungen nicht wiedergibt, wurde vereinzelt auch die Europarechtswidrigkeit der Norm vertreten.597
(bb) Kirchenfreundliche Auslegung
Die entgegengesetzte Ansicht sah es demgegenüber für eine Rechtfertigung nach § 9 Abs. 1 AGG als ausreichend an, wenn nach dem kirchlichen Selbstverständnis eine Konfessionszugehörigkeit für eine bestimmte Stelle erforderlich ist.598 Auf eine Prüfung durch ein staatliches Gericht unter Berücksichtigung der zu besetzenden Stelle einschließlich deren Verkündigungsnähe könne es bereits deshalb nicht ankommen, da dies einen erheblichen Eingriff in die Kirchenautonomie darstellte.599 Auch das LAG Berlin-Brandenburg schloss sich dieser Auffassung an.600 Ausgehend vom Gesetzeswortlaut sei bereits der eindeutigen Formulierung von § 9 Abs. 1 AGG zu entnehmen, dass auf der Grundlage des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen ihrem Selbstverständnis die Beurteilung überlassen sei, ob eine gerechtfertigte berufliche Anforderung vorliegt.601 Schließlich müsse keine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen von § 9 Abs. 1 AGG vorgenommen werden.602
Auch die Vertreter dieser Auffassung setzten sich intensiv mit den europarechtlichen Vorgaben auseinander. Sie entnahmen der Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der zugrunde liegenden Richtlinie, dass auch diese keine staatlich oktroyierte Differenzierung abhängig von der zu besetzenden Stelle fordere.603 Dies folge bereits aus der Bezugnahme auf das kirchliche Ethos, das eine Beurteilung ausschließlich nach den Maßstäben des kirchlichen Arbeitgebers nach sich ziehe.604 Zudem wurde Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG dahingehend verstanden, dass dem nationalen Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zur Bewahrung des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen nach nationalem Maßstab eingeräumt werde.605 Diese Prämisse wurde einerseits der Begründungserwägung Nr. 24 der Richtlinie entnommen, die ausdrücklich auf die Erklärung Nr. 11 zum Amsterdamer Vertrag rekurriert, nach der der Status der Kirchen in den Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werden soll. Andererseits wurde dieses Erfordernis auf den seit dem Inkrafttreten des Lissaboner Vertrags zu berücksichtigenden Art. 17 AEUV gestützt.606 Danach müsse Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG ohnehin im Wege primärrechtskonformer Auslegung dahingehend verstanden werden, dass die Antidiskriminierungsrichtlinie keine die Grundsätze des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts verletzende Rechtslage herbeiführen soll.607
Auf dieser Grundlage sprach viel dafür, dass die Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG abweichend vom allgemeinen Harmonisierungsideal nicht im Sinne eines allgemeingültigen europäischen Standards, sondern vielmehr unter Berücksichtigung der einzelstaatlichen staatskirchenrechtlichen Rechtstraditionen vorzunehmen ist. Da das zugrunde liegende Gemeinschaftsrecht die Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben der Mitgliedstaaten erfordert, sollte § 9 AGG somit (ausschließlich) am Gebot der verfassungskonformen Auslegung zu messen sein.608 Daher sei sowohl der Wortlaut von § 9 Abs. 1 AGG als auch das Verständnis einer ausschließlich nach dem Selbstverständnis der Kirchen zu bestimmenden beruflichen Anforderung europarechtskonform.609
(b) Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten und Kündigung
§ 9 Abs. 2 AGG bestimmt, dass den Kirchen das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion nicht entgegensteht, soweit sie von ihren Beschäftigten ein aufrichtiges und loyales Verhalten im Sinne ihres Selbstverständnisses verlangen. Der Streit über die Reichweite des den Kirchen insoweit vermittelten Rechtfertigungsspielraums verlief weitestgehend analog zur juristischen Auseinandersetzung über die Auslegung von § 9 Abs. 1 AGG. Nach einer Auffassung solle den Kirchen damit auch bei der Festlegung ihrer Loyalitätsanforderungen derjenige Freiraum gewährt werden, der sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Festlegung von Loyalitätsobliegenheiten ergibt.610 Die Gegenansicht vertrat demgegenüber eine richtlinienkonforme Auslegung dahingehend, dass auch in diesem Zusammenhang eine Anforderung nur unter Berücksichtigung der konkreten Stelle im Rahmen einer durch den staatlichen Richter erfolgenden Kontrolle gerechtfertigt werden könne.611
