Kitabı oku: «Derecho comparado crítico», sayfa 2

Otra área en la que el autor refina y pone en práctica su método es la de las transferencias jurídicas. Mediante el reconocimiento de que los sistemas jurídicos están, a pesar de sus diferencias, profundamente entrelazados entre sí en la práctica, Frankenberg desarrolló su reconocida “teoría IKEA”: en un mundo globalizado, ciertas ideas y ciertos diseños constitucionales viajan; se descontextualizan y separan de su jurisdicción original, se comodifican como si fueran muebles en un “depósito” global de ideas constitucionales y luego se relocalizan y recontextualizan por los constituyentes, los consejeros internacionales, los jueces y los activistas³².

B. EL CONTEXTUALISMO Y LAS CULTURAS JURÍDICAS: PIERRE LEGRAND Y LA “IMPOSIBILIDAD DE LOS TRASPLANTES JURÍDICOS”

Mientras que “Comparaciones críticas” describe los peligros de las empresas jurídicas comparativas de forma general, el debate entre los diferentes enfoques teóricos polariza todavía más la disciplina del derecho comparado cuando se ocupa de una de sus cuestiones más controvertidas: la cuestión de los trasplantes jurídicos³³. El punto de partida de este debate ha sido el argumento presentado por el historiador del derecho Alan Watson, según el cual los trasplantes son la fuente más importante de cambio jurídico³⁴. Watson piensa que es equivocado suponer “una relación cercana entre el derecho y la sociedad”³⁵. Contrario a esto, el derecho se toma prestado de forma masiva entre diferentes sistemas jurídicos. Aunque Watson fue un académico dedicado al derecho privado, sus ideas han despertado debates sobre la “migración”, el “préstamo”, la “transferencia” o la “difusión” del derecho en todas sus áreas y subdisciplinas³⁶.

Este fascinante debate plantea cuestiones delicadas y complejas para la práctica y la teoría del derecho comparado, que van desde el concepto mismo del derecho hasta la relación entre el universalismo y el particularismo, y entre el Norte y el Sur globales. Igualmente, el debate sobre los trasplantes muestra que incluso los enfoques contextuales del derecho comparado se caracterizan por una inmensa pluralidad con respecto a la relación específica que se establece entre el derecho y su contexto. Si bien algunos enfoques contextuales afirman que los trasplantes son posibles bajo ciertas circunstancias, una variante de ellos niega categóricamente la posibilidad de los trasplantes. Se trata de los llamados enfoques culturalistas del derecho comparado, cuya figura intelectual más destacada es el académico canadiense Pierre Legrand. Legrand se formó en el sistema continental canadiense en MacGill y continúo sus estudios en Reino Unido y Francia, en donde obtuvo los grados de doctorado en la Universidad de Lancaster y en la Sorbona. Enseña en Francia y Estados Unidos, y ha tenido influencia como defensor de la comparación cultural y como crítico de los proyectos de unificación jurídica³⁷. Su artículo de 1997, “La imposibilidad de los trasplantes jurídicos”, se publicó en medio del entusiasmo predominante sobre la integración europea y la armonización jurídica³⁸.

La tesis principal del artículo es radical en el sentido que ataca las bases del derecho comparado. Las normas no son independientes de su contexto ni se explican por sí mismas, según Legrand, sino que se imbrican inseparablemente con la interpretación que les da una determinada audiencia. Por consiguiente, el derecho no se puede reducir a normas, sino que es sobre todo la aplicación de una norma por un intérprete inmerso en supuestos epistemológicos. Estos supuestos son, a su vez, un producto cultural, necesariamente diferente en cada contexto. De ahí, se sigue que la cultura no es el contexto del derecho, sino que el derecho es cultura. Toda interpretación que le da significado a una norma es resultado de una comprensión particular y es por fuerza el producto de la subjetividad de los intérpretes³⁹ y viceversa: no existe norma con significado más allá del acto cultural de la interpretación. En palabras de Legrand, “Una norma no tiene existencia empírica separada de manera significativa del mundo de significados que caracteriza una cultura jurídica; la parte es expresión y síntesis del todo: lo refleja”⁴⁰.

