Kitabı oku: «Las principales declaraciones precontractuales»

CAPÍTULO PRIMERO
ENTRE LA SUBJETIVIDAD Y LA OBJETIVIDAD CONTRACTUAL

Como se verá en los capítulos siguientes, muchos de los temas concernientes a las declaraciones precontractuales no encuentran solución normativa o jurisprudencial en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ello, se hace necesario acudir a las construcciones teóricas relativas a los fundamentos del contrato para resolver aquellos vacíos. En tal sentido, resulta de importancia central la distinción entre las perspectivas subjetivista y objetivista del contrato, pues cada una de ellas responde a un entendimiento diferente del fenómeno negocial y permite dar prevalencia a la voluntad o a la protección de la confianza, respectivamente.

En lo sucesivo, se hará una breve introducción a estas visiones del contrato, mostrando sus características y matices, lo que servirá a la postre para dar elementos de resolución de los cuestionamientos inconclusos de las manifestaciones precontractuales.

Se aboga por una visión que concilie estas dos posiciones, a partir del análisis del poder de negociación de cada una de las partes en la etapa precontractual. Así, si prevalece la libertad negocial y entre las partes existe una relativa equivalencia de fuerzas en la negociación, prevalecerá la perspectiva subjetivista. Por el contrario, si alguna de las partes se encuentra en clara debilidad frente a la otra, se impondrá la visión objetivista de los contratos.

Por lo anterior, este capítulo tendrá como objeto, en primer lugar, presentar las teorías subjetivistas del contrato, particularmente la religiosa, la racionalista, las solidaristas y las teorías críticas, y, enseguida, exponer la teoría objetiva y la perspectiva contemporánea. Finalmente, se explicará el contenido de la perspectiva defendida a lo largo del escrito que propugna, como ya se dijo, por una solución mediadora de la discusión.

LAS TEORÍAS SUBJETIVAS DEL CONTRATO

El contrato, en el derecho romano primitivo, nacía del cumplimiento de una formalidad en virtud de la cual el acreedor tenía sobre el deudor un derecho análogo (nexum) al que el propietario tenía sobre la cosa1. Esta concepción, con el paso de los siglos, se transformó en un amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad2 como prerrequisito para la creación de obligaciones3, y esta se convirtió en fundamento de la teoría subjetiva del contrato y del negocio jurídico.

La autonomía de la voluntad, entonces, se volvió la base del negocio jurídico4, y a partir de ella se reconocieron figuras tan importantes como el “pacta sunt servada” y la primacía de la voluntad psicológica sobre la declarada, piezas claves de la concepción clásica del contrato. Lo anterior constituye el núcleo de la perspectiva subjetivista del contrato y del negocio jurídico, las cuales son piezas claves del contrato que calificamos como clásico.

A continuación, se mostrarán las bases de la denominada “teoría clásica”, sin pretender hacer una reconstrucción histórica de las diferentes instituciones jurídicas, sino evidenciar los fundamentos del contrato y las consecuencias que de ello se derivan en relación con su proceso de formación.

LA PERSPECTIVA CLÁSICA DEL CONTRATO Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

La expresión “subjetiva” da buena cuenta del contenido de esta perspectiva, en tanto pone el acento en el sujeto y, en particular, en su voluntad, de suerte que el contrato debe ser expresión de la voluntad libre y consciente del contratante, considerando su querer o fuero interno. Así, el contrato es el resultado de la voluntad, y en caso de duda sobre su contenido deberá buscarse lo querido por cada una de las partes para desentrañar su real significado5.

En términos de Juan Carlos Rezzónico, “según la teoría subjetiva […] el elemento esencial para el consentimiento es la voluntad interna del sujeto y constituye una plausible directiva de interpretación en actos de última voluntad”6. Gustavo Ordoqui, en igual orientación, señala que la teoría subjetiva atiende al acuerdo entre las partes, de suerte que lo fundamental es su voluntad real7.

El mismo criterio es compartido por Carlos Fernández Sessarego, quien asevera que, de acuerdo con la teoría subjetiva, la autonomía de los sujetos permite la creación de reglamentaciones en sus relaciones jurídicas, las cuales están basadas en el querer que es objeto de concreción a través de su exteriorización8.

El énfasis está en la intención, individual o colectiva, que da origen a la autorregulación de intereses y que, por tanto, es la única que permite la conformación del vínculo contractual. Sin embargo, esto no siempre fue así. Por ejemplo, el derecho romano carecía de una conceptualización relativa a la autonomía de la voluntad, pues para este derecho el nacimiento a la vida jurídica del contrato no era relevante, sino la relación en sí misma creada9, para lo cual era suficiente el agotamiento de los pasos señalados en la ley. Por ello, no se habla de consentimiento o de voluntades, sino simplemente de la eficacia jurídica de algunos contratos o pactos, así como de las acciones que tenían las partes para asegurar su cumplimiento10.

Sin embargo, la admisión de los contratos consensuales11 significó un reconocimiento remoto a lo que con posterioridad se llamaría autonomía de la voluntad, porque con ellos se dio pie para que los individuos autorregularan sus intereses con un mero acto de voluntad12, permitiendo que la noción de contrato descansara en el consentimiento de los interesados13.

Esta fue la primera fractura entre el contrato antiguo y sus posteriores desarrollos, al superarse el ritualismo como condición para su existencia y reconocerse el querer como fuente de obligaciones, dotándolo de un rango similar al de la ley. Se deja entonces de confundir la voluntad con su declaración, la decisión individual con su representación social, para viabilizar que el individuo se imponga sus propias regulaciones14. Llámese la atención sobre el hecho de que este cambio, al igual que el ahora experimentado –según explicaremos con posterioridad15–, obedece a la influencia de la economía en el derecho contractual.

La perspectiva clásica del contrato encuentra, como fundamento, dos importantes cambios en el pensamiento occidental: 1) una reinterpretación del valor de la palabra en el derecho canónico y 2) la asunción de la autonomía de la voluntad, con el racionalismo del siglo XVII como única limitación válida a la libertad individual.

El derecho canónico: la perspectiva moralista de la voluntad

Uno de los cambios fundamentales en las ideas occidentales generadoras de la teoría clásica del contrato fue de carácter religioso. El derecho canónico, a partir de los siglos XIV a XVI, y después del aumento del ritualismo por la influencia del derecho germano16, dio mayor valor a la voluntad, pues, a partir del juramento y el respeto a la palabra empeñada, se consideró que los sujetos podían obligarse por una mera declaración de su intención, so pena de comprometer su responsabilidad ante la divinidad. Este derecho, entonces, sustituyó el mayor valor asignado a la formalidad para darle prevalencia al consentimiento, bajo el entendido de que la moral imponía cumplir lo prometido.

Se volvió inadmisible desconocer los compromisos adquiridos, en tanto ello era equivalente a una mentira, pecado que podía comprometer la vida ultraterrena. Por tanto, la doctrina canónica “confirió un valor fundamental al consenso, imponiendo el deber de fidelidad a la palabra dada y el deber de veracidad”17, dando así lugar a las teorías moralistas de orden cristiano de la voluntad.

El contrato se reimpregnó de la voluntad, pero medida de forma ética o moral (religiosa), en tanto el desconocimiento de la palabra empeñada era una incorrección que debía ser objeto de sanción celestial por comportar una falta de actuación al estándar impuesto por la divinidad18 y a lo que era socialmente aceptable. Inicialmente, la vinculatoriedad del contrato se sujetó al hecho de “jurar”, esto es, de emitir una voluntad poniendo como testigo a Dios, pues ello comportaba un compromiso que era de irresoluble cumplimiento, so pena usar su santo nombre en vano.

Tal exigencia de juramento fue superada al estudiar con detenimiento las escrituras católicas, pues Jesucristo, en alguna de sus prédicas, prohibió jurar, lo que fue entendido por los jerarcas de la Iglesia católica como un reconocimiento a la veracidad de la simple expresión de palabra, pues para la divinidad tenía el mismo valor19. No fue ya necesario someterse al ritual del juramento: la simple palabra bastaba para adquirir un compromiso.

Saltar de aquí a la consensualidad, como criterio de formación de los contratos, fue un paso corto, pero complejo, ya que una cosa era la obligatoriedad de la palabra y otra la existencia de acciones para exigir el cumplimiento. Ello podía conducir a que la conducta fuera reprochada y susceptible de represión social, aunque se careciese de mecanismos judiciales de coacción, ratificando su contenido más moral que jurídico20.

El racionalismo: la autonomía como única limitante de la libertad individual

Fue el reconocimiento pleno de que el acuerdo de voluntades es el fundamento para la formación del contrato la base que permitió que los pensadores del siglo XVIII hablaran de la autonomía de la voluntad o autonomía privada.

El concepto autonomía de la voluntad adquirió un reconocimiento expreso con la Revolución francesa, y posteriormente se plasmó en el Código de Napoleón21. Allí las doctrinas liberales e individualistas encontraron el espacio para afirmar que el individuo, considerado en un plano de igualdad frente a los demás, tiene plena libertad para obligarse, siendo responsable de lo pactado22, 23.

Esta concepción, que podría denominarse racionalista, sostiene que el sujeto, en su capacidad de comprender sus actos y limitar sus actuaciones, puede emitir normas que gobiernen su comportamiento, ya que se tiene la confianza de que actuará para satisfacer sus necesidades en un plano de igualdad y ausencia de abusos.

Así, el contrato se asienta en la facultad otorgada a las personas para regular sus relaciones mutuas dentro de los más amplios límites24, constituyendo un requisito necesario para su nacimiento a la vida jurídica. En este sentido, el contrato debe entenderse como “un poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico”25, que por sí solo da lugar a la creación de normas o reglas subjetivas, paralelas o simbióticas con las estatales26, y donde el Estado tiene muy escasa capacidad de intervención27.

La teoría racionalista, entonces, se asienta sobre las siguientes premisas:

1. El querer individual tiene poder jurigéneo: los sujetos tienen la aptitud de crear normas jurídicas objetivas, que serán vinculantes para todos aquellos que han exteriorizado su querer28. Lo anterior puede hacerse a través de dos vías: 1) de leyes, en virtud de la delegación que hacen de dicha potestad al órgano legislativo designado para ello, y 2) de contratos, a consecuencia de un poder directo sobre los actos particulares y que solo interesan a los que en ellos se traban29. Esto parte de la consideración de que “el hombre es libre por esencia y no se puede obligar sino por su propia voluntad. Es, por tanto, la voluntad individual la fuente única y autónoma de la ley”30. En tal sentido, la autonomía de la voluntad tiene una naturaleza preestatal, pues los individuos disponen de ella antes y más allá de la existencia de los ordenamientos jurídicos estatales que, únicamente, la reconocen y, de ser el caso, le imponen límites aceptables31.

2. Todos los sujetos son iguales: la potencialidad atribuida a la voluntad se origina en el reconocimiento de que los sujetos se encuentran ubicados en un plano de igualdad, entendida en términos liberales burgueses, con idénticos derechos y reconocimiento por el ordenamiento jurídico. Ello garantiza que tomarán las decisiones que realmente desean y que al subordinarse a una regulación lo harían por su decisión individual. La igualdad fue uno de los pilares de las consignas liberales y revolucionarias, basadas en la idea de que todos los sujetos pueden autogobernarse en tanto son libres de decidirlo, pero al hacerlo deben asumir las consecuencias de sus actos32, lo que en materia contractual se traduce en el reconocimiento del principio pacta sunt servanda.

3. La voluntad de las partes es el elemento creador del contrato: el nacimiento a la vida jurídica del contrato se subordinó a que dos o más personas manifestasen su voluntad creadora de consecuencias jurídicas particulares33, con independencia de la existencia de otros elementos, pues estos últimos eran condiciones de la validez del negocio, pero no de su existencia. Por ello se afirma que “el elemento fundamental del contrato es la voluntad de las partes. Sin ella los demás elementos son inertes. Sin la voluntad manifestada, el contrato no crea, modifica ni extingue derechos […]”34.

4. Satisfacción de un interés o necesidad concreta: no se trata, claro está, de un consenso entre todos los autores, pero algunos, como Ihering y Bekker, señalaron que la voluntad, como realidad ontológica, no era suficiente para el contrato naciera a la vida jurídica, sino que se requería que con ella se buscara satisfacer un determinado interés o necesidad, pues ello direcciona y le da sentido al querer individual35. En el mismo sentido, Fernando Hinestrosa indica que no puede existir obligación si no existen razones valederas y suficientes para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento, voluntario o forzoso, de la prestación, ya que el derecho en sí mismo no tiene la potencialidad de obligar en tanto no exista una razón social, ética o políticamente relevante36. De hecho, el Código de Napoleón, en su artículo 1108, establecía que las condiciones esenciales para la validez del contrato eran el consentimiento, la capacidad, el objeto cierto base del acuerdo y la causa lícita de la obligación, reconociéndose que toda manifestación de voluntad, para alcanzar plena eficacia, debía buscar un objeto y una causa de su realización.

5. Lo justo es aquello que nace del acuerdo entre las partes: se considera que no existe mejor rasero para establecer lo conveniente de un vínculo que el acuerdo realizado entre los sujetos que en él intervienen y que pueden ponderar los beneficios y erogaciones a los que se comprometen. La frase célebre de Fouillée resume el entendimiento: “qui dit contractuel, dit juste” (hablar de contrato es hablar de justicia)37. Son contundentes las palabras de Arturo Alessandri Rodríguez sobre la materia: “El principio de la autonomía de la voluntad es la aplicación en materia contractual de las doctrinas liberales e individualistas proclamadas por la Revolución francesa […], siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de las voluntades entre personas colocadas en un perfecto pie de igualdad jurídica, no puede ser fuente de abusos ni engendrar ninguna injusticia”38.

6. La autonomía de la voluntad es la máxima expresión de la libertad contractual, por lo que los límites legales o morales son excepcionales: la autonomía de la voluntad permite a los individuos autorregular sus intereses conforme a sus decisiones, sin injerencias o intervenciones externas39. Solo a través de ella, los individuos pueden definir qué es lo que más conviene a sus intereses y actuar en concordancia. Por ello la existencia de límites legales o morales a la autonomía de la voluntad es admitida, siempre que conserve un carácter excepcional y que su aplicación se someta a reglas eminentemente objetivas que busquen salvaguardar el interés general40. En este sentido, Jeremías Bentham consideraba a los individuos los mejores jueces de sus intereses, y, por tanto, debía el derecho permitir su actuar con la mayor latitud posible e intervenir solamente para impedir conductas abusivas de unos frente a otros41. La irrupción injustificada en la voluntad de los sujetos era considerada un atentado contra su propia individualidad, por lo que las intervenciones legislativas debían ser estrictamente necesarias y en casos límite, de suerte que se justificara socialmente cercenar el poder normativo reconocido a los particulares. Figuras tales como la lesión enorme, en un primer momento, fueron eliminadas del ordenamiento jurídico, aunque rápidamente se restablecieron para garantizar un mínimo de justicia que se consideraba deseable en los vínculos contractuales42. La ley debía tener un papel eminentemente pasivo, pues su labor debía limitarse a verificar la existencia de una verdadera voluntad y, en caso de duda, entrar a interpretarla privilegiando la intención, así como sancionar la desatención de los deberes contractualmente adquiridos43.

