Kitabı oku: «BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil»

BGB – Schuldrecht
Allgemeiner Teil

begründet von

Dr. Harm Peter Westermann em. o. Professor an der Eberhard Karls Universität Tübingen (Alleinautor bis zur 3. und Mitautor bis zur 5. Auflage)

bearbeitet von

Dr. Peter Bydlinski o. Universitätsprofessor an der Karl-Franzens-Universität Graz (Mitautor seit der 4. Auflage)

und

Dr. Stefan Arnold, LL.M. (Cambridge) o. Professor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster (Mitautor seit der 9. Auflage)

9., völlig neu bearbeitete Auflage

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Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

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ISBN 978-3-8114-5356-2

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Vorwort

Dieses Schwerpunkte-Lehrbuch ist im Rahmen der 9. Auflage völlig neu bearbeitet und in zentralen Bereichen des Allgemeinen Schuldrechts neu geschrieben und konzipiert worden. Als Ko-Autor hinzugetreten ist Stefan Arnold, der die §§ 1 bis 14 verantwortet; die §§ 15 bis 23 liegen weiterhin in den Händen von Peter Bydlinski.

Die Überarbeitung berücksichtigt insgesamt wiederum sorgfältig die aktuellen Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung. Das betrifft vor allem das Verbraucherrecht, das zum 13. Juni 2014 in Umsetzung der Verbraucherrechte-RL sowie zum 1. Januar 2018 durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung an europäische Vorgaben angepasst wurde. In die Darstellung aufgenommen wurde auch § 271a BGB, der infolge der Zahlungsverzugs-RL zum 29. Juli 2014 Eingang in das BGB gefunden hat und mit Wirkung zum 18. April 2016 durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz inhaltlich erneut angepasst wurde. Die Modifikationen der §§ 312, 312g BGB im Kontext von Pauschalreisen (durch das zum 1. Juli 2018 in Kraft getretene 3. Reiserechtsänderungsgesetz) sind ebenfalls einbezogen. Viele zentrale aktuelle Entscheidungen – etwa die Rechtsprechung zum Widerrufsrecht beim Kauf von Matratzen – wurden berücksichtigt, teilweise in vereinfachten Fallbeispielen, von denen das Lehrbuch nunmehr 78 (gegenüber bisher nur 44) enthält.

Hinsichtlich der Gesetzgebung befindet sich das Buch auf dem Stand vom 1. Januar 2020. Damit sollte es allen, die dieses Werk zur Hand nehmen, möglich sein, sich aktuell, systematisch und verlässlich in den nach wie vor ganz zentralen Prüfungsstoff des Allgemeinen Schuldrechts einzuarbeiten — sei es erstmals, sei es im fortgeschrittenen Stadium zu Wiederholungs- und Vertiefungszwecken.

Für vielfältige Hilfe, vor allem für Materialsammlung, Aktualisierung der Register und kritisch-begleitende Inhaltskontrolle, danken wir insbesondere Herrn Nils Buchholz, Herrn Thorben Eick, Frau Susann Frühauf, Frau Sarah Graubner, Herrn Cedric Hornung, Herrn Klaus Kies, Frau Lena Klos, Herrn Jan Menke, Frau Michelle Otto, Frau Rabea Regh, Herrn Marcus Schnetter, Frau Hanna Schuran und Herrn Norman Weitemeier (alle Münster) sowie Herrn Mag. Martin Trummer (Graz).

Wir hoffen sehr, dass das neu gestaltete Werk gut aufgenommen wird und allen Benutzerinnen und Benutzern wertvolle Dienste leistet. Kritik und Anregungen – am besten per E-Mail (zu den §§ 1 bis 14 an stefan.arnold@uni-muenster.de, zu den §§ 15 bis 23 an peter.bydlinski@uni-graz.at) – werden wir gerne aufgreifen.

Graz und Münster, im Februar 2020 Peter Bydlinski, Stefan Arnold

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Teil I Grundlagen

§ 1Ziele und Prinzipien des Schuldrechts

I.Gerechtigkeit als Idee des Schuldrechts

1.Austauschgerechtigkeit (bzw ausgleichende Gerechtigkeit) und Verteilungsgerechtigkeit

2.Verteilungsgerechtigkeit im Schuldrecht

II.Rechtssicherheit und Rechtsfrieden

III.Vertragsfreiheit

1.Grundgedanken

2.Formale und materielle Aspekte der Vertragsfreiheit

3.Der gesetzliche Rahmen der Vertragsfreiheit im BGB

4.Praktische Bedeutung der Vertragsfreiheit

IV.Der Grundsatz der Gleichbehandlung

1.Gleichbehandlung als Rechtsprinzip des allgemeinen Schuldrechts

2.Diskriminierungsschutz durch das AGG

3.Gleichbehandlung außerhalb gesetzlich und richterrechtlich anerkannter Tatbestände?

V.Vertrauensschutz

VI.Treu und Glauben (§ 242)

1.Treu und Glauben als allgemeines Rechtsprinzip

2.Funktionen

3.Missbrauchspotential in Generalklauseln

4.Die Bedeutung von „Treu und Glauben“ und „Verkehrssitte“

5.Verhältnis zu anderen Generalklauseln

6.Rechtliche Sonderverbindung als Anwendungsvoraussetzung

7.Fallgruppen

a)Konkretisierung und Ergänzung rechtlicher Befugnisse

b)Begrenzung rechtlicher Befugnisse (insbesondere: Rechtsmissbrauch und Verwirkung)

c)Korrektur rechtlicher Befugnisse

VII.Trennungs- und Abstraktionsprinzip

VIII.Relativität der Schuldverhältnisse

1.Grundprinzip

2.Ausnahmen

§ 2Überblick und Systematik des Schuldrechts

I.Das Schuldverhältnis als rechtliche Sonderverbindung

II.Allgemeiner und Besonderer Teil des Schuldrechts

III.Schuldverhältnisse: Begriff, Einteilung und Abgrenzung

1.Schuldverhältnis im engeren und im weiteren Sinn

2.Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Schuldverhältnisse

a)Überblick

b)Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse

c)Gesetzliche Schuldverhältnisse

3.Schuldverhältnisse außerhalb des zweiten Buchs des BGB

4.Gefälligkeiten

a)Grundlagen

b)Die maßgeblichen Auslegungskriterien

c)Abgrenzung und Folgefragen anhand der Beispielsfälle

d)Schuldverhältnisse ohne Leistungspflicht iSd § 241 Abs. 1

5.Zielschuldverhältnis und Dauerschuldverhältnis

§ 3Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen

I.Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1)

1.Funktionen und Bedeutung

2.Nebenleistungspflichten

3.Primärleistungspflichten und Sekundärleistungspflichten

4.Tun und Unterlassen (§ 241 Abs. 1 S. 2)

II.Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2)

1.Begriff und Funktion

2.Inhalt und Reichweite

3.Schutzpflichten, Leistungspflichten und Nebenleistungspflichten

4.Deliktische und vertragliche Schutzpflichten

III.„Schulden“ und „Haften“

1.Begrifflichkeiten

2.Unbeschränkte Vermögenshaftung des Schuldners als Regelfall

3.Beschränkte Vermögenshaftung des Schuldners in Ausnahmefällen

4.Eigenmächtige Durchsetzung der Haftung in Ausnahmefällen

IV.Naturalobligationen

V.Obliegenheiten

VI.Lösung Fall 7

§ 4Die Entstehung von Schuldverhältnissen

I.Überblick

1.Gesetzliche Schuldverhältnisse

2.Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse

a)Allgemeine Rechtsgeschäftslehre

b)Die Draufgabe (§§ 336-338)

II.Kontrahierungszwänge

1.Allgemeine Charakteristiken

2.Beispiele

a)Spezialgesetzliche Kontrahierungszwänge

b)Kontrahierungszwänge nach allgemeinen Regeln (§ 826 BGB, § 21 Abs. 1 AGG)

III.Unbestellte Leistungen (§ 241a)

1.Zweck und Systematik

2.Voraussetzungen

3.Rechtsfolgen

a)§ 241a Abs. 1: Ausschluss vertraglicher Ansprüche

b)§ 241a Abs. 2: Gesetzliche Ansprüche

4.Lösung Fall 13

IV.Formvorschriften

1.Grundsatz der Formfreiheit

2.Formarten, Regelungsorte und Beispiele, Zwecke gesetzlicher Formvorschriften

3.§ 311b Abs. 1 (Grundstücksverträge)

a)Praktische Bedeutung

b)Zwecke des § 311b Abs. 1

c)Voraussetzungen des § 311b Abs. 1

d)Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 311b Abs. 1

e)Fall 14 Lösung

4.Verträge über das Vermögen (§ 311b Abs. 2 und Abs. 3)

a)Verträge über das gegenwärtige Vermögen (§ 311b Abs. 3)

b)Verträge über das künftige Vermögen (§ 311b Abs. 2)

5.Verträge über den Nachlass (§ 311b Abs. 4 und Abs. 5)

6.Lösung Fall 15

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen

§ 5Schuldarten

I.Stückschuld, Gattungsschuld, Vorratsschuld

1.Stückschuld

2.Gattungsschuld (§ 243), einschließlich der Vorratsschuld

a)Begriff der Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1)

b)Wichtigste Rechtsfolgen

c)Konkretisierung (§ 243 Abs. 2)

d)Lösung Fall 16

II.Geldschuld und Zinsen (§§ 244-248)

1.Grundlagen

a)Überblick über gesetzliche Regelungen zu Geld und Geldschuld

b)Funktionen des Geldes; Bargeld, Buchgeld, gesetzliche Zahlungsmittel

c)Geldschulden als Wertverschaffungsschulden

d)Der maßgebliche Bestimmungszeitpunkt bei Geldschulden

2.Geldschulden, § 275 und der Topos „Geld hat man zu haben“

3.Das Inflationsrisiko im Kontext der Geldschuld

4.Geldschulden als qualifizierte Schickschulden (§§ 270 Abs. 1 und 4, 269)

5.Fremdwährungsschuld (§ 244)

6.Geldsortenschuld (§ 245)

7.Ansprüche auf Zinszahlung (§§ 246-248)

a)Begründung durch Rechtsgeschäft oder Gesetz

b)Zinsbegriff

c)Akzessorietät

d)Zinssatz – Grundregel, Sonderregeln und Basiszinssatz

8.Verbot des Zinseszinses (§§ 248, 289 S. 1)

