Kitabı oku: «Atención al cliente y tramitación de consultas de servicios financieros. ADGN0210»

Capítulo 1

Protección del consumidor y usuario de las entidades del sector financiero

1. Introducción

Se podría definir la protección del consumidor financiero como el conjunto de normas, instituciones y organismos implicados en el correcto funcionamiento de un mercado definido por el libre cruce de oferta y demanda de productos y servicios financieros entre entidades y consumidores.

Las instituciones con función legislativa tanto a nivel europeo como a nivel interior en España dictan las normas para ser aplicadas por organismos con atribuciones para ello. Sus esfuerzos proteccionistas van dirigidos en cinco sentidos:

1 Transparencia en el funcionamiento de los mercados.

2 Información clara y suficiente a fin de que el consumidor pueda calibrar suficientemente el riesgo que asume y decidir la mejor opción para él teniendo en cuenta todas las que se le ofrecen.

3 Establecimiento y desarrollo de procedimientos sencillos, ágiles, eficaces y económicos, para solucionar las controversias que puedan surgir entre el cliente y la entidad financiera, optando preferentemente por la vía extrajudicial.

4 Formación de los consumidores, desde edades cada vez más tempranas, a fin de que crezcan con las herramientas necesarias para desenvolverse.

5 Finalmente se regulan unas normas de solvencia e intervención pública.

2. Normativa, instituciones y organismos de protección

El sector financiero es un ámbito de la economía de cualquier país considerablemente complejo y poco conocido por los consumidores, en permanente cambio por la introducción de innovaciones y las múltiples variables que lo influencian procedentes de mercados globalizados.

Puede decirse que en una transacción comercial existe una asimetría de información entre:

1 La entidad que comercializa, que dispone de un mejor conocimiento del producto o servicio y está en mejores condiciones para prever su desarrollo posterior.

2 El cliente, que está en una posición más desaventajada y tan solo conoce los aspectos más comerciales de un producto o servicio, desconociendo en muchos casos las características técnicas del mismo que, en función de las cuales, darán sus resultados.

La preocupación de las autoridades por reducir esa asimetría de información entre entidad financiera y cliente ha sido cada vez mayor, buscando que el cliente disponga de toda la información necesaria para que el proceso de toma de decisión sea libre y consciente, calibrando suficientemente las ventajas e inconvenientes del producto o servicio que se dispone a contratar. Se podría decir que la normativa actual busca un consumo responsable de productos y servicios financieros o, dicho de otra forma, que el consumidor preste un consentimiento informado a la contratación del producto o servicio. Estos son los dos elementos que se verán intrínsecos a lo largo de este capítulo.

Ello se ha traducido en el desarrollo y la entrada en vigor de una amplia normativa que, de forma directa o indirecta, busca la protección del consumidor.

En una primera clasificación en función de su origen se pueden distinguir dos tipos de normas: las de fuente supranacional, que proceden de la Unión Europea; y las de fuente interna, que son dictadas por las Administraciones Estatal, Autonómica y Local en el ejercicio de sus competencias y con ámbito de aplicación a su territorio correspondiente.

2.1. Normas comunitarias de protección al consumidor y usuario

La Unión Europea descansa sobre dos pilares fundamentales, cada uno de los cuales corresponde a un tratado:

1 De un lado, el Tratado de la Unión Europea.

2 De otro lado, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En el ámbito de sus respectivas competencias, cada uno de ellos es fuente de normas que regulan los ámbitos político, social, cultural, jurídico y económico-financiero de los Estados miembros.

La normativa comunitaria tiene las siguientes características:

1 Autonomía. Los tratados nacen de una fuente autónoma e independiente, independencia que también es predicable en su aplicación de tal forma que las normas internas de los Estados miembros que formen parte de ese tratado no pueden limitar ni impedir la aplicación de sus disposiciones, sino desarrollarlas y aplicarlas.

2 Efecto directo. Las disposiciones de los tratados comunitarios son directamente aplicables a los ciudadanos de los Estados miembros que formen parte de él siempre que se cumplan dos requisitos:La norma comunitaria ha de ser clara y precisa, sin ambigüedades.El mandato de la norma ha de ser jurídicamente completo, sin precisar de normas complementarias para su aplicación o dejar margen a la apreciación discrecional de los organismos e instituciones.

3 Primacía. La norma comunitaria prevalece sobre la nacional siempre que ambas desarrollen la misma competencia.

La UE está especialmente sensibilizada con la protección de consumidores, elevándola a la máxima categoría al disponer en el artículo 12 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que las exigencias en esta materia se tendrán en cuenta al definir y ejecutar las políticas de la Unión, es decir, la protección del consumidor estará presente a la hora de planificar cómo y hacia dónde dirigir el rumbo de ese gran barco que navega llamado Unión Europea.

Actividades

1. ¿Cuáles son las características de la normativa comunitaria?

A continuación, se verán cada una de las normas comunitarias.

Los Tratados. Especial reseña al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Los Tratados de la Unión Europea, también conocidos como normas de derecho originario porque dan origen al resto de normas comunitarias, son actualmente dos: el TUE y el TFUE.

El TUE (Tratado de la Unión Europea) establece:

1 La finalidad de la Unión.

2 Principios y valores inspiradores de la Unión.

3 Las instituciones integrantes de la Unión.

4 Sus relaciones exteriores con terceros países e interiores con sus EM.

Por su parte, el TFUE organiza el funcionamiento de la Unión y determina los ámbitos, delimitación y las condiciones de ejercicio de sus competencias (art. 1).

Los tratados no pueden ser contrarios a la Constitución española, pues en ese caso, para la aceptación del tratado sería necesario reformar previamente la Constitución. Pero una vez que el tratado forma parte del ordenamiento interno español, queda al mismo rango que la Carta Magna.

Como parte integrante del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el Tratado de Ámsterdam por el cual se reformó el anterior Tratado de la Comunidad Europea, fue un hito en la historia de la regulación normativa de la protección de los consumidores en el ámbito de la Unión Europea al sustituir el hasta entonces exiguo artículo 129.A, que contenía una regulación superficial, por el artículo 153 que ahora sí expresaba con toda claridad que la protección de los derechos e intereses de los consumidores conformaba un principio comunitario. Dicha regulación se encuentra ahora en el artículo 169 del TFUE, estableciendo lo siguiente:

1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses.

2. La Unión contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el apartado 1 mediante:

a. Medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la realización del mercado interior.

b. Medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros.

3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las medidas mencionadas en la letra b) del apartado 2.

4. Las medidas que se adopten en virtud del apartado 3 no obstarán para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con el presente tratado. Se notificarán a la Comisión.

En materia de protección de consumidores y usuarios, el TFUE establece que la competencia para promulgar normas reguladoras o supervisoras es compartida entre la Unión Europea y los Estados miembros, de tal forma que estos podrán desarrollar sus competencias si la Unión no lo hace o cuando, habiéndolo hecho, deje de hacerlo (art. 2.2 y 4.2.f del TFUE). Mientras la UE ejerza sus competencias, los EM solo podrán dictar normas que desarrollen o complementen las comunitarias, y aquellas otras por las que se incorpore al derecho interno las normas comunitarias, proceso que se ha dado a llamar trasposición de normas.