Esta teoría permeó la mayoría de las codificaciones del sistema continental, particularmente las latinoamericanas44. En la colombiana, sin embargo, existe una discusión en torno a la influencia del Código de Napoleón en los trabajos de Andrés Bello y, por tanto, en nuestro código. Por una parte, algunos –como Eduardo Rodríguez Piñeres45, Edmond Champeau, Antonio José Uribe y, más recientemente, Diego López Medina– consideran que el Código Civil de Bello es una adaptación del Código Civil francés o, en el caso del último autor citado, un trasplante46. Por otro lado, otros autores –encabezados por Arturo Valencia Zea– consideran que el Código francés de 1804 fue solo una, entre muchas, de las fuentes tenidas en cuenta por Bello en la redacción del Código. Particularmente, señala Valencia Zea, es en lo relativo a los contratos y obligaciones donde se acentúa la influencia francesa en el Código chileno47.

CRISIS DEL DOGMA DE LA VOLUNTAD

El desarrollo exacerbado de la voluntad individual llevó a prohijar una verdadera crisis de la voluntad, ya que no tardaron en aparecer prácticas abusivas, reveladas en mercados cada vez más industrializados, masificados e internacionalizados, que ponían en evidencia que el hombre podía convertirse en depredador de los demás congéneres48. Fernando Cancino señala que “tamaño desbordamiento del poder autorregulador del interés particular […] aparejó esa especie de ‘libertinaje jurídico-político’ engendrado por la Revolución de 1789, después de la cual, la pomposa autonomía racionalista se va autodestruyendo hasta verse casi aniquilada en la época de las grandes conflagraciones mundiales y aun durante la inmediata postguerra de 1945”49.

Es que en aplicación de la teoría racionalista se exacerbó la voluntad como suprema fuente creadora de derecho objetivo, dejando el vínculo contractual en manos de los contratantes, quienes no conocían más restricciones que su propio querer y algunas pocas limitaciones consagradas en normas de orden público50. Este sistema seguramente sería adecuado si los supuestos en que se basaba correspondieran a la realidad, esto es, que las partes ciertamente estuvieran en un plano de igualdad al momento de negociar y que la voluntad dependiera exclusivamente del querer y no de condicionamientos externos, lo que resulta simplemente precario en cualquier sociedad organizada, donde las clases sociales, el poder económico, el acceso a la información, la resistencia a los riesgos, etc., son elementos que inciden directamente en el poder de negociación y en las cláusulas convenidas en los instrumentos contractuales.

Las codificaciones napoleónicas resultan insuficientes para hacer frente a las realidades de la sociedad derivadas del proceso de industrialización, ya que la base igualitaria del contrato cada vez resultaba ser más ilusoria frente al desequilibrio económico e informativo que naturalmente se presenta en sistemas económicos basados en la acumulación. Por ello, derivadas de nuevas concepciones del derecho y en respuesta a la incapacidad de la concepción clásica de la autonomía de la voluntad, surgieron corrientes que resignificaron el valor de la voluntad en la conformación de los contratos.

Así, se explicará en las siguientes páginas el contenido de las perspectivas normativistas, solidaristas y críticas de la voluntad. Estas teorías, por diversos motivos, generaron críticas que luego dieron lugar –con la crisis del subjetivismo– a lo que se conocerá como la perspectiva objetivista del contrato.

El normativismo kelseniano

Con la consolidación de la teoría positivista del derecho, impulsada por el jurista Hans Kelsen, comienza a hablarse de un nuevo concepto de autonomía de la voluntad que podríamos denominar normativista, cuyo eje ya no está en el poder jurigéneo de la voluntad sino en el reconocimiento que la ley hace de esta, lo que justifica la existencia de límites impuestos sobre el querer individual. Kelsen, refiriéndose a la materia, señaló:

En un contrato acuerdan las partes contratantes el deber de comportarse recíprocamente de determinada manera. Este deber es el sentido subjetivo del acto en que se da el negocio jurídico, pero también constituye su sentido objetivo, es decir, este acto es un hecho productor de normas jurídicas, en tanto y en cuanto el orden jurídico otorgue a ese hecho esa calidad, y se la otorga en tanto hace de la realización del hecho del negocio jurídico, junto con una conducta contraria a él, condición de la sanción civil. Al establecer el orden jurídico al negocio jurídico como un hecho productor de derecho, autoriza a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recíprocas, en el marco de las normas jurídicas generales producidas por vía de legislación o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurídico.51

Este entendimiento supone una reformulación del concepto de la autonomía de la voluntad, al señalar que ontológicamente carece de capacidad normativa, como parecía entenderlo la teoría racionalista clásica, en tanto su contenido depende del reconocimiento efectuado por el ordenamiento jurídico, el cual le sirve de marco general y, a su vez, de límite a la actividad individual.

Es el orden jurídico el que faculta a los interesados para que puedan crear sus propias normas jurídicas, siempre dentro del espectro de las normas generales y de la costumbre aplicable al caso52. No es la voluntad de los contratantes la que forma el negocio jurídico, sino que previamente se requiere que el ordenamiento legal faculte a los particulares para lograr este resultado.

Los siguientes son los rasgos distintivos de la teoría normativista de corte kelseniano:

1. El poder jurigéneo de la voluntad se encuentra condicionado por su reconocimiento legal. El contrato es fuente de obligaciones en virtud de que el ordenamiento jurídico le reconoce a la autonomía de voluntad un poder jurigéneo. Por tanto, dicha voluntad carece, por sí misma, de la facultad de crear normas particulares, sino que se exige una norma que así lo establezca. Luego, la autonomía de la voluntad se encuentra condicionada al reconocimiento que las normas legales superiores realicen de ella53, siendo el contrato un verdadero acto de delegación de una norma superior que entrega a los particulares la posibilidad de crear reglas subjetivas de carácter vinculante para los sujetos que intervienen en su producción y, excepcionalmente, para terceros54. La voluntad por sí misma carece de la aptitud de dar vida a vínculos contractuales, sino que para ello requiere la permisión expresa de la ley. Claro está, la exteriorización de la voluntad es una condición necesaria del contrato, pero no suficiente55. Solo habrá contrato, entonces, cuando la ley así lo permita y siempre que exista voluntad de las partes debidamente exteriorizada.

2. La autonomía de la voluntad se encuentra subordinada por el derecho objetivo. Como producto social, el derecho objetivo condiciona los derechos subjetivos, entre ellos la posibilidad de crear normas contractuales en virtud de la autonomía de la voluntad, por lo que entre ellas existe un plano de subordinación y nunca de igualdad56. El contrato, en manera alguna, puede equipararse a la ley, ya que existe una clara relación de sometimiento de aquel a esta, que le sirve de límite y le da contenido.

3. El contrato se forma con la confluencia de una oferta y una aceptación válidas. Previa autorización legal para poder hacerlo, el contrato se forma en el momento en que confluyen una oferta y una aceptación, siempre que esta última se emita durante el interregno legal en que aquella es vinculante para el oferente, aunque este desee revocarla o modificarla. En este sentido, “la aceptación de la oferta puede producir una norma que obliga al oferente, inclusive contra su voluntad”57. Sin aceptación, precedida de una oferta inequívoca, es imposible que pueda integrarse el acuerdo de voluntades que da nacimiento al contrato y que es reflejo de la autonomía de voluntad reconocida a los sujetos para crear normas particulares.

4. La tutela jurídica se encuentra sometida a su corrección de acuerdo con el derecho objetivo: no todo contrato es digno de tutela jurídica, sino solo aquellos que se ajustan a los mandatos legales que le sirven de soporte y que se consideran merecedores de protección por integrarse de forma correcta a las normas superiores58. De esta forma, “el contenido del contrato y sus efectos no son determinados ahora por el querer de los contratantes, sino por la ley, que cumple el deber de regular los intereses sociales”59.

Esta concepción (la normativista) de la autonomía de la voluntad tuvo mucha acogida y, en gran medida, sirvió como límite a la libertad que sin freno permitía la celebración de cualquier contrato con escasa posibilidad de injerencia regulatoria, pues sirvió para restringir el alcance de la autorregulación de intereses, para darle mayor relevancia a la ley como eje de la producción normativa entre los particulares.

Sin embargo, aplicar la teoría kelseniana con el alcance antes referido podría conducir a la supresión directa o indirecta de la voluntad individual. Nada obsta para que, desde una perspectiva que reconoce efectos a la voluntad solo si el ordenamiento jurídico se los brinda, se admita la posibilidad de suprimir la capacidad de celebrar contratos o se le impongan a los sujetos tales cargas o requisitos que hagan inviable su utilización. Claramente sería un atentado contra la libertad básica de los individuos para autorregular sus intereses, cuando, con el ascenso de una perspectiva universal de los derechos humanos, hay ámbitos de la libertad humana que escapan del poder regulatorio de los estados. Más aún, pareciese posible –bajo una perspectiva radicalmente positivista–que los límites contractuales estén en manos de una autoridad regulatoria sin control alguno, algo que a todas luces no puede ser admitido en sociedades democráticas.

Teorías solidaristas

Una vez admitido el carácter limitado de la autonomía de la voluntad, y gracias a la influencia de las teorías sociales del derecho, comienzan a formularse las visiones solidaristas o altruistas de la autonomía de la voluntad, basadas en la necesidad de que el contrato no solo sirva a los intereses individuales, sino que satisfaga exigencias más generales y, en cierto sentido, armónicas con el interés general que subyace a la participación en una comunidad política.

El vínculo contractual dejó de ser considerado un campo de batalla donde los contratantes luchaban ferozmente por obtener el mayor beneficio, aunque ello supusiera sacrificar las legítimas expectativas de su contraparte, como lo pensaron los clásicos, para ser visto como un mecanismo que permite conciliar intereses individuales y encauzarlos hacia una finalidad común que es requerida para el mantenimiento de la sociedad60.

El contrato no es un enfrentamiento de intereses, sino una unión de intereses en torno a una finalidad común donde debe primar la simpatía y la sociabilidad61. De allí el calificativo de solidarista, usado para denotar que el contrato no se reduce a la voluntad, sino que el mismo es el nicho para que la solidaridad, la ayuda y el apoyo logren una relación justa entre las partes, con una fuerte intervención en los casos en que no se alcance tal cometido.

Son características de esta visión:

1. El contrato puede ser un instrumento de las políticas públicas: el contrato no puede considerarse un medio destinado exclusivamente a la satisfacción de intereses individuales o “egoístas”, ya que debe servir como instrumento de política pública para alcanzar finalidades que le interesan a la sociedad y que imponen la intervención estatal en la órbita individual62.

2. El interés público es un limitante legítimo del interés privado: si bien la voluntad individual es capaz de generar obligaciones, en virtud de la autodeterminación de intereses privados, también debe admitirse que existen otras obligaciones impuestas por la comunidad política (interés general), las cuales buscan proteger a los contratantes que se encuentran en situaciones de desigualdad o intervenir en vínculos contractuales de especial relevancia en el contexto social63. Esto se debe a que el capitalismo mostró que en muchos contratos una parte impone las condiciones negociales a las demás64, frente a lo cual el interés público tiene capacidad de injerencia para salvaguardar a todos aquellos que demandan o consumen el mismo bien o servicio, y dicha injerencia tiene como consecuencia que el contrato surtirá efectos que van más allá de lo pactado.

3. Interdependencia entre la voluntad individual y la general: la voluntad individual en manera alguna resulta sustituida por la voluntad general, pero entre ellas sí se teje una recíproca dependencia por la cual la primera encuentra límites en esta última, pues le impone “sacrificios” (cargas) que se estiman necesarios para el correcto funcionamiento de la sociedad65. Visiones más radicales consideraron que los efectos del contrato no podían depender de la voluntad de los sujetos, pues debían pasar por el tamiz de la solidaridad social66. En otras palabras, al margen de que el contrato pueda nacer de la voluntad de las partes, una vez se perfecciona se despersonaliza en sus consecuencias para admitir una estricta intervención en ellas que permita salvaguardar valores propios de la solidaridad social, la cual es condición para el correcto funcionamiento de la sociedad.

4. Carácter imperativo de la buena fe: la justicia debe estar inmersa en el contenido del contrato, en directa aplicación de deberes morales derivados del principio de buena fe67, de suerte que la equivalencia de las prestaciones, la prohibición del abuso de la posición contractual dominante, y el reconocimiento de límites derivados de la moral social son reglas de plena aplicación a los vínculos contractuales. Lo convenido no es “necesariamente” lo justo, como se propugnó en la teoría clásica, sino que lo justo deviene de un análisis extracontractual, el cual impone verificar aspectos morales propios de cualquier relación jurídica, tales como el tipo de relación que tienen las partes, la equivalencia de las prestaciones, el límite al ejercicio de los derechos, la exigencia de la buena fe y la finalidad socioeconómica del contrato68. El contenido del contrato, entonces, “se complementa con las directrices normativas de la autonomía, las cláusulas generales, el solidarismo contractual, las pautas de equilibrio, proporcionalidad, utilidad, exclusión del abuso y las obligaciones contiguas, sin reducirse estrictamente a lo escrito o acordado […]. El Estado puede establecer un contenido mínimo legalmente impuesto, por ius cogens”69.

5. Existencia de deberes derivados de la buena fe y la solidaridad: las obligaciones del contrato no se limitan a las expresamente pactadas por las partes, ni a las que se incorporan de forma natural para llenar los vacíos contractuales en virtud de normas supletivas de la voluntad, sino que existen otros deberes, derivados de la solidaridad y la buena fe, que resultan más importantes y decisivos que los anteriores, en tanto condicionan y facilitan la ejecución de aquellos70. Se encontraron deberes de cooperación, información, conservación, lealtad, etc. que son de obligatoria observancia y que garantizan la recta y adecuada ejecución del contrato, por lo que su inobservancia permitirá la intervención estatal para restablecer la finalidad del vínculo contractual. “Consagrar la libertad de contratar con la única exigencia de que ni el objeto, ni la causa de la obligación sean ilícitos, sería en realidad permitir la explotación del hombre, hecho que la moral reprueba […]. Para impedirla, la ley civil se esfuerza por asegurar por diferentes medios la lealtad del contrato”71.

6. Creación de instrumentos destinados a proteger la igualdad entre las partes: la mejor estrategia para proteger la solidaridad contractual es instaurar instrumentos que salvaguarden la igualdad de las partes, ya que al estar en un plano de equilibrio existe mayor probabilidad de que los acuerdos respondan a criterios de justicia. Dentro de tales institutos tiene especial relevancia la consagración de un fuerte catálogo de vicios del consentimiento, la prohibición del abuso de la posición contractual dominante y la interpretación contra proferente72. Versiones más modernas hablarán de la necesidad de una igualdad social, caracterizada por considerar la dignidad humana como base de cualquier proceso contractual, de suerte que el contrato sirva para hacer realidad el desarrollo de la personalidad individual y se impidan situaciones de abuso o explotación. Se busca alcanzar un equilibrio entre lo individual y lo social, cuyo punto de comienzo sea el respeto a la dignidad del otro, la cual no puede ser soslayada en virtud de pacto o convenio alguno73.

El solidarismo sigue irrigando el contrato y, en cierta medida, es la base de muchas de las instituciones que actualmente han penetrado la concepción clásica del contrato para actualizarla y permitir que responda a las necesidades de una sociedad masificada y despersonalizada. Aquí encontramos la raíz más fuerte de la objetividad contractual o la teoría objetiva del contrato, la cual servirá de base para superar muchas de las dificultades del proceso de formación del contrato basado en concepciones subjetivas, como se explicará en los siguientes capítulos de este trabajo.

Teorías críticas

De forma paralela al solidarismo, se desarrollan teorías que propugnaron porque la autonomía de la voluntad se considerara no solo a partir de la intención del interesado, sino incluyendo el contexto de su manifestación, de suerte que se tengan en cuenta las consecuencias del querer en el caso en concreto y los factores que influyen en él.