9.Lösung Fall 18

10.Lösung Abwandlung zu Fall 18: Ausgangsfrage

11.Lösung Abwandlung zu Fall 18: Zusatzfrage

III.Wahlschuld (§§ 262-265) und Ersetzungsbefugnis

1.Wahlschuld (§§ 262-265)

a)Voraussetzungen

b)Wahlrecht

c)Unmöglichkeit der Wahlschuld (§ 265)

2.Ersetzungsbefugnis

a)Zweck und dogmatische Konstruktion

b)Entstehung

c)Elektive Konkurrenz

d)Bindungswirkung der Ausübung der Ersetzungsbefugnis

e)Unmöglichkeit

3.Lösung Fall 19

IV.Leistungsbestimmung durch eine Partei oder einen Dritten (§§ 315 ff)

1.Funktionen und Hintergründe von Leistungsbestimmungsrechten

2.Leistungsbestimmung durch eine Partei (§§ 315 und 316)

a)Entstehung des Leistungsbestimmungsrechts

b)Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts

3.Leistungsbestimmung durch einen Dritten (§§ 317-319)

a)Grundsätze

b)Maßstab (§ 319: offenbare Unbilligkeit)

c)Mehrere Dritte

4.Lösung Fall 20

V.Aufwendungsersatz, Wegnahmerecht, Auskunft und Rechenschaft

1.Überblick

2.§§ 256, 257 (Aufwendungsersatz und Befreiungsanspruch)

a)Normzweck

b)Voraussetzungen des § 256

c)Rechtsfolge des § 256

d)Der Befreiungsanspruch aus § 257

3.Wegnahmerecht (§ 258)

4.Auskunfts- und Rechenschaftspflichten

a)Regelungscharakter der §§ 259-261

b)Auskunftsansprüche – Zwecke und Rechtsgrundlagen

c)Rechenschaftsansprüche

5.Lösung Fall 21

§ 6Modalitäten der Leistungserbringung

I.Leistungszeit

1.Fälligkeit und Erfüllbarkeit: Begriffe und Relevanz

2.Bestimmung von Fälligkeit und Erfüllbarkeit

a)Parteivereinbarung

b)Gesetzliche Bestimmungen

c)Umstände

d)Zweifelsregeln (§ 271)

3.Besondere Bestimmungen (§ 475 Abs. 1, § 271a)

a)§ 475 Abs. 1

b)§ 271a (Wirksamkeit von Zahlungs-, Überprüfungs- und Abnahmefristen)

4.Lösung Fall 22

II.Leistungsort (§ 269)

1.Begriff des Leistungsorts

2.Leistungsort (Erfüllungsort) und Erfolgsort bei Holschuld, Bringschuld und Schickschuld

a)Holschuld, Bringschuld und Schickschuld

b)Vorrangigkeit der Parteivereinbarung

c)Einzelfallumstände (insbes. „Natur des Schuldverhältnisses“)

d)Wohnsitz des Schuldners/gewerbliche Niederlassung

3.Lösung Fall 26

III.Leistung durch Dritte

1.Grundlagen

2.Voraussetzungen des § 267

a)Keine Pflicht des Schuldners, in Person zu leisten

b)Leistung eines Dritten

3.Rechtsfolgen der Drittleistung

4.Ablösungsrecht des Dritten (§ 268)

5.Lösung Fall 27

IV.Teilleistungen (§ 266)

1.Grundlagen

2.Teilbarkeit der Leistung

3.Begriff der Teilleistung

4.Konsequenzen der Teilleistung entgegen § 266

5.Ausnahmen von der fehlenden Teilleistungsberechtigung

6.Lösung Fall 29

§ 7Die Verbindung von Leistungspflichten durch Zurückbehaltungsrechte

I.Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 274)

1.Grundgedanke

2.Das Zurückbehaltungsrecht als Einrede

3.Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts aus § 273

a)Wechselseitige Forderungen

b)Konnexität der Ansprüche („aus demselben rechtlichen Verhältnis“)

c)Durchsetzbarkeit und Fälligkeit des Gegenanspruchs

d)Kein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts

4.Abwendung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3)

5.Lösung Fall 30

II.Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§§ 320, 322)

1.Grundgedanke

2.Anwendungsbereich

3.Voraussetzungen

a)Gegenseitige Ansprüche im Synallagma

b)Wirksamkeit und Fälligkeit des Anspruchs auf die Gegenleistung (beachte aber: § 215)

c)Vertragstreues Verhalten des Schuldners

d)Kein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts

4.Schranken (§ 320 Abs. 2, § 320 Abs. 1 S. 3)

a)§ 320 Abs. 2

b)Keine Abwendung durch Sicherheitsleistung

5.Rechtsfolgen

6.Unsicherheitseinrede bei Vorleistungspflicht (§ 321)

7.Lösung Fall 32

Teil III Leistungsstörungsrecht

§ 8Einführung und Grundlagen

I.Begriff, Zwecke und Regelungsorte

II.Pflichtverletzung als facettenreicher Zentralbegriff

1.Pflichtverletzung, Pflichteninhalt und Schuldverhältnis

2.Pflichtverletzung bei Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 Abs. 1)

III.Kategorien von Leistungsstörungen

1.Nichtleistung (ganz oder teilweise)

2.Leistungsverzögerung

3.Schuldnerverzug (§§ 286-288)

4.Schlechtleistung

5.Nebenpflichtverletzungen und Schutzpflichtverletzungen

6.Gläubigerverzug (Annahmeverzug)

7.Leistungserschwerung, Unzumutbarkeit, Geschäftsgrundlage

IV.Die Systematik des § 280

1.§ 280 Abs. 1 als Grundtatbestand für Schadensersatzansprüche bei Verletzungen von Pflichten aus dem Schuldverhältnis

a)Schuldverhältnis

b)Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis

c)Vertretenmüssen des Schuldners (§ 280 Abs. 1 S. 2)

d)Durch die Pflichtverletzung entstandener Schaden

2.Die weiteren Differenzierungen und Voraussetzungen von § 280 Abs. 2 und Abs. 3

a)Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung (§ 280 Abs. 2)

b)Schadensersatz statt der Leistung (§ 280 Abs. 3)

V.Die Abgrenzung der Schadenskategorien

1.Zur Bedeutung der Abgrenzung

2.Schadensersatz „statt der Leistung“ (§ 280 Abs. 3)

a)Abgrenzung nach dem jeweiligen Interesse („schadensphänomenologischer Ansatz“)

b)Abgrenzung nach dem letztmöglichen Zeitpunkt der Leistungserbringung

c)Die Abgrenzung in der Rechtsprechung

3.Schadensersatz „wegen Verzögerung der Leistung“ (§ 280 Abs. 2)

4.(Einfacher) Schadensersatz bzw Schadensersatz „neben der Leistung“ (§ 280 Abs. 1)

5.Lösung Fall 34

VI.Vertretenmüssen

1.Grundlagen

a)Vertretenmüssen als zentrale Voraussetzung von Schadensersatzansprüchen

b)Eingeschränktes Verschuldensprinzip

c)Darlegungs- und Beweislast, Bezugspunkt

2.Eigenes Verschulden des Schuldners (§§ 276 und 277)

a)Grundsätze

b)Verschuldensfähigkeit (§ 276 Abs. 1 S. 1 iVm §§ 827, 828)

c)Vorsatz

d)Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 2)

e)Vertragliche Einschränkungen der Verschuldenshaftung (Haftungsausschlüsse oder -begrenzungen)

f)Vertragliche Erweiterungen durch den Inhalt des Schuldverhältnisses (insbesondere: Garantien)

g)Gesetzliche Haftungserweiterungen

3.Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 278)

a)Grundgedanke

b)Bestehendes Schuldverhältnis

c)Erfüllungsgehilfe

d)Handeln „in Erfüllung“ einer Schuldnerpflicht

e)Verschulden des Erfüllungsgehilfen

f)Rechtsfolgen

g)Abweichende Vereinbarungen

4.Haftung für gesetzliche Vertreter (§ 278 Var. 1)

a)Grundgedanke

b)Begriff des gesetzlichen Vertreters

c)Weitere Voraussetzungen und Rechtsfolgen

5.Lösung Fall 36b)

§ 9Nicht oder nicht vertragsgemäße Leistung: Das Rücktrittsrecht aus § 323 und aus § 324

I.Grundlagen

II.Voraussetzungen des § 323

1.Gegenseitiger Vertrag

2.Nichtleistung

3.Fälligkeit und Durchsetzbarkeit

4.Erfolglose Fristsetzung bzw Entbehrlichkeit der Fristsetzung

a)Fristsetzung

b)Entbehrlichkeit der Fristsetzung

5.Fruchtloser Fristablauf (außer bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 323 Abs. 2)

6.Ausschlussgründe

a)§ 323 Abs. 5 S. 1 (Teilleistungen)

b)§ 323 Abs. 5 S. 2 (Mangelhafte Leistung)

c)§ 323 Abs. 6 1. Alt. (alleinige oder überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers)

d)§ 323 Abs. 6 2. Alt. (Annahmeverzug des Gläubigers)

e)Keine Vertragsuntreue des Gläubigers

7.Rücktrittserklärung

III.Rücktritt wegen Schutzpflichtverletzung (§ 324)

1.Regelungszweck und Anwendungsbereich

2.Voraussetzungen

a)Pflichtverletzung

b)Unzumutbarkeit

IV.Rechtsfolgen des Rücktritts im Überblick (§§ 346 ff)

V.Lösung Fall 38

§ 10Rücktrittsfolgenrecht (§§ 346-354)

I.Grundlagen, Anwendungsbereich der §§ 346-354

1.Vertragliche Rücktrittsrechte

2.Gesetzliche Rücktrittsrechte

II.Ausübung des Rücktritts: Die Rücktrittserklärung (§ 349)

III.Befreiungswirkung des Rücktritts (Erlöschen der Leistungsansprüche)