Actividades

2. ¿Recuerda los dos pilares sobre los que se asienta la UE? Enumere sus tratados.

Reglamentos

Los reglamentos son normas vinculantes para todos los Estados miembros y directamente aplicables sin necesidad de ningún acto legislativo a nivel interno de cada país para incorporarlas en sus normas.

Ejemplo

El Reglamento de la Comisión 1287/2006, de 10 de agosto, en materia de obligaciones de las empresas de inversión, información sobre operaciones financieras, transparencia de mercados, admisión a negociación de instrumentos financieros y definición de términos, destaca por su importancia y aplicación frecuente en materia de servicios financieros.

Esta norma logró la armonización y unificación de normas reguladoras de los mercados financieros en todos los Estados miembros de la UE, de tal forma que el consumidor o usuario contara con el mismo grado de protección cualquiera que fuera el Estado europeo en el que decidiera suscribir operaciones financieras, protección que viene por la vía indirecta de la regulación y transparencia de mercados a fin de que el consumidor cuente con la información necesaria para tomar una decisión y así las operaciones financieras sean resultado del libre juego de la oferta y la demanda, sin que ninguna de las partes cuente con información valiosa o relevante que la sitúe en posición aventajada respecto a la otra.

El reglamento fija las siguientes obligaciones para las empresas de inversión:

1 Registro de las operaciones y órdenes de los clientes, estableciendo la información mínima que debe contener este registro.

2 Obligaciones de transparencia prenegociación (información sobre operaciones realizadas —o cruzadas—, determinación de la liquidez de la acción, definición de volumen minorista, etc.).

3 Obligaciones de transparencia posnegociación (información a nivel agregado sobre operaciones realizadas, su volumen, su precio, etc.).

4 Definición y clasificación de instrumentos derivados financieros.

Directivas

Las directivas son normas que establecen objetivos a cumplir por todos los Estados miembros, sin embargo corresponde a cada uno de ellos elegir la forma y el modo de hacerlo.

Ejemplo

La Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros ha cobrado especial relevancia en el campo de la protección de consumidores y usuarios. También conocida como Directiva MiFiD II, establece el marco general normativo para los mercados y servicios financieros en todos los Estados miembros de la Unión Europea.

Se excluyen de esta directiva, entre otros, a los organismos de inversión colectiva y fondos de pensiones por existir para ellos otra norma específica; también a las empresas de seguros.

Sabía que...

La Directiva MiFiD II establece la obligación para las empresas de servicios de inversión que presten también servicios de asesoramiento financiero de recabar información sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente para el producto o servicio que quiere, su situación financiera y sus objetivos buscados con el producto. Si el resultado de esa información es que se desaconseja el producto para ese cliente, la empresa de inversión deberá advertirlo por escrito. De igual forma deberá advertir por escrito que no puede evaluar la conveniencia del producto si el inversor no facilita la información o lo hace de forma insuficiente.

Decisiones

Las decisiones son vinculantes y directamente aplicables para aquellos países a quienes se dirigen.

Actividades

3. ¿Qué diferencia hay entre una directiva y una decisión?

Recomendaciones

Las recomendaciones no son vinculantes, sino que permiten a las instituciones dar a conocer sus puntos de vista y sugerir líneas de actuación pero sin imponer obligaciones a los Estados miembros destinatarios.

Ejemplo

Con la Recomendación 2011/442/UE de la Comisión, de 18 de julio de 2011, sobre el acceso a una cuenta de pago básica, la Comisión Europea aborda el derecho de los ciudadanos europeos a tener una cuenta en una entidad bancaria con la que poder realizar, al menos, las transacciones más básicas en cualquier economía doméstica. Estas cuentas básicas ofrecerán como mínimo los servicios de ingreso y retirada de efectivo por ventanilla y movilización de fondos vía transferencia y tarjeta de débito. La recomendación establece la obligación (aunque no vinculante) a los Estados miembros para que garanticen el acceso de los ciudadanos a una cuenta bancaria con estas características en condiciones de gratuidad o, al menos, a coste razonable en función del coste de los servicios prestados y el nivel de renta medio de sus ciudadanos. Con este tipo de cuentas, el consumidor podrá también acceder a cualquier otro servicio financiero ofrecido por la entidad a precios de tarifa.

Dictámenes

Los dictámenes tampoco son vinculantes y permiten a las instituciones hacer declaraciones sobre cualquier aspecto comunitario.

Actividades

4. ¿Cuáles son las normas de derecho derivado con las que se puede proteger al consumidor y usuario financiero? Enumérelas.

5. ¿Se puede regular mediante dictamen las sanciones que la UE aplicaría a un incumplimiento de normativa por parte de una entidad financiera? Justifique su respuesta.

2.2. Normas españolas de protección al consumidor

En el ámbito interno, la normativa española en materia de protección y defensa de consumidores y usuarios está ampliamente desarrollada, pudiendo adoptar las siguientes formas:

1 Ley: cuando emana del Gobierno de la nación o autonómico.

2 Orden ministerial o autonómica: cuando la norma emana de un ministerio u órgano equivalente a nivel autonómico, con competencias en la materia (por ejemplo el Ministerio de Economía o la Consejería de Economía).

3 Circular: cuando la norma emana de organismos administrativos reguladores y supervisores especializados en la materia (Banco de España, Dirección General de Seguros o Comisión Nacional del Mercado de Valores).

2.3. Instituciones y organismos de protección de consumidores en el ámbito de la unión europea

El TFUE en su artículo 169 implica a varias instituciones de la Unión Europea en la defensa y protección de consumidores de dos formas diferentes:

1 Mediante la adopción de medidas para la consecución de un mercado interior aproximando la normativa de todos los Estados miembros a un punto común.

2 Mediante la adopción de normas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por cada Estado miembro.

Así las cosas, las instituciones implicadas en la protección y defensa de consumidores y usuarios financieros son las que se describen a continuación.

El Parlamento Europeo

Ejerce la función legislativa y presupuestaria junto con el Consejo. Ambas funciones son idóneas para el cumplimiento del objetivo de defensa y protección de consumidores, bien directamente mediante la promulgación de normas en ese sentido (función legislativa), o bien indirectamente dotando de presupuesto a otros organismos de la Unión Europea como por ejemplo el Comité Económico y Social o el Comité de las Regiones, a fin de que desarrollen su función consultiva con los recursos suficientes para ser eficaces y eficientes (función presupuestaria).

El Parlamento está compuesto por 750 miembros elegidos por sufragio universal, libre, directo y secreto, por aquellos ciudadanos que ostenten la nacionalidad de algún país miembro de la Unión y la condición de ciudadano europeo y que no hayan sido privados de su derecho de sufragio activo por sentencia judicial. Además, los diputados elegirán al presidente de Parlamento Europeo.