La voluntad, entonces, no es una mera manifestación interior, sino que está condicionada o conducida por factores exógenos, los cuales son realmente la base del contrato, por lo que debe suprimirse el primero de los conceptos y buscar su sustitución por uno más adecuado al campo económico o social en que se inserta y que dé real cuenta de la fuente del vínculo negocial (la necesidad, la pasión, el poder, etc.)74.

El autor Eduardo Hernando Nieto, citando a Ferdinand Tönnies, sostiene que

las sociedades modernas son fruto del contrato mientras que las comunidades antiguas lo eran del estatus […]. Así pues, si la modernidad no era otra cosa que la aparición de la autonomía individual y del sujeto de poder, entonces se entendía fácilmente el nexo con el derecho civil, esto es, con el derecho de la ciudad y con las relaciones que nacían dentro del espacio en el que se ligaban a las cosas con las personas y tampoco podía dejarse de lado el hecho de que el contrato también era el elemento central del mercado y la economía capitalista, en tanto que sus obligaciones emanaban del libre consentimiento, esto es, de la elección… los miembros de los estudios de crítica legal reconocían esta realidad de la modernidad, discrepaban abiertamente de las bondades y ventajas del nuevo ordenamiento legal […]. En este sentido, se entendía que el derecho moderno encarnaba a la razón en tanto que el poder representaba lo irracional y lo que se mueve por las emociones, valores o pasiones”75.

Dentro de toda la variedad de las teorías críticas, podemos encontrar los siguientes planteamientos comunes:

1. El contrato es un instrumento de poder: los críticos piensan que el establecimiento de relaciones contractuales es un mecanismo del cual se vale el poder para imponer políticas sociales a personas que se han visto vinculadas muchas veces sin voluntad de hacerlo, o con una voluntad diferente a la pretendida por la regulación. Es que el contrato pocas veces se origina en un explícito acuerdo de voluntades, ya que en muchos casos deviene de una imposición, y en ambos casos, las consideraciones de justicia y política pública priman sobre las reales implicaciones del acuerdo. Néstor de Buen Lozano, por ejemplo, al explicar la influencia de la escuela solidarista y del marxismo en el contrato, señala que “el concepto de libertad y de derecho subjetivo, ceden su lugar a la función social. El hombre ya no es libre de no hacer nada. Debe ejercitar su derecho para cumplir la meta suprema del mismo que es el beneficio común […]. Su libertad cede frente al interés colectivo”76.

2. Irresoluble indefinición del contrato: su fundamento no se encuentra en la voluntad, como se ha querido mostrar, sino que obedece a condicionamientos extracontractuales que definen su contenido y permiten su utilización para fines que las partes desconocen, o carecen de conciencia para comprender. Por ejemplo, Duncan Kennedy había puesto sobre el tapete el hecho de que el exacerbado individualismo que sustentaba las reglas contractuales se encuentra en una irremediable contradicción con la visión altruista del derecho, sin que el juez pueda superar esta disyuntiva, sino simplemente inclinarse por una de ellas77, lo que evidencia la debilidad del concepto y su contradicción interna imposible de superar78.

3. Agotamiento del concepto de contrato: el término “contrato” debe ser sustituido por uno que realmente refleje el contenido de los vínculos contractuales, ya que el contrato dejó de ser expresión de la voluntad para obedecer a otras variables, como relaciones reglamentarias, vínculos de adhesión, negocios por necesidad o forzosos, etc. Fenómenos como la despersonalización de las relaciones económicas, la automatización de la contratación, la proliferación de posiciones contractuales dominantes, y la supresión del periodo de negociación del contrato ponen de presente que el contrato no es reflejo de un querer manifiesto de autorregularse, sino expresión de meras necesidades, condicionamientos o imposiciones79. El contrato no nacerá por el acuerdo de voluntades, sino que dependerá de mandatos regulatorios o simple satisfacción de necesidades. Citando in extenso a Néstor de Buen Lozano, después de analizar con detenimiento cómo el contrato se ha sometido a diferentes injerencias, él concluye que:

Etimológica y jurídicamente el contrato es, sobre todas las cosas, un acuerdo espontáneo de voluntades, y donde no existe ese acuerdo, no puede hablarse de contrato […]. Se explica esta decadencia en función de que el sustratum para la vida del contrato, se ha disgregado. El liberalismo, como fenómeno político, económico y jurídico, está dejando su lugar a una tendencia social que exige su propio lenguaje jurídico. De ahí que sea sorprendente encontrar en las legislaciones socialistas, una terminología totalmente inadecuada […]. ¿Cuál será el destino del contrato? Radbruch ha dicho que todo régimen social, cualquiera que sea la tendencia en que se sustente, deja un margen, en ocasiones muy reducido, al juego de la libertad de los hombres. El contrato, figura predominantemente liberal, deberá vivir en ese ámbito pequeño que la sociedad actual deja a la libertad humana. Después de haber sido considerado, inclusive, como el acto creador del estado, cuando en el siglo XVIII Juan Jacobo Rousseau dio forma a la figura del contrato social, el contrato se ha visto convertido, y lo será aún más, según el paso del tiempo, en un modesto instrumento del derecho y, tal vez en un futuro inmediato, solamente en una reliquia histórica.80

4. Inexistencia de igualdad entre las partes: los vínculos contractuales no se forman y mucho menos se ejecutan en virtud de la libertad individual, pues cuando se está en presencia de relaciones “no paritarias”, esto es, aquellas en las que una parte tiene un poder de imposición, realmente responden a la diferencia de poderes y a la victoria que este tiene sobre su contraparte. El contrato, más que el campo en el cual se concilian intereses contrapuestos para lograr una finalidad común es un lugar deshumanizado donde uno de los contratantes busca imponerse sobre el otro, logrando el mayor beneficio, aunque ello suponga el aprovechamiento de los demás, lo que se maximiza en los eventos de posiciones contractuales dominantes, pues la parte fuerte tomará ventaja de su condición para lograr los mayores beneficios81.

Reinterpretación del concepto de autonomía de la voluntad

La coexistencia de las teorías racionalistas clásicas, normativistas, solidaristas y críticas llevó a replantear el concepto de autonomía de voluntad, el cual se mostró insuficiente para comprender el sustrato último del contrato, pues es claro que a partir de la intervención estatal esta figura dejó de ser expresión exclusiva de los contratantes, para convertirse en una mixtura entre autorregulación e imposición normativa o moral, que en sí misma se contrapone a un señorío sobre su patrimonio.

La crítica a la noción de autonomía de la voluntad no se hizo esperar82. ¿Qué es lo autónomo? No es la voluntad sino el sujeto que expresa su querer; “querer” que se encuentra inserto en un contexto que lo condiciona e influye. ¿Qué es la voluntad? Es el simple reflejo de algo que se desea o necesita; sin embargo, en sociedades industrializadas, despersonalizadas y con mercados masivos, los sujetos actúan movidos por deseos socialmente impuestos y que no obedecen a una racionalidad individual, por lo que mal podría pensarse que existe autonomía83, como sucede con los contratos forzosos o los vínculos de adhesión, no obstante, lo cual siguen considerándose verdaderos contratos.

La primera solución a estas críticas fue complementar la expresión “autonomía de la voluntad” con las de “autonomía privada” o “autonomía individual”, las cuales simplemente fueron utilizadas como sinónimos, para indicar que el sujeto es el que posee la facultad de autorregular sus intereses a través de manifestaciones de su querer (de su libertad)84. Así, se quita relevancia al concepto de “voluntad” y se deja vislumbrar que el sujeto no necesariamente se mueve por decisiones racionales individuales, sino que pueden concurrir en su interior otros elementos (condicionamiento o necesidades), que le exceden pero que en manera alguna impiden la configuración de vínculos contractuales de obligatoria observancia.

Ya no interesará el acuerdo, entendido como la concordancia de voluntades de los contratantes, sino el nacimiento de obligaciones en virtud de la configuración de un contrato, el cual puede nacer de comportamientos, manifestaciones, necesidades, etc., siempre que estas se originen en una decisión individual de querer hacerlo85. La autonomía privada busca superar la idea de la prevalencia del querer subjetivo, en tanto lo relevante no es la voluntad, sino la declaración o exteriorización, la cual es fundamental para que el contrato nazca a la vida jurídica86.

La segunda solución consistió en asentar la autonomía individual en el concepto de libertad, entendida como una potencialidad para contratar o no hacerlo, la cual se hacía evidente al momento en que había una exteriorización del deseo interno en orden a producir consecuencias jurídicas87. La libertad se vuelve el sustrato de la autonomía, en el sentido de que aquella es la potencialidad para contratar y la autonomía es la potestad de configurar los vínculos contractuales88. La libertad permitirá celebrar o no contratos, mientras que la autonomía será la que determine el contenido y la forma de los contratos89.

Para que el contrato nazca a la vida jurídica bastará la libertad, aunque la autonomía se encuentra reducida o intervenida, salvaguardándose así el fundamento básico de las teorías subjetivas: que siempre se requiere una exteriorización de un querer para que el contrato nazca a la vida jurídica. Esto porque “el derecho de este siglo ha ido disminuyendo cada vez más el poder de la voluntad […], pese a esas leyes restrictivas, la autonomía de la voluntad sigue siendo el resorte que mueve el derecho privado, es la expresión de la personalidad humana y no podrá, en consecuencia, desaparecer jamás”90.

Así comienza un lento y continuo proceso que busca insertar el concepto autonomía de la voluntad dentro de uno más comprensivo denominado libertad de contratación91, bajo la consideración de que, en sociedades contemporáneas, no es posible sostener, como se hizo en el período de la Revolución francesa, que los sujetos cuentan con plena libertad de estipular todas las reglas que regirán su relación, sino que en muchos casos se entenderá que existe libertad cuando se tiene la potestad de decidir si se contrata o no, aunque ello suponga consentir para someterse a las reglas que son dispuestas por el otro contratante a través de contratos predispuestos92.

Al admitirse la existencia de contratos predispuestos, en los cuales el adherente o aceptante se limita a consentir en lo que la contraparte ha determinado, es claro que bastará con esta potestad de aceptar o no para entender que existe voluntad contractual, al margen de que se carezca de otros atributos como la potestad de definir el contenido contractual o escoger el tipo contractual93. Señala el tratadista Pietro Rescigno:

La producción masiva conduce a una sustancial falta de libertad contractual, en el sentido de libre determinación del contenido, también por fuera de los contratos concluidos mediante módulos y formularios y de las condiciones generales del contrato; y comporta falta de libertad no solo en el nivel del consumidor que es alcanzado por los productores en la última fase de la distribución. Es una constatación antigua aquella según la cual la autonomía contractual, en la plenitud de sus modos de manifestarse, es hipótesis de escuela. Aun si se la reduce a los aspectos de la libertad de contratar (el si estipular o no) y de la libertad de determinar el contenido del contrato, la actual fenomenología del contrato presenta una vastísima gama de figuras respecto de las cuales se advierte el distanciamiento de la idea tradicional de la autonomía negocial y sin embargo se considera que el nombre (y, en cierta medida, la disciplina) todavía tiene razón de utilizarse.94

Por ello, compilaciones contemporáneas en materia contractual, como son los Principios de la Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales –que si bien no constituyen regulaciones en sentido estricto, sí son parte de la lex mercatoria internacional95– evitan hacer referencia a la autonomía de la voluntad y acogen el principio de libertad de contratación, según el cual las partes se encuentran dotadas de la libertad para celebrar o no los contratos y, consecuentemente, establecer su contenido. En el comentario oficial de esta compilación se advierte que “los comerciantes gozan del derecho a decidir libremente a quién ofrecer sus mercaderías o servicios y por quién quieren ser abastecidos, también tienen libertad para acordar los términos de cada una de sus operaciones”96.

En el mismo sentido, el artículo 1.102 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Principios Lando) utiliza la expresión “libertad de contratación” para referirse a la potestad que tienen las partes de dar vida jurídica a contratos y determinar su contenido97, evitándose utilizar la locución “autonomía de la voluntad”, por las implicaciones negativas que de ella podían derivarse. Al respecto, explica el profesor Luis Díez-Picazo:

No es inoportuno llamar la atención sobre la terminología. Libertad contractual o libertad de contratar, nos resulta indiscutiblemente familiar, pero entre nosotros comparte el ámbito de discusión con la idea de autonomía de la voluntad o autonomía privada. Parece, lógicamente, que una y otra regla sean perfectamente compatibles, porque libertad contractual no es solo libertad, sino que es libertad para ejercer la autonomía o, dicho de otro modo, libertad para perder la libertad quedando la persona vinculada mediante la creación de obligaciones. Sin embargo, la idea de autonomía, sobre todo cuando se habla, como era frecuente en la doctrina francesa y entre nosotros, de autonomía de la voluntad, se encontraba teñida por una gran dosis de voluntarismo jurídico, procedente, como tantas otras cosas según hemos dicho ya, de las doctrinas del Derecho natural racionalista que acostumbran a presentar al contrato como la obra a la vez maravillosa y un poco mística de la voluntad de las partes. En este sentido, parece preferible la idea de libertad contractual.98

Más aún, el Código de los Contratos de la Academia Iusprivatista Europea (Código de Pavía, artículo 2), si bien utiliza la expresión “autonomía”, no se refiere a la voluntad individual, sino a la libertad para determinar el contenido de los contratos dentro de los límites impuestos por el orden público y las buenas costumbres, denominándola “autonomía contractual”.

Es de advertir que las tres compilaciones antes referidas (Principios Unidroit, Principios Lando y Código de Pavía) representan la doctrina más autorizada y moderna sobre la materia contractual internacional99, por lo que no puede pasarse por alto que todas pretendan superar de forma definitiva la “autonomía de la voluntad” para dar paso a un concepto más expresivo de la contratación contemporánea, como es la existencia de una libertad que puede ser reducida o ampliada dependiendo del ámbito de aplicación100, dando así un claro mensaje sobre los rasgos de un nuevo derecho contractual lo suficientemente flexible y adecuado a las necesidades de nuestra sociedad actual101.

Pero ¿qué es la libertad de contratación? En una dimensión integral comprende cinco diferentes libertades102, a saber:

•Libertad de contratar. Se trata de la potestad de determinar si se desea o no celebrar el contrato, si se desea o no dar origen al vínculo negocial. Es la más básica de todas las libertades y fuente de la autonomía privada, pues es el único espacio que no puede ser intervenido por el Estado para imponer la celebración de vínculos contractuales103, salvo en casos realmente excepcionales, como sucede en materia de servicios públicos básicos.

•Libertad de selección. Se refiere a la posibilidad de establecer el sujeto con el cual se contratará y, por ende, a quién se obligue en virtud del vínculo negocial. La regla general es la libre selección, empero esta encuentra límites cuando se trata de contratos forzosos o cuando se vulneran mandatos fundamentales como la igualdad, por incurrir en una práctica discriminatoria104.

•Libertad de determinación del tipo contractual. Es la potencialidad de seleccionar, del catálogo de tipos contractuales dispuesto por el legislador, aquel que mejor se ajuste a las necesidades de las partes y les permita satisfacer sus intereses socioeconómicos. Es usual que corresponda a los contratantes determinar el modelo contractual que les resulte más conveniente, sin embargo, ello encuentra sus límites en materia de contratos normados o sujetos a normas imperativas105.

•Libertad de modificación del tipo contractual. Potencialidad de pactar reglas que difieren del modelo dispuesto por el regulador, como normas supletivas de la voluntad, siempre que estas no constituyan una práctica abusiva o desnaturalicen la finalidad del contrato106.

•Y Libertad de creación de nuevos tipos contractuales. Se trata de la capacidad de acordar obligaciones en un esquema contractual no previsto por el legislador, sino que obedece a las necesidades de las partes y los intereses que pretenden satisfacer107.