1.Grundsätzliches

2.Schwebelage des Schuldners nach Ablauf der Nachfrist

IV.Das Rückgewährschuldverhältnis der §§ 346-348

1.Rückgewähr der empfangenen Leistungen und der gezogenen Nutzungen (§ 346 Abs. 1)

a)Rückgewähr empfangener Leistungen „in natura“

b)Rückgewähr tatsächlich gezogener Nutzungen

c)Leistungsort

d)Rücknahmepflicht

e)Schadensersatzanspruch gem. § 346 Abs. 4

2.Wertersatz (§ 346 Abs. 2)

a)§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr 1

b)§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr 2

c)§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr 3

d)Bemessung der Wertersatzpflicht (§ 346 Abs. 2 S. 2)

3.Entfallen der Wertersatzpflicht (§ 346 Abs. 3)

a)Während Verarbeitung oder Umgestaltung auftretender Mangel (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr 1)

b)Verantwortlichkeit des Gläubigers und fehlende Kausalität (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr 2)

c)Privilegierung beim gesetzlichen Rücktritt (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr 3)

d)Herausgabe verbleibender Bereicherung (§ 346 Abs. 3 S. 2)

4.Nutzungs- und Verwendungsersatz (§ 347)

a)Nutzungsersatz

b)Verwendungsersatz (§ 347 Abs. 2)

5.Zug-um-Zug-Erfüllung (§ 348)

V.Lösung Fall 39

§ 11Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 282 und Aufwendungsersatz (§ 284)

I.Funktionen des § 281

II.Voraussetzungen des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281

1.Schuldverhältnis

2.Pflichtverletzung

3.Vertretenmüssen (§ 280 Abs. 1 S. 2)

4.Erfolglose Fristsetzung bzw. Entbehrlichkeit der Fristsetzung

a)Fristsetzung

b)Entbehrlichkeit der Fristsetzung

5.Fruchtloser Fristablauf (außer bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 281 Abs. 2)

6.Kein Ausschluss bei fehlender Vertragstreue

III.Schadensersatz statt der ganzen Leistung bei Teilleistungen und nicht wie geschuldeter Leistung

1.Teilleistungen (§ 281 Abs. 1 S. 2)

2.Mangelhafte Leistung (§ 281 Abs. 1 S. 3)

IV.Schadensersatz statt der Leistung wegen Schutzpflichtverletzung (§ 282)

1.Regelungszweck und Anwendungsbereich

2.Voraussetzungen

a)Pflichtverletzung

b)Vertretenmüssen

c)Unzumutbarkeit

V.Rechtsfolgen des Schadensersatzes statt der Leistung

1.Ausschluss des Leistungsanspruchs gem. § 281 Abs. 4

2.Schadensersatz statt der Leistung

a)Grundlagen

b)Schadensberechnung bei gegenseitigen Verträgen

VI.Lösung Fall 41

VII.Aufwendungsersatz (§ 284)

1.Regelungszweck

2.Aufwendungen als Schäden: Die Rentabilitätsvermutung

3.Voraussetzungen des § 284

a)Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung

b)Aufwendungen

c)Vergeblichkeit der Aufwendungen

d)Billigkeit

4.Rechtsfolgen

5.Verhältnis zu Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt

VIII.Lösung Fall 43

IX.Lösung Fall 44

§ 12Unmöglichkeit der Leistung

I.Die Unmöglichkeit im System des Leistungsstörungsrechts

II.§ 275: Konsequenzen für die Leistungspflicht (§ 275)

1.Anwendungsbereich

2.Variationen der Unmöglichkeit

a)Objektive und subjektive Unmöglichkeit

b)Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit

c)Vollständige und teilweise Unmöglichkeit

3.§ 275 Abs. 1: Unmöglichkeit

a)Unüberwindbare Leistungshindernisse

b)Zweckerreichung und Zweckfortfall

c)Rechtliche Unmöglichkeit

d)Unmöglichkeit bei Gattungsschulden

e)Vorübergehende Unmöglichkeit

f)Absolutes Fixgeschäft

4.§ 275 Abs. 2: Unzumutbarkeit wegen groben Missverhältnisses

5.§ 275 Abs. 3 Unzumutbarkeit bei persönlichen Leistungspflichten

6.Rechtsfolgen

7.Lösung Fall 45

III.§ 326: Gegenleistungspflicht im gegenseitigen Vertrag

1.Grundlagen

2.Der Grundsatz des § 326 Abs. 1 S. 1: „Keine Ware, kein Geld“

a)Normzweck

b)Teilweises Entfallen bei Teilunmöglichkeit (§ 326 Abs. 1 S. 1 2. HS)

c)Ausschluss der Grundregel gem. § 326 Abs. 1 S. 2

3.Ausnahmen vom Grundsatz des § 326 Abs. 1 S. 1

a)Vom Gläubiger zu verantwortende Unmöglichkeit (§ 326 Abs. 2 S. 1 1. Alt.)

b)Annahmeverzug des Gläubigers (§ 326 Abs. 2 S. 1 2. Alt.)

c)Anrechnung von Ersparnissen (§ 326 Abs. 2 S. 2)

4.Beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit

5.Inanspruchnahme des Surrogats gem. § 285 (§ 326 Abs. 3)

6.Rückforderung nicht geschuldeter Gegenleistungen (§ 326 Abs. 4)

7.Rücktrittsrecht (§ 326 Abs. 5)

a)Regelungszweck

b)Teilunmöglichkeit (§ 326 Abs. 5 2. HS iVm § 323 Abs. 5 S. 1 und S. 2)

8.Lösung Fall 47

IV.Sekundärleistungsansprüche als Folge der Unmöglichkeit

1.Schadensersatz statt der Leistung

a)Schadensersatz statt der Leistung bei anfänglicher Unmöglichkeit (§ 311a Abs. 2)

b)Schadensersatz statt der Leistung bei nachträglicher Unmöglichkeit (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283)

c)Besonderheiten bei Teilunmöglichkeit

2.Surrogatsherausgabe (§ 285)

a)Regelungszweck und Anwendungsbereich des § 285

b)Voraussetzungen

c)Rechtsfolgen

3.Aufwendungsersatz (§ 284)

4.Lösung Fall 48

§ 13Schuldnerverzug und Gläubigerverzug

I.Der Schuldnerverzug (§ 286)

1.Begriff und Bedeutung des Schuldnerverzugs

2.Voraussetzungen

a)Wirksamer, fälliger und durchsetzbarer Anspruch

b)Nichtleistung

c)Mahnung

d)Entbehrlichkeit der Mahnung (§ 286 Abs. 2)

e)Entgeltforderungen (§ 286 Abs. 3)

f)Vertretenmüssen (§ 286 Abs. 4)

g)Keine Beendigung des Schuldnerverzugs

3.Rechtsfolgen

a)Ersatz von Verzögerungsschäden (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286)

b)Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden (§ 288)

c)Haftungsverschärfungen zulasten des Schuldners im Verzug (§ 287)

4.Abweichende Vereinbarungen

II.Der Gläubigerverzug (§§ 293-304)

1.Grundlagen und Funktionen

2.Voraussetzungen des Gläubigerverzugs

a)Wirksamer und erfüllbarer Anspruch

b)Leistungsfähigkeit des Schuldners (§ 297)

c)Ordnungsgemäßes Angebot oder Entbehrlichkeit des Angebots

d)Nichtannahme der Leistung

e)Kein vorübergehendes Annahmehindernis

3.Rechtsfolgen

a)Haftungsmilderungen

b)Übergang der Leistungsgefahr (§ 300 Abs. 2)

c)Gegenleistungsgefahr (§ 326 Abs. 2 S. 1 1. Alt.) und Ausschluss des Rücktrittsrechts (§ 323 Abs. 6 2. Alt.)

d)Ersatz von Mehraufwendungen (§ 304)

III.Lösung Fall 51

Teil IV Verbraucherrecht

§ 14Verbraucherrecht im Allgemeinen Schuldrecht

I.Grundlagen des Verbraucherschutzrechts

1.Entwicklung und Zweck des Verbraucherschutzrechts

2.Systematik bzw Regelungsorte

3.Die zentralen Regulierungsinstrumente: Informationspflichten und Widerrufsrechte

a)Informationspflichten

b)Widerrufsrechte

II.Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts

1.Die Legaldefinition des Verbrauchervertrags in § 310 Abs. 3

2.Anwendbarkeit der §§ 312a ff

a)Entgeltlichkeit der Leistung: Grundsätzliches

b)Standardsituationen: Unternehmer erbringt vertragstypische Leistung

c)Umgekehrte Leistungsrichtung: Verbraucher erbringt die vertragstypische Leistung

d)Sonderproblem: Bürgschaftsverträge

3.Einschränkungen beim Anwendungsbereich (§ 312 Abs. 2 bis Abs. 7)

a)Minimalanwendungsbereich (§ 312 Abs. 2)

b)Eingeschränkter Anwendungsbereich (§ 312 Abs. 3, § 312 Abs. 4 S. 2)

c)Weitere Sonderregime (§ 312 Abs. 5, 6 und 7)

III.Verbraucherverträge: Allgemeine Regelungen (§§ 312, 312a, 312k)

1.Hintergrund, Systematik und Zweck der Regelungen

2.Allgemeine Pflichten und Grundsätze (§ 312a)

3.§ 312k: Einseitig zwingender Charakter, Umgehungsverbot, Beweislast

IV.Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr (§§ 312i, 312j)

1.Hintergrund, Systematik und Zweck der Regelungen

2.§ 312i: Allgemeine Pflichten im elektronischen Rechtsverkehr (auch im b2b-Bereich)

3.§ 312j: Besondere Pflichten im elektronischen Rechtsverkehr gegenüber Verbrauchern

V.Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (AGV) und Fernabsatzverträge (FAV): §§ 312b-312h

1.Regelungszweck und gesetzliche Systematik

2.§ 312b: Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (AGV)

a)Überblick

b)Geschäftsräume (§ 312b Abs. 2)

c)Die Tatbestände des § 312b Abs. 1

3.§ 312c: Fernabsatzverträge (FAV)

a)Überblick

b)Fernabsatzverträge (§ 312c Abs. 1 und 2)

4.§§ 312d, 312e iVm Art. 246a, 246b EGBGB: Informationspflichten

a)Überblick und Systematik

b)§ 312d Abs. 1: AGV und FAV, die keine Verträge über Finanzdienstleistungen sind

