Kitabı oku: «Lawfare, o la continuación de la política por otros medios»
GABRIEL C. CHAMORRO
LAWFARE
O LA CONTINUACIÓN DE LA POLÍTICA POR OTROS MEDIOS
Sobre Lawfare
Internándonos en las lecturas sobre el lawfare descubrimos un problema mayor: las condiciones que lo posibilitaron con la instauración de gobiernos de excepción que en la región comenzaron con la presidencia de Mauricio Macri (2015) y la destitución de Dilma Rousseff (2016). Si Argentina y Brasil podían imponer neodemocracias (después de todo hay neoliberalismos, neonazis, neoconservadurismos), era de suponer que esos nuevos emprendimientos institucionales servirían de ejemplo para el resto. Democracias fraguadas, no por la manipulación de datos electorales, sino por el encarcelamiento, incubación de desprestigio y persecución de los principales candidatos a ganarlas. No tuvieron hijos no reconocidos, ni participaron de cohechos, ni desviaron fondos públicos, ni resultaron ser autores intelectuales de triples crímenes o de fiscal alguno.
La Argentina 2015 - 2019 fue gobernada desde el exterior de los márgenes legales ya que agencias estatales, alentadas desde la centralidad del poder político, estuvieron destinadas a la extorsión, espionaje, asfixia económica y encarcelamiento de opositores. La Dirección Nacional de Migraciones, AFIP, UIF, Servicios de Inteligencia (AFI), entre otras, operaron en tal sentido por si o tercerizando la labor en bandas conformadas por policías federales, periodistas, abogados, agentes inorgánicos, barras bravas, narcotraficantes, ex policías, etc. Del mismo modo que tampoco es democrático el gobierno cívico - militar de Jair Bolsonaro con sus llamamientos al golpe o el de Iván Duque (cada 30 horas un dirigente político o social es asesinado), Rafael Correa fue condenado a una inhabilitación para ejercer cargos públicos por 25 años (no podrá ser parte de la próxima contienda electoral).
Los poderes judiciales, con sus mecanismos de lawfare, fueron (son) parte indisoluble, principales engranajes, en la configuración de estas excepcionalidades democráticas.
GABRIEL CHAMORRO
Es Director Ejecutivo del Centro de Estudios en Políticas de Estado y Sociedad (CEPES). Docente de la Universidad de Buenos Aires y del Instituto Universitario de la Policía Federal. Autor de: “Guerra y delito (Los DDHH en la Posmodernidad)”, “2045: Cien años después. El legajo kirchnerista”, “Los desapoderamientos discursivos en los procesos constitutivos del Derecho”, "El discurso médico - legal y la triple interdicción de las mellizas“, "Trabajo y educación delas mujeres en las cárceles (Ley de ejecución de la pena privativa de libertad)”, en colaboración. Fue asesor parlamentario. Dictó conferencias y seminarios. Autor de numerosas publicaciones de divulgación jurídico - política.
PEDRO BRIEGER
Es sociólogo y periodista. Se desempeña en varios medios de comunicación y es director de NODAL, el primer portal de noticias dedicado exclusivamente a la información de América Latina y el Caribe.
Índice
Cubierta
Portada
Sobre este libro
Prólogo, por Pedro Brieger
Preliminares
Introducción
I. Condiciones para una posible definición
II. Enfrentamientos de nuevo tipo
III. Antecedentes
IV. Marca argentina
V. El Sr. Josef K y la Sra. Cristina K
VI. Comodoro Py, refugio de “La manada”
VII. Bolivia, el lawfare venidero
VIII. Epílogo. El síntoma y la enfermedad
Bibliografía
Créditos
Otros títulos de esta editorial
PRÓLOGO
Por Pedro Brieger
Algo ha cambiado en América Latina en estos primeros años del siglo XXI. Por primera vez en su historia la inmensa mayoría de los países, entre ellos la Argentina, tienen gobiernos electos por el voto sin interrupciones recurrentes de golpes de Estado como sucedía en el siglo XX. Si el historiador militar de Prusia, Karl von Clausewitz, popularizó la frase que la guerra es la continuidad de la política por otros medios, el sugestivo título del libro de Gabriel Chamorro nos indica que el “Lawfare” también es la continuación de la política por otros medios.
En realidad, todo se articula alrededor de la política y los intereses de quienes tienen el poder político y económico al frente de un Estado.
Los estados nacionales en América Latina se estructuraron desde su nacimiento alrededor de las clases sociales que los crearon, conjugando el poder político con el económico, diplomático, jurídico, militar y mediático, indispensables para legislar a favor de quienes, justamente, habían creado dichos Estados. Para consolidar cualquier poder político-económico se necesita de los medios masivos de difusión, adecuados a cada momento histórico, para generar los consensos necesarios que les permita mantener a la mayoría de la población convencida de que dicho poder es el natural. Durante décadas, cuando las clases subalternas desafiaban los poderes instituidos los golpes de Estado, con diversos grados de represión y el apoyo de los grandes medios ponían las cosas “en su lugar”. La magnitud de la represión siempre estuvo adecuada al nivel de cuestionamiento de quienes buscaban modificar el “status quo”, sean los trabajadores reclamando mejores condiciones laborales o las mujeres la igualdad y el derecho al voto. En numerosos países los gobiernos democráticos fueron apenas un paréntesis entre gobiernos militares, siempre articulados con los sectores civiles más poderosos.
Los golpes cívico-militares en el siglo veinte fueron una constante hasta mediados de la década del ochenta del siglo pasado en que los procesos de democratización se desarrollaron después de dictaduras crueles, que desaparecieron y asesinaron a miles de personas en América del sur y América central.