La libertad contractual es, entonces, la potestad de la cual se inviste a los sujetos para determinar si celebran o no contratos, precisar la contraparte, establecer el tipo contractual, definir su contenido y, de ser el caso, crear nuevos tipos. En el caso concreto bastará que se presente por lo menos una de estas facultades para considerar que existe libertad contractual, sin que se requiera la presencia de todas ellas. Por ello, es contrato tanto el negocio celebrado entre consumidores que están en un plano de igualdad y definen todos sus elementos libremente (plenitud de libertad), como los contratos forzosos donde la única posibilidad que tiene el predisponente es modificar los elementos esenciales del negocio que son predefinidos por las normas imperativas (libertad de modificación).

Al reconocerse este carácter de libertad, se recordó que la autonomía de la voluntad podía ser entendida como un verdadero derecho fundamental, cuyas raíces realmente se encuentran en el reconocimiento de la libertad de autodeterminación consagrada en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (numeral iv)108 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 3109 y 6110). “En esta perspectiva, se considera que la libertad es anterior a la constitución misma del Estado, y que en la carta constituyente se ha plasmado la libertad de autodeterminación como un derecho fundamental del individuo”111.

Teniendo en cuenta lo presentado en este capítulo, surge la pregunta acerca de cuál es la base de la formación del contrato. Conforme a las teorías expuestas, los vínculos contractuales únicamente pueden nacer de un acto de libertad individual, el cual ha tenido un progresivo proceso de reducción:

1. Para los racionalistas la voluntad debe ser plena, por lo que la esencia del contrato está en el consentimiento pleno de las partes al contratar, solo limitado en casos excepcionales expresamente señalados en la ley.

2. Para los normativistas la voluntad está inserta en una pirámide normativa, donde la ley es el marco de la autonomía de los sujetos, de donde estos solo podrán hacer aquello autorizado por la ley.

3. Para los solidaristas la voluntad debe estar al servicio del bien común, donde encuentra su límite y finalidad, por lo que se encuentra limitada de forma general cuando deba protegerse un interés socialmente deseable.

4. Para los contemporáneos existirá libertad contractual siempre que, en cada caso concreto, el sujeto pueda hacer uso de por lo menos una de las libertades que la componen: de contratar o no, de selección del contratante, de determinación del tipo de contrato, de modificación del tipo y de creación de nuevos tipos.

Pasamos de un esquema de la mayor amplitud, donde los límites eran excepcionales y la libertad era total, a uno de completa reducción, que admite todo tipo de intervenciones o injerencias, sin que se llegue al extremo de suprimirse la voluntad, como lo pretendían algunos críticos, pues en todos los eventos se requiere de una manifestación del querer expresada en el ejercicio de una libertad individual. Por ello, estas teorías se conocieron con el rótulo de “subjetivas” en tanto ponen el acento en la “representación mental existente al concluir el negocio”112 sobre cualquier otra consideración, pues en este momento es en el que surge la autorregulación de intereses privados.

La razón de esto es que el querer, como ingrediente psicológico del contrato, está vinculado con el pensamiento de su titular, por lo que debe darse mayor peso al contenido (la voluntad) sobre el continente (la forma en que se revela)113, donde lo fundamental estará dado por el descubrimiento de la voluntad de las partes que realmente dio lugar al acuerdo de voluntades originador del contrato114.

¿Desaparecerá la voluntad? En su concepción racionalista no tiene otro futuro, pero en su dimensión de la autonomía contractual no desaparecerá, pues siempre se requerirá que los sujetos tengan un mínimo de autonomía para entender que son libres de ejercer su derecho a disponer de sus bienes o fuerza de trabajo. Empero, cada día se reducirá más el espacio de esa libertad, pues de otra forma no se podrán explicar fenómenos como los contratos de adhesión, los contratos forzosos, los contratos normados, los contratos formulario, etc., los cuales desafían permanentemente la idea de una plena voluntad y se conforman con un “mínimo” de libertad.

Teoría subjetiva: recepción en Colombia

La doctrina nacional tiene como piso común el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como elemento clave para el entendimiento del contrato y su formación115, en el sentido de que los vínculos contractuales nacen a la vida jurídica cuando confluye la voluntad de cada uno de los interesados, sin perjuicio de la admisión de límites propios del intervencionismo estatal, sobre todo en el campo económico y por razones sociales116.

Así, en el año 1926 Carlos Pareja sostenía que “los romanos entendían por consentimiento el acuerdo de las partes en la proposición que una de ellas hacia a la otra; este concepto se deduce de la definición de convención: acuerdo de varias voluntades para un mismo fin jurídico”, forma de comprender el contrato que consideraba aplicable a nuestro derecho a partir de una lectura armónica de las normas del Código Civil117. El contrato, entonces, solo podía derivarse de la autonomía de la voluntad de los sujetos que libremente llegaran a un consenso sobre los extremos negociales.

En el mismo sentido, Antonio Rocha aseveró que el consentimiento es la fuente de obligaciones, en cuanto que la voluntad es un elemento necesario para dar nacimiento al contrato, pues “no hay contrato si no ha habido un previo acuerdo de voluntades o si cada una de las partes no ha dado su asentimiento a un reglamento o una norma preestablecida”118.

De forma aún más directa, Juan Camargo, en 1919, señalaba que “siendo el consentimiento el acuerdo de las voluntades sobre un mismo fin, es claro que habrá consentimiento perfecto desde el instante en que realmente y sin llegar a duda las voluntades concurran; cuando coexistan la oferta y la aceptación; cuando hay querer recíproco de las partes sobre el objeto de la prestación”119. Tendencia que se mantiene en la obra de Álvaro Pérez Vives, quien aseveró que todo acto jurídico se inicia con una oferta y solo engendrará una situación jurídica concreta con la aceptación120, pues en este momento se configura el consentimiento base de la relación negocial.

Luis Enrique Cuervo, en 1929, enseñaba que la fuerza obligatoria de los contratos derivaba de nuestro deber de actuar con justicia frente a los demás y, por tanto, no ocasionarles ningún daño, lo que exige que una vez haya un acuerdo sobre un negocio las partes deben abstenerse de incumplirlo y subordinarse a aquello que hubieren consentido121.

La doctrina nacional clásica tomó como fundamento la visión subjetiva, pues puso a la voluntad como eje del contrato, bajo la consideración de que esta era indispensable para que el negocio jurídico naciera a la vida jurídica en el momento en que ambas partes, de forma libre y sin mayores injerencias que las derivadas del orden público, manifestaran su querer a través de una oferta y su correlativa aceptación. Sin voluntad se descarta cualquier forma contractual, pues la autorregulación de intereses supone un acto individual que solo puede provenir del poder jurigéneo reconocido a los sujetos.

Consideraciones similares se encuentran en autores recientes, tales como Jesús Ángel Linares Vesga, para quien el contrato es fruto de la autonomía de la voluntad y, en virtud de ella, las partes se subordinan a lo pactado libremente, una vez convergen una oferta y una aceptación122.

El autor Antonio Bohórquez Orduz rechaza, por ejemplo, la posibilidad de que un contrato se forme a partir de comportamientos, porque “existen relaciones jurídicas surgidas de los hechos, similares a ciertos contratos, pero sin que lleguen a configurarse como tales, pues no hay una específica y clara disposición de intereses en el sentido que los contratantes suelen emplear”123, salvaguardando así el peso de la autonomía de la voluntad como base del contrato.

El profesor Miguel Betancourt Rey precisó que la autonomía de la voluntad es una facultad que se otorga a los particulares para autorregularse, siendo el elemento “más esencial” del contrato. Sin embargo, advirtió que “a impulso de las ideas socialistas, el legislador introduce cada vez mayores límites a la autonomía. Pero en todo caso, no pudiéndose prescindirse de la autonomía ni siquiera en los regímenes socialistas, esta se mantiene como el principio más elemental del derecho privado”124.

El doctrinante Guillermo Ospina Fernández confirma esta tendencia al aseverar que el contrato es “el concurso real de las voluntades de dos o más personas encaminado a la creación de obligaciones. Esta fuente es, pues, un acto jurídico típico y caracterizado, puesto que sus efectos se producen debido a la voluntad de los agentes”125. Advierte que la autonomía de la voluntad es de la mayor aplicación en materia contractual, pues consiste en la atribución otorgada a los particulares para que puedan crear relaciones jurídicas a través del encuentro de voluntades de los contratantes para imponerse restricciones jurídicas y facultades correlativas126.

Jorge Suescún Melo propugna por el reconocimiento de la autonomía privada pero basado en el correcto entendimiento de que su fuerza jurigénea “no proviene de la voluntad de los contratantes sino del reconocimiento que les hace el ordenamiento jurídico”127, en tanto la doctrina clásica racionalista desconoció que en el Estado se originan todos los derechos subjetivos, incluyendo el de contratar.

José Manuel Gual Acosta parece fundir en un mismo concepto la autonomía de la voluntad con la libertad contractual, pues entiende que esta última equivale al poder de establecer la ley del contrato en el caso concreto, advirtiendo que, en todo caso, existen medidas de protección que limitan esa libertad128. William Namén Vargas es directo en referirse a la libertad de contratar integrada por las cinco libertades a que hace referencia la doctrina internacional, advirtiendo que en cada una de ellas se encuentran diferentes limitaciones derivadas de razones de interés público129.

Pero es que no podría ser de otra forma, pues el legislador patrio acogió, en el Código Civil (legislación nacional desde el año de 1887), la fórmula sacramental según la cual “las obligaciones nacen […] del concurso real de las voluntades de dos o más personas” (Código Civil, artículo 1494), dando así una evidente prevalencia a la autonomía de la voluntad como requisito indispensable para el nacimiento a la vida jurídica de los contratos, a través del procedimiento de la confluencia de la oferta y la aceptación130.

Esta posición claramente se encuentra reconocida en el artículo 1502 del Código Civil, el cual prescribe que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que consienta en dicho acto y declaración”, denotando con ello que la autonomía de la voluntad es la base del contrato y fundamento para que puedan obligarse las personas.

El Código de Comercio de 1971 confirmó esta visión al remitir al Código Civil en lo relativo a la formación de los contratos (artículo 822) e insistir en que el “contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (artículo 864).

Por ello, ante la claridad del sistema regulatorio los autores nacionales simplemente adhirieron, muchas de veces de forma acrítica, a la teoría subjetiva del contrato, manifestada en el férreo respeto a la autonomía de la voluntad; pero ¿a cuál de sus versiones? La doctrina ha recurrido a todas las versiones. Desde quienes omiten suministrar datos precisos (Juan Camargo), hasta quienes defienden el racionalismo francés (Ángel Linares), el normativismo kelseniano (Jorge Suescún Melo), la solidarista (Luis Enrique Cuervo, Miguel Betancourt Rey y, en cierto sentido, Guillermo Ospina) y la libertad contractual (William Namén Vargas y José Manuel Gual Acosta).

Sin embargo, en todos los casos es un punto coincidente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad sujeta a los límites del orden público y la moral social, como se infiere de una interpretación literal y sistemática de los mandatos aplicables a la materia, entre otros, los artículos 16, 1518, 1523, 1524, 1741 y 1742 del Código Civil, en concordancia con los artículos 105, 143, 824, 846 y 899 del Código de Comercio; los cuales son unánimes en reconocer que la voluntad es la base del contrato, siempre que esta se avenga con el orden público, la moral social y las buenas costumbres131.

Lamentablemente, nuestra regulación permaneció siendo tributaria de la teoría racionalista, con influencias del solidarismo, sin que se observara una evolución que era necesaria en virtud del cambio en el modelo contractual, amén de la evolución del sistema económico. Nuestros códigos Civil y de Comercio no tienen en cuenta la masificación de las relaciones económicas, la producción automatizada y robotizada, las nuevas formas de colocación de bienes y servicios, y la tecnificación de los objetos negociados, que en cierta medida llevan a que el contrato no sea expresión de un libre y voluntario cambio de voluntades, sino que es un instrumento que puede esconder una explotación de la parte contractual débil132.

Contemporáneamente, encontramos una tendencia que reconoce importancia a las nuevas realidades contractuales, para reclamar una revisión de las tendencias clásicas que logre una mejor explicación de los vínculos contractuales, pues la voluntad no tiene el papel que quiso reconocérsele desde el racionalismo, y menos aún es la base del contrato. Por ejemplo, doctrinantes como Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, años atrás, advertían sobre la existencia de dos procedimientos diferentes de formación del contrato: el instantáneo y el sucesivo, reclamando reglas especiales para cada uno de ellos133, aunque omitiendo, lamentablemente, el realizar un desarrollo completo del tema.

Jaime Alberto Arrubla Paucar advierte que el concepto de autonomía de la voluntad de corte racionalista no tiene asidero en una economía como la actual, siendo necesario adecuarlo a la realidad134. Similar apreciación efectúa Jorge Suescún Melo, para quien se puede hablar de una verdadera crisis de la autonomía de la voluntad, pues las bases sobre las cuales se construyó y asentó este concepto, como son la igualdad y la libertad, no tienen el mismo alcance en una economía de mercado caracterizada por la existencia de posiciones contractuales dominantes y contratos de adhesión.

Autores más categóricos, como Alejandro Duque Pérez, proponen una revisión del concepto de contrato para indicar que el mismo no puede limitarse a ser expresión de la voluntad, sino que al lado de esta debe reconocerse la adecuada satisfacción de las necesidades sociales connaturales al mismo, “siendo la suma de estas dos condiciones la que constituye el supuesto normativo que habrá de realizarse para el perfeccionamiento del contrato y consecuentemente la creación de normas particulares y concretas cuya fuente formal sea este”135.

De forma concordante, Fredy Andrei Herrera Osorio habla de la necesidad de una nueva noción de contrato contemporáneo, asentado en una balanza entre los conceptos de libertad de contratación y justicia contractual, “con una pérdida de importancia de la autonomía privada, para entrar a proteger a ciertas personas que se encuentran en una situación de desventaja frente a su contraparte, como sucede con los consumidores”136.

EL CONTRATO CONTEMPORÁNEO Y LA OBJETIVIDAD

La teoría contemporánea del contrato impone ir más allá del querer para admitir que los vínculos contractuales también se nutren de las expectativas razonables que las partes ponen en su contraparte. Por ello, debe considerarse el contexto social que los rodea, de suerte que el contrato esté abierto a la finalidad socioeconómica que debe satisfacer, aunque ello suponga morigerar la voluntad que le sirve de base y mirar los efectos que en la sociedad debe cumplir. Esta pretensión, no obstante, es incompatible con el entendimiento clásico del contrato, que le brinda más importancia a la voluntad que a su declaración.

En tal sentido, la teoría objetiva del negocio jurídico, que se enfoca en la declaración de la voluntad, permite alcanzar aquel objetivo de reducir la importancia de la voluntad en aras de alcanzar los fines sociales del contrato. Por ello, en el presente apartado se desarrollará la teoría objetiva del contrato y su aplicación y alcance en el derecho contemporáneo.

No debe olvidarse que la voluntad tiene un nuevo alcance en nuestros días y se encuentra en claro proceso de reducción. Para el predisponente de un contrato, por ejemplo, su voluntad carece de la proyección necesaria para determinar la persona con quien entablará sus vínculos contractuales, ya que, ante la masividad, no le es dable controlar la persona que finalmente aceptará su propuesta. Adicionalmente, para el adherente su voluntad se limita a la facultad de aceptar o rechazar las condiciones impuestas por el productor o proveedor137; más aún, ante la necesidad de un bien o servicio, carece de autonomía para decidir sobre la celebración del negocio jurídico, sin que por ello pueda concluirse que no nació a la vida jurídica138.