Con respecto a la cuestión de los trasplantes jurídicos, la posición de Legrand no sorprende: no pueden tener lugar. Un trasplante jurídico no sería más que una “forma de palabras sin significado”⁴¹. Cuando se reconoce que el derecho es algo más que una norma, se debe reconocer así mismo que un trasplante jurídico con significado solo podría tener lugar si se pudiera trasplantar también la audiencia. Eso plantea la pregunta de por qué se defienden entonces los trasplantes jurídicos. Si la idea de que el derecho es algo más que simples normas se acepta más allá del círculo cerrado de los estudios jurídicos críticos, ¿por qué los proponentes de los trasplantes jurídicos siguen argumentando que los trasplantes son una importante herramienta del cambio jurídico? Algunos de sus defensores, según Legrand, siguen abrazando la fe en el universalismo abstracto. Sin embargo, en última instancia, Legrand sospecha que la razón es política: puesto que la “cultura” y la “tradición” podrían obstaculizar el camino del capitalismo globalizado, reducir la diferencia permitiría justamente establecer la clase de regulación jurídica de la que depende el capitalismo liberal⁴².

¿Qué se deriva de la observación de Legrand para la disciplina del derecho comparado? Como Frankenberg, Legrand no defiende el fin del derecho comparado, sino que pide una reconstrucción radical. Puesto que siempre quedará un elemento característico autónomo en toda cultura, el derecho comparado debe abandonar la idea de la unificación. La comparación debería organizarse como un descubrimiento hermenéutico de las diferencias, sin perder la distancia entre el yo y el otro. En lugar de buscar la unificación, el derecho comparado debe girar en torno a la diversidad y “rechazar de forma enfática cualquier intento de axiomatizar la similitud”⁴³.

El enfoque de Legrand con respecto a los dos ejes del “derecho” y la “comparación” puede resumirse como sigue: el derecho es la suma de los actos de interpretación y de creación de sentido. Por consiguiente, no está separado de la cultura (jurídica), sino que es constitutivo de ella. Puesto que cada sistema jurídico tiene su propia cultura jurídica distintiva, el significado jurídico varía entre jurisdicciones. Por consiguiente, la comparación es un acto de hermenéutica cultural, cuya finalidad es describir y comprender las diferencias en el significado y en la cultura jurídica. Como pasa con Frankenberg, se piensa que el comparatista es el principal sujeto de la comparación y si el conocimiento comparativo se va a usar y a poner en práctica, es para advertirnos contra los trasplantes fáciles.

A partir de la obra de Legrand, se han producido otras contribuciones que han refinado los conceptos centrales del contextualismo y se han distanciado, a su vez, de algunos de los supuestos más problemáticos de la perspectiva que este defiende. Aunque se le debe dar crédito a Legrand por haber establecido sólidamente que el significado del derecho no se puede discernir de forma aislada con respecto a la cultura jurídica, también es cierto que las culturas jurídicas no existen como constantes autocontenidas y autoevidentes. En las explicaciones contextualistas más complejas, las culturas no aparecen como algo estático, sino dinámico y cambiante; ni como algo internamente homogéneo, sino controvertido y plural; y tampoco como ligadas a lo nacional, sino imbricadas en lo global⁴⁴. El derecho y la cultura no están conectados de una forma lineal, unidireccional, más bien se incorporan en procesos bidireccionales mutuamente dependientes de cambio y de arraigo. Otra rama del contextualismo extiende el pensamiento de Legrand más allá de la cultura y concibe el contexto como un fenómeno multidimensional que incluye también factores políticos, socioeconómicos, tecnológicos y otros factores extrajurídicos. Estos enfoques pasan de los estudios culturales a otras disciplinas cercanas, como la ciencia política y la política comparada, con el fin de comprender el derecho en contextos específicos⁴⁵.