5.§ 312g: Widerrufsrecht bei AGV und FAV

a)Hintergrund und Systematik

b)Ausnahmenkatalog (§ 312g Abs. 2)

6.§ 312h: Textform bei Kündigung von Dauerschuldverhältnissen

VI.Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen (§§ 355-361)

1.Regelungszweck

2.Gesetzliche Systematik

3.Die Rechtsnatur des Widerrufsrechts

4.Die Ausübung des Widerrufsrechts

a)Inhalt und Form der Widerrufserklärung (§ 355 Abs. 1 S. 2)

b)Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 2 S. 1 und Modifikationen)

c)Sonderbestimmungen für das Widerrufsrecht (§ 356 und §§ 356a-356e)

5.Rechtsfolgen des Widerrufs

a)Umwandlung des Vertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis (§ 355)

b)Einzelheiten der Rückabwicklung bei FAV und AGV (§ 357)

c)Einzelheiten der Rückabwicklung bei anderen Vertragstypen (§§ 357a-357d)

6.Verbundene und zusammenhängende Verträge (§§ 358-360)

a)Regelungszweck und Systematik

b)Mit dem widerrufenen Vertrag verbundene Verträge (§§ 358-359)

c)Zusammenhängende Verträge (§ 360)

7.Treu und Glauben im Widerrufsrecht

VII.Besonderheiten bei der Klauselkontrolle (§ 310 Abs. 3)

1.Fiktion der Stellung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch den Unternehmer (§ 310 Abs. 3 Nr 1)

2.Klauseln, die zur einmaligen Verwendung bestimmt sind (§ 310 Abs. 3 Nr 2)

3.Begleitumstände des Vertragsschlusses bei der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2

VIII.Lösung Fall 54

§ 15Haftung aus geschäftlichem Kontakt (culpa in contrahendo)

I.Die Grundlagen des Rechtsinstituts

1.Entstehung und Problematik

2.Dogmatische Einordnung

3.Grundsätzliches zu Pflichten und Haftung

II.Die Haftungsvoraussetzungen im Einzelnen

1.Die gesetzlich geregelten Fälle

a)Aufnahme von Vertragsverhandlungen

b)Vertragsanbahnung

c)Ähnliche geschäftliche Kontakte

d)Einbeziehung „vertragsfremder“ Dritter

2.Pflichtwidrigkeit und Verschulden

3.Schaden und Schutzbereiche

III.Rechtsfolgen der schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Pflichten

1.Allgemeines

2.Vertrauens- und Nichterfüllungsschaden

3.Schadensersatzformen

4.Mitverschulden

IV.Das Verhältnis zu anderen Regelungskomplexen

1.Willensmängel

2.Gewährleistung

3.Verletzung vertraglicher Schutzpflichten

4.Verhältnis zum Minderjährigenschutz

V.Lösung Fall 58

§ 16Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)

I.Die Entwicklung des Rechtsinstituts

II.Der Tatbestand der Geschäftsgrundlagestörung

III.Die Störung der Geschäftsgrundlage im Einzelnen

1.Grundsätzliches

2.Nachträgliche Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1)

3.Ursprüngliche Geschäftsgrundlagestörungen (§ 313 Abs. 2)

IV.Rechtsfolgen von Störungen der Geschäftsgrundlage

1.Anspruch auf Vertragsanpassung (§ 313 Abs. 1)

a)Grundsätzliches

b)Durchsetzung

c)Anspruchsinhalt

d)Folgen der Anpassung

2.Vertragsauflösung (§ 313 Abs. 3)

V.Die wichtigsten Fallgruppen und ihre rechtliche Behandlung

1.Problemdarstellung

2.Beiderseitiger Irrtum

3.Äquivalenz- und Zweckstörungen

4.„Große Geschäftsgrundlage“

VI.Das Verhältnis von § 313 zu anderen Normen und Rechtsinstituten

1.Anfechtungsrecht

2.„Faktische“ und „persönliche“ Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 2 und Abs. 3)

3.Gewährleistungsrecht

4.Recht zur außerordentlichen Kündigung (§ 314)

VII.Lösung der Ausgangsfälle

Teil V Schadensersatzrecht

§ 17Funktionen und Grundelemente des Schadensersatzrechts

I.Die Funktionen des Schadensersatzrechts

1.Prinzipien und Problematik

2.Grundstruktur

II.Die Kausalität

1.Äquivalenztheorie

2.Adäquanztheorie

3.Schutzzweck der verletzten Norm

4.Rechtmäßiges Alternativverhalten

5.Tätermehrheit

6.Sonderformen der Kausalität

III.Lösung Fall 62

§ 18Schadensbegriff, Schadensberechnung und Arten des Ersatzes

I.Begriff und Arten des Schadens

1.Begriff

2.Schadensarten

II.Das System der Ersatzansprüche

1.Inhalt der Schadensersatzpflicht

2.Schadensberechnung

III.Anspruchsmindernde Faktoren

1.Mitverschulden

2.Vorteilsausgleichung

IV.Problemfälle zur Abgrenzung von Vermögens- und Nichtvermögensschaden

1.Ausfall der Arbeitskraft

2.Nutzungsausfall beim Kfz

3.„Kind als Schaden“

V.Lösung Fall 67

Teil VI Einbeziehung Dritter in das Schuldverhältnis

§ 19Vertrag zugunsten Dritter

I.Grundstruktur und Hauptfälle des Vertrags zugunsten Dritter

1.Problematik

2.Echter und unechter Vertrag zugunsten Dritter

3.Struktur

4.Formvorschriften

II.Abwicklung der verschiedenen Rechtsbeziehungen

1.Einwendungen des Versprechenden

2.Leistungserbringung trotz Einwendungsrechts

3.Leistungsstörungen

III.Lösung Fall 68

§ 20Vertraglicher Drittschutz und Drittschäden

I.Die Problematik des vertraglichen Drittschutzes

1.Problemdarstellung

2.Lösungsmöglichkeiten

II.Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

1.Rechtliche Einordnung

2.Voraussetzungen

a)Tatsächliche Leistungsnähe des Dritten („Gefahrenbereich“ des Vertrages)

b)Interesse des eigentlichen Vertragsgläubigers am Schutz des Dritten?

c)Erkennbarkeit (und Zumutbarkeit) der Drittbezogenheit für den Schuldner

d)Besonderes Schutzbedürfnis des Dritten

3.Rechtsfolgen

III.Drittschadensliquidation

1.Begriff

2.Voraussetzungen und gesetzliche Anhaltspunkte

3.Fallgruppen

a)Handeln für fremde Rechnung

b)Obligatorische Gefahrentlastung

c)Obhutsverhältnisse

4.Rechtsfolgen

IV.Drittgerichtete Ausdehnungen des vorvertraglichen Schutzbereichs (§ 311 Abs. 2 und 3)

V.Lösung Fall 70

§ 21Abtretung

I.Begriff, Voraussetzungen und Hauptfälle der Abtretung

1.Grundsätzliches

2.Der Abtretungsvorgang

3.Praktische Bedeutung

4.Wirksamkeitsvoraussetzungen

a)Grundsatz

b)Das Bestimmtheitsproblem

5.Beschränkung und Ausschluss der Abtretung

a)Gesetzliche Einschränkungen

b)Rechtsgeschäftliche Einschränkungen

6.Die Wirkungen der Abtretung

II.Schuldnerschutz bei der Zession

1.Ausgangslage

2.Einwendungen des Schuldners

3.Schuldbefreiende Zahlung an den Altgläubiger

III.Die Abtretung als Kreditsicherungsinstrument

1.Die Rechtsstellung des Sicherungsnehmers

2.Rechtslage bei Zurückführung der gesicherten Forderung

3.Vorausabtretung und Bestimmbarkeit

4.Gültigkeitsschranken bei der Globalzession

IV.Klausurgliederung Fall 73

§ 22Schuldnerwechsel und Schuldnermehrheit

I.Vorbemerkung

II.Schuldübernahme

1.Begriff

2.Voraussetzungen

3.Rechtsfolgen

4.Schicksal von Sicherheiten

5.Genehmigungsverweigerung

III.Schuldbeitritt

1.Begriff

2.Abgrenzung

3.Rechtliche Behandlung

4.Gesamtschuldverhältnis

5.Gesetzlicher Schuldbeitritt

IV.Schuldnermehrheit und Gesamtschuldnerausgleich

1.Erscheinungsformen der Schuldnermehrheit

2.Teilbare Schulden

3.Entstehung von Gesamtschuldverhältnissen

a)Gesamtschuldverhältnisse kraft vertraglicher Vereinbarung

b)Gesamtschuldverhältnisse kraft gesetzlicher Anordnung

4.Abgrenzung

a)Gemeinschaftliche Schuld und Gesamtschuld bei unteilbarer Leistung

b)Gesamthandschuld

5.Merkmale der Gesamtschuld

a)Identität des Gläubigerinteresses

b)Zweckgemeinschaft?

c)Gleichstufigkeit

d)Gleicher Rechtsgrund?