En la Argentina -como caso excepcional- se juzgó a los militares que gobernaron entre 1976 y 1983 y el impulso democratizador modificó también la relación de los militares con los poderes civiles en casi todos los países que habían conocido dictaduras sangrientas.
A comienzos del siglo veintiuno hubo cambios importantes a nivel regional por el desarrollo en América Latina de una corriente política que cuestiona las políticas neoliberales impuestas. Esta corriente es muy heterogénea y difícil de definir en términos conceptuales porque abarca desde el Frente Amplio en el Uruguay hasta la Cuba revolucionaria, pasando por el chavismo en Venezuela, Evo Morales en Bolivia o el kirchnerismo en la Argentina que gobernó durante doce años. Esta corriente está formada por hombre y mujeres que se definen como “progresistas”, de “izquierda”, “populistas”, “nacionales y populares”, “socialistas”, y una amplia gama de definiciones muy dilatadas que incluyen a algunos y excluyen a otros. Sin embargo, tienen muchos puntos en común que los llevó a acercarse para forjar por primera vez desde las independencias nacionales del siglo XIX una región integrada en base a un discurso que algunos definen como “post neoliberal”, aunque varios hayan seguido aplicando postulados clásicos del dogma neoliberal. Entre otros elementos se buscó -y aun se busca- un camino de integración regional sin la tutela de los Estados Unidos.
Esta nueva corriente emergió como una novedad para América Latina en el siglo XXI y se fue consolidando en franca disputa con las corrientes conservadoras, liberales, de derecha que con sus diferencias y matices gobernaron los siglos XIX y XX.
En el año 2005 esta corriente hizo su aparición de manera conjunta y con alto impacto político durante la Cumbre de las Américas en la ciudad de Mar del Plata, Argentina. Allí, los cuatro presidentes del MERCOSUR (Néstor Kirchner, Lula de Silva, Tabaré Vázquez y Nicanor Duarte Frutos) conjuntamente con Hugo Chávez, evitaron que naciera el ALCA (Área de Libre Comercio de las Américas), el gran proyecto regional de Estados Unidos para toda América que excluía a Cuba. Y lo hicieron de manera espectacular con un gran acto público en un estadio de futbol con Chávez como principal orador y Evo Morales -en ese entonces un dirigente social- en las tribunas. La Cumbre de las Américas fue un momento de inflexión porque de manera inesperada Washington se quedó dejó sin perspectivas claras y las derechas latinoamericanas -subordinadas a la Casa Blanca- tampoco atinaron a esbozar algún tipo de respuesta al finalizar la cumbre para darle continuidad al ALCA.
En un momento, dejando de lado Guyana y Surinam (dos países que recién se están acercando a la región a pesar de su lugar geográfico), ocho de los otros diez países de América del Sur estaban gobernados por esta corriente. Su aparición y su acceso al gobierno por la vía democrática en diversos países representó una novedad a nivel regional y un problema para quienes ejercieron el poder durante décadas y por sobre todas las cosas, la imposibilidad de derrocar dichos gobiernos por la vía “tradicional” de los golpes de Estado como en el siglo veinte cuando se cerraban los parlamentos, se postergaban de manera indefinida las elecciones, se prohibían los partidos políticos y sindicatos, había una férrea censura, represión, muertes y desapariciones.
En este contexto se puede comprender lo que Gabriel Chamorro define como “golpes blandos” en contraposición a los golpes de Estado “tradicionales” del siglo XX. Si se compara las destituciones de Manuel Zelaya en Honduras en 2009, Fernando Lugo en Paraguay en 2012, Dilma Rousseff en Brasil en 2016 y en Bolivia en 2019 se verá que en estos cuatro casos se intentó mantener un relativo grado de “institucionalidad” respetando incluso los cronogramas electorales establecidos en los tres primeros y convocando a un nuevo proceso electoral en Bolivia. La imposibilidad, por ahora, de los poderes civiles de recurrir a las Fuerzas Armadas para destituir de manera directa y violenta gobiernos progresistas electos, ha llevado a que los sectores sociales que históricamente controlaron los poderes judiciales utilizaron nuevos métodos para debilitar y derrocar a estos gobiernos en conjunción con los medios masivos de comunicación, que suelen responder a los mismos intereses ya que la mayoría de estos medios hoy son grandes empresas que tienen intereses que exceden lo meramente informativo.
Gabriel Chamorro analiza varias de los casos más emblemáticos de la Argentina en estos últimos años para explicar los mecanismos que existen para perseguir judicialmente a dirigentes políticos en un nuevo tipo de guerra, mucho más complejo e invisible a simple vista, y tal vez por eso incluso más eficaz que un golpe de Estado con los militares en las calles.
PRELIMINARES
La política argentina es puro vértigo. A los pocos días de finalizar este trabajo se sucedieron una serie de acontecimientos que, en otras circunstancias, con otros temas o distintos abordajes, podría hacer fracasar cualquier emprendimiento que roce la coyuntura política del país. En esta oportunidad, los acontecimientos vinieron a ratificar lo aquí escrito. Por ejemplo, se acaban de conocer audios del presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Pablo Baca, en donde admite que Milagro Sala no está detenida por delito alguno, sino en carácter de dirigente social. Decidida criminalización de la protesta en modo lawfare (ver el “Capítulo I, apartado 2. Derecho penal de autor” y en particular el capítulo V, también apartado 2, destinado a Milagro Sala).