C. EL FUNCIONALISMO RECONSTRUIDO Y LOS VALORES DEL FORMALISMO: RALF MICHAELS Y EL PRAGMATISMO CRÍTICO EN UN MUNDO GLOBALIZADO

Frankenberg y Legrand han inspirado a una generación de comparatistas críticos que han deconstruido correctamente los supuestos problemáticos presentes en el derecho comparado tradicional. Sin embargo, este trabajo de deconstrucción es solo el primer paso, no el último. El derecho comparado crítico incluye también una agenda “reconstructiva”, que se aplica al formalismo y al funcionalismo. Muchas veces los críticos presentan a los defensores del formalismo y el funcionalismo recurriendo a “hombres de paja” muy simplificados, pero lo cierto es que sus desarrollos han evolucionado en respuesta a las críticas y se han vuelto más complejos intelectualmente⁴⁶. En todo caso, son cada vez más influyentes en la práctica jurídica globalizada y requieren una reflexión crítica continua en cuanto fenómenos del mundo actual.

Ralf Michaels ofrece una reconstrucción influyente e intelectualmente compleja del formalismo y el funcionalismo “ilustrados”. Michaels se formó en el hogar del funcionalismo alemán, el Instituto Max Planck de Hamburgo para el Derecho Privado Comparado, y luego enseñó en la Facultad de Derecho de Duke en Estados Unidos. Después regresó al Instituto de Hamburgo en calidad de director, llevando consigo una perspectiva amplia de enfoques comparativos, en los que se incluyen también nuevos proyectos críticos, por ejemplo, en derecho comparado decolonial⁴⁷. No obstante, su inclusión entre los “críticos” del derecho comparado en este libro se debe principalmente a su integración minuciosa de las críticas en versiones reconstruidas del formalismo y el funcionalismo que siguen siendo útiles y relevantes en la práctica.

El capítulo de Michaels de 2013, “Talla única”, es un ejemplo del formalismo y funcionalismo reconstruidos⁴⁸. El principal argumento del texto se refleja bien en su título provocativo: los trasplantes producidos en masa pueden ser útiles, a pesar de todas las críticas que reciben. Michaels ofrece tres razones para esa afirmación. En primer lugar, es posible que los trasplantes no tengan la misma función en diferentes contextos, sino que pueden ser exitosos en un sentido formalista porque las formas jurídicas tienen la capacidad de viajar y adquirir diferentes significados y funciones en distintos lugares. Las comprensiones funcionalistas del derecho son valiosas porque ayudan a explicar los procesos reales de los trasplantes jurídicos en el proceso de globalización, descritos de forma excelente en la teoría IKEA de Frankenberg. El funcionalismo sigue siendo valioso como un ejercicio heurístico que permite una crítica de los usos simplistas e instrumentalistas del derecho, los cuales esperan que las normas jurídicas trasplantadas logren los mismos resultados en todo lugar⁴⁹. La segunda razón es que el formalismo es valioso desde un punto de vista pragmático, pues la formalización permite la estandarización y los trasplantes estandarizados pueden ser “bastante buenos” cuando lo “mejor” no está disponible o es demasiado caro, en especial, en el contexto de los países menos desarrollados⁵⁰. La tercera razón es que la globalización cambia el significado tanto del “derecho” como del “contexto”. Los sistemas jurídicos están cada vez más interconectados y la cultura jurídica y el contexto más amplio también están globalizados. El significado se adquiere y produce también por referencia al contexto global y a la red global de normas y discursos jurídicos⁵¹.

Cabría señalar que Michaels acepta y utiliza aspectos importantes de las críticas previas. Reconoce sin mayor problema que el significado y los efectos del derecho dependen del contexto; es consciente de las limitaciones de los académicos y los practicantes occidentales en el conocimiento y la comprensión del derecho extranjero, en especial en las jurisdicciones no occidentales; se une a las críticas efectuadas al instrumentalismo jurídico ingenuo y se toma en serio la explicación de la transferencia jurídica de Frankenberg y la desarrolla.