El Consejo

Es importante en este punto distinguir el Consejo del Consejo Europeo, pues ambas son instituciones de la Unión Europea, pero tienen distintas funciones. Mientras que el Consejo tiene función legislativa y presupuestaria junto con el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo tiene la función de impulsar el proyecto político que supone la UE, no tiene función legislativa y está compuesto por los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros. Por la implicación directa en la protección y defensa de consumidores y usuarios, aquí se referirá solo a la primera institución, el Consejo.

Esta institución está compuesta por el ministro competente en la materia de cada Estado miembro. El Consejo en materia de finanzas recibe comúnmente el nombre de ECOFIN y está compuesto por los ministros de Economía o Finanzas de los Estados miembros. Su presidencia será ostentada de forma rotatoria por cada uno de sus miembros durante periodos de seis meses.

La Comisión

La Comisión tiene como misión (art. 17 TUE):

1 Promover el interés general de la Unión.

2 Velar por la aplicación de los tratados y medidas adoptadas por las instituciones.

3 Supervisar la aplicación del derecho de la Unión bajo el control del TJUE.

4 Ejecución del presupuesto y gestión de los programas comunitarios.

La Comisión es depositaria también de la iniciativa legislativa, proponiendo al Parlamento y al Consejo Europeo las medidas a tomar, de tal forma que los actos legislativos de la UE solo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión, salvo disposición en otro sentido por los tratados.

Ejemplo

En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 22 de mayo de 2012, relativa a la Agenda del Consumidor Europeo, la Comisión informó a las instituciones con función legislativa en la UE de la línea que seguirían sus actuaciones en los años siguientes en materia de protección y defensa de consumidores y usuarios durante su mandato, a través del establecimiento de un marco exhaustivo de medidas que situara a los consumidores en el núcleo del mercado único. La Comisión refleja en este documento:

1 La importancia que actualmente tiene el consumo seguro como fuente de confianza y crecimiento de la UE, situando al sector financiero como esencial.

2 Reconoce la complejidad cada vez mayor de este sector y los riesgos que entraña, para lo que se requiere un mayor nivel de transparencia y conocimientos financieros.

3 Como objetivo, la Comisión fija para los consumidores del sector financiero mejorar los conocimientos mediante campañas de sensibilización y una formación temprana a los más jóvenes, con la colaboración tanto de los EM como del sector privado y las organizaciones de consumidores.

4 Se fija también como objetivo trabajar con intermediarios y comerciantes para elaborar códigos de buenas conductas y buenas prácticas, lo que actualmente ya es una realidad en el sector financiero español, que desde el año 2012 cuenta con un código de buenas prácticas bancarias al que se encuentran adheridos la mayor parte de las entidades financieras que operan en España (Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

5 Finalmente, la Comisión muestra su propósito de resolver el problema de la denegación a consumidores desfavorecidos del acceso a cuentas bancarias, no solo a quienes sufren la exclusión financiera y social sino también a quienes en el libre ejercicio de su derecho de movilidad entre los países de la UE se desplazan a cualquiera de ellos a vivir, estudiar o trabajar.

En el ejercicio de sus funciones la Comisión es absolutamente independiente quedándole prohibido solicitar ni aceptar instrucciones de ningún Estado miembro, institución, órgano u organismo.

La Comisión está formada por un número de miembros igual a dos tercios del número de Estados miembros que forman la UE, más un presidente y un alto representante. Sus miembros son renovados periódicamente mediante un sistema de rotación.

Para el ejercicio de las funciones encomendadas por los tratados, las instituciones descritas hasta ahora estarán asistidas por otras dos con funciones meramente consultivas, es decir, de asesoramiento, con las que se busca dar entrada en las instituciones europeas a las Administraciones locales y regionales de los Estados miembros que son quienes más cerca están de los ciudadanos en su día a día y quienes habrán de aplicar en última instancia la normativa comunitaria.

El Comité Económico y Social

Fue creado por el Tratado de Roma en 1957 para asistir de forma consultiva al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. Se compone de 350 miembros, con un mandato de cinco años, nombrados por el Consejo de Europa a propuesta de los Estados miembros. Se estructura en tres grupos (empresarios, trabajadores y otros grupos de interés, donde se encuentran, por ejemplo, los consumidores) y presenta las siguientes funciones:

1 Velar por que la política y la legislación de la UE se adapten a las condiciones económicas y sociales, buscando un consenso que sirva al bien común.

2 Promover una UE participativa, dando voz a las organizaciones de trabajadores y empresarios y otros grupos de interés y garantizando el diálogo con ellos.

3 Promover los valores de la integración europea e impulsar la causa de la democracia participativa y las organizaciones de la sociedad civil.

Comité de las Regiones

También es un órgano consultivo concebido para dar voz y participación a las regiones europeas en las instituciones comunitarias. Creado en 1994, se compone de 350 miembros agrupados en cinco grupos políticos que reflejan las distintas afiliaciones políticas. Tiene capacidad para emitir dictámenes vinculantes por cuenta propia que son dirigidos a las instituciones con función legislativa europea a modo de propuestas legislativas.

Actividades

6. Enumere y describa las instituciones de la UE implicadas en la protección del consumidor y usuario.

7. ¿Cuáles son las competencias del Parlamento Europeo? ¿Y las de la Comisión?

8. ¿El Comité Económico y Social puede dictar normas comunitarias? ¿Cuál es su función?

2.4. Instituciones y organismos de protección de consumidores en el ámbito interior

Dentro de las fronteras españolas, la protección de consumidores y usuarios financieros está cubierta en todos los ámbitos territoriales: nacional, autonómico, provincial y local. Ello viene explicado por dos razones:

1 De un lado, la no distinción que hace el artículo 51 de la Constitución española al encomendar a los poderes públicos la obligación de velar por la protección de los consumidores y usuarios, sin más límite que su ámbito de competencia territorial. Es obvio que una Administración autonómica no puede abarcar la protección de consumidores de otra; si bien, siempre podrá colaborar con ella en defensa de esa protección.

2 De otro lado, la preocupación de todas las Administraciones Públicas españolas por proteger y defender a la parte débil en una transacción comercial, como germen de su confianza y como medio para el desarrollo de un consumo sostenible que se traduzca en un desarrollo económico próspero y duradero. Piénsese, por ejemplo, en un consumidor que ante un abuso de su entidad financiera no encuentre defensa más que en un procedimiento judicial costoso y duradero. Ello desalentaría al consumidor a defenderse porque sería más cara la defensa que el perjuicio soportado, pero al mismo tiempo causaría en el consumidor una desconfianza que haría que no volviera a hacer uso de productos y servicios financieros o lo hiciera con menos frecuencia, lo que al final redundaría en un desarrollo esquelético del sector. Por su parte, desde el punto de vista de las entidades financieras, el desarrollo de una regulación normativa de protección al consumidor les aporta la seguridad jurídica de hacer las cosas como se deben hacer sin que puedan reprochárseles conductas comercialmente desviadas.

En el apartado 8 se estudiará en detalle los organismos públicos que tienen competencias en materia de protección y defensa de consumidores y usuarios financieros. En este momento, por tratarse de un ámbito de la economía especializado, estas funciones se encomiendan a organismos creados ad hoc con suficiente especialización para cumplir eficazmente la labor, estando a menudo englobados en la cartera ministerial o autonómica que comprenda el área económica de su territorio.