El presidente de ese tribunal acaba de pedir licencia para enfrentar un juicio político en medio del escándalo generado por su subordinación al gobernador Gerardo Morales. A su vez, Baca era quien venía de reemplazar a la anterior presidenta de ese mismo tribunal, Clara de Langhe de Falcone, removida por haber incurrido en declaraciones públicas de similar tono. Baca y Falcone fueron sicarios judiciales, pero también mensajeros. El autor intelectual sigue impune y hasta premiado con votos. Coronación de una serie de eventos descriptos en este libro que han llevado a prestigiosos juristas argentinos (Julio Maier y Eugenio Zaffaroni), a solicitar la intervención del poder judicial jujeño.
Segunda ratificación: al testigo protegido y/o imputado arrepentido, Alejandro Vanderbrole, se le proporcionó de fondos públicos una suma de dinero para que pusiera un hotel boutique en la Provincia de Mendoza a cambio de su colaboración en la acusación del “caso Ciccone”. Expediente por el que el ex vicepresidente de la Nación, Amado Boudou, está privado de su libertad. En este caso la filtración fue por medio de mensaje de correo electrónico y actas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. (Ver en tal sentido el “Capítulo III. Antecedentes. 3. Amado Boudou y Julio de Vido”).
Tercera ratificación: la actual vicepresidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner (en adelante “CFK” o “Cristina Fernández”), formuló recientemente dos presentaciones por la formación de causas bajo procedimientos secretos, coordinadas entre organismos de la administración del Estado y el Poder Judicial con el propósito de generarle severos perjuicios económicos. (Causa “Fisco Nacional AFIP c. Fernández, Cristina Elisabeth s/ Ejecución Fiscal”, expediente N° 15.697/2019 y Actuación Administrativa N° 11.494-3-2018, Sumarios N° S/431/ 018/2018 y N° S/431/ 021/2018). Lo que en un twitter CFK denominó “procedimiento clandestino”, colocándose de este modo otro ladrillo más en el muro del lawfare. Cuestión que abona lo largamente explicado en el “Capítulo V. El Sr. Josef K y la Sra. Cristina K”.
En dicho capítulo se relata el vínculo procesal persecutorio entre la ex presidenta y a quien denominé “El Inquisidor”, es decir el juez Claudio Bonadío, que acaba de fallecer también en momentos de finalizar el presente libro. Tema que no guarda relación con la dinámica turbulenta de la política argentina, sino con la biología de ahí que la actividad de Bonadío pasa ahora a ser una suerte de necrológica u obituario. Sin embargo, con la muerte de Bonadío o de jueces/juezas afines a esa concepción de la tarea judicial, no finaliza el lawfare porque es una práctica constitutiva del debilitamiento del Estado de Derecho. A falta de reglas, prospera el lawfare que se traduce en una imputación política enmascarada en norma legal.
En el “Capítulo I. Condiciones para una posible definición”, se avanza en el intento por superar el debate acerca de si en la Argentina hay o no presos políticos. Decimos, entonces, que existe algo peor que eso: hay en la Argentina presos del lawfare. De empresarios presos o excarcelados no sabemos su filiación política, desconocemos que hayan tenido militancia partidaria alguna; en algunos casos han sido (o son) pendulares en sus definiciones ideológicas, por tanto no podemos matricularlos como detenidos políticos, pero si como presos del lawfare. Ello por acusaciones falsas, imputaciones de delitos inexistentes, procesos amañados, viciados o de dudosa legalidad.
El interrogante que nos formulamos es ¿qué sucede cuando el Derecho rompe con su matriz constitutiva al dejar de ser el elemento regulador en la sociedad, abandonando su papel de tercero simbólico, árbitro o mediador? ¿Qué se quiebra en el orden de lo social toda vez que la ley (o La ley) no compromete más su rol componedor? Preguntado de manera asequible: ¿cuál es el problema a enfrentar en un Estado de Derecho cuando la ley “toma partido” al involucrarse con aquello para lo que no fue designada? En síntesis, cuando la ley tuerce su propósito fundante mutando en un instrumento operacional.
Todo sumado a la persistente difusión de información sucia, manipulada y violenta llevada adelante bajo el imperio de un monopolio comunicacional. De esto trata la presente obra, de la violencia material y simbólica que despliega el lawfare como arma de persecución que se fortalece en un escenario ficcional de la democracia representativa, de falsificación de la política (su negación) y de desarme discursivo. Fue una de las más encumbradas plumas de ese monopolio comunicacional quien definió su labor como la de “periodismo de guerra”. Apretada, pero verdadera síntesis de lo que es lawfare.
Finalmente, las causas más emblemáticas podrán ir apagándose al correrse el velo de la forma en que fueron generadas. Los/as presos/as por el lawfare irán recuperando su libertad al puntualizarse en debidos registros las arbitrarias decisiones que condujeron las detenciones. Están los jueces que se jubilarán, morirán o serán destituidos, pero quedará en pie la batalla más grande: la reforma judicial.