Esta nueva realidad nos lleva a la admisión de la teoría objetiva del contrato, particularmente para los contratos no paritarios139, en donde la autonomía de la voluntad tiene un contenido más reducido y se hace necesario acudir a la protección de la confianza del otro contratante para atribuir eficacia a las actuaciones que se hacen reconocibles a terceros140.

Al respecto, José Luis Monereo Pérez señala:

La posibilidad de dos o más personas de quedar jurídicamente obligadas por su propia iniciativa significa el reconocimiento del poder creador de la autonomía de la voluntad. Ese paradigma de libertad se rompe en los abundantes supuestos en que expresamente el esquema contractual se construye sobre una diversa posición de los sujetos contratantes […], en estos casos no existe propiamente negociación ni equilibrio de intereses entre los particulares, debido a la existencia de condiciones impuestas por el contratante más fuerte. Estas situaciones imponen, desde imperativos del constitucionalismo económico y social, el señalamiento de límites a la libertad de contratación.141

El debilitamiento de la autonomía de la voluntad solo puede ser compensado con el hecho de que las conductas o comportamientos de un sujeto deben ser ponderados de forma objetiva y sin miramientos a la intencionalidad, para atribuirles una calificación jurídica, de suerte que la formación, definición de contenidos y extinción de vínculos jurídicos no esté en manos de decisiones individuales caprichosas sino de la evaluación ponderada que de ellos hace la sociedad142.

Ya el tratadista Hans Kelsen había advertido que la creación de un vínculo negocial puede lograrse aún contra la voluntad del oferente143, denotando con ello que la base del contrato no puede afincarse exclusivamente en el acuerdo de voluntades, pues en algunas ocasiones el oferente se encuentra atado por la confianza depositada en su comportamiento.

En similar sentido, Karl Larenz sostiene que cualquier negocio jurídico tiene una “base objetiva, [esto es, el] conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato –sépanlo o no los contratantes–, ya que, de no ser así, no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendría ‘sentido, fin u objetivo’”144.

El insigne tratadista Massimo Bianca señala:

La superación del llamado dogma de la voluntad es hoy un hecho cumplido en el terreno del derecho positivo. La disciplina legislativa del contrato no hace depender la relevancia jurídica del acto de la realidad de la voluntad interna de las partes. El contrato no se valora como un fenómeno síquico, sino como un fenómeno social, esto es, que lo que importa es el valor objetivo que este fenómeno adquiera como acto de decisión mediante el cual las partes constituyen, extinguen o modifican una relación patrimonial.145

En el mismo sentido, el teórico del derecho François Ost, al referirse a la revalorización del período contractual, asevera que el contrato ha cambiado su centro de gravedad hacia elementos más objetivos, realistas e institucionales, donde la fuerza obligatoria del vínculo emana de su utilidad social y de conformidad con un mínimo de justicia contractual146.

No obstante, es Emilio Betti el mayor expositor de la teoría objetiva del contrato y del negocio jurídico. Para Betti, el negocio jurídico es aquel acto a través del cual los individuos regulan sus relaciones con otros y al que el derecho le otorga efectos jurídicos de acuerdo con su función económica y social. En tal sentido, la declaración no es una mera manifestación de una intención o estado de ánimo, sino una determinación de la conducta propia frente a la de los demás que tiene, por ello, carácter vinculante para quienes la emiten147.

Asimismo, Betti diferencia la teoría objetiva de la concepción clásica del negocio jurídico, en que la causa de este no reposa en la simple liberalidad de quien emite la declaración, sino que debe servir a una función económica y social, en tanto que solo si se encuentra dirigida a satisfacer fines valiosos para la comunidad y el ordenamiento será reconocida y se garantizará su sanción jurídica. Igualmente, se plantea la posibilidad de someter a una parte a las consecuencias perjudiciales de su declaración, derivadas de la confianza razonable suscitada en otros, “sin que se pueda siquiera considerar influyente en sentido contrario la prueba de que él no quisiese o pensase aquellas consecuencias”148. Así, la teoría objetiva permite imponer el cumplimiento, bajo ciertas circunstancias, de una declaración cuyos efectos no se pretendían, algo impensable bajo la perspectiva que defiende el dogma de la voluntad.

El objetivismo planteado por Betti presenta, en los términos de Luigi Cariota Ferrara149, las siguientes críticas a la concepción subjetiva de la voluntad:

•El dogma de la voluntad (el subjetivismo) no logra aprehender la esencia del negocio jurídico en tanto considera que esta se encuentra en la voluntad, cuando, en realidad, el núcleo del negocio jurídico (y del contrato, por supuesto) radica en su contenido normativo y en cómo regula el comportamiento de las partes.

•Se exagera la contribución de la voluntad en la producción de los efectos jurídicos del negocio jurídico, reduciendo la declaración a un mero instrumento de la voluntad.

•El concepto de voluntad es equívoco. A veces se entiende como el objeto del querer, en otras se identifica con la cosa que se declara y en ciertos casos con el proceso psíquico del querer. Bajo la noción de proceso psíquico, Betti afirma que se acaba con la declaración, reduciendo el negocio jurídico a una simple declaración de intención150.

•El dogma de la voluntad es insuficiente a la hora de explicar ciertas situaciones, necesitando la creación de ficciones que demuestran su “insinceridad constructiva”151. Por ejemplo, cuando se prescinde de la voluntad del declarante se recurre al concepto de voluntad presunta o presumible. En realidad, se recurre a este tipo de ficciones ocultando efectos derivados de situaciones objetivas previstas en la ley, como ocurre, por ejemplo, cuando se da efectos jurídicos a conductas –o a la ausencia de ellas en el caso del silencio– realizadas por un sujeto sin que sean precedidas por una declaración de voluntad. Igualmente, en el caso de las reglas de interpretación establecidas legalmente, el subjetivismo acude de manera ficticia a la voluntad presunta cuando, en efecto, lo que pretende la ley es establecer criterios objetivos de interpretación de la declaración.

•Bajo una concepción subjetivista son inexplicables ciertos fenómenos donde ocurre una separación clara entre la voluntad (entendida como un hecho psicológico actual) y los efectos jurídicos de la declaración. Por ejemplo, tal fenómeno ocurre, explica Cariota Ferrara, al entregarle efectos jurídicos al testamento sin que exista una voluntad actual emitida por una persona viva, incluso admitiendo la posibilidad de aplicarlo en caso de que el testador se haya arrepentido de lo declarado, pero no haya realizado las modificaciones en debida forma152.

Así, la perspectiva objetivista brinda mayor importancia a la declaración que a la voluntad que la genera. El elemento importante, entonces, al determinar los efectos jurídicos del negocio jurídico y el contrato es el contenido de la declaración y no la intención genuina de las partes. Por ello, esta perspectiva permite la interpretación de los contratos – bajo ciertas circunstancias– aun en contra de la voluntad de las partes.

En este orden de ideas, la aplicación de esta perspectiva es de particular importancia en la contratación contemporánea, donde los fines del contrato superan al simple desarrollo de la libertad de los individuos. El nuevo contexto contractual exige la consideración de elementos que exceden el querer de los interesados y que tienen su fuente en la naturaleza misma del vínculo o en su finalidad socioeconómica153. El contrato no debe interpretarse a partir de la vida anímica interior de los partícipes, sino que se trata de un acto con sentido: el operador jurídico deberá determinar cómo lo entendieron el declarante y el destinatario, considerando todas las circunstancias que permiten deducir una conclusión sobre la intención efectiva de ambos. Para esto se requiere averiguar hechos, las circunstancias conocidas por el destinatario y las que hubieran podido indicar su significado154.

La confianza en la apariencia se convierte en un valor central de la contratación contemporánea155, pues la forma en que los particulares se perciben mutuamente y la compresión generalizada que se realiza de sus actos cobran valor normativo, aunque ello exceda la realidad subjetiva que los llevó a contratar156. Las obligaciones que nacen del contrato no hunden sus raíces, necesariamente, en el aspecto subjetivo de la voluntad, ya que muchas de ellas se derivan de una consideración objetiva del vínculo, basada en la confianza y en las expectativas razonables de los sujetos vinculados157.

Tal cambio de concepción es vital para garantizar la efectividad del contrato como instrumento económico o de desplazamientos patrimoniales158, pues los sujetos mal podrían estar atados al vaivén de la intención subjetiva de los contratantes, que es de imposible determinación en casos de vínculos masivos o seriales, sino que, por el contrario, se requiere confiar en la interpretación socialmente aceptada del comportamiento, garantizando así la eficacia del vínculo contractual y la protección de la confianza en el tráfico comercial159.

LAS PERSPECTIVAS SUBJETIVA Y OBJETIVA EN LA ACTUALIDAD

De acuerdo con lo presentado hasta el momento, ¿estamos frente a la eliminación de la teoría subjetiva del contrato? La respuesta debe ser negativa, pues la voluntad sigue siendo un elemento clave del contrato, solo que debe dársele un espacio adecuado dentro del contexto de la contratación contemporánea, que evite tanto un psicologismo imposible de determinar como una supresión de la voluntad jurigénea.

Es que el redimensionamiento de la voluntad en manera alguna significa que haya perdido su papel de elemento fundamental en la contratación contemporánea160, pues el encogimiento no significa supresión, ya que sin un mínimo de voluntad el contrato necesariamente caerá en el campo de los actos de autoridad legal o administrativa, propios del derecho público.

En nuestros días, la voluntad no tiene el alcance pretendido por la teoría clásica, pero sigue siendo un elemento clave para poder obligarse, ya que la facultad de conclusión no debe ser la regla general en una economía que pretende la libre competencia161. Lo que debe evitarse, en términos de Leysser León, es aquella visión que pretende que todo el contrato dependa de la voluntad del agente, como fuente creadora, volviendo todo lo demás instrumento de ella162.

¿La teoría objetiva es aplicable sin restricción alguna? Tampoco. Pretender que el contrato nazca, produzca efectos y obligue a las partes por fuera de su voluntad, conduciría a un totalitarismo estatal que prontamente vería su terminación por la represión continuada del valor más importante del ser humano, como es su voluntad163.

La protección de la confianza no puede llevar a sacrificar el interés de los individuos en beneficio de toda la colectividad, al punto que cada persona se encuentre en un escenario de permanente inseguridad por la interpretación que de sus comportamientos efectúen los demás, ya que ello escapa de su control y puede constituir un atentado contra la diversidad y libertad individual. La finalidad del contrato debe estar emparejada con la “realización de la justicia” y la “personalización del hombre”, en un justo equilibrio entre voluntad y utilidad164.

Resulta necesario compatibilizar las teorías subjetivas y objetivas del contrato, las cuales deben coexistir para garantizar un adecuado entendimiento del contrato contemporáneo165. Se propugna que la voluntad tenga significados diferenciados atendiendo a la tipología del vínculo negocial, pues este varía atendiendo al contexto social o económico que lo suscite166, bajo la idea rectora de que es casi imposible aplicar de manera simple cualquiera de las dos teorías, ya que en la práctica hay una mezcla de ellas167.

En materia de contratos paritarios, lo adecuado es darle prevalencia a la teoría subjetiva, sin perjuicio de la aplicación de la teoría objetiva en casos puntuales. Por el contrario, en materia de contratos no paritarios resulta necesario acudir a la teoría objetiva para proteger la confianza del consumidor, sin perjuicio de la aplicación de la subjetiva cuando existe una voluntad claramente manifestada.

En efecto, en los contratos paritarios, caracterizados por la igualdad de las partes para negociar y definir las reglas negociales, debe darse prevalencia a la voluntad bilateralmente conformada o consentimiento, siempre que haya una exteriorización claramente manifestada y reconocible, como se infiere de una interpretación conjunta de principios clásicos como la supremacía de la voluntad sobre la forma, la reflexividad del consentimiento, el dominio de la voluntad sobre la declaración, el pacta sunt servada y el efecto relativo del contrato.

La teoría subjetiva es la que mejor responde al postulado de la búsqueda del respeto de la intención, sin perjuicio de que en casos concretos deba acudirse a la objetividad del comportamiento, como sucede con la aceptación tácita, la interpretación sistemática del contrato, el efecto útil de las estipulaciones negociales, y el reconocimiento de los deberes secundarios de conducta, entre otras instituciones contractuales.

En estos negocios se exige que el elemento intelectual propio de la voluntad se mezcle con lo racional, derivado de la confianza que se deposita en el normal curso de las negociaciones y en el comportamiento de la contraparte, siempre que se encuentre dentro de un marco de razonabilidad y considerando las circunstancias que rodean el contrato168.

La protección de la confianza legítima encuentra su máxima expresión en la aceptación del error común creador de derechos (error communis facit jus) –entendido como aquel error inevitable en que cualquier persona incurriría, de suerte que aun un sujeto especialmente diligente hubiera incurrido en él169–, el cual permite crear un derecho a favor del errado, como lo reconoció nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de septiembre de 1922170. Algo similar sucede con el non venire contra factum propium, reconocido en normas internacionales como el artículo 1.8 de los Principios Unidroit y los artículos 16 (2.b.) y 29 (2) de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que impone un respeto a la confianza depositada en la parte que obra conforme al comportamiento de la otra.

Mientras tanto, la teoría objetiva tiene su campo de aplicación por excelencia en los contratos no paritarios, pues en ellos no existe propiamente una voluntad que conduzca a la regulación de intereses, sino que las partes actúan en virtud de la confianza que el adherente deposita en el contenido de las condiciones, mientras que el predisponente confía en la aceptación de estas. Excepcionalmente, se deberá acudir a la subjetiva cuando entre las partes haya un proceso de negociación y se alcance un acuerdo sobre cláusulas especiales.

No en vano actualmente se reconoce como uno de los pilares del derecho del consumo la protección a la confianza en la apariencia, con independencia del querer o intención, pues debe salvaguardarse la expectativa objetiva que tuvo el sujeto al momento de contratar, de especial relevancia en temas de responsabilidad del productor y distribuidor aparente171. También encuentra expresión la protección de la confianza en temas como el valor normativo de la publicidad, el precio más favorable al consumidor, el valor obligatorio de las ofertas, la responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor, la prohibición de cláusulas sorpresivas, etc.

Ciertamente, la voluntad tiene un margen de acción cuando existen disposiciones libremente negociadas, pues en este caso prevalecen las cláusulas manuscritas, o incorporadas a las condiciones generales de contratación, sobre las comunes, por responder a la intención de los interesados.

Gráficamente, la relación entre teoría subjetiva y objetiva según los tipos de contratos puede visualizarse de la siguiente manera (figura 1).

FIGURA 1. Aplicación de las teorías subjetiva y objetiva en los contratos paritarios y no paritarios.

Este proceso de armonización no es pacífico ni de fácil consecución. Por ejemplo, Christian Larroumet asevera que el contrato necesario debe fundamentarse en la voluntad y, por ende, descarta que pueda tratarse de una imposición, al punto de proponer una vuelta sobre la teoría clásica y una marcha atrás de algunas políticas intervencionistas172. Sin embargo, solo la definición de un campo de aplicación de cada una de las teorías permitirá entender el verdadero valor de la voluntad en la contratación contemporánea y evitar situaciones de absolutismo en virtud de la objetividad negocial.

En materia de formación del contrato, la aceptación de una u otra teoría tiene consecuencias directas en el momento en el cual se considera que entre las partes se configuró el vínculo jurídico y los requisitos exigidos para el efecto.