3. Análisis de la normativa de transparencia y protección del usuario de servicios financieros

En los últimos años, en su afán por proteger al consumidor en su relación con las entidades financieras de la asimetría de información a la que se enfrenta por el hecho de que la entidad financiera dispone de más información y mejores herramientas que el consumidor para predecir el comportamiento futuro de una economía y su repercusión sobre los productos y servicios que ofrece, la legislación se ha preocupado por desarrollar una detallada normativa que imponga reglas de juego limpio entre todos los intervinientes en una relación comercial. Así las cosas, se ha comenzado clasificando y definiendo qué se entiende por cada una de las figuras que participan en un contrato financiero: consumidor, empresario, contrato con consumidores y servicio financiero. Una vez establecidos los pilares, avanzó en la construcción de la normativa protectora definiendo la obligación de información previa a los consumidores y las formas de ejercer el derecho del consumidor a cambiar de opinión, el desistimiento y la resolución de un contrato. Finalmente, por iniciativa comunitaria, recogida con acierto en la normativa española, el legislador ha incrementado las exigencias de información transparente al consumidor para que en un ejercicio de buena fe la entidad financiera ponga a su disposición la información necesaria y útil para que preste un consentimiento informado a la contratación, una normativa que no duda en emplear una escala de colores para representar gráficamente el riesgo que asume el consumidor, para que sea apreciado de un solo vistazo.

A continuación, se desarrolla el conocimiento de todas estas normas.

3.1. Los cuatro pilares de la protección al consumidor

La protección al consumidor o usuario podría clasificarse en tres fases:

1 Precontractual: derecho de información, integración de la promoción, publicidad y oferta en el contrato.

2 Contractual: buena fe contractual, prohibición de cláusulas abusivas, equidad en la contratación (igualdad de derechos y obligaciones para todas las partes intervinientes en el contrato).

3 Poscontractual: acción de nulidad o rescisión del contrato, derecho de desistimiento y potestad sancionadora de la Administración.

Estas fases se encuentran sustentadas en cuatro pilares básicos formados por los conceptos de consumidor, empresario, contrato con consumidores y usuarios y financieros. A continuación se describen cada una de ellos.

La normativa en materia de protección de usuarios de servicios financieros tiene su vértice en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su artículo 3 define el concepto consumidor como:

Toda persona física que actúa con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Se incluye también en el concepto de consumidor a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica (por ejemplo, asociación de vecinos) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Esta definición resulta capital por cuanto excluye de la pesada maquinaria de protección al consumidor aquellos que no ostenten dicha condición, a saber, personas físicas que sí actúen con propósito propio de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y aquellos otros que no siendo personas físicas, en cambio, sí actúen con ánimo de lucro. A todos ellos se les presume que cuentan con formación, información y experiencia suficientes para desenvolverse en el tráfico mercantil, asumen la suerte y ventura empresarial y, por lo tanto, son merecedores de un menor grado de protección.

Recuerde

Un consumidor es:

1 Persona física.

2 Persona jurídica o sin personalidad jurídica siempre que no actúe con ánimo de lucro.

3 Todas ellas tienen que actuar con un propósito ajeno a su actividad, profesión u oficio.

Aplicación práctica

Juan es un veterano emprendedor que regenta una pequeña y conocida frutería en su barrio, frecuentada por muchos clientes que ya lo conocen desde hace años.

A menudo Juan tiene necesidad de acudir a su entidad financiera para ingresar las recaudaciones diarias, obtener moneda y billete fraccionado para el cambio a sus clientes y ordenar los pagos a proveedores.

La coincidencia de horarios y la circunstancia de que está solo atendiendo su comercio le dificultan enormemente su relación con el banco, de tal forma que cada vez que tiene que hacer este tipo de gestiones necesita pedir a su mujer o su hijo que se queden al frente del negocio, mientras se ausenta, y siempre va con prisas por su interés en regresar pronto.

Juan ha pensado que quizás sería mejor hacerlo al revés, encargar a su hijo o su mujer que se ocupen de los trámites bancarios y él quedarse atendiendo la frutería.

Para ello, aprovechando que necesita ingresar la recaudación del día anterior, hoy Juan acude al banco con su hijo para que lo incluyan en la cuenta y así poder realizar las gestiones propias del negocio. Sin embargo, el gestor de la entidad financiera le indica que no es posible realizar esa gestión porque su cuenta solo puede tener un titular.

A efectos de protección normativa, ¿Juan tendría en este caso la consideración de consumidor? En su respuesta razone qué características cumple y, en su caso, cuáles no.

SOLUCIÓN

Juan no sería considerado consumidor a efectos de protección del consumidor porque, aunque es persona física, no actúa con un propósito ajeno a su actividad, pues su intención es habilitar una persona para que realice las funciones propias del titular de una cuenta de negocio.

Aplicación práctica

Esteban es un joven empresario que tiene una empresa denominada VENTURA Y GARCIA, S.L., con la que se dedica desde 1995 al arrendamiento vacacional de tres pisos en primera línea de playa en el paseo marítimo de la Carihuela (Torremolinos, Málaga).

En el año 2012 decidió invertir en la modernización de las viviendas y para ello acometió obras de reformas en las tres viviendas, para lo cual solicitó y obtuvo a nombre de su sociedad mercantil un préstamo hipotecario con la garantía de las tres viviendas, pagadero en mensualidades durante diez años.

El pasado mes de enero, según lo pactado en la escritura de préstamo, la entidad financiera revisó el tipo de interés del préstamo; sin embargo, Esteban no ha notado cambio en la cuota, ya que sigue pagando lo mismo. A Esteban le resulta extraño, porque el índice de referencia de su hipoteca ha bajado continuamente durante el último año desde la revisión anterior, por lo que, en mayor o menor medida, habría de notarlo en su cuota mensual.

Con esta duda, Esteban acude a su entidad financiera para preguntar por qué no ha bajado su cuota hipotecaria. Allí le explican que se debe a que su préstamo hipotecario tiene acotación mínima, por lo que una vez alcanzada esta acotación, por mucho que baje el índice de referencia su tipo de interés no lo hará.

A efectos de protección normativa, ¿es considerado Esteban consumidor? En su respuesta razone qué características cumple y, en su caso, cuáles no.

SOLUCIÓN

Esteban no tendría consideración de consumidor, porque el préstamo objeto de controversia está a nombre de una persona jurídica con ánimo de lucro. La sociedad no cumple ninguna de las tres características del artículo 3 de la Ley General para la Defensa del Consumidor, que define el concepto de consumidor.

La norma fija también el concepto de empresario (artículo 4) definiéndolo como:

Toda persona física o jurídica, pública o privada, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Nota

Una empresa pública es una entidad con personalidad jurídica propia, autonomía de gestión y participada mayoritariamente por algún organismo del sector público, por ejemplo, el Instituto de Crédito Oficial (ICO).