6.Außenverhältnis

7.Innenverhältnis

8.„Unechte“ Gesamtschuld

9.Legalzession

10.Ausgleich bei „gestörter Gesamtschuld“

V.Lösung Fall 75

Teil VII Erlöschen von Schuldverhältnissen

§ 23Erfüllung und Erfüllungssurrogate

I.Erfüllung

1.Erfüllungswirkung

2.Erlöschensgründe

3.Beteiligung Dritter

II.Erfüllungssurrogate

III.Die Aufrechnung

1.Begriff und Zwecke

2.Aufrechnungslage

3.Aufrechnungserklärung

4.Aufrechnung durch Vertrag

5.Wirkungen der Aufrechnung

6.Gesetzliche Aufrechnungsausschlüsse

7.Aufrechnungsausschlussvereinbarungen

8.Zusammenfassung

IV.Lösung Fall 78

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

aA	anderer Ansicht
aaO	am angegebenen Ort
Abl EU	Amtsblatt der Europäischen Union
Abs.	Absatz
AcP	Archiv für die civilistische Praxis
aE	am Ende
aF	alte Fassung
AG	Aktiengesellschaft; Amtsgericht
AGB	Allgemeine Geschäftsbedingungen
AGG	Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
aM	anderer Meinung
Anm.	Anmerkung
Anw-Komm	Anwaltskommentar
AP	Arbeitsgerichtliche Praxis
AT	Allgemeiner Teil
AtomG	Atomgesetz
Aufl.	Auflage
AuslInvestmentG	Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen
BAG	Bundesarbeitsgericht
BauR	Baurecht
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
BB	Betriebsberater
BeckRS	Beck-Rechtsprechung
Bd	Band
Begr.	Begründer/Begründung
BFH	Bundesfinanzhof
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des BGH in Zivilsachen
BKR	Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht
BörsG	Börsengesetz
BR	Bürgerliches Recht
BR-Drs.	Bundesrats-Drucksache
BRAGO	Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte
BSHG	Bundessozialhilfegesetz
BT	Besonderer Teil
BT-Drs.	Bundestags-Drucksache
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
bzgl	bezüglich
bzw	beziehungsweise
ca.	circa
CCZ	Corporate Compliance Zeitschrift
cic	culpa in contrahendo
CMR	Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr
DAR	Deutsches Autorecht
DB	Der Betrieb
ders.	derselbe
dh	das heißt
DNotZ	Deutsche Notar-Zeitung
DStRE	Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst
DZWiR	Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht
EFZG	Entgeltfortzahlungsgesetz
Einl.	Einleitung
EuGH	Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
f, ff	folgend(e)
FamRZ	Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FG	Festgabe
Fn	Fußnote
FS	Festschrift
G	Gesetz
GG	Grundgesetz
ggf	gegebenenfalls
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GS	Großer Senat; Gedächtnisschrift
GWR	Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
hA	herrschende Ansicht
HaftPflG	Haftpflichtgesetz
HB	Handbuch
HGB	Handelsgesetzbuch
HK	Handkommentar; Heidelberger Kommentar
hL	herrschende Lehre
hM	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber
IBR	Immobilien- und Baurecht
idS	in diesem Sinn
i.e.S.	im engeren Sinne
insb.	insbesondere
InsO	Insolvenzordnung
InvG	Investmentgesetz
iSd	im Sinne (des; der)
iVm	in Verbindung mit
JA	Juristische Arbeitsblätter
JGG	Jugendgerichtsgesetz
JherJB	Jherings Jahrbuch für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts
JR	Juristische Rundschau
Jura	Juristische Ausbildung
JuS	Juristische Schulung
JZ	Juristenzeitung
KAGB	Kapitalanlagengesetzbuch
KAGG	Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften
Kfz	Kraftfahrzeug
KG	Kammergericht
krit.	kritisch
KTS	Zeitschrift für Insolvenzrecht
leg cit	legis citatae (der zitierten Vorschrift)
LG	Landgericht
Lkw	Lastkraftwagen
LM	Lindenmaier/Möhring, Nachschlagewerk des BGH
LuftVG	Luftverkehrsgesetz
LSK	Leitsatzkartei des deutschen Rechts
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
Mot.	Motive zum Entwurfe eines BGB für das Deutsche Reich Bd. II, Berlin/Leipzig 1898
MünchKomm	Münchener Kommentar
mwN	mit weiteren Nachweisen
nF	neue Fassung
NJ	Neue Justiz
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungs-Report, Zivilrecht
Nr	Nummer
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZM	Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht
NZV	Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht
oä	oder ähnliche
ÖBA	Österreichisches Bank-Archiv
OLG	Oberlandesgericht
OLG-Rp	OLG-Report
PartGG	Partnerschaftsgesellschaftsgesetz
PflVersG	Pflichtversicherungsgesetz
PKW	Personenkraftwagen
ProdHaftG	Produkthaftungsgesetz
Prot.	Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des BGB, Hrsg. Reichsjustizhauptamt Berlin 1897
pVV	positive Vertragsverletzung
r + s	recht und schaden
RegE	Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drs. 14/6040
RG	Reichsgericht
RGZ	Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn	Randnummer
Rspr	Rechtsprechung
S.	Satz; Seite
s.	siehe
SGB	Sozialgesetzbuch
SMG	Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
sog	so genannt, -e, -er, -es
SR	Schuldrecht
StGB	Strafgesetzbuch
StVG	Straßenverkehrsgesetz
SÜ	Schuldübernahme
SVR	Straßenverkehrsrecht
UmweltHG	Umwelthaftungsgesetz
usw	und so weiter
uU	unter Umständen
VerbrKrG	Verbraucherkreditgesetz
VerkProspG	Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz
VersR	Versicherungsrecht
vgl	vergleiche
VOB Teil A/B	Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A/B
Vorbem.	Vorbemerkungen
VVG	Gesetz über den Versicherungsvertrag
WG	Wechselgesetz
WHG	Wasserhaushaltsgesetz
WM	Wertpapier-Mitteilungen
WpHG	Wertpapierhandelsgesetz
zB	zum Beispiel
ZBB	Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft
ZEuP	Zeitschrift für europäisches Privatrecht
ZEV	Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
ZfBR	Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht
ZfIR	Zeitschrift für Immobilienrecht
ZfPW	Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft
ZfS	Zeitschrift für Schadensrecht
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZMR	Zeitschrift für Miet- und Raumrecht
ZPO	Zivilprozessordnung
ZRP	Zeitschrift für Rechtspolitik
zT	zum Teil
ZVglRWiss	Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft
ZWE	Zeitschrift für Wohnungseigentumsrecht
z.Z.	zurzeit

Literaturverzeichnis

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BeckOK	Beck’scher Online-Kommentar BGB51 (2019)
BeckOGK	beck-online.GROSSKOMMENTAR (2019)
Brox/Walker	Allgemeines Schuldrecht42 (2018) – zit.: SR AT42
Bülow	Recht der Kreditsicherheiten9 (2017)
Canaris	Handelsrecht24 (2006)
Deutsch	Allgemeines Haftungsrecht2 (1996)
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Erman (Begr)	Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch15 Bd 1 (2017)
Esser/E. Schmidt	Schuldrecht Bd I, Allgemeiner Teil, Teilband 28 (2000) – zit.: SR I/28
Esser/Weyers	Schuldrecht Bd II, Besonderer Teil, Teilband 28 (2000) – zit.: SR II/28
Fikentscher/Heinemann	Schuldrecht11 (2017) – zit.: SR10
Flume	Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd 24 (1992) – zit.: AT II4
Gernhuber	Die Erfüllung und ihre Surrogate2 (1994)
Jauernig (Hrsg)	Bürgerliches Gesetzbuch17 (2018) – zit.: BGB17
Kayser/Thole (Hrsg)	Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung9 (2018) – zit.: HK-InsO9
Kötz/Wagner	Deliktsrecht13 (2016)
Lange/Schiemann	Schadensersatz3 (2003)
Larenz/Canaris	Lehrbuch des Schuldrechts Bd 2, Besonderer Teil, 2. Halbband13 (1994) – zit.: SR II/213
Larenz	Lehrbuch des Schuldrechts Bd 1, Allgemeiner Teil14 (1987) – zit.: SR I14
Lieb/Jacobs	Arbeitsrecht9 (2006)
Looschelders, Dirk	Schuldrecht, Allgemeiner Teil16 (2018) – zit.: SR AT16
Lorenz/Riehm	Lehrbuch zum neuen Schuldrecht (2002) – zit.: SR
Medicus/Petersen	Bürgerliches Recht26 (2019) – zit.: BR27
Medicus/Petersen	Allgemeiner Teil des BGB11 (2016) – zit.: BGB AT11
Medicus/Lorenz	Schuldrecht I, Allgemeiner Teil21 (2015) – zit.: SR AT21
Medicus/Lorenz	Schuldrecht II, Besonderer Teil18 (2018) – zit.: SR BT18
MünchKommBGB	Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd 18 (2018), Bd 28 (2019), Bd 38 (2019), Bd 47 (2016), Bd 57 (2017/2018)
NK	NomosKommentar BGB3 (2016)
Nörr/Scheyhing/Pöggeler	Sukzessionen2 (1999)
Palandt (Begr)	Bürgerliches Gesetzbuch78 (2019)
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Schack/Ackmann	Das Bürgerliche Recht in 100 Leitentscheidungen7 (2018)
Schimansky/Bunte/	Bankrechts-Handbuch Bd 15 (2017)
Lwowski (Hrsg)
Schulze (Schriftleitung)	Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar10 (2019)
Soergel	Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Bd 2 (1999), Bd 2a13 (2002), Bd 5/313 (2010)
Staudinger	Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (seit 1993) – teilweise Neubearbeitungen
Wolf/Neuner	Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts11 (2016) – zit.: BGB AT11

Teil I Grundlagen

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts

§ 2 Überblick und Systematik des Schuldrechts

§ 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen

§ 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts

§ 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts

Inhaltsverzeichnis

I. Gerechtigkeit als Idee des Schuldrechts

II. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden

III. Vertragsfreiheit

IV. Der Grundsatz der Gleichbehandlung

V. Vertrauensschutz

VI. Treu und Glauben (§ 242)

VII. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

VIII. Relativität der Schuldverhältnisse

1

Fall 1 (nach BGH NJW 1981, 922):

Klempnerin K kauft für ihr Geschäft einen gebrauchten Pkw zu 4.000 Euro von Unternehmer S. Mit S hat K keinen Kontakt. Sie verhandelt nur mit Autohändlerin V, die den Kauf vermittelt. Dabei sagt V, dass sie als Autoexpertin überzeugt sei, dass die Bremsen in „tip-top Zustand“ seien. V hätte allerdings leicht erkennen können, dass die Bremsen defekt sind. Wenige Tage nach Übergabe des Fahrzeugs kommt es wegen des Defekts an den Bremsen zu einem Unfall, bei dem K verletzt wird. Kann K von V Schadensersatz verlangen?

Fall 2 (nach BGH NJW 1968, 39):

Der Unternehmer U hat schon lange ein Auge auf das benachbarte Grundstück seines Angestellten A. Eines Tages gelingt es U endlich, A zum Verkauf des Grundstücks zu bewegen. Er versichert A, dass eine notarielle Beurkundung nicht erforderlich sei, weil ein Vertrag mit ihm aufgrund seines Ansehens ohnehin großes Gewicht habe und er grundsätzlich alle seine Verträge einhalte. A vertraut darauf und traut sich auch U gegenüber nicht, auf notarielle Beurkundung zu bestehen. Als nach mehreren Monaten noch immer kein Geld auf dem Konto des A eingegangen ist, wird er stutzig und schreibt an U. U antwortet, dass er inzwischen doch nicht mehr an dem Grundstück interessiert sei und der Vertrag aufgrund des Formmangels ohnehin nichtig sei. Kann sich U auf den Formmangel berufen?