Para la teoría subjetiva, solo puede existir contrato cuando haya un consentimiento libre y espontáneo, que se logra por la confluencia de una oferta y una aceptación que refleje el querer interno de los sujetos. La perfección supone una exteriorización de la voluntad que refleja un querer interno, el cual tendrá capacidad jurigénea en la medida en que se logre el consentimiento (acuerdo de voluntades). Sin embargo, no se trata de una especial o reforzada voluntad negocial, como lo pretendía la teoría subjetiva clásica, pues ello nos volvería a llevar al psicologismo, sino de una intención que debe valorarse a partir del comportamiento de las partes y de las circunstancias del contrato173.

En casos de duda resultará necesario acudir a instrumentos como el error, el estado de necesidad o la violencia, los cuales permiten restar eficacia a la manifestación de voluntad y deshacer el contrato. Asimismo, cuando una parte haya actuado con base en el entendimiento razonable del comportamiento de la otra, siempre que existan razones suficientes para proteger la confianza, se hace necesario acudir a la teoría objetiva para dar prevalencia a la voluntad con capacidad jurigénea y pasar por alto el querer subjetivo.

Se trata de analizar la voluntad a partir de los actos de exteriorización, considerando de forma concomitante el significado objetivo de estos, pues son los que permitirán determinar si se alcanzó o no el acuerdo de voluntad y si las partes se sintieron obligadas174.

Para la teoría objetiva, es posible que los contratos, adicionalmente al acuerdo de voluntades, se perfeccionen a partir del comportamiento de los intervinientes y su expectativa, donde la equidad o las finalidades socioeconómicas pretendidas por las partes deben prevalecer sobre su querer175.

Si bien la voluntad es el eje rector del contrato, lo cierto es que en los eventos en que esta no es de clara apreciación, por su necesaria contracción en la contratación masiva o serial, debe acudirse a la confianza con la que normalmente actúan los agentes en el mercado, quienes se comportan bajo la apreciación objetiva del comportamiento de su contraparte, sin importar cuál es la voluntad de ella, pues eso haría nugatorio el funcionamiento del circuito económico. El derecho no puede ser indiferente respecto a la confianza depositada por un adherente en un predisponente cuando este, a través de su comportamiento, le produjo una confianza que le permitía concluir que había celebrado un vínculo contractual176.

Por ejemplo, cuando se acude a un hipermercado no se ausculta cuál es la voluntad que tiene el proveedor cuando exhibe mercaderías y el precio adherido a ellas, sino que se actúa bajo la convicción de que allí existe una oferta que puede ser aceptada en las condiciones indicadas en la misma mercadería.

El mínimo de voluntad requerido para que siga existiendo el contrato estará en los actos de preformulación y de adhesión, aunque será necesario admitir que la ausencia de esta no afecta la configuración del vínculo contractual, siempre que pudiera inferirse su existencia objetivamente, considerando la interpretación que de forma razonable se pudiera inferir del contrato en el contexto social en el que se realiza, rompiéndose así el fundamento de la teoría clásica del contrato177.

El comportamiento puro y simple no se construye sobre la colaboración psíquica ajena, representando una exigencia a realizarse en una relación con los demás; no acude a la conciencia o a la voluntad de las personas en cuya esfera deberán desplegarse los efectos del negocio. Está caracterizado por el hecho de que perfecciona su resultado como una modificación objetiva, socialmente trascendente, del estado de hecho que preexistía […]. La verdad es que ningún negocio existe sin una forma que lo haga socialmente patente, y la forma del acto obliga, por principio, al agente, según su objetivo significado social.178 (cursivas mías)

Las bases de la nueva teoría de la formación del contrato estarán asentadas, entonces, en la diferenciación entre el negocio paritario y el no paritario, pues para el primero prevalece la idea de la oferta y aceptación, dentro de un proceso de negociación que lleva al contrato; mientras que para el segundo tiene primacía el compartimiento con fines contractuales y la confianza que genera en el otro esta actuación.

FIGURA 2. Bases de la nueva teoría de la formación del contrato.

NOTAS

1 Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones, vol. I. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1950, p. 12.

2 Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones. Bogotá: Temis, 1997, p. 125.

3 Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. 2.ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2009, p. 255.

4 Scognamiglio, Renato. Teoría general del contrato. Trad. por Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 16.

5 Cueto Rúa, Julio. Una concepción objetiva del contrato: el caso del ‘Common Law’. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén, dirs. Contratos. Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 31.

6 Rezzónico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 385.

7 Ordoqui Castilla, Gustavo. Los contratos atípicos. En: Alterini, Aníbal; Mozos, Luis de los y Soto, Carlos, dirs. Contratación contemporánea: contratos modernos, derecho del consumidor [tomo 2]. Lima/Bogotá: Palestra/Temis, 2001, p. 342.

8 Fernández Sessarego, Carlos. El supuesto de la denominada ‘autonomía de la voluntad’. En: Alterini et al. Contratación contemporánea: teoría general y principios [tomo 1]. Lima/Bogotá: Palestra/Temis, 2000, p. 223.

9 Cfr. Rescigno, Pietro. Apuntes sobre la autonomía negocial. En: El contrato en el sistema jurídico latinoamericano [tomo II]. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 93.

10 Espitia Garzón, Fabio. Historia del derecho romano. 3.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 103.

11 Medellín Aldana, Carlos y Medellín Forero, Carlos. Lecciones de derecho romano. 5.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 184.

12 Uribe-Holguín, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. 2.ª ed. Bogotá: Temis, 1979, p. 184.

13 Iglesias, Juan. Derecho romano: instituciones de derecho privado. 9.ª ed. Barcelona: Ariel, 1985, p. 416.

14 Cfr. Emiliani Román, Raimundo. Curso razonado de las obligaciones. Tomo I: la obligación civil y sus fuentes voluntarias. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2001, p. 75.

15 Infra, numeral 3.2. del capítulo primero.

16 El derecho germánico que fue objeto de integración con el romano, después de la caída del Imperio, se caracterizó por su alto nivel de ritualismo, al punto que los contratos solo podían nacer a la vida jurídica con el cumplimiento de los pasos estrictamente reconocidos en la legislación, perdiendo relevancia la voluntad como generadora de autorregulaciones (Cfr. Gaudemet, Eugène. Las fuentes de las obligaciones. Bogotá: Leyer, 2007, p. 18).

17 Soto Coaguila, Carlos Alberto. La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto. En: Alterini, et al. Contratación contemporánea. [tomo 1], p. 378.

18 Taranto, Hugo. Excepción de incumplimiento. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén. Contratos, Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 261.

19 Urbina Sánchez, Elisa et al. Derecho de los contratos en Colombia: tendencias globalizantes. Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2011, p. 41.

20 Cfr. Alzate Hernández, op. cit., p. 39.

21 “…El Código Civil francés, expedido e lel 21 de marzo de 1804 a instancias de Napoleón, por lo que suele llamárselo ‘Código de Napoleón’, denominación por demás oficialmente adoptada en 1807, derogada en 1816 y restablecida en 1952, mantuvo los principios romanos en materia de contratos y obligaciones. Su aporte fundamental en este campo es la consagración de la autonomía de la voluntad privada […]” (Vallejo Mejía, Jesús. Manual de obligaciones. Medellín: Ed. Biblioteca Jurídica Diké, 1992, p. 21).

22 Cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo. De los contratos. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 11; Rescigno, op. cit., p. 100.

23 “Su primer uso en el ámbito jurídico se encuentra en el derecho internacional privado gracias a los juristas alemanes, cuando menos desde la primera mitad del siglo XIX (Eichhorn, 1823; Savigny, 1849). El autor de la expresión literal ‘autonomía de la voluntad’ parece ser A. Weis, en su Tratado elemento de derecho internacional privado, aparecido en 1886” Urbina Sánchez, op. cit., pp. 67-68.

24 Larenz, Karl. Derecho civil: parte general. Trad. por Miguel Izquierdo y Macías Picavea. 3.ª ed. Revista de Derecho Privado, 1978, p. 55.

25 Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Tratado de derecho civil: partes preliminar y general [tomo 1]. Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 311.

26 Vallejo Mejía, op. cit., p. 83.

27 Garibotto, Juan Carlos. Teoría general del acto jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1991, p. 23.

28 El artículo 1101 del Código Civil de Napoleón establece que “le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose”.

29 Garibotto, op. cit., p. 26.

30 Fierro Méndez, Rafael Enrique. El contrato: ¿libertad o poder? En: Echeverri Uruburu, Álvaro, dir. Responsabilidad civil y negocio jurídico: tendencias del derecho contemporáneo. Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2011, p. 61.

31 Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratados de los contratos: parte general. 2.ª ed. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 139.

32 Cfr. Abeliuk Manasevich, René. Las obligaciones. Tomo I. 3.ª ed. Bogotá: Temis y Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 55.

33 Cfr. Betancourt Rey, Miguel. Derecho privado, categorías básicas. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1996, p. 178.

34 Díaz Ramírez, Enrique. Las sanciones por el incumplimiento de las condiciones de validez -nulidad, inexistencia e ineficacia-. En: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco (dirs.). Los contratos en el derecho privado. Bogotá: Legis; Universidad del Rosario, 2007, p. 198.

35 Alessandri Rodríguez, et al., op. cit., pp. 312-313.

36 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. 3.ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 291.

37 Citado por Urbina Sánchez, op. cit., p. 70.

38 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 11.

39 Vega Mere, Yuri. El derecho del consumidor y la contratación contemporánea. En Alterini et al. Contratación contemporánea... [tomo 2], p. 528.

40 Garibotto, op. cit., p. 23.

41 Bentham, Jeremías. Tratados de legislación civil y penal. Madrid: Editora Nacional, 1981, pp. 75-80.

42 “El ulterior auge del racionalismo trajo consigo la consolidación de la voluntad como fuente de todo derecho y la frontal proclamación de la libertad individual en el ámbito contractual, repulsando, de ordinario, cualquier intervención extraña a los designios volitivos de los contratantes, injerencia que se consideraba nefasta para las relaciones entre los particulares… Por supuesto que esta concepción política chocó con las ideas que nutrían la institución de la lesión enorme, la que pasó a considerarse, entonces, como una cortapisa de esa libertad negocial y un estorbo para la seguridad del tráfico jurídico, lo que aparejó su decaimiento…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 6054-02. Sentencia del 23 de septiembre de 2002. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles).

43 Cancino, Fernando. Estudios de derecho privado. Bogotá: Temis, 1979, p. 26.

44 Cfr. Lafont Pianetta, Pedro. Introducción a la negociación y contratación internacional. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro, dirs. Negociación internacional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2011, p. 205.

45 Cfr. Rodríguez Piñeres, Eduardo. Curso elemental de derecho civil colombiano. 3.ª ed. Bogotá: Diké, 1990, pp. 28-32.

46 “El trasplante a la región de un nuevo código fue confiado por el Congreso chileno a una comisión dirigida por don Andrés Bello, quien contaba entre sus créditos con haber sido tutor de El Libertador, Simón Bolívar, así como poeta y escritor con amplia relevancia regional en el siglo XIX. Se han hecho muchos intentos para probar que Bello se las arregló para crear su versión andina de Código Civil francés con tanta originalidad como para que se le considere como un verdadero trabajo legislativo independiente […]. La afirmación chauvinista de originalidad, sin embargo, es simplemente un discurso presente en cursos introductorios de derecho privado que luego es ampliamente desmentido por las formas hegemónicas de enseñanza y práctica del derecho privado. En estos últimos existe una completa y legítima circulación de conocimiento y textos entre el derecho civil francés y los derechos civiles latinoamericanos. Los manuales, comentarios y tratados franceses que son traducidos al español se vuelven influyentes a todos los niveles de la práctica y la enseñanza en los sistemas jurídicos locales” (López Medina, Diego. Teoría impura del derecho. 1.ª ed. Bogotá: Legis, 2004, pp. 138-139).

47 “Las obras de Pothier y el Código de Napoleón sirvieron a Bello para la construcción de la teoría general de las obligaciones y de la mayor parte de los contratos. […] Pero también existe un influjo notable de la corriente germánica y del derecho romano. Así, la institución de la hipoteca, la de las capitulaciones matrimoniales, la del sistema general de registro y otras, es imposible explicarlas con las doctrinas de los intérpretes franceses. […] Las anteriores observaciones nos permiten corregir varios errores sobre el Código Civil de Bello, y formar un juicio certero sobre él. Dos afirmaciones grotescas debemos repudiar. La primera, creer que el Código de Napoleón es el padre espiritual del Código de Bello. Y la segunda (más ridícula aún), pensar que aquellas instituciones que no coinciden con el Código de Napoleón, fueron inventadas por Andrés Bello (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de genio. […] La obra de Bello representa simplemente la expresa recepción del derecho civil vigente en Europa en el siglo XIX. Pero, mientras los demás códigos latinoamericanos del siglo pasado se limitaron a adaptar las doctrinas del Código de Napoleón (y algunos a traducirlo), Bello comprendió bien que la legislación francesa estaba lejos de representar el pensamiento jurídico de la época” (Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil. Tomo I. 16.ª ed. Bogotá: Temis, 2008, p. 40).

48 Una presentación más profunda de los fenómenos inexplicados por la contratación clásica puede consultarse infra numeral 3 del capítulo segundo.

49 Cancino, op. cit., p. 27.

50 Cabello Blanco, Margarita. Renuncia a la resolución contractual judicial del artículo 1546 del Código Civil. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro. Jurista y maestro. Tomo II. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2014, p. 210.

51 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. por Roberto J. Vernengo. 13.ª ed. Ciudad de México: Porrúa, 2003, p. 264.

52 Idem.

53 Garibotto, op. cit., p. 23.

54 Namén Vargas, William. Autonomía privada. En: Echeverri Uruburu, Álvaro. Responsabilidad civil y negocio jurídico. Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2011, p. 37. Cfr. Lorenzetti, op. cit., p. 139.

55 Kelsen, op. cit., p. 266.

56 Vallejo Mejía, Jesús. Manual de obligaciones. Medellín. Biblioteca Jurídica Diké, 1992, p. 84.

57 Ibid., p. 267.

58 Garibotto, op. cit., p. 23.

59 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. 13.ª ed. Bogotá: Legis, 2012, p. 11.

60 Cabello Blanco, op. cit., p. 212.

61 Urbina Sánchez, op. cit., pp. 76-77.

62 Fried, Charles. La obligación contractual: el contrato como promesa. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 15.

63 Hernández, Héctor. Solidaridad, politicidad y derecho (reflexiones sobre fundamento del derecho subjetivo, la obligación y el contrato. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén. Contratos. Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 502.

64 Rescigno, op. cit., p. 118.

65 Ibid., p. 503.

66 Cfr. Gaudemet, op. cit., p. 22.

67 Urbina Sánchez, op. cit., p. 76.

68 Cfr. Ripert, Jorge. La regla moral de las obligaciones civiles. Trad. por Carlos Latorre. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1941, p. 7: “La regla moral puede estudiarse primero en su Función normativa, cuando impide el abuso de la forma jurídica que vendría a utilizarse con fines que la moral reprueba. Contra el principio de la autonomía de la voluntad, la regla moral eleva la necesidad en que están las partes de respetar la ley moral, la debida protección al contratante que se encuentra en estado de inferioridad y que es explotado por la otra parte. Enseña también que la justicia debe reinar en el contrato y que la desigualdad de las prestaciones puede ser reveladora de la explotación de los débiles; y siembra la duda en las convenciones que son expresión de una voluntad muy poderosa que doblega una voluntad debilitada”.

69 Namén Vargas, op. cit., p. 47.

70 Zuel Gomes, Rogério. Nuevas tendencias en derecho de contratos. En: Revista del Consumidor, n.º 58, 2006, p. 16.

71 Ripert, op. cit., p. 43.

72 Cfr. Gual Acosta, José Manuel. Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil. Bogotá: Ibáñez, 2008, pp. 330-333.