El tercer gran concepto fijado por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios es el de contrato con consumidores y usuarios a los que será de aplicación preferente la norma, con exclusión de cualquier otra que la contradiga, mientras que en aquello no expresamente regulado por ella será subsidiariamente de aplicación el derecho común. Así, el artículo 59 define el contrato con consumidor o usuario el realizado entre un consumidor o usuario y un empresario.

El cuarto concepto que define la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) es el servicio financiero. A él se refiere el artículo 59 bis de la siguiente forma:

Todo servicio en el ámbito bancario, de crédito, de seguros, de pensión privada, de inversión o de pago.

Actividades

9. Enumere y describa los cuatro elementos básicos que define la LGDCU en su labor de protección al consumidor.

Aplicación práctica

Javier, camarero de profesión, es conocido en su urbanización por su creatividad en la jardinería. Le encantan las composiciones florales. Desde hace varios años tiene contratada una póliza de seguro de hogar con Seguros Martín que incluye, entre otras, las coberturas de asistencia jurídica y reclamación de daños en su propiedad. La semana pasada, con motivo de unas intensas lluvias acompañadas de fuerte viento, el árbol de su vecino que se encontraba en deficientes condiciones de mantenimiento cayó sobre el patio de Javier, rompiendo la mesa de cristal, sus composiciones florales y diversos elementos de decoración que tenía en el lugar. Por las dimensiones y el peso del árbol, Javier se vio obligado a solicitar la ayuda de los bomberos para que con la ayuda de una motosierra pudieran retirar el árbol, troceándolo antes. Javier solicitó a su vecino que se hiciera cargo de los gastos ocasionados por la caída de su árbol, sin embargo este declinó la responsabilidad argumentando que se debió a causas de fuerza mayor y que nadie podía esperar un viento y lluvia tan fuertes. Fue entonces cuando Javier acudió a su compañía aseguradora para comunicar el siniestro y activar la garantía de asistencia jurídica y reclamación de daños a su vecino. Dos días después Seguros Martín le comunicaba que no se hacía cargo del siniestro y no prestaba las garantías solicitadas porque Javier no había comunicado que el vecino tenía un árbol con riesgo de caída en su propiedad. A juicio de Javier, la compañía aseguradora solo debió calibrar el riesgo asegurado, es decir, su propiedad y las condiciones en las que se encontraban, pues no tiene posibilidades de actuación sobre elementos ubicados en propiedad privada ajena, por lo cual no se considera obligado a comunicar riesgos procedentes de otras propiedades.

A efectos de reclamación, ¿la póliza de seguro de Javier sería considerada un contrato con consumidor? Razone su respuesta.

SOLUCIÓN

La póliza de seguro de hogar sí sería considerada un contrato con consumidor, por cuanto Javier es persona física que actúa con un propósito ajeno a su profesión, como es el aseguramiento de su vivienda particular frente a riesgos propios de vivienda particular.

Aplicación práctica

Manuel, electricista desde hace veinte años, tiene depositadas en su entidad financiera cincuenta acciones de una compañía de hidrocarburos que cotiza en Bolsa. Hace seis meses Manuel necesitó liquidez para afrontar unos pagos extraordinarios en su casa y decidió vender las acciones. Comentó sus intenciones a su cuñado Salvador, conductor de autobuses de profesión, quien tenía ahorros guardados y decidió comprar las acciones de su cuñado. Entre ambos pactaron que el precio de las acciones sería el importe que pagó Manuel por ellas más un 5 % como ganancia. Ambos formalizaron la transmisión en contrato privado y lo comunicaron a la entidad financiera para que realizara el cambio de titularidad oportuno. Meses más tarde Salvador fue quien necesitó liquidez y acudió a su banco a vender en la Bolsa las acciones que compró a Manuel. Fue entonces cuando conoció que sus acciones cotizan con un 20 % de pérdidas respecto al precio que pagó por ellas.

Salvador se enfada porque necesita el dinero que invirtió y reprocha a la entidad financiera que no le informara de los riesgos que asumía al comprar las acciones. Su banco se defiende diciendo que Salvador no compró a ellos las acciones y por tanto nada pudieron hacer por advertirle.

¿El contrato de compraventa formalizado entre Salvador y Manuel quedaría al amparo de la Ley General para la Defensa de Usuarios y Consumidores? En su respuesta recuerde los cuatro pilares de la protección al consumidor.

SOLUCIÓN

Un contrato privado de compraventa de valores sujetos a cotización en Bolsa entre particulares no está sujeto a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pues no se trataría de un contrato con consumidores y usuarios. Para que fuera considerado como tal, el artículo 59 de la (LGDCU) establece que tienen que intervenir un consumidor y un empresario y, en este caso, aunque Salvador tendría la consideración de consumidor (persona física que actúa con propósito ajeno a su actividad), Manuel no tendría la de empresario (pues también es una persona física que actúa con propósito ajeno a su actividad). En este caso se trataría de un contrato privado de compraventa entre particulares regulado por el Código Civil.

3.2. La relación contractual entre consumidor y empresario

La LGDCU constituye el marco normativo dentro del cual otras leyes desarrollan en detalle los distintos tipos de productos y servicios financieros existentes. Así, el crédito al consumo tiene su propia norma reguladora específica, también la protección de deudores hipotecarios, el préstamo hipotecario, los fondos y planes de pensiones, fondos y planes de inversión, etc. Durante este apartado se irán viendo los aspectos más significativos de toda esa normativa.

Antes incluso de que el consumidor inicie su relación comercial con cualquier entidad financiera, la LGDCU ya actúa advirtiendo a quienes pretendan distraerse de ella: la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce serán considerados nulos y se tendrán por no puestos en el contrato, siendo en consecuencia nulos todos los actos realizados al amparo de esa renuncia (art. 10). La norma lanza un claro “aviso a navegantes”, y nadie podrá esquivarla cuando sea de aplicación.

Lo primero que hace un consumidor de productos o servicios financieros al iniciar su relación comercial con cualquier entidad es suscribir un contrato por el producto o servicio deseado. Aunque para ese momento ya ha comenzado a actuar la maquinaria de protección y defensa de consumidores, considerando parte del contrato la oferta, promoción y publicidad precontractual, ahora lo hace en un doble sentido. De un lado, establece para el empresario la obligación de información previa al consumidor, de forma gratuita y en castellano, de al menos los siguientes aspectos:

1 Características principales del servicio financiero.

2 Datos identificativos del empresario.

3 Precio total del producto o servicio, o en caso de que no pueda calcularse a priori, la forma en que se calculará, incluyendo cualquier tipo de gasto o descuento que haya de imputarse a la compra.

4 Duración del contrato.

5 La existencia del derecho de desistimiento, plazo y forma de ejercerlo.

6 Procedimiento para atender las reclamaciones.

Nota

El deber de información previa es considerado esencial en la formación del consentimiento del consumidor o usuario, de tal forma que su incumplimiento por el empresario es causa de nulidad del contrato por error o vicio en el consentimiento, lo que genera automáticamente la obligación a las partes de devolverse lo recibido (artículos 1.261 y siguientes del Código Civil).