Sin embargo, cuando se compara con Frankenberg y Legrand, es destacable el hecho de que Michaels invierte el orden de los dos ejes analíticos. Mientras que los dos primeros autores comienzan con el “derecho” (o, más bien, con una crítica al mismo), Michaels empieza su análisis por lo “comparativo” o, para ser más precisos, por la observación empírica de la intensificación de los procesos de transferencia jurídica y los usos crecientes del derecho comparado en la práctica por parte de reformadores del derecho, jueces, instituciones internacionales, etcétera. En esta explicación, los principales fines y objetos del derecho comparado no son solo académicos, sino eminentemente prácticos y plurales. La comparación, además de en la esfera relativamente cómoda del mundo académico, también se da en la realidad enmarañada de la legislación, la decisión judicial y la asesoría jurídica. Frente a estos procesos del mundo real, no basta con insistir en la autorreflexión, la imposibilidad de los trasplantes y la complejidad del método comparado. Lo que se requiere, más bien, es un enfoque pragmático que ayude a comprender la globalización jurídica y, al mismo tiempo, que incorpore las críticas en un marco de restricciones reales. En ese sentido, cabría llamar al enfoque de Michaels “pragmatismo crítico”.

De esta perspectiva se deriva el enfoque de Michaels frente al “derecho” y a su entorno, sin negar la importancia del contexto, y señala que la globalización cambia el significado del derecho y el contexto mismo. Los trasplantes jurídicos son elementos formativos del derecho y el formalismo explica esa posibilidad tan importante de descontextualizar y recontextualizar las normas, que aparece en la explicación crítica de la trasferencia jurídica “IKEA” de Frankenberg. Es más, los trasplantes formales podrían ser normativamente deseables en ciertas circunstancias y ser más acordes con la naturaleza globalizada y fragmentada de los sistemas jurídicos en el siglo XXI. El “encaje” contextual puede ser inalcanzable en sistemas jurídicos internamente fragmentados, tal vez sea indeseable cuando perpetúe jerarquías internas y no es la única consideración en decisiones complejas de la práctica jurídica⁵².

El pragmatismo crítico del texto “Talla única” es, en muchas formas, representativo de la obra más amplia de Michaels. Con frecuencia se ocupa de las aplicaciones del derecho comparado en el mundo real e incorpora perspectivas críticas a proyectos comparativos influyentes en la práctica. Un ejemplo son sus textos sobre derecho comparado cuantitativo, en especial sobre el “Proyecto Doing Business” del Banco Mundial. Esta publicación anual compara regulaciones empresariales en unas doscientas jurisdicciones desde la perspectiva de los empresarios y las clasifica jerárquicamente conforme a la “facilidad para hacer negocios” en ellas⁵³. Entre los muchos críticos del proyecto, Michaels se destaca como uno de los pocos comparatistas que se toma en serio el proyecto y revela críticamente sus defectos metodológicos, al mismo tiempo que reconoce su potencial innovador para el desarrollo de la disciplina del derecho comparado⁵⁴.

Para los comparatistas en ciernes que quieran hacer comparaciones reales, los textos de Michaels pueden ser un buen punto de partida. Esto no quiere decir que sea necesario aceptar acríticamente sus síntesis agudas de los debates contemporáneos. Se puede cuestionar, por ejemplo, su descripción de la globalización como una fuerza casi natural que además de impulsar justifica los trasplantes jurídicos. En última instancia, Michaels generaliza en exceso en este punto, como lo hacen Frankenberg y Legrand: el grado en el que cada uno de estos enfoques sea convincente depende de una serie de factores que están relacionados no solo con los méritos intelectuales de la comparación, sino con el contexto social de la misma. ¿Quién es el sujeto de la comparación y para qué usa el derecho comparado—la investigación de un académico, la decisión de un juez, la legislación de un parlamentario—? ¿Cuál es el área que se compara —principios constitucionales vagos o normas legales que especifican la tasa de interés de las deudas vencidas—? ¿Cuáles son los recursos y el tiempo disponible para el trabajo comparativo y qué restricciones institucionales son aplicables? ¿Cuál es el punto de partida del comparatista, no solo en cuanto al ordenamiento jurídico nacional al que pertenece, sino también al posicionamiento geopolítico?