73 Corral Talciani, Hernán. Nuevas formas de contratación y sistema de derecho privado (con especial referencia al derecho chileno). En: Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], pp. 555-556.

74 “Mientras el realismo jurídico tradicional considera que en un contrato lo determinante es la voluntad contractual expresada en una realidad económico social determinada, bien sea la tradicional (que da prioridad a la voluntariedad e intencionalidad de obligarse) o la postmoderna o postestructuralista (que la reduce de la promesa impuesta de obligarse basada en la justificada expectativa que confía el destinatario de un beneficio, o basada, en su caso, en evitar un enriquecimiento injusto); la escuela de crítica jurídica o crítica legal (ECJ), por su parte, considera que dicha voluntad determinante, además de contradictoria (en cuanto encierra autonomía y determinismo), tampoco resulta realmente cierta, debido a la dificultad de establecer si es realmente la voluntad de un contrato o la estructura económica o social que lo sustenta, lo que lo determina, por lo que algunos miembros de esta escuela proponen, entonces, destruir el concepto de autonomía de voluntad y acabar la jerarquía de la misma para la interpretación de los textos jurídicos legales o convencionales” (Lafont Pianetta, op. cit., p. 254).

75 Nieto, Eduardo Hernando. Los estudios de crítica legal frente al derecho civil y los contratos. En Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], pp. 176-177.

76 De Buen Lozano, Néstor. La decadencia del contrato. Ciudad de México: Porrúa, 1986, p. 87.

77 Cfr. Kennedy, Duncan. Forma y sustancia de la adjudicación del derecho privado. En: García Villegas, Mauricio, ed. Sociología jurídica: teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2001, pp. 161-ss.

78 Rodríguez, César. Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces. En: Kennedy, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial: el debate con la teoría crítica del derecho (CLS). Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Uniandes, 1999, p. 61.

79 Cfr. Fernández Sessarego, Carlos. El derecho en un período de transición entre dos épocas. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro. Jurista y maestro. Tomo I. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2014, p. 83: “En lo que respecta al impresionante desarrollo científico y de las nuevas tecnologías cabe anotar que es opinión generalizada que, si bien representan una real posibilidad para que el ser humano alcance mejores niveles y calidad de vida, pueden también conducirnos a un proceso de deshumanización que llegaría, en ausencia de un control jurídico internacional, hasta poner en riesgo la especie humana misma”.

80 De Buen Lozano, op. cit., p. 291.

81 Cárdenas Quirós, Carlos. La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú. En Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], p. 268.

82 Rezzónico, op. cit., pp. 197 y ss.

83 Duque Pérez, Alejandro. Una revisión del concepto clásico de contrato: aproximación al contrato de consumo. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 38, n.º 109, 2008, p. 465: “Pero lo más grave es que, en muchas ocasiones, quien contrata actualmente no ejerce un libre poder de decisión emanado de la autonomía personal. El individuo contrata ‘como forzado’ para no quedar al filo de la relación social ni ver frustrada la satisfacción de sus necesidades y su necesaria intervención en el mercado”.

84 Fernández Sessarego, El derecho en..., p. 105.

85 Irti, Natalino. Es cierto, pero… En: León, Leysser, ed. Estudios sobre el contrato en general. 2.ª ed. Lima: Ara, 2004, p. 338: “El diálogo protege los intereses de ambas partes; es, ni más ni menos, y si así se puede sostener, la forma más inmediata y eficaz de autoprotección (autotutela). El acuerdo, y por ello, la dimensión de los derechos y de obligaciones a favor o por cuenta de las partes, cuando provienen del diálogo, son un ejercicio de la autonomía propiamente dicho. El declive del diálogo es un declive de la libertad: los beneficios de la pura objetividad, que se verían comprometidos o amenazados por el uso de la palabra, exigen el costo de la autonomía. Llegados a este punto –y dado que de manera cada vez más intensa e implacable (de la celebración mediante modelos y formularios a los intercambios telemáticos), el diálogo va degradando a la categoría de una mera necesidad informativa, o desaparece por completo, con lo cual las partes (o una de ellas) quedan excluidas de la conformación de la relación–, yo no veo la necesidad de seguir hablando de ‘acuerdo’; por el contrario, advierto, y temo, la ambigüedad, que siempre se origina cuando se emplea el mismo nombre para una cosa diversa”.

86 Rezzónico, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas. Buenos Aires: Astrea, 1987, p. 326.

87 Fernández Sessarego. El derecho en..., p. 76.

88 Fierro Méndez, op. cit., p. 59.

89 Cancino, op. cit., p. 23.

90 Ibid., pp. 49, 52.

91 Abeliuk Manasevich critica la asimilación de la autonomía de la voluntad con la libertad de contratación, pues esta última se aplica exclusivamente a asuntos contractuales, mientras que la primera tiene una órbita de aplicación mayor, pues en virtud de la autonomía se pueden regular vínculos contractuales, precontractuales y extracontractuales (Op. cit., p. 97).

92 Cfr. Rezzónico. Contratos..., p. 348. Para este autor, al cuestionarse la autonomía privada desaparece la base de la libertad contractual.

93 Cfr. Fernández Sessarego. El supuesto..., p. 229.

94 Rescigno, op. cit., p. 114.

95 Cfr. Castellanos Ruiz, Esperanza. Lex mercatoria y autonomía privada en materia de contratos internacionales. En: Oviedo Albán, Jorge y Calvo Caravaca, Alfonso Luis. Nueva lex mercatoria y contratos internacionales. Bogotá: Ibáñez, 2006, p. 83.

96 Unidroit, op. cit., p. 7.

97 Díez-Picazo, Luis; Roca i Trías, Encarna y Morales, Antonio. Los principios del derecho europeo de contratos. Madrid: Civitas, 2002, p. 21.

98 Ibid., p. 145.

99 Ordoqui Castilla, Gustavo y Martín-Casals, Miguel. Principios para un derecho americano de los contratos y principios del derecho europeo de la responsabilidad civil. Bogotá: Ibáñez, 2011, p. 46.

100 Hablar de libertad de contratación no equivale a regresar al concepto de libertad como “no intervención”, propio del liberalismo, pues se trata de una libertad de “poder” en el sentido de que permite la creación de mandatos imperativos.

101 Ibid., p. 37.

102 Cfr. Abeliuk Manasevich, op. cit., pp. 99-ss.; Rezzónico. Principios... p. 189; y Lorenzetti, op. cit., pp. 136-ss.

103 Soto Coaguila, op. cit., p. 386: “La primera de las libertades enunciadas [refiriéndose a la libertad de contratar] como parte de la autonomía privada, por lo general, se encuentra presente en todos los contratos, ya que de otra forma sería impensable hablar de libertad propiamente dicha”.

104 Rezzónico. Principios..., p. 217.

105 Las reglas imperativas no deben ser confundidas con las de orden público. Las primeras son todas aquellas que prevalecen sobre las pactadas por las partes, por lo que su observancia no puede ser eximida sino por mandato legal; mientras que el orden público se refiere a las razones o fundamentos que dan lugar a la imperatividad, por considerarse que son fundamentales para el correcto funcionamiento de la sociedad. Cfr. Stiglitz, Rubén. Contenido del contrato. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén. Contratos., Buenos Aires: La Rocca, 2001, pp. 161-ss.; Cárdenas Quirós, op. cit., p. 261.

106 En materia de consumo aparece una nueva doctrina contractual que propugna por el carácter imperativo de las normas supletorias en tanto ellas son expresión de la justicia mínima que el legislador estima adecuada, de suerte que solo podrá alejarse de ellas cuando exista una causa que así lo justifique. Cfr. Vega Mere, op. cit., p. 541; Urbina Sánchez, op. cit., p. 127; Díez-Picazo, Luis. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. En: Díez-Picazo, Luis, ed. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Madrid: Civitas, 1996, p. 41.

107 Fernández Sessarego. El supuesto..., p. 228.

108 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley”.

109 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

110 “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

111 Lorenzetti, op. cit., p. 139.

112 Larenz, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 37.

113 Battista Ferri, Giovanni. El negocio jurídico. En: León, Leysser, ed. Estudios sobre el contrato en general. 2.ª ed. Lima: Ara, p. 94.

114 Ordoqui Castilla, op. cit., p. 342.

115 Cfr. Vallejo Mejía, op. cit., p. 86.

116 Ibid., p. 87.

117 Pareja, Carlos. Las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogotá: Imprenta Nacional y Universidad Nacional de Colombia, 1926, p. 72.

118 Rocha Alvira, Antonio. Teoría general de las obligaciones. [En mimeógrafo]. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, p. 34.

119 Camargo, Juan. El consentimiento en los contratos civiles. Bogotá: Tipografía Minerva y Universidad Nacional de Colombia, 1919, p. 6.

120 Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. Volumen I, parte primera: de las fuentes de las obligaciones. 4.ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley, 2009, p. 55.

121 Cfr. Cuervo, Luis Enrique. Introducción a la teoría general del contrato en el derecho privado. Bogotá: Cromos, 1929, pp. 14, 36-37.

122 Linares Vesga, Jesús Ángel. Introducción al estudio de los contratos. Bogotá: Ediciones del Profesional, 2009, pp. 39 y ss.

123 Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano. Volumen I. Bogotá: Doctrina y Ley, 2009, p. 232.

124 Betancourt Rey, op. cit., p. 178.

125 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. 6.ª ed. Bogotá: Temis, 1998, p. 39.

126 Idem.

127 Suescún Melo, Jorge. Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. 2.ª ed. Bogotá: Legis, 2003, p. 5.

128 Gual Acosta, op. cit., p. 201.

129 Namén Vargas, op. cit., pp. 39-ss.

130 La doctrina afirma que las reglas sobre oferta y aceptación establecidas en el Código de Comercio son aplicables, sin restricción alguna, al Código Civil, en tanto son un complemento necesario. Cfr. Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil. Tomo III: de las obligaciones. Bogotá: Temis, 2010, p. 118.

131 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7.ª ed. Bogotá: Temis, 2009, p. 13: “No cabe duda alguna de que, en el sistema de nuestro Código Civil, la voluntad privada está adecuadamente subordinada al orden público, cuyos principios, más o menos elásticos e interpretados discretamente por los jueces en cada caso, priman sobre aquella. Lo dicho quiere significar que la mencionada obra legislativa se informa al respecto en la moderna concepción filosófico-jurídica hoy dominante”.

132 Duque Pérez, Alejandro. El futuro de la protección jurídica de los consumidores. En: Duque Pérez, Alejandro et al. Presente y futuro del derecho mercantil: a propósito de los 40 años del Código de Comercio colombiano. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké y Colegio de Abogados de Medellín, 2012, p. 39.

133 Valencia Zea y Ortiz Monsalve. Derecho Civil. Tomo III, pp. 116-117.

134 Arrubla Paucar, op. cit., pp. 12-13.

135 Duque Pérez. Una revisión..., p. 474.

136 Herrera Osorio, Fredy Andrei. El contrato de consumo: notas características. Revista de Derecho Principia Iuris, n.º 17, 2012, p. 70.

137 Arrubla Paucar, op. cit., p. 76: “La libertad jurídica en los contratos ha decaído y solamente se manifiesta, en la mayoría de los casos, en uno solo de los sujetos de la relación jurídica contractual. Para el adherente, esa libertad existe solamente para decidir si contrata o no contrata, con la advertencia que, en muchos casos, ni siquiera conserva esa posibilidad de decisión”.

138 Mosset Iturraspe, Jorge y Soto Coaguila, Carlos. El contrato en una economía de mercado. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 183.

139 Ghersi, Carlos. Las relaciones de consumo en el mercado electrónico. En: Ghersi Carlos y Weingarten, Celia, dirs. Manual de los derechos de usuarios y consumidores. Buenos Aires: La Ley, 2011, p. 332.

140 León, Leysser. Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos). En: León, Leyser, ed. Estudios sobre el contrato en general. 2ª ed. Lima: Ara, 2004, p. 884.

141 Monereo Pérez, José Luis. El negocio jurídico como categoría problemática. En: Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Granada: Comares, 2010, p. XXVII.

142 Cfr. Bianca, Massimo. Derecho civil: el contrato. Trad. por Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 226.

143 Kelsen, op. cit., p. 267.

144 Larenz, op. cit., p. 37.

145 Bianca, op. cit., p. 41.

146 Ost, François. Tiempo y contrato: crítica del pacto de Fausto. Doxa, n.º 25, 2002, pp. 611-612.

147 Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Granada: Comares, 2010, pp. 57-58.

148 Ibid. p. 72.

149 Cariota Ferrara, Luigi. El negocio jurídico. Madrid: Aguilar, 1956, pp. 60-66.

150 Betti, op. cit., pp. 47, 105-106, citado en Cariota Ferrara, op. cit., p. 61.

151 Cariota Ferrara, op. cit., p. 61.

152 Ibid., p. 67.

153 Jauffret Spinosi, Camille. Influencia del derecho comunitario y europeo sobre el derecho de contratos. En: El contrato: problemas actuales, evolución, cambios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 35.

154 Larenz, op. cit. pp. 460-461.

155 Ibid., p. 92.

156 Rezzónico. Principios..., p. 408.

157 Weingarten, Celia. La confianza como elemento superador de la asimetría para consumidores y usuarios. En Ghersi y Weingarten, op. cit., p. 91.

158 Morales Hervias, Rómulo. ¿Existen intercambios económicos sin acuerdo contractual?: a propósito de las teorías del contrato y del negocio jurídico. En León Leysser, ed. Estudios sobre el contrato en general. 2.ª ed. Lima: Ara, 2004, p. 487.

159 Rezzónico. Contratos..., pp. 398-399.

160 Cfr. Fierro Méndez, op. cit., p. 58.

161 Larroumet, Christian. Teoría general del contrato. Volumen I. Trad. por Jorge Guerrero. Bogotá: Temis, 1999, p. 82.

162 León, op. cit., p. 900.

163 Ibid., p. 905.

164 Etcheverry, Raúl Aníbal. Interpretación de los contratos innominados y los contratos atípicos. En: Etcheverry, Raúl Aníbal y Jaramillo, Carlos Ignacio. La interpretación de los contratos atípicos y la valoración de la conducta de los contratantes. Bogotá: Ibáñez y Universidad de La Sabana, 2012.

165 Galgano, Francesco. Del negocio jurídico al contrato. En: Castro de Cifuentes, Marcela, coord. Derecho de las obligaciones. Tomo I. Bogotá: Universidad de los Andes y Temis, 2011, p. XXIII: “La objetivación del intercambio es el resultado de una tendencia: pero es una tendencia que coexiste con la protección de la autonomía contractual, sin suplantarla. Un trabajo de sistematización teórica de la materia debe investigar en la ley y en los usos el punto de equilibrio entre el uno y la otra, sin ceder a apriorismos o a ideologismos”.

166 Larroumet, op. cit., p. 183.

167 Rezzónico, Principios..., p. 386.

168 Ibid., p. 389.

169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de mayo de 1936. M. P. Eduardo Zuleta Ángel. GJ, XLIII, pp. 44-59, citada por Suescún Melo, op. cit., p. 113.

170 Citada por Suescún Melo, op. cit., p. 122.

171 Vallespinos, Carlos Gustavo. El derecho de las obligaciones y la protección jurídica del consumidor: introducción al derecho del consumo, lineamientos centrales de las leyes 24.240 y 26.361. En: Oviedo Albán, Jorge, coord. Obligaciones y contratos en el derecho contemporáneo. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké y Universidad de la Sabana, 2010, p. 173.