Actividades

10. ¿Cuál es el contenido mínimo de la información previa que el empresario debe entregar al consumidor antes de formalizar el contrato?

De otro lado, la LGDCU impone a la entidad financiera una exigencia de buena fe en la redacción de los contratos con cláusulas que no hayan sido negociadas individualmente con el consumidor, debiendo ser equilibradas en derechos y obligaciones para ambas partes, empresario y consumidor. El incumplimiento de este deber originará la activación de la maquinaria que protege al consumidor frente a cláusulas abusivas.

La ley define una cláusula abusiva como:

Aquella estipulación no negociada individualmente y prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Sabía que...

Recae en el empresario la carga de demostrar que una cláusula ha sido negociada con el consumidor y no es abusiva.

La ley establece una presunción de abusividad en determinadas cláusulas, de forma que se consideran abusivas, salvo que se demuestre lo contrario, las cláusulas que cumplan, al menos, una de las siguientes características:

1 Vinculen el contrato a la voluntad del empresario.

2 Limiten los derechos del consumidor y usuario.

3 Determinen la falta de reciprocidad en el contrato.

4 Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.

5 Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

6 Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Importante

Una cláusula abusiva no hace nulo el contrato entero. Su efecto es que se tiene por no puesta en el contrato, de tal forma que si el servicio puede seguir prestándose sin esa cláusula el contrato continuará regulado por las estipulaciones que sí sean válidas.

Actividades

11. Enumere y describa los requisitos que debe cumplir una cláusula para considerarse abusiva.

Como garantía adicional una vez celebrado el contrato, la normativa contempla a favor del consumidor o usuario financiero dos derechos: el de desistimiento y el de rescisión del contrato. Si bien la finalidad de ambos derechos es la misma, dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, la diferencia entre ambos derechos viene dada por el momento de ejercitarlos y la penalización aplicable y el momento de la relación al que se extienden sus efectos. Mientras el derecho de desistimiento no conlleva penalización, ha de ejercitarse en los días siguientes a la celebración del contrato y sus efectos recaen desde el mismo momento de su formalización; el derecho de rescisión puede llevar aparejada penalización si así se pactó en el clausulado, puede ejercitarse en cualquier momento durante la vida del contrato y sus efectos comenzarán a contar a partir de la fecha en que se ejercita el derecho.

El derecho de desistimiento de un contrato se define en el artículo 68 de la LGDCU como la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin necesidad de justificación y sin penalización por ello, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo indicado que nunca podrá ser inferior a catorce días naturales contados a partir de la fecha de celebración del contrato de servicio financiero. Si el empresario no hubiera informado al consumidor de su derecho a desistir del contrato, dispondrá de doce meses más al plazo dicho (art. 68 LGDCU). Este derecho tiene tres particularidades:

1 En materia de servicios financieros, cuando el contrato tenga por objeto la adquisición de productos financieros sujetos a oscilaciones de su valor en mercado, por ejemplo acciones en Bolsa o participaciones de un fondo de inversión, el consumidor podrá desistir del contrato, pero recibirá su inversión al valor actual del mercado, es decir, soportando las pérdidas si las hubiera. En caso de que el producto o servicio hubiera generado ganancias, mediante el derecho de desistimiento, el consumidor recibiría el valor inicial de su inversión, no las ganancias.

2 Si el contrato va asociado a un compromiso de permanencia, el ejercicio del derecho de desistimiento no exime de los efectos por incumplimiento del compromiso de permanencia, si bien sus efectos se limitarán al número de días en los que no ha permanecido con el producto o servicio.

3 Si el contrato objeto de desistimiento ha sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el propio empresario o un tercero, el desistimiento del contrato principal causará también el desistimiento de la financiación sin penalización.

Aplicación práctica

Juan no había invertido antes en fondos de inversión, pero al pedir asesoramiento en su entidad financiera le ofrecieron adquirir participaciones de su nuevo fondo de renta variable FONDITEX que invertía las inversiones de sus clientes en la compra de establecimientos hoteleros de cinco estrellas en zonas costeras, los reformaba y mejoraba y los vendía con un valor añadido. La ganancia patrimonial que obtenía el fondo por diferencia entre el importe recibido por la venta de los hoteles y el pagado por ellos al comprarlos sería repartida entre los partícipes una vez deducidas las comisiones de gestión y depósito, y los gastos de administración patrimonial.

A Juan le resultó interesante esta opción porque a su juicio ofrecía muchas posibilidades de ganancia para él; el turismo es un sector en auge y uno de los primeros en notar la salida de la crisis. Por ello, adquirió en su entidad financiera 10.000 participaciones con un valor unitario de 5 €. Dado que no disponía de efectivo suficiente solicitó y obtuvo de la misma entidad financiera una financiación por importe de 25.000 € correspondiente al 50 % de su inversión inicial.

Dos días después de formalizar ambas operaciones cambia de opinión y acude a su entidad a ejercer su derecho de desistimiento, conociendo entonces que el valor unitario actual de sus participaciones es de 3 €.

¿Cuál sería el resultado del ejercicio del derecho de desistimiento por parte de Juan?

SOLUCIÓN

El ejercicio del derecho de desistimiento por parte de Juan implicará que la entidad le abone 30.000 € (10.000 participaciones × 3 €/ud.) y Juan tenga que devolver los 25.000 € que tomó prestados.

El derecho de resolución del contrato es la facultad del consumidor para dejar sin efecto un contrato celebrado, restituyendo lo tomado y abonando la penalización pactada.

Aplicación práctica

Jorge llevaba tiempo pensando qué hacer con el dinero que tenía ahorrado para pagar la entrada de un piso en la playa que quería comprarse, el cual estaba aún en construcción y no había comenzado a comercializarse. Decidió entonces, hace seis meses, depositar en su entidad financiera 10.000 € a plazo fijo de un año al 1 % de tipo de interés, pactando que los intereses se abonarían a la finalización del plazo y que en caso de cancelación anticipada el cliente abonaría al banco una penalización del 0,5 % con el límite máximo de los intereses. Hoy Jorge acude a su entidad a ejercitar su derecho de resolución del contrato (cancelación anticipada). Sabiendo que los intereses que debía abonar el banco a Jorge al vencimiento del depósito habrían sido 100 €, ¿cuál será el resultado de la resolución del contrato por Jorge?

SOLUCIÓN

La entidad abonará a Juan 50 € de intereses (por haber permanecido la mitad del plazo pactado) y adeudará la penalización de 50 €, por lo que Juan retirará el importe de su inversión inicial.

Respecto a la potestad sancionadora, será objeto de estudio en el siguiente apartado.

Actividades

12. María Isabel ha recibido en herencia 25.000 € que ha depositado a plazo fijo de un año al 2 % en su entidad financiera. Por ese depósito su banco le abonó por anticipado los intereses y pactaron que, en caso de cancelación anticipada del depósito, la clienta abonaría una penalización del 1 % del importe del depósito con el límite máximo de los intereses percibidos. Si María Isabel ejercita su derecho de resolución del contrato al cabo de seis meses sabiendo que ello comporta la devolución entre las partes de lo percibido, ¿cuál será el resultado?