IV. EL GIRO HACIA EL SUR EN EL DERECHO COMPARADO Y EL LUGAR DE LA CRÍTICA

Los tres capítulos presentados en este libro representan logros duraderos del derecho comparado crítico y tienen relevancia continua para los debates contemporáneos sobre los estudios comparativos. Al mismo tiempo, el contexto global ha cambiado considerablemente desde que se publicaron. Eso es cierto en especial desde la perspectiva del Sur global. El contexto global cambiante se caracteriza, por un lado, por el ascenso del Sur, la aparición de un orden mundial multipolar y los efectos de las teorías poscoloniales y decoloniales. El derecho comparado está inmerso en un “giro hacia el Sur”⁵⁵. Por otro lado, el mundo está experimentando una reacción contra la globalización, un resurgimiento del populismo y del nacionalismo, y una tendencia renovada hacia el autoritarismo más allá de la división Norte-Sur. ¿Cómo encajan estos tres capítulos en el contexto global cambiante? ¿Qué podrían tener que decir estos académicos para el Sur global y de qué forma no tienen en cuenta las perspectivas del Sur externas al centro?⁵⁶

En la siguiente sección, queremos reinterpretar los tres capítulos de este libro desde la óptica del Sur global y presentar dos argumentos. En primer lugar, defendemos que los tres artículos no consiguen recoger la experiencia jurídica y la agencia del Sur global y que deben situarse en un relato histórico y una esfera territorial propia desde una perspectiva del Sur (A). En segundo lugar, sin embargo, defendemos que cada uno de estos artículos se podría entender como una forma de abrir el camino hacia una sensibilidad epistémica, metodológica e institucional constitutiva del giro hacia el Sur en el derecho comparado (B).

A. EL SUR COMO EXPERIENCIA DISTINTIVA: EL DERECHO COMPARADO PARA EL SUR GLOBAL, CON EL SUR GLOBAL Y DESDE EL SUR GLOBAL

La última década se ha caracterizado por dar un giro hacia el Sur en el derecho comparado: los ordenamientos jurídicos del Sur forman parte, cada vez con mayor frecuencia, de la conversación comparativa mundial, algunos más (como India, Brasil, Colombia y Sudáfrica) que otros; las revistas académicas han cambiado y se han convertido en plataformas para intercambios mundiales; y las voces del Sur están cada vez más presentes en los debates del derecho comparado⁵⁷. Cada vez menos, los comparatistas pueden ofrecer generalizaciones excesivas basadas en muestras no representativas de los ordenamientos jurídicos occidentales. Una disciplina cuya verdadera raison d’être es trascender los ordenamientos jurídicos individuales, pero que continúa excluyendo a la mayor parte del mundo, se convierte en una contradicción en sus propios términos⁵⁸. A su vez, los enfoques comparativos con respecto a los ordenamientos jurídicos en el Sur global varían considerablemente, lo cual conlleva implicaciones importantes. Con el riesgo de la sobresimplificación, proponemos distinguir tres enfoques típicos ideales: el derecho comparado para el Sur global, con el Sur global y desde el Sur global. Cada enfoque está caracterizado por una combinación de preocupaciones académicas y tiene consecuencias epistémicas y políticas diferenciadas. En última instancia, se distinguen por la importancia que le otorgan a la experiencia jurídica del Sur y a su agencia⁵⁹.

El primero y más antiguo de los enfoques podría llamarse derecho comparado para el Sur global. Se ocupa de la producción de conocimiento sobre el derecho en el Norte para el consumo en el Sur, sea este bajo la forma de exportación colonial, iniciativas de derecho y desarrollo, proyectos para la consolidación del Estado de derecho, octroi —imposición— constitucional o proyectos contemporáneos de asesoría y reforma jurídica que se inspiran en patrones del legalismo liberal occidental⁶⁰. Aquí la experiencia y la agencia jurídicas del Sur no aparecen como algo especialmente relevante, sino más bien como un objeto que habría que reformar y configurar. El trabajo académico respectivo ha estado impulsado en gran medida por participantes europeos y estadounidenses, organizaciones internacionales u organismos bilaterales de ayuda, con pocos aportes del Sur global. Su principal preocupación es el trasplante, o la difusión, del legalismo liberal occidental a los nuevos contextos del Sur global. Desde el punto de vista epistémico y político, estos enfoques son muy ambivalentes. Aunque el estudio de estos procesos descriptivamente podría tener un valor heurístico, promoverlos desde el punto de vista normativo se ha hecho cada vez más complejo, políticamente dudoso y casi imposible cuando el trasplante va acompañado de una imposición violenta o de la coerción económica.