Fall 3 (nach BGH NZFam 2018, 263):

S ist der Sohn von V, lebt allerdings bei seiner geschiedenen Mutter M. Im Juli 2015 fordert er V schriftlich dazu auf, ihm Auskunft über dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu geben. V sendet ihm die gewünschten Informationen zu und bittet seinerseits um Angaben zum Gehalt der Mutter, welche er in der Folge auch bekommt. Auf dieser Grundlage errechnet er einen monatlichen Unterhalt von 140 Euro. Er teilt S seinen Standpunkt mit und bittet ihn, dazu Stellung zu nehmen und eventuell eine eigene Berechnung vorzulegen. Nachdem er trotz mehrmaliger Nachfragen keine Antwort erhält, beginnt er mit der Zahlung des Unterhalts auf Basis der von ihm errechneten Summe. Im August 2017 meldet sich dann wiederum S, der den ihm zustehenden Unterhalt mit 205 Euro pro Monat angibt und dementsprechend Nachzahlung verlangt. V weigert sich unter Verweis auf die verstrichene Zeit. Zu Recht?

Fall 4:

A verkauft B ein Gemälde, an dem diese schon lange interessiert war, für 1.000 Euro. Noch bevor B das gute Stück bei A abholen und ihrerseits bezahlen kann, macht C allerdings ein Angebot über 1.500 Euro, dem A nicht widerstehen kann. Er nimmt es an und übergibt das Gemälde unverzüglich an C, der ihm wiederum das Geld aushändigt. B ist empört und möchte das nicht auf sich sitzen lassen. Als sie von A erneut Übereignung verlangt, entgegnet dieser wahrheitsgemäß, er selbst habe das Gemälde nicht mehr und C sei nicht zur Herausgabe bereit. B überlegt nun, wie sie trotzdem an das Kunstwerk gelangen kann, und sieht ihre einzige Chance darin, C in die Pflicht zu nehmen. Kann sie von C Übergabe und Übereignung verlangen?

2

Das Schuldrecht ist keine akademische Spielerei oder Zweck an sich. Es erfüllt vielmehr in unserem Rechtssystem und unserer Gesellschaft wichtige und vielschichtige Aufgaben. Man kann deshalb das Schuldrecht auch nicht aus sich selbst heraus, isoliert von seinem ökonomischen oder sozialen Hintergrund, verstehen. Vielmehr lässt sich das Schuldrecht nur begreifen, wenn und indem man sich Gedanken über seine Ziele macht. Dazu dient dieses Kapitel. Auch für die Lösung von Fällen und Prüfungsarbeiten ist es wichtig, sich Gedanken über die Motivation hinter einer Norm zu machen. Wer Fälle löst, muss häufig teleologisch argumentieren, also nach Zwecken bestimmter schuldrechtlicher Normen fragen. Dazu ist es hilfreich, auch über die Ziele des Schuldrechts als Rechtsgebiet nachgedacht zu haben. Die Ziele des Schuldrechts spiegeln sich größtenteils in seinen Prinzipien wider. Dabei geht es um Grundgedanken oder Grundstrukturen, die für das Schuldrecht prägend sind und die Rechtsanwendung bei schwierigen Fällen leiten können. Prinzipien können miteinander in Konflikt geraten. Die Vertragsfreiheit umfasst beispielsweise die Freiheit, einen Vertrag mit einer anderen Person abzuschließen oder auch nicht abzuschließen. Das Prinzip der Gleichbehandlung kann dagegen verlangen, dass jemand einen Vertrag mit einer Person abschließt, mit der er nicht kontrahieren möchte. Die Prinzipien müssen daher bei der Bestimmung dessen, was gilt, gegeneinander abgewogen werden. Diese Abwägung ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers. Aber auch in der Anwendung des Rechts (vor allem durch Gerichte) kann es zu Abwägungsentscheidungen kommen, die sorgsam begründet werden müssen.

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › I. Gerechtigkeit als Idee des Schuldrechts

I. Gerechtigkeit als Idee des Schuldrechts

3

Sucht man nach einer Idee des Rechts, also einem außerhalb des Rechts liegenden Prinzip, auf dessen Verwirklichung alles Recht ausgerichtet ist, gelangt man zur Gerechtigkeit. Gustav Radbruch bringt diese Zielrichtung des Rechts klar zum Ausdruck: „Die Idee des Rechts kann nun keine andere sein als die Gerechtigkeit.“[1] Auch das Schuldrecht ist Teil des Rechts, so dass auch seine Grundidee keine andere als die Gerechtigkeit sein kann.[2] Die Gerechtigkeit lässt sich nicht durch abstrakte Definitionen bestimmen. Sie ist ein Ideal, dessen Verwirklichung schuldrechtliche Normen zwar zum Ziel haben, das sie aber letztlich nie vollständig erreichen können. Die konkreten Inhalte der Gerechtigkeit stehen nicht objektiv fest, so als könnten sie in der Rechtsanwendung lediglich entdeckt werden. Vielmehr werden sie immer wieder von neuem bestimmt. Dabei spielen auch die jeweiligen ökonomischen, gesellschaftlichen, sozialen und politischen Verhältnisse eine wichtige Rolle. Die Konkretisierung der Gerechtigkeit erfolgt im juristischen Diskurs der Akteure des Rechts – also durch Richterinnen und Richter, aber auch Beamte, Anwältinnen und sogar Rechtswissenschaftlerinnen und Rechtswissenschaftler.[3]

4

Die Gerechtigkeit als Grundidee des Schuldrechts zu sehen, kann helfen, unserer Privatrechtsordnung Stabilität zu vermitteln: Das Schuldrecht wird maßgeblich davon mitgeprägt, dass Ansprüche durch staatliche Gewalt durchgesetzt werden.[4] Dies zu akzeptieren, fällt den meisten Menschen leichter, wenn sie annehmen dürfen, dass die Regeln des Schuldrechts auf Gerechtigkeit hin ausgerichtet und nicht bloß beliebig gesetzt sind.[5] Ein weiterer Vorzug der Gerechtigkeit als Idee des Rechts liegt darin, den juristischen Diskurs zwanglos auf breitere Grundlage zu stellen: Rechtliche Diskussionen werden so grundsätzlich offen für Gerechtigkeitsargumente. So lassen sich auch Diskurse über Generalklauseln wie § 138 oder § 242 besser erklären, die ohnehin auch außerrechtliche, moralische Argumentationslinien aufweisen.

1. Austauschgerechtigkeit (bzw ausgleichende Gerechtigkeit) und Verteilungsgerechtigkeit

5

Herkömmlich wird als Gerechtigkeitsform des Privatrechts die Austauschgerechtigkeit (bzw ausgleichende Gerechtigkeit) betrachtet, die Verteilungsgerechtigkeit gilt dagegen als Gerechtigkeitsform des öffentlichen Rechts.[6] Diese Zuordnung erscheint auf den ersten Blick gerade für das Schuldrecht plausibel, dessen Paradigma ja der zweiseitige Austauschvertrag ist. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass Austauschgerechtigkeit (bzw ausgleichende Gerechtigkeit) und Verteilungsgerechtigkeit im Schuldrecht gleichwertig und gleichberechtigt nebeneinanderstehen und das Schuldrecht prägen.[7]

6

Die Austauschgerechtigkeit – die paradigmatisch auf die Gerechtigkeit zwischen zwei Personen abzielt, ohne Verteilungswirkungen oder Verallgemeinerungen zu betrachten[8] – steht im Schuldrecht bei vielen Regeln und Prinzipien im Vordergrund. Häufig geht es im Schuldrecht gerade um die Gerechtigkeit im Verhältnis von Schuldner und Gläubiger. Wenn etwa Hauptleistungspflichten das Äquivalenzinteresse schützen, soll damit die Gleichheit von Leistung und Gegenleistung gesichert und so ein auf die beiden beteiligten Personen fokussierender Gerechtigkeitsgedanke umgesetzt werden. Das Austauschverhältnis wird dabei wie durch ein Brennglas betrachtet. Auf Auswirkungen, die über das konkrete Zweipersonenverhältnis hinausgehen (die man auch externe Effekte nennen kann), scheint es nicht anzukommen. Was zwischen den beiden Parteien „gleichwertig“ ist, hängt auch entscheidend von dem ab, was die Parteien vereinbart haben (vgl auch § 346 Abs. 2 S. 2). Hier zeigt sich die besondere Nähe der Austauschgerechtigkeit zur Vertragsfreiheit. Auch das Schadensrecht zielt in vielen Fällen vor allem darauf ab, einen beiderseits gerechten Interessenausgleich zwischen Schädiger und Geschädigtem herzustellen.[9] So ist die Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion des Schadensersatzrechts Ausdruck der ausgleichenden Gerechtigkeit.

2. Verteilungsgerechtigkeit im Schuldrecht

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Aber auch die Verteilungsgerechtigkeit – der es um die Verteilung von Chancen, Risiken und Vermögen geht und die externe Effekte einbezieht[10] – steht bei zahlreichen Regeln und Prinzipien des Schuldrechts im Vordergrund. Verteilungsgerechtigkeit zeigt sich immer dann, wenn Normen und Prinzipien sich nicht mehr nur mit den Interessen der konkret Beteiligten erklären lassen, sondern auch als Steuerungsinstrument für potenziell künftige Fälle dienen. Verteilungsgerechtigkeit steht für eine regulative Perspektive des Rechts. Im Schuldrecht zeigt sie sich häufig. Einfache Beispiele sind diejenigen Normen und Rechtsgebiete, die (vereinfacht gesprochen) den Schutz bestimmter Personengruppen bewirken – etwa das soziale Mietrecht, das Verbraucherrecht oder auch das Arbeitsvertragsrecht. Ähnlich liegt es, wenn Schuldrecht Gemeinwohlbelange verwirklicht – so etwa bei zahlreichen Kontrahierungszwängen, etwa im Bereich der Daseinsvorsorge.[11] Wenn Regeln der Verhaltenssteuerung dienen, steht ebenfalls die Verteilungsgerechtigkeit im Vordergrund.[12] Ein Beispiel ist die Präventionsfunktion des Schmerzensgeldes bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts.[13] Sie zielt darauf ab, künftige Verletzungen zu verhindern.