172 Larroumet, op. cit., p. 107.

173 Rezzónico, Principios..., p. 160.

174 Bianca, op. cit., p. 226.

175 Larroumet, op. cit., p. 106.

176 Weingarten, op. cit., p. 92.

177 Suff, Marnah. Essential Contract Law. 2.ª ed. Londres: Cavendish, 2000, p. 15: “The court adopts an objective rather a subjective, approach in deciding whether an agreement has been reached. It places a reasonable interpretation on the behavior of the parties, rather than seeking a consensus ad Idem (a meeting of minds)”.

178 Betti, op. cit, pp. 113-114.

CAPÍTULO SEGUNDO
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: UN PROCESO INCONCLUSO

En el presente capítulo mostraremos cuál es el proceso que inspiró la concepción de la formación del contrato en nuestro ordenamiento jurídico. Para esto presentaremos las teorías de la formación instantánea y sucesiva del vínculo contractual, así como aquella que –al final de los días– fue consagrada en nuestro ordenamiento civil. Asimismo, se indicarán las razones por las que aquella concepción se encuentra rezagada y requiere ser actualizada de cara al papel que tiene el contrato en la actualidad.

LA FORMACIÓN INSTANTÁNEA Y SUCESIVA DEL VÍNCULO

Como ya se explicó en el capítulo precedente, la teoría clásica de la formación del contrato, basada en la idea de que tiene prevalencia la autonomía de la voluntad, consideró que este solo podía nacer a la vida jurídica cuando se emitiera una aceptación a una oferta previamente realizada1, pues solo con ello se tendría el consentimiento contractual2. Para que exista un contrato se requiere la manifestación de voluntad de una persona interesada, a través de una oferta o propuesta inequívoca de contrato, quedando en manos del receptor de esta el rechazarla o aceptarla. Si la oferta es rechazada, no existirá relación negocial alguna sino una mera etapa preparatoria3. Si se acepta, se perfeccionará el contrato por la confluencia perfecta entre oferta y aceptación4, que da lugar a la autorregulación de intereses5.

Alfonso González Gonzalo asevera que “sin concurrencia de oferta y aceptación no hay contrato, porque no hay consentimiento en absoluto. Así sucede cuando falta una de estas declaraciones de voluntad, cuando la aceptación se comunica después de que la oferta haya perdido su vigencia, cuando no son coincidentes sus términos […]. En todos estos casos, el contrato es simplemente inexistente, de modo que no produce ningún efecto ni puede confirmarse”6.

Gráficamente, se puede mostrar de la siguiente manera (figura 3).

FIGURA 3. Formación del contrato clásico.

Se da así origen a la teoría de la formación instantánea del vínculo, la cual supone que el contrato nace en un momento único7. Pero ¿cuál es ese momento? Hay varias respuestas motivadas por diferentes visiones.

La primera vertiente asevera que la formación instantánea se presenta cuando existe un encuentro puro y simple entre oferta y aceptación. El contrato se configurará, entonces, con el intercambio de voluntades, momento a partir del cual se pasa del ciclo precontractual al contractual, en tanto el destinatario de una voluntad, sin condicionamiento alguno, adhiere a la oferta que recibió8. Lo instantáneo está dado por el hecho de que puede determinarse el momento exacto en que el contrato nace a la vida jurídica, ya que bastará el instante en que la aceptación surtió efectos jurídicos para tener por formado el vínculo contractual9.

Se ha criticado esta visión por cuanto desconoce que existen contratos donde no es posible establecer el momento exacto en que se dio la aceptación, ya que las partes simplemente se sintieron obligadas en virtud de sus prácticas y no propiamente en virtud de una manifestación de voluntad. A lo cual se responde que la voluntad puede ser expresa o tácita, y el momento de su emisión es una cuestión de hecho que debe ser objeto de análisis probatorio, sin que pueda sostenerse que no existió.

La segunda vertiente asevera que la instantaneidad en la formación del contrato está sometida al hecho de que el acuerdo de las partes se produce con la simple aceptación de la oferta, sin precisar de negociaciones o actuaciones previas10. El perfeccionamiento del vínculo contractual no requerirá, en este caso, la existencia de un proceso previo de acercamiento de las partes o fijación del contenido del futuro contrato, sino que el contrato nacerá por la mera confluencia de las voluntades, donde el aceptante se pliega a las condiciones del oferente.

Se cuestiona la dificultad de concebir un contrato sin proceso de negociación alguno, pues la realidad enseña que ello no es posible. Se objetó, no obstante, con la idea de que cada propuesta (contraoferta) debe entenderse como una nueva oferta y, en todo caso, solo habrá contrato cuando la última oferta sea aceptada, por lo que siempre el proceso de agota en un único instante.

Otros teóricos arguyen que la formación instantánea solo se presenta cuando la oferta y la aceptación se intercambian en tiempo real o con intervalos muy cortos de interacción entre oferente y aceptante. El contrato se tendrá por formado instantáneamente cuando las voluntades de los partícipes se encuentren rápidamente y sin interrupciones temporales o con interrupciones tan cortas que puedan considerarse como un equivalente de una comunicación ininterrumpida11. Lo instantáneo este dado, entonces, por la rapidez o proximidad en que se produce la oferta y la aceptación, ya que de tener que esperar por algún interregno el nacimiento del contrato estará diferido en el tiempo12. Se critica esta posición en tanto confunde la formación instantánea del vínculo con otra figura, como es el contrato entre presentes, pues estos son los que se caracterizan porque haya un diálogo ininterrumpido entre el oferente y el aceptante13, mientras que la formación instantánea se caracteriza porque carece de un proceso previo de gestión del acuerdo. Podría responderse que la instantaneidad es propia de los contratos entre presentes en cuanto se refiere al momento de formación del contrato, no así frente al lugar en que las partes se encuentran al momento de emitir su voluntad.

Por lo anterior, es dable colegir que la formación instantánea se refiere a aquellos casos en que la confluencia de la oferta y la aceptación se logra en un único momento, pues no existe la posibilidad, o no se quiere hacer uso de ella, de discutir su contenido y cambiar las reglas de juego, siendo la única posibilidad del aceptante tomar o dejar la oferta.

¿Quiere decir ello que en los contratos de formación instantánea desaparece la etapa precontractual? ¿Qué pasa con los actos precontractuales?, ¿tienen algún valor jurídico?

Siempre es posible encontrar una etapa previa a la celebración del contrato, la cual le sirve de contexto y, por ende, de marco de interpretación, con independencia de la forma de perfeccionamiento del contrato. Asimismo, amén de la autonomía de la voluntad, es claro que las partes pueden discutir el contenido del contrato, aunque ello sea algo excepcional tratándose de contratos no paritarios.

Sin embargo, la teoría de la formación instantánea, inicialmente, ignoró la etapa precontractual y le restó cualquier eficacia a las actuaciones y actos realizados de forma previa a la confluencia de la oferta y la aceptación, ya que carecían de relevancia para el derecho, por tratarse de un momento no conclusivo de la voluntad. No en vano el Código de Napoleón, en su artículo 1134, consagró que el principio de la buena fe únicamente era aplicable a la ejecución del contrato14, pretermitiendo cualquier referencia a la etapa precontractual, como es propio de la teoría racionalista.

El avance conceptual permitió no solo afirmar que la formación instantánea del vínculo no excluye etapas precontractuales15, sino que estas negociaciones o tratos previos deben tener algún valor jurídico16. Ello ha permitido hablar de la formación sucesiva del vínculo, entendida como el proceso de formación que supone la realización de negociaciones previas que permitan determinar el contenido del contrato y alcanzar el acuerdo que tiene carácter obligatorio, como se ilustra a continuación:

FIGURA 4. Formación sucesiva del contrato.

Existen autores que consideran que la formación sucesiva a) depende de la necesidad de tiempo prolongado para la concurrencia de la oferta y la aceptación, y otros que aseveran que b) lo sucesivo está dado por la existencia de una etapa previa donde las partes buscan acercamientos, discuten los contornos de la operación y, eventualmente, celebran negocios jurídicos precontractuales17.

Para la primera posición, la formación sucesiva está dada por la existencia de un intervalo de tiempo más o menos largo en el que la oferta y la aceptación confluyen, mediado por la presencia de un proceso de negociación o por la distancia del receptor de la declaración, lo que permite que la voluntad varíe en el tiempo y las condiciones se modifiquen de manera permanente hasta que se tenga una voluntad conclusiva18. Una versión más radical exige la concurrencia de dos condiciones necesarias: 1) la existencia de cierta distancia física entre los emisores y receptores de las manifestaciones; y 2) un intervalo jurídicamente relevante entre la emisión de la oferta y su aceptación. En los demás casos, la contratación será instantánea19.

Para la segunda de las visiones es normal que, en contratos de cierta complejidad o cuantía, las partes primero busquen acercarse y explorar las condiciones del eventual contrato, así como llegar a acuerdos preliminares que les permitan configurar, en un estadio superior, el contenido del vínculo contractual20. Lo sucesivo está dado por la existencia de discusiones y etapas previas al contrato, las cuales son necesarias para forjar el consentimiento21.

Lo cierto es que la formación sucesiva supone la existencia de etapas previas a la oferta y a la aceptación, las cuales permiten definir el contenido contractual y establecer las condiciones que han de regir las relaciones entre las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico tenemos que el Código Civil omitió referir el procedimiento de formación del contrato, ya que se limitó a exigir el acuerdo de voluntades22, sin indicar la forma en que este debía alcanzarse. Más aún, el artículo 1603 estableció que el principio de buena fe es aplicable al nacimiento del contrato y a su ejecución, sin decir nada sobre el procedimiento previo a su constitución, lo que evidencia el desinterés sobre este.

Lentamente comienza un cambio de concepción a través del reconocimiento de ciertos negocios jurídicos cuya finalidad era netamente precontractual, si bien eran propiamente contratos, pues allanaban o permitían la celebración de futuros contratos. Así, con la Ley 153 de 1887 se dio cabida al contrato de promesa, que en la versión inicial del Código Civil no surtía efectos jurídicos, y con la Ley 51 de 1918 se consagró el contrato de opción o promesa unilateral23.

El Código de Comercio24 representó un salto cualitativo en la materia, pues hizo una completa regulación de la oferta y la aceptación25, estableciendo así el procedimiento para que el contrato naciera a la vida jurídica. Asimismo, el artículo 863 prescribe que la buena fe es aplicable al período precontractual, al punto de que su desconocimiento puede dar lugar a responsabilidad.

La evolución normativa de la etapa precontractual en el ordenamiento jurídico colombiano pasó, entonces, del absoluto rechazo a su consagración, pero únicamente en cuanto se refiere a la aplicación de las reglas de la buena fe para su delimitación (tabla 1).

TABLA 1. Reconocimiento progresivo del valor de la etapa precontractual en el ordenamiento jurídico colombiano

NORMA	ARTÍCULOS	DISPOSICIÓN
Código Civil (Ley 57/1887)	Art. 1502, núm. 2	Se omite referir el procedimiento de formación del contrato. Se limita a exigir el acuerdo de voluntades, sin indicar cómo debía alcanzarse este.
Ley 153/1887	Art. 89	Se da cabida al contrato de promesa.
Ley 51/1918	Art. 23	Se consagra el contrato de opción o promesa unilateral.
Código de Comercio (Decreto 410/1971)	Arts. 845-863	Regulación completa de la oferta y la aceptación. Se establece el procedimiento para que el contrato nazca a la vida jurídica.
	Art. 863	Aplicabilidad del principio de buena fe al período precontractual.

Adicionalmente, nuestra Corte Suprema de Justicia ha reconocido la posibilidad de que situaciones jurídicas, entre ellas el contrato, puedan configurarse de forma sucesiva, bajo la consideración de que requieren escalones que se extienden en el tiempo y son necesarios para su configuración, reconociéndose así la posibilidad de la formación sucesiva del vínculo negocial:

La formación del contrato implica, en no pocas ocasiones, una fase preparatoria, en desarrollo de la cual los interesados progresivamente definen los términos –principales y accesorios– del contrato mismo que se pretende celebrar, en aras de explicitar su voluntad de cara al respectivo negocio. Solo en el evento de que la intentio de los participantes sea positiva y coincidente respecto de las bases por ellos proyectadas, se estará en presencia de un acuerdo de voluntades que, en el caso de los contratos consensuales, determinará su celebración o, tratándose de los contratos solemnes, exigirá para su cabal perfeccionamiento, la satisfacción de las correspondientes formalidades legales. Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto –determinante– materia del negocio, no tendrá lugar el surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico.26

En cualquier contexto jurídico será posible encontrar contratos de formación instantánea y de formación sucesiva, pues ello dependerá de las necesidades de los sujetos negociales, de suerte que en algunos casos primará la rapidez del proceso contractual o la posición dominante, caso en el cual se impondrá la primera, mientras que cuando se requiera un proceso de discusión y de acuerdos parciales para definir el contenido del contrato, en tanto se buscan mejores condiciones que las ofrecidas y por la complejidad misma de la operación, deberá acudirse a la formación sucesiva.

En algunos casos, la formación instantánea es la única opción, como sucede en los contratos masivos o de consumo, donde el proveedor o productor predeterminan las condiciones negociales y todos los adquirentes deben subordinarse a ellas. En otros es posible la negociación, como en los contratos paritarios, donde la discusión permite el consenso.

El procedimiento de formación del vínculo negocial cambia según la tradición jurídica en el que este se encuentre inmerso. Así, es posible notar que, para el modelo del common law, no basta la mera confluencia de una oferta y la aceptación (agreement) para que exista un contrato, sino que se requiere de una “consideración” (consideration), como condición sin la cual no podrá nacer a la vida jurídica y ser ejecutable (be enforced)27, lo que es extraño al sistema del civil law28.

FIGURA 5. Formación del contrato en el common law.

En su idea más básica, la consideración es la constitución de un derecho, ventaja, interés o beneficio a favor de una parte, resultante de los detrimentos o pérdidas asumidos por la otra debido al contrato29, esto es “puede consistir en algún, derecho, interés, ganancia o beneficio para una de las partes, o en una restricción, detrimento, pérdida o responsabilidad dada, sufrida o aceptada por la otra parte… [Es] un beneficio para una de las partes o un detrimento para la otra”30.

En un primer momento se entendió que la consideración era el beneficio (benefit) que recibía una parte con ocasión de la promesa de cumplimiento, o el detrimento (detriment) en que incurre la parte que prometió cumplir la promesa, empero tal visión no era incluyente de las promesas condicionales y tampoco era claro el entendimiento que debía dársele a las expresiones “beneficio” o “detrimento”31.

Después se evolucionó hacia la teoría negocial de la consideración (bargain theory of consideration), en virtud de la cual se entiende que las partes se obligan en el momento en que hay intercambio de promesas, actos, o ambos, las cuales se toman como el precio que se paga a cambio de lo que la contraparte realiza. Esta visión desconoce que la consideración es cualquier factor y no puede reducirse a la aportación de un valor, tales como la confianza, los hechos del pasado y aquellos casos especialmente establecidos por la ley32.

El Restatements Second of Contracts consagra la teoría negocial de la consideración disponiendo que “para constituir una consideración, un cumplimiento o una promesa de negociación... [l]a ejecución puede consistir en (a) un acto que sea una promesa, o (b) una tolerancia, o (c) la creación, modificación o destrucción de una relación legal”33.

La consideración no necesariamente debe ser proporcional, pero sí suficiente, en el sentido de que puede ser cualquier valor siempre que vaya más allá de los deberes impuestos por la ley y se encuentre conforme a ella. También requiere ser una promesa futura o presente, y solo excepcionalmente puede consistir en un hecho pasado34. Solo la persona que proveyó la consideración a cambio de la promesa puede exigir el cumplimiento de esta última35.