13. Indique las similitudes y diferencias entre el desistimiento y la resolución de un contrato.

3.3. Transparencia en productos financieros

En la contratación de productos y servicios financieros, el consumidor se encuentra a menudo con gran cantidad de información, frecuentemente redactada empleando términos técnicos de difícil comprensión y en formatos diversos según la entidad financiera de la que se trate. Ante esta situación al consumidor puede resultarle complejo entender los riesgos que está asumiendo al contratar un producto o servicio y encontrar sorpresas cuando ese riesgo hace acto de presencia normalmente en forma de pérdidas o mayores exigencias que las inicialmente contratadas.

Los organismos supervisores del mercado financiero tomaron consciencia de la necesidad de armonizar la información que un consumidor debe conocer para calibrar correctamente el alcance de su inversión y ello pasaba por tres requisitos:

1 Ofrecer la información en un formato homogéneo para todas las entidades financieras.

2 Ofrecer la información veraz, útil y necesaria para conocer las características técnicas del producto o servicio.

3 Emplear un lenguaje comprensible a usuarios que no cuentan con especial formación en materia financiera.

Fruto de esa preocupación por proteger al consumidor en cuanto a la transparencia en la comercialización de productos financieros fue la Orden Ministerial ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que entró en vigor el 5 de febrero de 2016.

El supervisor se centra en la fase precontractual de la comercialización para establecer las características mínimas que debe contener la información de obligatoria entrega por parte de las entidades financieras (españolas o extranjeras) que operen en España al consumidor que se interesa por alguno de los siguientes productos:

1 Instrumentos financieros recogidos en el artículo 2.1 de la Ley del Mercado de Valores (acciones, cédulas, bonos, participaciones preferentes, warrants, etc.).

2 Depósitos bancarios (depósitos a la vista, de ahorro y a plazo).

3 Seguros de vida con finalidad de ahorro, incluidos los planes de previsión.

4 Planes de pensiones.

Nota

La Orden Ministerial ECC/2316/2015 no es aplicable a la deuda pública porque cuenta con la garantía de la Administración Pública; ni en las inversiones en fondos de inversión y depósitos estructurados porque cuentan con regulación específica.

Desde la entrada en vigor de la norma reguladora, la información precontractual deberá contener información sobre tres materias:

1 Indicador de riesgo: mediante una representación gráfica, se clasifican los productos en una escala de seis clases, en función de la garantía de devolución del capital invertido y el plazo al que se recuperará. Las clases son las siguientes:

La representación gráfica necesariamente tendrá que adoptar alguna de las siguientes figuras:

1 Alerta sobre liquidez: consiste en una frase con la que se describirá el riesgo sobre la liquidez y la venta anticipada del producto. La frase irá precedida de uno o dos símbolos “candado” que, a simple vista, hagan que el consumidor fije su atención en leer el texto. Las alertas tendrán que ser necesariamente alguna de entre las siguientes:

2 Alerta sobre complejidad: cuando se trate de un producto financiero calificado como complejo por la Ley del Mercado de Valores, el Banco de España, la CNMV o la DGSFP, se indicará mediante la frase “Producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender”, que necesariamente tendrá que ir precedida del símbolo de exclamación “!” para llamar la atención del consumidor.

Importante

Los colores que deben emplearse en la representación gráfica del indicador de riesgo están predeterminados por la norma, no pudiéndose emplear ningún otro.

Actividades

14. ¿Cuántos indicadores de riesgo existen? Descríbalos.

Aplicación práctica

Marisa acude a su entidad bancaria solicitando dar a sus ahorros algún destino que no sea el de permanecer inmóviles en su cuenta bancaria. No quiere arriesgarlo porque su estado de salud no es bueno y podría necesitarlo en un momento dado para contratar algún tipo de servicio asistencial. Pero, por otro lado, le interesaría que ese dinero generara algún rendimiento, aunque sea para darse un caprichito al año. En la entidad le aconsejan suscribir un depósito a plazo fijo a trece meses con tipo de interés fijo del 1 %, pago de intereses al vencimiento y penalización del 3 % en caso de reembolso anticipado con el límite de los intereses devengados a su favor hasta el momento del reembolso.

En cumplimiento de la obligación de información precontractual, ¿cuál debería ser el indicador de riesgo, la alerta de liquidez y la alerta de complejidad?

SOLUCIÓN

Indicador de riesgo: clase 1.

Alerta sobre liquidez: el reembolso, rescate o devolución anticipada de una parte o de todo el principal invertido están sujetos a comisiones o penalizaciones.

Alerta sobre complejidad (cuando así se determine reglamentariamente): producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender.

3.4. Protección de deudores hipotecarios

Cabe, por último, hacer referencia en este apartado a la protección de usuarios y consumidores de préstamos hipotecarios como producto financiero por antonomasia, que aquí se describirán por su denominación financiera como deudores hipotecarios.

El boom inmobiliario que registró España en los años previos a la crisis iniciada en 2007 llevó a muchas familias a adquirir una vivienda, suscribiendo para ello un préstamo hipotecario con una entidad financiera bajo las siguientes premisas:

1 Facilidad de acceso al crédito.

2 Su bajo coste.

3 La falsa seguridad de que las buenas condiciones económicas y laborales que se vivían por aquel entonces se mantendrían por muchos años.

4 La confianza en la existencia de un mercado inmobiliario con más demandantes que oferentes y, por tanto, capaz de absorber la oferta de inmuebles en un tiempo razonable.

5 Confianza en que los bienes inmuebles nunca bajaban de valor.

Lejos de eso, en 2007 comenzó una de las crisis más voraces de la historia económica mundial, alcanzándose tasas de paro imposibles de predecir y empujando a muchas familias a la imposibilidad de atender el pago de sus préstamos hipotecarios por la pérdida de empleo de alguno o todos sus miembros, al tiempo que una subida de tipos de interés encareció considerablemente la financiación, razón por la cual muchas familias entraron en situación de impago o default.

Definición

Default

Es el término técnico anglosajón con el que se conoce a la suspensión de pagos. Es la situación producida cuando de forma definitiva y permanente en una persona física o jurídica, los gastos y obligaciones de pago son mayores que los ingresos y derechos de cobro, motivo por el cual no puede hacer frente a sus compromisos de pago.

Frente a esta realidad, las entidades financieras iniciaron la reclamación de los préstamos impagados por la vía judicial, ocasionando un aluvión de procesos que ha culminado con la desagradable situación de miles de familias privadas de la vivienda que adquirieron.