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Inwieweit bzw an welchen Stellen des Schuldrechts Verteilungsgerechtigkeit oder Austauschgerechtigkeit im Vordergrund stehen, ist in erster Linie eine Entscheidung des Gesetzgebers. In der Rechtsanwendung sind die gesetzgeberischen Wertungsentscheidungen zu berücksichtigen. Beide Gerechtigkeitsperspektiven können zu identischen Forderungen führen oder Anwendungsentscheidungen in gleicher Weise begründen. Es kann in der Rechtsanwendung aber auch dazu kommen, dass ein Konflikt zwischen der Austauschgerechtigkeit und der Verteilungsgerechtigkeit zu entscheiden ist. Solche Konflikte können immer nur im Einzelfall aufgelöst werden. Dabei besteht kein Vorrang der einen oder anderen Gerechtigkeitsform. Vielmehr sind Verteilungsgerechtigkeit und Austauschgerechtigkeit im Schuldrecht gleichwertige und gleichrangige Gerechtigkeitsperspektiven.[14] Ähnlich wie bei der Abwägung zwischen Prinzipien kommt es daher bei Konfliktentscheidungen zuvorderst auf eine sorgsame Begründung der jeweiligen Vorrangentscheidung an. Allgemeine Aussagen lassen sich nur schwer treffen. Denn die Entscheidung hängt immer von den jeweiligen historischen, sozialen, ökonomischen und politischen Kontexten der jeweiligen Regelungsmaterie und des jeweiligen Einzelfalls ab. Beispielsweise dürfte die Perspektive der Austauschgerechtigkeit bei Schuldverhältnissen zwischen Unternehmern sowie im Handelsrecht im Vordergrund stehen, weil in diesen Kontexten Schnelligkeit und Sicherheit ein hohes Gut sind. Die mit der Austauschgerechtigkeit einhergehende Abstraktion und Dekontextualisierung kommt dem entgegen, weil beides die Rechtsanwendung vereinfacht. Andererseits spielt die Gerechtigkeitsperspektive der Verteilungsgerechtigkeit dort eine besondere Rolle, wo es um den Schutz Schwächerer geht oder auch, wenn die Prävention bestimmter Verhaltensweisen im Vordergrund steht.

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › II. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden

II. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden

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Ein wichtiges Ziel des Schuldrechts ist es, Rechtssicherheit zu gewährleisten und so zum Rechtsfrieden beizutragen. Schuldner und Gläubiger erhalten durch die schuldrechtlichen Normen und ihre Konkretisierungen in der Rechtsprechung Klarheit über ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten. So können Streitigkeiten oft schon im Vorfeld verhindert werden.

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › III. Vertragsfreiheit

III. Vertragsfreiheit

1. Grundgedanken

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Schuldverhältnisse beruhen oft auf Verträgen. Welche Inhalte Verträge haben, wird in der Praxis auch durch Parteivereinbarungen mitbestimmt. Das wird vom Prinzip der Vertragsfreiheit aufgegriffen. Die Vertragsfreiheit gehört zur Privatautonomie. Als schuldrechtliches Prinzip hat die Vertragsfreiheit eine wichtige Funktion: Sie berücksichtigt unser Bedürfnis, uns zumindest auch als freie und verantwortliche Menschen denken zu können.[15] Vertragsfreiheit umfasst die Abschlussfreiheit der Vertragsparteien. Private Akteure dürfen, soweit ihnen Abschlussfreiheit zukommt, frei entscheiden, ob sie überhaupt kontrahieren wollen, mit wem sie kontrahieren wollen und in welcher Form. Ähnliches gilt für den Inhalt der Verträge: Die Vertragsparteien – und nur sie – können im rechtlich vorgegebenen Rahmen eigenverantwortlich den Inhalt ihrer Verträge bestimmen und ändern (Vertragsinhaltsfreiheit). Man spricht insoweit auch von der Gestaltungsfreiheit und der Abänderungsfreiheit. Die einzelnen Facetten der Vertragsfreiheit werden durch viele gesetzliche Bestimmungen ausgestaltet.[16]

2. Formale und materielle Aspekte der Vertragsfreiheit

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Vertragsfreiheit hat – wie die Freiheit im Allgemeinen – formale („Freiheit von“[17]) und materielle („Freiheit zu“[18]) Facetten. Im Liberalismus des 19. Jahrhunderts wurden Privatautonomie und Vertragsfreiheit weitgehend formal konzipiert, also als Institute der Sicherung formaler Freiheit verstanden.[19] Es ging vor allem darum, „Freiheit von staatlicher Einmischung“ zu garantieren. Diese Konzeption wirkt bis heute fort: Vertragsfreiheit wird oft als Selbstgesetzgebung Privater verstanden. Vertragsinhalte gelten danach nicht etwa deshalb, weil sie aus einer überindividuellen Perspektive zweckmäßig oder gerecht sind, sondern schlicht, weil sie privatautonom gesetzt sind.[20] Freiheit ersetzt danach Gerechtigkeit.[21] Die als „frei“ und „gleich“ gedachten Menschen selbst, nicht aber der Staat, definieren den Inhalt privatautonom begründeter Rechtssätze. Dem Staat kommt lediglich eine „Nachtwächterfunktion“ zu: Er sichert vor allem die Geltung und die Vollstreckung frei verhandelter Vertragsinhalte.[22] Das Hauptanliegen dieser Konzeption besteht darin, die Verkehrssicherheit und den Wettbewerb zu fördern. Ein wichtiges Kennzeichen des formalen Verständnisses von Vertragsfreiheit ist die Abstraktion, die Ausklammerung individueller Besonderheiten und sozialer, ökonomischer und historischer Kontexte.[23] Vielen Normen des allgemeinen Schuldrechts liegt noch heute eine formale Konzeption zugrunde. Gerade das allgemeine Schuldrecht abstrahiert häufig von den individuellen Merkmalen der Personen und reduziert sie auf ihre grundlegenden Eigenschaften als „Schuldner“ bzw „Gläubiger“. Das zeigt sich fast durchgängig an allgemein gehaltenen Schuldrechtsnormen, beispielsweise gleich bei § 241: Für diese Norm scheinen wirtschaftliche Machtrelationen, Informationsgefälle und ähnliches irrelevant zu bleiben.

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Dem allgemeinen Schuldrecht liegt oft aber auch die Konzeption material verstandener Vertragsfreiheit zugrunde.[24] Materielle Elemente gehen über die formale Freiheit hinaus: Vertragsfreiheit wird vielmehr mit verschiedenen Inhalten aufgefüllt: Danach dient die Vertragsfreiheit verschiedenen Zwecken wie der Erzielung eines gerechten Austausches zwischen den Beteiligten, die in Solidarität kooperieren. Material verstandene Vertragsfreiheit berücksichtigt auch die ökonomischen, sozialen und politischen Kontexte. Das zeigt sich etwa dann, wenn Aufklärungspflichten zum Schutz unterlegener Bevölkerungsschichten angenommen werden[25] und natürlich deutlich im Verbraucherrecht: Die Vertragsinhalte – jenseits der Hauptleistungspflichten („Ware gegen Geld“) – werden dort weitgehend von Regeln bestimmt, die zugunsten der Verbraucher zwingend sind.[26] Die materiellen Elemente des Schuldrechts sind nach Inkrafttreten des BGB zunächst vor allem in der Rechtsprechung entwickelt worden.[27] Im Laufe der Zeit kamen sie immer klarer auch in gesetzlichen Regeln zum Ausdruck. Seit den 1970er Jahren steht diese Entwicklung im Zeichen des europäischen Rechts: Der europäische Gerichtshof und der europäische Gesetzgeber treiben die Materialisierung des Schuldrechts immer weiter voran.[28] Viele schuldrechtliche Normen berücksichtigen Ungleichgewichtslagen und soziale, ökonomische und gesellschaftliche Kontexte, in denen Verträge geschlossen werden.[29] Das entspricht der Gerechtigkeitsperspektive der Verteilungsgerechtigkeit.[30] Materiell verstandene Vertragsfreiheit ist ein Funktionselement der Gerechtigkeit. Die Grenzen der Vertragsfreiheit sichern in diesem Verständnis nicht bloß die Bedingungen der Möglichkeit von Vertragsfreiheit. Vielmehr verfolgen sie eigenständige Gerechtigkeitsanliegen.

3. Der gesetzliche Rahmen der Vertragsfreiheit im BGB

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Die Vertragsfreiheit wird im BGB nur innerhalb der gesetzlichen Vorgaben gewährt. Dazu gehören beispielsweise Formvorschriften, deren Missachtung in der Regel zur Nichtigkeit der Verträge führt (vgl § 125).[31] Weitere wichtige Rahmenbedingungen ergeben sich aus den §§ 134, 138 und 242. Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen zudem einer weitgehenden Kontrolle nach den §§ 305 ff. Im Bereich des Verbrauchervertragsrechts, in dem die regulative Perspektive klar im Vordergrund steht, ist die Vertragsinhaltsfreiheit jenseits der Hauptleistungspflichten nahezu bedeutungslos.[32] Ähnliches gilt für das Arbeitsvertragsrecht und das Wohnraummietrecht. Viele weitere Voraussetzungen der Vertragsfreiheit sind im besonderen Schuldrecht zu finden. So ist die Vertragsinhaltsfreiheit im Kaufrecht etwa durch Regelungen zu Gewährleistungsausschlüssen schwach ausgeprägt (vgl etwa §§ 444, 476). Dazu treten viele weitere Rahmenbedingungen in Spezialgesetzen, wie etwa der Gebührenordnung für Ärzte, die Preise nur in sehr engen Grenzen frei vereinbaren können. Im Gemeinwohlinteresse bestehen außerdem zahlreiche Kontrahierungszwänge, die die negative Vertragsfreiheit ausschließen.[33]