INTRODUCCIÓN
“Los mejores abogados no pueden ser eficaces si no entienden las necesidades y el negocio del cliente. En el ámbito militar, esto significa tener un conocimiento profundo de la misión, las capacidades y la mentalidad de la unidad que recibe el apoyo. La mayor parte de esto es responsabilidad del oficial auditor, pero los comandantes pueden facilitar el proceso comunicándose con su oficial jurídico de apoyo. Para ello, hay que asegurarse de que los oficiales auditores visiten la unidad con frecuencia y se familiaricen con los soldados, el equipamiento y los métodos de funcionamiento. Esto debe llevarse a cabo en la guarnición porque es extremadamente difícil hacerlo al momento o cuando las tropas ya han sido desplegadas”. [“Introducción a la guerra jurídica. Manual básico”].1
Tras el final de la guerra fría la CIA y el FBI se vieron obligados a incrementar sus actividades de contraespionaje contra los agentes económicos extranjeros. El espionaje de organismos extranjeros en compañías de los EE.UU representó una seria amenaza contra su economía, según decían jefes de esas agencias. A tal extremo que la CIA hubo de especializarse en guerras comerciales al cambiar el objeto de sus seguimientos, reprochándosele no haber sido capaz de anticipar el alcance y las consecuencias de la crisis financiera asiática producida en 1997. En similar sentido, en Rusia por ejemplo, al cabo de la Perestroika, más de la mitad de miembros de la ex KGB migraron a funcionarios de la Bolsa de Comercio. El lugar de los antiguos espías estatales apareció ocupado por operadores financieros y estructuras de poder político–militar que se ramificaron hasta alcanzar los centros de poder internacional.
De aquellas y recurrentes guerras comerciales entre EE.UU y Japón, la Unión Europea, Brasil, Canadá, por la telefonía celular, trigo, patentes medicinales, gas, petrodólares, petroquímica, etc., a la actual entre EUA y China por temas arancelarios (tecnología 5G consagrada en Huawei), existe la constante de lo que modernamente se vino a resguardar: la expansión del capital luego de la Segunda Guerra Mundial.
El Fondo Monetario Internacional se creó 1944 tras los acuerdos de Bretton Woods a fin de evitar la guerra de las devaluaciones compensatorias. De tal modo, después de dicha guerra, algunos victoriosos generales británicos pasaron a las juntas directivas de la industria: el general Brian Robertson dirigió la British Rail; el mariscal de Aire, lord Douglas, se hizo cargo de la British European Airways; y el general de división, Dunphie, estuvo al frente de Vickers. En igual época, los victoriosos generales norteamericanos Mc Arthur y Lucius Clay, pasaron a dirigir negocios nacionales. Mientras que los japoneses y alemanes al tener –en este sentido–, la ventaja de contar con jefes militares desacreditados y destrozadas sus industrias, aprendieron de la derrota teniendo que volver a organizar su estrategia para la supervivencia económica y sublimar sus instintos guerreros en la expansión industrial. Modelaron una organización comercial sobre la base de una tropa industrial dinámica, sin las jerarquías rígidas y burocráticas de sus vencedores, pasando a realizar estudios mucho más profundos que sus enemigos. Los japoneses pusieron empeño en el factor sorpresa y velocidad, situándose detrás de las líneas enemigas. Y cuando las tropas de choque de su industria empezaron a invadir Norteamérica con coches pequeños, con la electrónica o con ordenadores, los ejércitos industriales norteamericanos tardaron mucho en volver a replegarse. Primacía del toyotismo.
Pero no eran sólo los extranjeros los que estaban desafiando a esos batallones corporativos americanos: una nueva generación de inversores norteamericanos, como T. Boone Pickens,2 Carl Ieahn3 o Ted Turner,4 estaban descubriendo una forma de piratería comercial hasta entonces desconocida y que podía, también, infiltrarse en bandos enemigos persuadiendo a los accionistas para que se amotinaran y desertaran. No obstante, suponer que con el fin de la Guerra Fría y la caída de la Unión Soviética los conflictos globales se dieron por concluidos es un error. Se reeditaron en otros territorios a escala menor y en distintos lugares del planeta: Siria, Libia, Crimea, Irak, Afganistán, Chechenia, son algunos de los casos.
“El discurso político de sectores ultraderechistas parecen ensayar un revival de aquellos años de enfrentamiento Este – Oeste. Da la impresión de que se reviven los escenarios de la Guerra Fría por la emergencia de China, como si hubiera otra vez dos potencias que dirimen entre ellas el poder y todos los demás estamos como satélites alrededor… La lucha entre ellas también es distinta, la llamamos ‘guerra comercial’… Pero si uno mira la Guerra Fría vemos que toda esa estructura que se creó después de 1945 y que impulsó EE.UU, sigue vigente. El TIAR, OEA, hasta la OTAN, esa estructura que sigue siendo la de la Guerra Fría…”.5
Teatros post bélicos no tan nuevos remozados y desplazados a otras geografías; espías reciclados en guerras virtuales (y de las otras); armisticios políticos para evitar el choque material; reconversión de armamento en operaciones bursátiles; mutación de cargos militares en hombres de negocios; excedentes comerciales; maneras político–económicas de resolver procesos de acumulación de capital más crisis financieras; modificación del mapa mundial y del escenario geopolítico; en definitiva la guerra aparece como un todo reordenador de lo existente en el seno de nuestras sociedades modernas; verdadero demiurgo de las derechas – conservadoras.
Nótese que se extiende a múltiples usos la noción de “guerra”. Así tenemos la “guerra contra el crimen”, la de “pobres contra pobres”, contra las drogas, del petróleo, por el agua, el litio, “guerra de pandillas”, “guerra bacteriológica”, contra el narcotráfico, la inmigración y el terrorismo. Cualquier querella tiene derivaciones de lenguaje blindado: “desembarco de tal o cual empresa en determinado país”, “ultimátum frente a los subsidios” por “aumentos de tarifas”, “batalla contra el hambre”, por las patentes, licencias o usos comerciales, etc. En tanto, en épocas electorales tenemos a candidatos que esperan resultados en sus “bunkers”, que se “alistan” y “pertrechan”, mientras que resistir en un cargo el despido puede ser un “atrincheramiento”. Dentro de este esquema podríamos evocar a la guerra más larga de la historia sin enfrentamiento militar real en un campo de batalla entre sus contendientes: la “Guerra Fría” que abarcó una confrontación científica, espacial, económica, ideológica e industrial.6
Con independencia de excesos semánticos o de metáforas bélicas que nos salpican a diario, resulta que opera un denominador común en la fraseología referida, detectándose, a su vez, intersticios entre guerra, derecho, comercio y política. Se trazan campos de análisis sin límites precisos en estas nociones dado que la guerra tiene un derecho y el derecho nació como forma reglamentada de hacer la guerra; arbitrándose los medios con que hombres y mujeres pasarían, en adelante, a resolver sus conflictos. Las guerras particulares arcaicas y los enfrentamientos privados medievales pasarían a concentrarse en manos de un poder externo, de un tercero: el Estado y el Juez.