Unabhängig davon sind jedenfalls vom Wortlaut des § 9 Abs. 2 AGG diejenigen Loyalitätsanforderungen nicht erfasst, die mit anderen vom AGG geschützten Merkmalen als der Religion und Weltanschauung – also etwa der sexuellen Identität – konfligieren. Daraus wird teilweise geschlossen, in diesen Fällen scheide eine Rechtfertigung anhand von § 9 Abs. 2 AGG aus.612 Dann wäre auch § 8 AGG allermeist zur Rechtfertigung ungeeignet, da es sich bei den relevanten Merkmalen regelmäßig nicht um eine entscheidende berufliche Anforderung im Sinne dieser Rechtfertigungsnorm handelt.613 Nach der abweichenden Ansicht kommt es darauf aber nicht an, da der Anwendungsbereich von § 9 Abs. 2 AGG durch eine verfassungskonforme weite Auslegung auch auf die anderen von § 1 AGG verpönten Merkmale auszudehnen ist.614 Da das Recht der Kirchen zur Festlegung von Verhaltensanforderungen aus Gründen des kirchlichen Selbstverständnisses nach Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2000/78/EG unberührt bleiben und nur durch die einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen beschränkt sein soll, sei diese umfangreichere Rechtfertigungsmöglichkeit europarechtskonform.615 Gleiches müsse auch im Rahmen von § 9 Abs. 1 AGG gelten, da nur so dem Selbstverständnis der Kirchen entsprochen werden könne.616
(3) Die Rechtsprechung des EuGH
Ausgehend von zwei durch das BAG jeweils im Jahr 2016 nach Art. 267 AEUV617 eingeleiteten Verfahren618 zur Beantwortung von Vorlagefragen hat sich der EuGH mit der Auslegung von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG und der Anwendbarkeit von § 9 AGG befasst. Insoweit bewahrheitete sich die zwei Jahre zuvor geäußerte Prophezeiung von Reichold, wonach eine Vorlagefrage zu dieser Thematik nur noch „eine Frage der Zeit“ sei.619
Ausgangspunkt der Vorlageverfahren war das Verfahren „Egenberger“ zur kirchlichen Personalauswahl sowie der sogenannte „Chefarztfall“ zur Wirksamkeit konfessionsabhängiger Differenzierung bezüglich Loyalitätsobliegenheiten. Besondere Brisanz erlangten die vom BAG eingeleiteten Verfahren durch den Umstand, dass es jener „Chefarztfall“ war, zu dem das Bundesverfassungsgericht noch im Jahr 2014 seine Rechtsprechung zum kirchlichen Arbeitsrecht bestätigt und das vorangegangene Urteil des BAG mit dem eindeutigen Hinweis einer Verletzung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts aufgehoben hatte.620 Man kann durchaus davon ausgehen, dass sich das BAG durch die deutlichen Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts senatsübergreifend herausgefordert gefühlt haben mag und daher eine gesteigerte Motivation verspürt wurde, nach Luxemburger Schützenhilfe zu verlangen.621 Stimmen im Schrifttum sehen darin gar eine „Rebellion“ des BAG gegen das Bundesverfassungsgericht.622
(a) Personalauswahl – Rechtssache „Egenberger“
Ausgangspunkt des vom EuGH am 17. April 2018623 entschiedenen Vorlageverfahrens in der Rechtssache „Egenberger“ war die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine kirchliche Einrichtung eine bestimmte Konfessionszugehörigkeit von Bewerbern auf ausgeschriebene Stellen fordern darf. In dem bis zum BAG geführten Rechtsstreit hatte die konfessionslose Vera Egenberger vom Evangelischen Werk für Diakonie und Entwicklung e.V. eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen Diskriminierung verlangt, da ihre Bewerbung auf eine ausgeschriebene Referentenstelle für die Erstellung eines Berichts zur UN-Antirassismuskonvention abgelehnt worden war. Das Evangelische Werk hatte in der Stellenausschreibung zur Voraussetzung gemacht, dass der Arbeitsplatz von einem Mitglied der evangelischen Kirche oder der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen (ACK) in Deutschland ausgefüllt werden müsse.