El segundo enfoque —derecho comparado con el Sur global— incluye el derecho y la práctica del Sur, y los trata como si fueran un objeto de estudio igual de importante. En una descripción que pretende ser neutral, los autores de este enfoque quieren simplemente ampliar la muestra de la comparación o globalizar el “conjunto de genes” del derecho comparado⁶¹. Las razones para ello pueden ser la curiosidad intelectual o también una preocupación metodológica por la representatividad de la selección de casos. El concepto de Sur global, de usarse, describe esta expansión geográfica y temática, pero no se usa como una señal identitaria o un concepto teórico⁶². Sin embargo, en conjunto, la consecuencia epistémica y política de este enfoque consiste en extender el marco existente a nuevos materiales; lo único que hace es añadir más a lo que ya hay.

En una variedad más reflexiva del segundo enfoque, el Sur es algo más que un objeto de estudio y se muestra como productor original de conocimiento, ideas e innovación jurídicos. Los académicos en este campo destacan la producción de conocimiento jurídico comparado por el Sur global y en ese espacio⁶³. En lo metodológico, esta variedad tiende a usar enfoques cualitativos que destacan los contextos específicos del derecho en el Sur global (tanto como en el Norte global). Insisten en que el Sur global comparte una experiencia jurídica diferenciada, conformada por contextos poscoloniales y periféricos, y constituida por temas como la desigualdad y el constitucionalismo transformador, las luchas entre autoritarismo e innovación democrática en sociedades muy diversas, y la experiencia del derecho en lo referente al acceso y a la denegación de justicia⁶⁴. La mayoría de los autores de este campo parecen estar cómodos con un pluralismo global que permite una coexistencia pacífica del Norte y el Sur como iguales, cada uno con su perspectiva jurídica diferenciada. El marco epistémico se hace más plural, por lo tanto, pero se deja intacto para el Norte.

Por último, en el tercero de los enfoques, quizá el más fundamental, algunos académicos exigen repensar el derecho comparado desde el Sur global, es decir, usan el Sur como una herramienta para criticar la ortodoxia jurídica. Aquí, el concepto de Sur global interviene como una óptica desde la cual es posible repensar el derecho comparado en su totalidad. La principal preocupación de este enfoque consiste en revisar el marco epistémico de la disciplina y desmantelar la jerarquía de ideas jurídicas y de una academia jurídica dominada por los académicos y las instituciones del Norte⁶⁵. Muchos académicos insisten aquí en la originalidad del constitucionalismo del Sur y en sus temas y experiencias jurídicas diferenciadas⁶⁶. A menudo, eso incluye recuperar experiencias normativas y temas en el Sur que no se considerarían “jurídicos” en un marco pensado desde el Norte⁶⁷. Los académicos del derecho penal comparado, por ejemplo, destacan que los conceptos formales del derecho estatal no pueden entender los mecanismos informales del derecho penal, ni tampoco el papel del derecho penal a la hora de establecer la autoridad del Estado en el Sur global⁶⁸. El concepto de Sur global se usa, por consiguiente, como un concepto teórico central, caracterizado por su perspectiva externa, por fuera de la euroestadounidense. En su versión más radical, sus proponentes perciben el Sur global como una óptica alternativa para comprender el mundo⁶⁹. Desde el punto de vista metodológico, los académicos que pertenecen a este enfoque rechazan el positivismo y el formalismo como herramientas de la reflexión académica jurídica y buscan otras fuentes de conocimiento como la antropología, la sociología del conocimiento, la economía política o el postestructuralismo⁷⁰. La principal consecuencia epistémica y política es el rechazo a las estructuras existentes de la producción de conocimiento global en el derecho comparado.