No cabe pensar en análisis estáticos acerca de cualquier definición que quiera hacerse de una teoría del estado. La naturaleza constitutiva, su génesis es decididamente violenta, remite y nace de enfrentamientos sociales y de la confrontación de elementos materiales. Soslayar este carácter implica ingresar en el obstáculo teórico del pacto o contrato social. En última instancia, encontraremos análisis referidos a las derivaciones de los enfrentamientos materiales, pero rara vez a ellos mismos como eje central. Este es nuestro punto de llegada y de partida, caso contrario caeríamos en una interpretación ahistórica que observa la constitución del Estado como una regularidad de las relaciones históricas, propias de la mecánica clásica o del evolucionismo darwiniano.
De igual modo que la economía clásica basaba su teoría en el marco de las relaciones sociales de cambio –el mercado– , por ser éste el ámbito de relaciones sociales entre iguales –los propietarios de mercancías–, analógicamente Clausewitz presupone una teoría del poder que se reduce al espacio social –la política– de las relaciones sociales entre iguales: los ciudadanos. ¿Por qué Clausewitz? Sencillamente porque le otorgó al discurso de la guerra un marco teórico riguroso, y sobre dicha beligerancia, a su vez, a fines del siglo XVIII configuró la explicación del origen del Estado – Nación.7 Foucault, en cambio, en su curso del 7 de enero de 1976, optó por utilizar a Clausewitz para diagramar parte de su hipótesis acerca de Nietzsche.8
1. La estrategia, el momento de la guerra
La táctica, la encrucijada de la política
Hagamos un alto antes de reanudar la secuencia decretada entre los espacios comunes entre comercio, política y guerra, a las que le agregamos el derecho como manera de reglamentar todas ellas. Están aquellos a los que la política les resulta incómoda dado que la estrategia es la propia guerra. En consecuencia la política y el derecho surgen como obstáculos para la guerra. Foucault lo explica:
“Es posible que la guerra como estrategia sea la continuación de la política. Pero no hay que olvidar que la “política” ha sido concebida como la continuación, si no exacta y directamente de la guerra, al menos del modelo militar como medio fundamental para prevenir la alteración civil. La política, como técnica de la paz y del orden interno, ha tratado de utilizar el dispositivo del ejército perfecto, de la masa disciplinada, de la tropa dócil y útil, del regimiento en el campo y en los campos, en la maniobra y en el ejercicio. En los grandes Estados del siglo XVIII, el ejército garantiza la paz civil sin duda porque es una fuerza real, un acero siempre amenazador, pero también porque es una técnica y un saber que pueden proyectar su esquema sobre el cuerpo social”.9
Tan sólo con un bisturí epistemológico pueden separarse los campos controvertidos. Foucault lo hace:
“Si hay una serie política - guerra que pasa por la estrategia, hay una serie ejército - política que pasa por la táctica. Es la estrategia la que permite comprender la guerra como una manera de conducir la política entre los Estados; es la táctica la que permite comprender el ejército como un principio para mantener la ausencia de guerra en la sociedad civil. La época clásica vio nacer la gran estrategia política y militar según la cual las naciones afrontan sus fuerzas económicas y demográficas; pero vio nacer también la minuciosa táctica militar y política por la cual se ejerce en los Estados el control de los cuerpos y de las fuerzas individuales. `Lo’ militar -la institución militar, el personaje del militar, la ciencia del militar, tan diferentes de lo que caracterizaba en otro tiempo al `guerrero’- se especifica durante este período, en el punto de unión entre la guerra y el estruendo de batalla de una parte, el orden y el silencio obediente de la paz, de otro. Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y a los juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad: su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales; sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”.10
“¿Cabe, entonces invertir la fórmula y decir que la política es la continuación de la guerra por otros medios? Quizás, si aún se quiere mantener una distancia entre guerra y política, se debería adelantar más bien que esa multiplicidad de las relaciones de fuerza puede ser cifrada -en parte y nunca totalmente- ya sea en forma de “guerra”, ya sea en forma de “política”; constituirían dos estrategias diferentes (pero prontas a caer la una en la otra) para integrar las relaciones de fuerza desequilibradas, heterogéneas, inestables, tensas”.11
Ahora convendría traer al presente problema palabras de Clausewitz, cuando refiere a la guerra entre los Estados nacionales como un conflicto de grandes intereses resuelto mediante derramamientos de sangre, y solamente en esto se diferencia de otros conflictos. Sería mejor, si en vez de compararlo con cualquier otra actividad lo comparáramos con el comercio que es también un conflicto de intereses y actividades humanas y se parece mucho más a la política, la que, a su vez, puede ser considerada como una especie de comercio en gran escala. Más aún, la política es el seno en que se desarrolla la guerra, dentro de la cual yacen escondidas sus formas generales en un estado rudimentario. Entonces guerra-comercio, guerra-política, se entrecruzan a diario tanto en sus alcances semánticos como en sus prácticas y formas materiales de enfrentamientos.