Das BAG wollte vor diesem Hintergrund geklärt wissen, unter welchen Voraussetzungen die Differenzierung nach der Religionszugehörigkeit unter Berücksichtigung einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 9 Abs. 1 AGG nach den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG zulässig ist. Im Mittelpunkt stand die Frage, ob Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie es den Kirchen einräumt, verbindlich selbst festzulegen, bei welchen Tätigkeiten die Konfessionszugehörigkeit eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts ihres kirchlichen Ethos darstellt. Das BAG stellte in seinem Vorlagebeschluss zutreffend fest, dass dann lediglich eine Plausibilitätskontrolle auf der Grundlage des glaubensdefinierten Selbstverständnisses erfolgen dürfte.624 Geklärt werden sollte mithin der durch das Europarecht vorgegebene gerichtliche Kontrollmaßstab.625
Wie bereits nach Bekanntwerden der Schlussanträge626 des Generalanwalts Tanchev von vielen Prozessbeobachtern erwartet worden war, legt der EuGH Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 RL 2000/78/EG dahingehend aus, dass eine gerichtliche Kontrolle erforderlich ist, ob eine bestimmte Konfessionszugehörigkeit nach der Art der fraglichen Tätigkeit oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des jeweiligen kirchlichen Ethos darstellt.627 Der EuGH stellt fest, dass „die Kontrolle der Einhaltung dieser Kriterien völlig ins Leere ginge, wenn sie in Zweifelsfällen keiner unabhängigen Stelle wie einem staatlichen Gericht obläge“.628
Die primärrechtliche Norm des Art. 17 AEUV stehe einer derartigen gerichtlichen Kontrolle nicht entgegen.629 Einerseits werde durch die ausdrückliche Bezugnahme in Erwägungsgrund 24 der RL 2000/78/EG auf die mit Art. 17 AEUV inhaltsgleiche Erklärung Nr. 11 zum Status der Kirchen in der Schlussakte zum Vertrag von Amsterdam deutlich, dass der Richtliniengeber die Wertungen des Art. 17 AEUV bei Erlass der Richtlinie berücksichtigt habe. Andererseits könne der Schutzgehalt von Art. 17 AEUV nicht bewirken, dass die in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG genannten Kriterien einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle entzogen werden. Damit fällt diese im Rahmen von insgesamt gerade einmal elf Zeilen erfolgende Begründung nicht nur quantitativ äußerst dürftig aus.
Im Rahmen der Beantwortung der dritten Vorlagefrage nimmt der EuGH dazu Stellung, nach welchen Kriterien die von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG geforderte gerichtliche Kontrolle zu erfolgen hat. Als Maßstab der Beurteilung, ob eine berufliche Anforderung wesentlich, rechtmäßig und gerechtfertigt ist, fungiert demzufolge die Art der fraglichen Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung im Hinblick auf das kirchliche Ethos. Dabei gilt, dass das kirchliche Ethos und seine Legitimität grundsätzlich nicht von einem staatlichen Gericht beurteilt werden darf.630 Die grundlegende Existenz eines kirchlichen Arbeitsrechts stellt der EuGH damit nicht in Abrede.631 Gleichwohl wird die Maßgeblichkeit des kirchlichen Selbstverständnisses im Hinblick auf das nachfolgend vom EuGH vorgegebene gerichtliche Prüfungsprogramm ganz erheblich relativiert.
Auf einer ersten Prüfungsstufe muss zwischen der beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit ein objektiv überprüfbarer, direkter Zusammenhang bestehen.632 Der EuGH nennt beispielhaft für eine solche Konnexität Fälle, in denen im Rahmen einer Tätigkeit ein Beitrag zum Verkündigungsauftrag geleistet oder für eine glaubwürdige Vertretung der Kirche nach außen gesorgt wird. Darüber hinaus muss auf einer zweiten Prüfungsstufe die berufliche Anforderung angesichts des kirchlichen Ethos vom staatlichen Gericht als „wesentlich, rechtmäßig und gerechtfertigt“ zu beurteilen sein.633 Die berufliche Anforderung ist nur zulässig, wenn alle drei Kriterien erfüllt sind.