1. La experiencia del Sur y la crítica del Norte

¿Cómo encajan en estos tres enfoques típicos ideales los tres autores presentados en este libro? Con respecto al primer enfoque (el derecho comparado para el Sur global), la posición de los tres autores es clara: están unidos por su rechazo hacia las formas simplistas del derecho comparado para el Sur. Frankenberg critica explícitamente las tendencias a convertir en extrañas, en el “otro”, las experiencias jurídicas “no occidentales” y a jerarquizarlas. Legrand rechaza la armonización y la similitud directamente. Michaels insiste en que el instrumentalismo ingenuo es inapropiado desde una perspectiva funcional y ofrece una explicación minuciosa de los trasplantes formales que considera sus efectos (des)empoderadores potenciales para sujetos locales específicos, aunque sin hacer referencia concreta al Sur como categoría.

La imagen se vuelve más ambivalente cuando la analizamos desde los otros dos enfoques, el derecho comparado con el Sur global y desde el Sur global. Aunque los tres autores han desarrollado una conciencia sobre la importancia de los enfoques y las prácticas heterodoxas en el derecho comparado, el Sur global sigue estando extrañamente ausente. En los textos traducidos aquí, ninguno de los autores reflexiona explícitamente sobre la agencia del Sur o sobre los contextos sociopolíticos específicos en los que el derecho comparado y la transferencia jurídica ocurren en el Sur global. El colonialismo y su legado no aparecen como un contexto diferenciado que configure la experiencia con el derecho en el Sur global. Tampoco se hace explícita la desigualdad socioeconómica como factor contextual que configura el funcionamiento y la experiencia con el derecho en el Sur global. Hay poca reflexión sobre el contexto sociopolítico en el que ocurre la comparación: ¿el trasplante tiene lugar en relaciones jerárquicas como una imposición, mediante la presión o condicionalidades políticas, o la relación y la recepción del derecho extranjero es el resultado de decisiones autónomas y de la agencia jurídica de sujetos del Sur?

En última instancia, los tres autores están preocupados por el papel del comparatista del Norte/occidental y ninguno le presta atención real a la experiencia jurídica del Sur. ¿Cómo explicar eso? y ¿qué nos dice la ausencia del Sur global sobre el papel de los comparatistas críticos en el giro hacia el Sur en el derecho comparado?

La primera pregunta se responde si miramos el lugar, tiempo y contexto de la publicación de los tres artículos. Publicados en 1985, 1997 y 2013 respectivamente, todos reflejan debates académicos que deben ubicarse en el momento histórico y el lugar de producción correspondiente. El texto de Frankenberg es una respuesta a los debates internos de la década de los ochenta en el mundo académico occidental, estadounidense-céntrico, y un desarrollo de ellos. El texto no pretendió reflejar una imagen global de la disciplina, sino más bien atacar las ortodoxias del derecho comparado occidental desde su interior. Esa decisión, cuando se tiene en cuenta el contexto geopolítico y el panorama académico de los ochenta, no sorprende. No se habían producido todavía la pluralización del derecho comparado ni la aparición de las voces del Sur; el texto de Frankenberg pretendía establecer un requisito para esos dos movimientos. Esto es justo lo que buscaba: la superación del etnocentrismo de la disciplina para permitir una auténtica conversación global. Frankenberg es muy consciente de la necesidad de pluralizar el canon occidental del derecho comparado y para ello se deben añadir las experiencias del Sur, pero él mismo no suma nada sustancial al estudio de los ordenamientos jurídicos de esa latitud⁷¹.

El texto de Legrand se puede interpretar también como un disenso y una resistencia internos a la euforia post Maastricht de unificación jurídica en Europa. Tras la profundización de la integración económica, un debate esencial en el derecho comparado de los años noventa giró en torno a la propuesta de creación de un código civil europeo. Legrand formaba parte de quienes se oponían con vehemencia a esa idea. Estos debates se situaron en un contexto histórico y político europeo específico que puede no ser comparable con las experiencias del Sur en muchos aspectos y menos aún servir como “modelo” para la integración regional o la resistencia frente a ella en otros lugares.