2. La banda de Moebius
El Derecho es un eslabón o una suerte de shifter que va intercediendo entre las distintas instancias y momentos. Asimismo el predominio de un ejercicio (político - bélico - comercial o táctico - estratégico) sobre otro va a depender de diversas circunstancias complejas y disímiles. Por lo general se trata de:
a) momentos de crisis que asuman los procesos económico – productivos,
b) momentos de crisis de dominación hegemónica que ejerzan las fracciones de clase social dominantes,
c) rupturas y conformación de alianzas que desarrollen las distintas fracciones de clase social, y
d) las mutaciones tecnológicas.
La mejor forma de explicar el desplazamiento y la ruptura con las nociones binarias antinómicas es a través de la banda de Moebius: una lógica paradojal en donde se diluyen las lineas témporo– espaciales.
En similar modo aplicable a lo táctico y estratégico:
Los envíos de enlaces recíprocos son permanentes debido a que el comercio resulta reglado por la política y el Derecho; la política y el Derecho se articulan mutuamente, mientras que la guerra resulta reglamentada por el Derecho, la política y el comercio. En síntesis, es el Derecho el eje ordenador a partir de la modernidad..
Ahora bien, aquí se abren dos ramales bien definidos. Uno con terminal en el Derecho Internacional como límite a las incursiones (sucias, decimos nosotros) de los EE.UU, según queja de altos mandos militares de ese país. Un Derecho Internacional, en especial los Convenios de Ginebra de 1949, que administraban las intervenciones militares, cuestión que fue asumida por los norteamericanos como un freno a sus intereses. Legalismos inútiles que indicaban un nuevo tipo de guerra moderna (jurídica), esbozaban los perros de guerra bajo cínico lamento de potencia agresora por el hecho de tener que someterse a tratados que regulan la barbarie; el impedimento por uno, dos, tres, muchos guantánamos.12 Esta es la noción de origen del lawfare: tener vedado bombardear poblaciones civiles en Afganistán, concretamente. Sobre este concepto volveremos más adelante.
El otro ramal que se abre tiene terminal en la definición del lawfare tal cual hoy lo concebimos en la pregunta de ¿qué sucede cuando el Derecho rompe con su matriz moderna al dejar de ser el elemento regulador en la sociedad, abandonando su papel de tercero simbólico, árbitro o mediador? ¿Qué se quiebra en el orden de lo social toda vez que la ley (o La ley) no compromete más su rol componedor? Preguntado de manera asequible: ¿cuál es el problema a enfrentar en un Estado de Derecho cuando la ley “toma partido” al involucrarse con aquello para lo que no fue designada? En consecuencia, cuando la ley tuerce su propósito fundante mutando en un instrumento operacional, sería el corolario unificador de todos los interrogantes mencionados.
El Profesor Eduardo Barcesat sintetiza ambas terminales:
“…el lawfare o guerra judicial, que sería su significado en lengua castellana, es una práctica de persecución y destrucción de adversarios o enemigos políticos, empleando como arma a los procesos judiciarios. La invención de esta práctica persecutoria, gestada en la academia militar estadounidense, es la de perseguir a los opositores mediante mecanismos que no generen la mala prensa que tienen los atentados, asesinatos, desapariciones forzadas, secuestros, torturas, etc. que han sido empleados a lo largo de la historia de la dominación social ejercida por potencias hegemónicas”.13
1 MILITARY REVIEW, en https://www.armyupress.army.mil/Portals/7/military-review/Archives/Spanish/Online-Exclusives/Dunlap-Introduccion-a-la-guerra-juridica.pdf Agosto 2017.
2 “Una leyenda en la producción de petróleo y gas, murió el 11 de setiembre de 2019 en su casa de Dallas (Texas, EE UU), a los 91 años. Fue pionero en la industria del petróleo y el gas. Nació en 1928 de un padre que trabajaba en el negocio petrolífero y una madre que fue responsable del racionamiento en varios condados estadounidenses durante la Segunda Guerra Mundial. Según The New York Times, sus múltiples incursiones hostiles en rivales mucho más grandes, bastante exitosas y lucrativas, le valieron el título de empresario más odiado en Estados Unidos. Financió al Partido Republicano en el último tramo de su vida y colaboró en una campaña contra el demócrata John Kerry para ayudar a Bush en las elecciones de 2004”.https://elpais.com/elpais/2019/09/12/gente/1568277834_579586.html
3 “El despiadado gurú de Wall Street ocupa el tercer puesto como una de las cinco personalidades financieras más temidas de los Estados Unidos, con otras personalidades tan diferenciadas como Bill Gates, John D. Rockefeller, J.P. Morgan y George Soros. https://tentulogo.com/carl-icahn-el-despiadado-guru-de-wall-street/
4 Dueño de CNN y terrateniente, es uno de los mayores latifundistas individuales en América del Norte (por superficie).
5 LUZZANI, TELMA, “Tiempo Argentino”, 29 de diciembre de 2019.
6 Para ser ampliado puede verse un anterior trabajo, CHAMORRO, GABRIEL, “Guerra y delito. Los derechos humanos en la posmodernidad”, Ed. Estudio, Buenos Aires, Argentina, Dic. 2000.
7 CLAUSEWITZ, KARL, “De la guerra”, Cap. III y IV del Libro 4º. Ed. Círculo Militar, Buenos Aires, 1968.
8 FOUCAULT, MICHEL, “Microfísica del poder”. Ed. La Piqueta, Madrid, 1979, págs. 135/136.
9 FOUCAULT, MICHEL, ob. cit. págs. 172/173.
10 Ídem.