Auch wenn das kirchliche Ethos als solches nicht gerichtlich überprüft wird, so kommt der staatliche Richter nicht umhin, eine mittelbare Bewertung vorzunehmen, wenn er das kirchliche Ethos auf diese vom EuGH geforderte Weise zur beruflichen Anforderung in Bezug zu setzen hat. „Wesentlich“ ist die berufliche Anforderung nach der Auslegung des EuGH, wenn die Konfessionszugehörigkeit wegen der Bedeutung der betreffenden beruflichen Tätigkeit für die Bekundung des Ethos oder die Ausübung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts notwendig erscheinen muss.634 Damit wird dem Attribut „wesentlich“ eine über seinen Bedeutungsgehalt hinausgehende, höhere Intensität beigemessen.635 Als „rechtmäßig“ versteht der EuGH die berufliche Anforderung, sofern die Religionszugehörigkeit nicht zur Verfolgung eines sachfremden Ziels ohne Bezug zum kirchlichen Selbstverständnis bzw. Selbstbestimmungsrecht dient.636 Freilich dürfte diese Voraussetzung bereits durch den auf der ersten Stufe geprüften objektiven Zusammenhang zwischen der beruflichen Anforderung und der jeweiligen Tätigkeit erfüllt sein. Zudem muss der kirchliche Arbeitgeber für das Kriterium „gerechtfertigt“ anhand der Umstände des Einzelfalls darlegen, dass die Anforderung tatsächlich notwendig ist, da andernfalls die Gefahr einer Beeinträchtigung seines Ethos oder seines Selbstbestimmungsrechts wahrscheinlich und erheblich ist.637
Darüber hinaus stellt der EuGH über den Wortlaut der Richtlinie hinaus fest, dass die berufliche Anforderung auch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehen, mithin angemessen sein muss und nicht über das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche hinausgehen darf.638 Dieses Prüfungsprogramm impliziert bereits eine Unterscheidung von verkündigungsnahen und fernen Tätigkeiten.639
Nach der Klärung des von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG geforderten Prüfungsmaßstabs befasst sich der EuGH mit der Frage, ob eine nationale Norm – mithin § 9 AGG –, die nicht in richtlinienkonformer Weise ausgelegt werden kann, unangewendet bleiben muss. Dies bejaht er.640 Mit diesem „Nichtanwendungsbefehl“ führt der EuGH seine Rechtsprechung aus dem Mangold-Urteil641 fort.642 Zunächst betont er die Pflicht der nationalen Gerichte zur unionsrechtskonformen Auslegung bis zur contra legem-Grenze, die auch eine Abweichung von ständiger nationaler Rechtsprechung erfordere.643 Dabei ist im Subtext die Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Arbeitsrecht unübersehbar.644
Da eine Richtlinie aber keine unmittelbare Wirkung zwischen Privaten entfaltet, sondern nach Art. 288 Abs. 3 AEUV nur die Mitgliedstaaten zur Umsetzung verpflichtet, rekurriert der EuGH zur Begründung des Nichtanwendungsbefehls auf im europäischen Primärrecht enthaltene subjektive Rechte, die bei einer Anwendung nationalen Rechts, das gegen Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG verstoße, verletzt seien. Dies sei einerseits das allgemeine Verbot jeder Art von Diskriminierung wegen der Religionszugehörigkeit aus Art. 21 GRCh, andererseits das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 47.645
(b) Konfessionsabhängige Differenzierung bei Loyalitätsobliegenheiten – „Chefarztfall“
Das zweite zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG vom EuGH am 11. September 2018646 entschiedene Vorlageverfahren basiert auf einem der prominentesten und langlebigsten647 Rechtsverfahren des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts der letzten Jahre – dem sogenannten „Chefarztfall“. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Krankenhaus in katholischer Trägerschaft das Arbeitsverhältnis eines Chefarztes gekündigt, da dieser nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau ein zweites Mal standesamtlich geheiratet hatte. Die Kündigung war diskriminierungsrechtlich relevant, da für den Chefarzt aufgrund seiner katholischen Religionszugehörigkeit nach der zum damaligen Zeitpunkt anwendbaren Grundordnung des kirchlichen Dienstes strengere Loyalitätsobliegenheiten maßgeblich waren als für vergleichbare Arbeitnehmer mit abweichender oder keiner Konfessionszugehörigkeit. Daher wollte das BAG durch den EuGH geklärt wissen, ob Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2000/78/EG dahingehend auszulegen sei, dass ein kirchlicher Arbeitgeber verbindlich bestimmen kann, dass die Intensität der Loyalitätsobliegenheiten für Arbeitnehmer in leitender Funktion von deren Kirchenzugehörigkeit abhängig gemacht werden kann und falls dies nicht der Fall sei, welche Anforderungen an eine derartige Differenzierung zu stellen sind.