La reclamación judicial de préstamos impagados se hace mediante el procedimiento de ejecución hipotecaria. Este procedimiento ha evolucionado mucho en los dos últimos años, pues hasta entonces el deudor tenía pocas posibilidades de oponerse a la ejecución hipotecaria más allá de una lista cerrada de causas contempladas en la ley y durante los veinte días posteriores a la notificación de la demanda. Entre las reformas acometidas en este procedimiento pueden destacarse las siguientes:

1 Ampliación de la lista de causas por las que un deudor puede defenderse ante un juez.

2 Ampliación del plazo durante el que podía hacerlo extendiéndolo más allá de los veinte días.

3 La doctrina coincidía en que el estudio de la demanda y documentación aportada por la entidad financiera, así como la complejidad de la documentación que era necesaria obtener para fundamentar en derecho la defensa en un procedimiento de estas características, ocupaban más de veinte días, dando lugar en muchas ocasiones a que el plazo transcurriera sin que el deudor hubiera podido componer su defensa, o lo hiciera dejando escapar argumentos de hecho y de derecho que le habrían sido favorables por la premura en cumplir con el plazo.

La intervención de las autoridades tardó en llegar. El primero en adoptar alguna medida fue el Banco Central Europeo, reduciendo los tipos de interés; sin embargo, esa medida solo llegaría a las familias según fueran llegando las fechas de revisión de sus hipotecas, pactadas como mínimo con carácter semestral y muy habitualmente con carácter anual. Pero difícilmente podría una familia en dificultad llegar a notar la bajada en el coste de su hipoteca si, como consecuencia del impago acumulado de cuotas, no podía atender los atrasos al tipo de interés mayor para poder pagar las nuevas cuotas a un tipo de interés menor. Fue, sin duda, una situación comprometida.

En el punto más álgido de tan difícil situación, Administraciones y entidades financieras alcanzaron un acuerdo para proteger especialmente a aquellas familias en posición más delicada, reconociéndoles el derecho a una refinanciación de su deuda adaptada a su situación financiera, o la dación en pago de la vivienda, extinguiendo totalmente su deuda hipotecaria. Surge así el Real Decreto 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos en el marco del Código de Buenas Prácticas Bancarias.

Con esta norma se concretan dos tipos de deudores hipotecarios sin recursos: familias en riesgo de exclusión social y familias en situación de especial vulnerabilidad, definiéndolos de la siguiente manera:

1 Familias en riesgo de exclusión social. Son aquellas que a la fecha de solicitud de la protección reúnan todas las siguientes circunstancias:Que la suma de los ingresos de todos los miembros de la unidad familiar no exceda el triple del IPREM anual de catorce pagas (actualmente ese indicador es 7.455,14 €/año según la Ley de Presupuestos Generales del Estado). El límite será el cuádruple en vez del triple si en la unidad familiar concurre algún miembro con minusvalía o discapacidad reconocida en un grado superior al 33 %.Que la proporción cuota hipoteca/renta familiar se haya incrementado en 1,5 veces en los últimos cuatro años.Que la cuota de hipoteca sea superior al 50 % de los ingresos netos de la unidad familiar. El porcentaje será del 40 % si en la unidad familiar concurre algún miembro con minusvalía o discapacidad reconocida en un grado superior al 33 %.Que ningún miembro de la unidad familiar tenga otras propiedades susceptibles de garantizar una deuda.Que el préstamo fuera concedido para la adquisición de la vivienda habitual de la unidad familiar y el préstamo solo recaiga sobre ese inmueble.Que el préstamo carezca de avalistas, en caso contrario para la aplicación de esta protección será necesario, además, que todos los avalistas reúnan también los requisitos anteriormente expuestos.

2 Familias en situación de especial vulnerabilidad. Son aquellas que a la fecha de solicitud de la protección reúnan todas las siguientes circunstancias:Familia numerosa.Familia monoparental con dos hijos a cargo.Familia con al menos un hijo a su cargo menor de tres años.Familias en las que alguno de sus miembros tenga reconocida una incapacidad laboral permanente.Que todos los titulares del préstamo sean mayores de sesenta años.

Para las familias en riesgo de exclusión social y para las familias en situación de especial vulnerabilidad se contemplan las siguientes medidas de protección:

1 Los intereses de demora no podrán ser superiores al tipo de interés ordinario del préstamo más un 2 % sobre el capital pendiente de pago.

2 Reestructuración de la deuda hipotecaria en las siguientes condiciones, debiendo cumplirse además el requisito de que el precio de adquisición de la vivienda hipotecada no supere un determinado límite fijado en la norma:

3 Carencia en la amortización del capital de cinco años. Durante ese plazo solo se pagarán intereses, mientras que para el capital de ese periodo podrá darse algunas de las siguientes opciones:Pagarlo en una última cuota al final del préstamo.Prorratearlo entre las cuotas ordinarias que el banco pase a partir del quinto año.Una combinación de las dos anteriores.

4 Ampliación del plazo del préstamo hasta cuarenta años a partir de la fecha de concesión del préstamo.

5 Tipo de interés aplicable durante los cinco primeros años: Euribor +0,25.

6 Inaplicación durante toda la vida del préstamo de cualquier cláusula limitativa de la bajada del tipo de interés en sus revisiones periódicas.

7 Si a resultas de lo anterior, la cuota a pagar durante los cinco primeros años fuera superior al 50 % de los ingresos netos de la unidad familiar, se entenderá inviable el plan de reestructuración, pudiendo el deudor solicitar entonces una quita de la deuda en unas determinadas proporciones fijadas por la norma que, si bien la entidad no está obligada a conceder, sí podrá hacerlo si con ello la cuota resultante es asumible por el deudor.

8 Si ninguna de las opciones anteriores fuera posible, cabrá entonces la posibilidad de dación en pago de la vivienda con cancelación definitiva de la deuda y la posibilidad de permanecer en la vivienda como arrendatarios por un plazo máximo de dos años con una renta igual al 3 % del importe de la deuda hipotecaria en el momento de la dación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:Que el precio de adquisición de la vivienda no supere un determinado límite fijado en la norma en función de la localidad de ubicación.Que se trate de familias en riesgo de exclusión social o situación de especial vulnerabilidad.Que no se haya fijado fecha de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria.Que no existan cargas posteriores a la hipoteca inscritas en el Registro de la Propiedad (por ejemplo, embargos).

Además de las anteriores, se implementan una serie de medidas fiscales complementarias como son:

1 En caso de reestructuración de la deuda, exención en el impuesto sobre actos jurídicos documentados.

2 En caso de dación en pago:Exención para el deudor en IRPF de la ganancia patrimonial que en su caso se hubiera producido.La plusvalía municipal correrá a cargo de la entidad financiera que adquiere el inmueble.

Nota

En caso de reestructuración de deuda, es opcional su formalización en escritura pública y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, pero en caso de hacerse los gastos de formalización e inscripción correrán a cargo de la parte que solicite esa formalidad.

Por otro lado, el Código de Buenas Prácticas Bancarias es una norma conocida como “de mínimos” por cuanto establece una protección mínima para el consumidor que puede ser complementada o mejorada por las partes (consumidor o entidad financiera) siempre que beneficie al deudor. Así, puede suceder que la entidad financiera acceda a asumir el pago de embargos posteriores anotados sobre el inmueble en caso de dación en pago, para así facilitar la salida a la situación de dificultad.

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15. Para los deudores hipotecarios en riesgo de exclusión social o en situación de especial vulnerabilidad se contemplan tres medidas principales, ¿cuáles son?