11 FOUCAULT, MICHEL, “Historia de la Sexualidad”, Tº I. Ed. Siglo XXI, México, 1977, pág. 112.
12 TEALDI, JUAN CARLOS. “La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que condenó durante años la situación de los presos en Guantánamo, hoy afirma en un informe que en esa cárcel el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos ‘hace el papel de juez, fiscal y abogado defensor’, violando el derecho a un juicio justo. Toda una definición del nuevo paradigma de administración de justicia”, en https://www.elcohetealaluna.com/el-fin-de-la-justicia-ejecutiva/ el 28 de abril de 2019.
13 Ver https://www.nodal.am/2020/01/el-tribunal-etico-de-juzgamiento-del-lawfare-por-eduardo-barcesat/ el 20 de enero 2020
I. CONDICIONES PARA UNA POSIBLE DEFINICIÓN
Me gustaría partir del siguiente análisis asumiendo, como citara antes, que la política es la continuación de la guerra por otros medios. Pues bien, el lawfare toma de la política las reglas del arbitraje en forma de Poder Judicial; un mediador (juez), supuesto tercero neutral, que resuelve una contienda en el marco de un procedimiento distorsionado y abusivo (violencia simbólica). Al mismo tiempo toma de la guerra la primacía de la superioridad e ilegitimidad como acto y ejercicio de dominio sobre el cuerpo del adversario político - económico, devenido en enemigo (violencia material). El lawfare es la continuación de la política por otros medios que se fortalece en un escenario ficcional de democracia representativa, de falsificación de la política (su negación) y de desarme discursivo (fake news o noticias deformadas u ocultadas). El lawfare no debilita a la democracia, sino que es una consecuencia de la debilidad de la democracia; el lawfare no corrompe a la democracia sino que es producto de la descomposición del Estado de Derecho, siendo la forma en la que una fracción de la burguesía trata de resolver su proceso de acumulación financiera en esta fase del capitalismo, dirigiendo una persecución contra dirigentes sociales, funcionarios y/o líderes de gobiernos populares y/o empresarios y/o sociedades comerciales.
Desagreguemos lo anterior en algunos enunciados de condiciones necesarias y otras suficientes, que adelante desarrollaremos, para comprender como progresa el lawfare.
1. Cooptación del Poder Judicial de algunos de sus miembros o tribunales.
2. Consideración de la persona no ya como un ciudadano en conflicto con la ley, sino como un enemigo.
3. Alteración de las normas procesales y/o manipulación de la trazabilidad del proceso judicial.
4. Modificación de las reglas de la política.
5. Redefinición de la praxis política asignándole valor negativo.
6. Confiscación discursiva y distorsión comunicacional.
7. Intereses económicos y geopolíticos trascendentes en disputa.
En relación a estos ítems, al igual que anteriores refrendados en la Introducción, suturan reenlaces recíprocos; se superponen, alimentan y perfeccionan. Clasificarlos ya constituye un exceso que atenta contra su esencia reticular, pero que se torna indispensable a los fines de trazar un esquema ilustrativo.
1. El Poder Judicial: presa deseada y judicialización política
Los aparatos judiciales occidentales gozan, en más o en menos, de autonomía y de estabilidad funcional de parte de sus integrantes (los cargos suelen ser vitalicios), siendo uno de los poderes del Estado menos controlado ya que tiende a auto regularse. Rara vez los controles parlamentarios como contrapeso de su independencia logran alterar su estructura formalmente burocrática (en la Argentina nunca). Sin embargo, los mecanismos de cooptación funcionan dada la alta discrecionalidad en los nombramientos y en la selección de sus miembros mediante concursos discontinuados y flexibles; pesa más en la designación el antecedente de la llamada carrera judicial (permanencia en el órgano durante mucho tiempo con exceso de nepotismo), por sobre el ingreso de personal externo a la institución. A su vez opera una gran permeabilidad en la corporación judicial por parte de los denominados “grandes estudios” que son los bufetes de abogados de las Empresas con capacidad decisoria en las políticas y economías del Estado. El carácter de clase de la corporación y las grandes firmas de abogados constituyen un rasgo identitario del patriciado en la función judicial, en particular en los fueros con competencia federal y comercial. El personal y los fueros plebeyos están asignados a los tribunales de trabajo y civiles ordinarios que, por lo general, cuentan con menores recursos e infraestructura.
Por demás, el propio manejo del presupuesto del órgano, las elevadas remuneraciones de los magistrados, beneficios jubilatorios e impositivos, premiaciones, invitaciones a viajes, congresos y encuentros, junto al reconocimiento como casta privilegiada y alto protagonismo de sus decisorios, hacen de la tarea judicial un fructífero ámbito de coto de caza en virtud a que los fallos que emanan de los tribunales constituyen la última palabra del Estado de Derecho. De ahí que la cooptación no lo sea en torno a la figura en tanto de juez/a, sino más bien por el alcance e impacto de sus veredictos.
El lawfare avanza hasta puntos consagratorios en estadios de partidización14 del Poder Judicial y de judicialización de la política. A menudo tiende a confundirse el lawfare con esta cuestión que no es lawfare, pero que si lo facilita, de ahí su confusión. Lo facilita porque toda vez que las decisiones del poder a cargo de la gestión y administración del Estado central son llevadas ante los tribunales la división de poderes se diluye. ¿Quién gobierna? ¿Quién dirige los destinos de un Estado, el Poder Judicial o el Ejecutivo? ¿Deben jueces y juezas revisar las medidas de alcance político general? Los contornos que separan poderes se tornan borrosos. Lo mismo (o peor aún) sucede cuando los tribunales se enderezan tras las resoluciones del partido político gobernante.