Zunächst stellt der EuGH fest, dass auch ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen in kirchlicher Trägerschaft – wie das katholische Krankenhaus im Ausgangsfall – vom persönlichen Anwendungsbereich des Art. 4 Abs. 2 Uabs. 2 RL 2000/78/EG erfasst sein kann.648 Dies leitet der Gerichtshof aus dem „allgemeinen Charakter“ der in der Norm verwendeten Begriffe „Kirchen und andere öffentliche oder private Organisationen“ ab. Voraussetzung ist dafür, dass das Ethos der Einrichtung auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht. Kirchlich getragene Unternehmen sind damit angehalten, ihre spezifisch kirchliche Prägung erkennen zu lassen, um sich auf § 9 AGG berufen zu können.649
Unter Bezugnahme auf seine Entscheidung „Egenberger“ konstatiert der EuGH, dass eine „wirksame gerichtliche Kontrolle“ auch im Zusammenhang eines den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2000/78/EG tangierenden Sachverhalts erforderlich sei.650 Dies wird mit der ergänzenden Voraussetzung innerhalb dieses Unterabsatzes begründet, dass „die Bestimmungen dieser Richtlinie im Übrigen eingehalten werden“. Daraus leitet der EuGH weiter ab, dass auch bei einer Ungleichbehandlung im Zusammenhang der Auferlegung einer Loyalitätsobliegenheit die in Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 RL 2000/78/EG genannten Kriterien einer „wesentlichen, rechtmäßigen und gerechtfertigten“ Anforderung erfüllt sein müssen.651 Deren Auslegung nimmt der EuGH in stringenter Weise auch in diesem Zusammenhang auf die bereits in der Entscheidung „Egenberger“ dargestellte Weise vor.652 In systematischer Hinsicht bestehen bei jener schablonenhaften Übertragung der von Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 RL 2000/78/EG genannten Voraussetzungen allerdings Zweifel, da auf diese Weise das Spezialitätsverhältnis von Uabs. 2 übergangen wird.653
Die Vorlagefrage 2b des BAG, welche Anforderungen nach Art. 4 Abs. 2 Uabs. 2 RL 2000/78/EG bei der Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten im Allgemeinen gelten, beantwortet der Gerichtshof nicht. Der von ihm dargelegte Prüfungsmaßstab gilt mithin nur bei einer Ungleichbehandlung im Zusammenhang der Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten.654 Die Auferlegung von Loyalitätsobliegenheiten im Allgemeinen bleibt davon unberührt, da dieser als solcher nicht zwingend eine diskriminierungsrechtliche Relevanz zukommt.
Weitergehende Informationen erteilt der EuGH dem BAG für die Entscheidung des konkreten Sachverhalts, wenngleich seine Entscheidungskompetenz lediglich die Auslegung europäischer Rechtsquellen betrifft. Dennoch fühlt sich der EuGH zum Hinweis berufen, dass die Akzeptanz des kirchlichen Eheverständnisses durch einen Chefarzt für die Bekundung des Ethos eines kirchlichen Krankenhauses nicht notwendig erscheine und daher wohl als nicht „wesentlich“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 RL 2000/78/EG anzusehen sei.655 Damit antwortet der EuGH mehr, als er gefragt wurde.656
Die abschließende Stellungnahme des Gerichtshofs zu den Konsequenzen, sofern § 9 Abs. 2 AGG nicht unionsrechtskonform ausgelegt werden könnte, kongruieren mit den entsprechenden Ausführungen in der Entscheidung „Egenberger“.657
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