En definitiva, cabe adelantarse a la aseveración de que los tribunales, principalmente los de competencia en materia federal, que es aquella que involucra al Estado, sus reparticiones y agentes, a lo largo de la historia ha sido sensible al poder político – partidario de turno, en mayor o menor medida. Insistimos: no es lawfare, sino que éste prospera cuando más dócil es el aparato judicial al poder político – partidario en ejercicio de gobierno. A mayor alineamiento mejor condición para el desarrollo del lawfare.
2. El Derecho penal de autor
Del mismo modo en que no debe confundirse el lawfare con la judicialización de la política, tampoco debe confundírselo con el derecho penal del enemigo15, ni con el estereotipo del delincuente o con la selectividad social en la persecución del delito. La utilización del Derecho para perseguir adversarios no constituye una novedad, como tampoco lo es la persecución penal en relación a una clase social determinada. La composición de las poblaciones carcelarias así lo confirma en EUA con los descendientes afroamericanos o latinos, en América Latina con los pobres, marginados y vulnerables.
Por otro lado, la huelga, las asociaciones sindicales, el reclamo gremial o el piquete han sido objeto de represión penal a partir de la propia constitución del Derecho. La “criminalización de la protesta” es una noción con la que se identifica esa represión. Entonces la escenificación y estructura del derecho penal se pone de manifiesto en dos circunstancias: en la selectividad social y en la persecución del tipo penal de autor.16 Así, la matriz del derecho penal permite analizar la manera en que el poder se ejerce en su forma más brutal y arcaica, desnudándose a la hora de poner en marcha sus mecanismos desmedidos, poblados de excesos, sin sutilezas ni eufemismos.
“El Derecho Penal del enemigo es una especie de Derecho de “policía” complementario al Derecho Penal de ciudadanos, que somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de peligros no permitidos, como un potencial enemigo, lo cual lleva consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro. Éste encuentra su justificación en el especial foco de peligro que integra el sujeto: si el delincuente es más peligroso, mayor ha de ser la reacción penal”.17
El derecho penal de autor discute dogmática punitiva con el derecho penal del hecho o del acto, hasta si se quiere dirimen temas de filosofía disciplinaria, pero no debate maniobras espurias en el uso de Derecho; la utilización del mismo con fines ilegítimos, vicios procesales o procesos amañados. Las distintas corrientes e ideologías del derecho pueden identificarse con objetivos más o menos represivos, correctivos, ejemplificadores, resarcitorios, retribucionistas, humanistas, resocializadores, estigmatizantes, discriminatorios, de selectividad persecutoria o de control social, pero lo que no delibera ninguna escuela es sobre cómo torcer el rumbo de la ley con afán contrario al control de legalidad. El lawfare articula una ingeniería jurídica que altera el uso de la ley y de las normas procesales. Pasa a ser normal el uso alterado o alternativo del Derecho. La ley se va flexibilizando al calor de la expropiación del discurso jurídico – político y de la relativización de las reglas democráticas y del corrimiento de la división de poderes.
3. Arbitrariedad, error, abuso del Derecho
Para que un proceso judicial se ajuste a Derecho dotando al ciudadano del máximo de garantías prescriptas por las constituciones nacionales y los tratados internacionales, es menester que existan herramientas que permitan corregir, revisar o inspeccionar las sentencias dictadas por los tribunales ante la posible existencia de errores tanto in iudicando como de procedimiento. El doble conforme, las cámaras de apelaciones, las cortes, etc., constituyen instrumentos que tienden a reducir el margen de equivocación que puedan existir en las decisiones de los/las magistrados/as tanto en la esfera de la persona afectada, como en el derecho aplicable y de procedimiento.
En otras palabras, operan remedios procesales y jurídicos, nacionales y supranacionales para modificar posibles fallos abusivos, irrazonables, arbitrarios, parciales y con errores. La modernidad ha sido muy prolífica en la sanción y adopción de leyes y tratados protectivos en tal sentido.18 De manera tal que cabe disipar cualquier sentencia injusta, por decirlo en lenguaje llano, con el lawfare en razón a que es el mismo Derecho quien prevé sus propios mecanismos de enmienda de sus resoluciones, incluso mediante vías transnacionales.
Lo antedicho es también respuesta implícita dado que el lawfare requiere de la menor cantidad de controles posibles; de desconocimiento de los dictámenes de los tribunales internacionales y rechazo a decisiones vinculantes para los tribunales locales de parte de los órganos jurídicos extranacionales. El lawfare requiere de la menor cantidad de exigencias en materia de garantías, reglas, controles, revisión de instancias superiores y resoluciones de tribunales externos. Lo contrario permite desarrollar la verdadera esencia de las relaciones jurídicas al darle a los individuos certezas en la sujeción al debido proceso y a las garantías constitucionales de la defensa en juicio. La plena vigencia de instrumentos jurídicos locales que preserven los derechos humanos, junto a la enorme variedad de herramientas jurídicas internacionales que contienen normas y medidas prácticas para patrocinio y resguardo de derechos fundamentales individuales y colectivos, son adversas al lawfare.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara al sostener que “las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional”.19
En contrario, el lawfare no respeta la trazabilidad, ni las reglas del proceso estipuladas con carácter previo. Entonces de la alteración de las normas procesales y/o manipulación de la cadena de juricidad del proceso judicial, enunciado de este apartado, trata la presente obra. El desagregado fue concebido al mero efecto de no confundir el lawfare con errores o desviaciones del Derecho.
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