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Man kann die gesetzlichen Rahmenbedingungen der Vertragsfreiheit auch als „Grenzen der Vertragsfreiheit“ oder „Schranken der Vertragsfreiheit“ bezeichnen. Das ist eine durchaus übliche Terminologie.[34] Rhetorisch rufen die Bilder von „Grenzen“ und „Schranken“ freilich Assoziationen hervor, aus denen sich eine Rechtfertigungslast ergibt. Das ist durchaus gewollt: Gesetzliche Rahmenbedingungen der Vertragsfreiheit werden als rechtfertigungsbedürftiger „Eingriff“ in die Vertragsfreiheit „als solche“ gesehen. Analytisch ist das Bild jedoch irreführend: Denn die Rahmenbedingungen der Vertragsfreiheit sind kein Eingriff in eine abstrakte Freiheit „als solche“, die zuvor unberührt bestand. Sie verteilen vielmehr spezifische Freiheitsbefugnisse. Die Vertragsfreiheit als Prinzip sagt nichts über konkrete einzelne Befugnisse aus, die das Recht uns zuschreibt und denen logisch zwingend korrelierende Pflichten gegenüberstehen. Das Recht verteilt diese Befugnisse, so dass manchem mehr, manchem weniger Handlungsspielräume zukommen. Das zeigen Kontrahierungszwänge deutlich, die sich regelmäßig nur an eine bestimmte Personengruppe richten und damit spezielle Akteure im Wirtschaftsleben in den Blick nehmen. So verpflichtet das AGG die Clubbetreiberin, Menschen nicht wegen ihrer Hautfarbe von der Tür zu weisen.[35] Darin liegt eine Einschränkung der Freiheitsbefugnisse der Clubbetreiberin. Zugleich – und logisch zwingend – werden damit Freiheitsbefugnisse auf Seiten der betroffenen Menschen erhöht. Freiheitsaspekte werden durch die Regeln, innerhalb derer die Vertragsfreiheit wirkt, also immer (und fortlaufend) neu verteilt. Die entscheidende Frage ist stets, welche spezifischen Freiheitsbefugnisse begrenzt werden sollen oder nicht. Konkrete Antworten auf diese Fragen werden im politischen und juristischen Diskurs gegeben.

4. Praktische Bedeutung der Vertragsfreiheit

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Die Bedeutung der Vertragsfreiheit in der rechtlichen Praxis darf nicht überschätzt werden. Ihre Erklärungskraft für konkrete Rechte und Pflichten ist in der Praxis der Rechtsanwendung eher gering. Oft ist es auch schwierig, den vertraglich vereinbarten Willen zu ermitteln. Vertragsvereinbarungen sind oft lückenhaft oder unklar. Wenn der Vertragsinhalt durch (einfache) Auslegung nach §§ 133, 157 nicht zu ermitteln ist, kann die sog „ergänzende Vertragsauslegung“ erforderlich werden. Sie hat mit Vertragsfreiheit im Sinne der auf den wirklichen Parteiwillen ausgerichteten Privatautonomie aber nicht mehr viel zu tun: Bei der ergänzenden Vertragsauslegung entscheiden Richterinnen nach objektiven Gerechtigkeitskriterien.[36] Dabei wird zwar berücksichtigt und fortgedacht, was die Parteien vereinbart haben. Der als Maßstab eingesetzte „hypothetische“ Parteiwille ist aber eben dies: hypothetisch. Was die Parteien wirklich gewollt hätten, kann man nur vermuten; vielleicht hätten sie je unterschiedliche Inhalte gewollt und sich gar nicht geeinigt. Dazu kommt, dass Vertragsfreiheit „frei“ vereinbarte Inhalte voraussetzt. Über die Voraussetzungen dafür gibt uns die Vertragsfreiheit selbst keine Antworten. Wir sind insoweit vielmehr auf außerhalb des Parteiwillens liegende, heteronome Wertungsgesichtspunkte angewiesen.[37]

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › IV. Der Grundsatz der Gleichbehandlung

IV. Der Grundsatz der Gleichbehandlung

1. Gleichbehandlung als Rechtsprinzip des allgemeinen Schuldrechts

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Ein weiteres Prinzip des allgemeinen Schuldrechts ist der Grundsatz der Gleichbehandlung. Er hat vor allem im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) einen zentralen Niederschlag gefunden. Auch außerhalb des AGG ist Gleichbehandlung in vielen Bereichen ein leitendes Rechtsprinzip. Ein Beispiel bietet der zumindest teilweise normierte (vgl §§ 612a BGB, 75 Abs. 1 BetrVG) arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz.[38]

2. Diskriminierungsschutz durch das AGG

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Das AGG gewährt in Umsetzung von vier EU-Richtlinien[39] Schutz gegen Diskriminierungen. Es betrifft trotz der vielen Anwendungsfälle in diesem Bereich nicht nur das Arbeitsrecht, sondern ist auch für das allgemeine Vertragsrecht äußerst bedeutsam.[40] Das AGG ist ein besonders klarer Ausdruck der Verteilungsgerechtigkeit im Schuldrecht: Es verlangt, die jeweiligen sozialen Kontexte zu berücksichtigen und lenkt den Blick weg von den „abstrakten“ Figuren des Schuldners und des Gläubigers hin zu ihren konkreten Eigenschaften (etwa deren Geschlechtsidentität oder Religion). Vertragsrecht wird durch die Normen des AGG als Regulierungsinstrument eingesetzt, das dazu beitragen kann und soll, Menschen vor Diskriminierungen zu schützen.

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Viele Privatrechtswissenschaftler haben das AGG stark kritisiert: Es führe zum „Tod der Privatautonomie“[41], manche hörten gar für das ganze Privatrecht das „Totenglöcklein“[42] läuten. Die Autoren kritisieren damit letztlich eine konkrete Verteilung von Freiheitsbefugnissen zugunsten der Diskriminierten, üben also eine rechtspolitische Kritik. Aber für diese Verteilungsentscheidung des Gesetzgebers sprechen gute Gründe: Auch das Privatrecht kann zu einer inklusiven Gesellschaft und gelebter Toleranz anderen gegenüber beitragen.[43]

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Ziel des AGG ist gem. § 1 AGG die Verhinderung oder Beseitigung von Diskriminierungen nach acht personenbezogenen Merkmalen: Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Identität. Welche Geschäfte in das zivilrechtliche Diskriminierungsverbot fallen, ergibt sich aus § 2 AGG iVm § 19 AGG.[44] Von höchster praktischer Relevanz für das allgemeine Vertragsrecht ist § 2 Abs. 1 Nr 8 AGG, der die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen regelt, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen.

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Das zentrale allgemein-zivilrechtliche Benachteiligungsverbot findet sich in § 19 AGG. Die Reichweite des Benachteiligungsverbots hängt vom Diskriminierungsverbot ab: In allen von § 2 Abs. 1 Nr 5-8 AGG genannten Schuldverhältnissen ist eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft unzulässig. Wer etwa in Münster einen Kiosk betreibt, darf niemandem den Verkauf einer Flasche Limo wegen seiner ethnischen Herkunft verweigern. Bei den übrigen Diskriminierungsgründen schränkt § 19 Abs. 1 AGG das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot auf bestimmte Vertragstypen ein.

§ 19 Abs. 1 AGG erfasst erstens Massengeschäfte – also Schuldverhältnisse, die „typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen“ (§ 19 Abs. 1 Nr 1 2. Alt. AGG). Als Beispiele führt die Gesetzesbegründung Freizeiteinrichtungen wie Badeanstalten oder Fitnessclubs auf, die üblicherweise jedem offenstehen.[45]

Zweitens geht es um massengeschäftsähnliche Geschäfte, „bei denen das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen“ (§ 19 Abs. 1 Nr 1 2. Alt. AGG). Ein wichtiges Beispiel ist die Wohnraumvermietung oder die Gewerbemiete, wenn große Wohnungsanbieter eine Vielzahl von Wohnraum anbieten.[46] Wenn ein Vermieter dagegen nur eine Wohnung zu vermieten hatte, greift die Norm nicht ein, weil die Person des Mieters hier eine wichtige Rolle spielt.[47] § 19 Abs. 5 S. 3 AGG bietet ein praktisch wichtiges Regelbeispiel zur Konkretisierung des § 19 Abs. 1 AGG: In der Regel kann § 19 Abs. 1 Nr 1 AGG nur erfüllt sein, wenn der Vermieter insgesamt mehr als 50 Wohnungen vermietet.[48]

Drittens sind Versicherungsgeschäfte erfasst (§ 19 Abs. 1 Nr 2 AGG).[49] Ausgenommen sind gem. § 19 Abs. 4 AGG familienrechtliche und erbrechtliche Schuldverhältnisse. Auch im Anwendungsbereich des § 19 AGG können Ungleichbehandlungen aber gerechtfertigt werden. Zunächst ermöglicht § 5 AGG eine Rechtfertigung durch positive Maßnahmen, die bestehende Diskriminierungen verhindern oder beseitigen sollen.[50] Klassisches Beispiel für eine solche unterschiedliche Behandlung wäre etwa der bevorzugte Vertragsschluss mit Frauen zur Erzielung einer angemessenen Ratio der Geschlechter, etwa in einem Fitnessclub.

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Nach § 20 Abs. 1 AGG ist das Benachteiligungsverbot nicht verletzt, wenn ein sachlicher Grund für die Benachteiligung wegen Religion, Behinderung, Alters, sexueller Identität oder des Geschlechts vorliegt. Benachteiligungen wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft sind allerdings nicht erfasst. § 20 Abs. 1 S. 2 AGG beinhaltet Regelbeispiele für das Vorliegen sachlicher Gründe, § 20 Abs. 2 AGG eine Sonderregel für Versicherungsverträge.

3. Gleichbehandlung außerhalb gesetzlich und richterrechtlich anerkannter Tatbestände?

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Traditionell wird bzw wurde der Gleichbehandlungsgrundsatz als rechtfertigungsbedürftige Einschränkung der Privatautonomie verstanden.[51] Wie oben gezeigt,[52] ist diese Annahme spätestens seit dem Inkrafttreten des AGG zu kurz gegriffen. Denn der Grundsatz der Gleichbehandlung ist durch weitreichende Diskriminierungsverbote gesetzlich anerkannt. Umgekehrt nehmen manche sogar an, dass sich aus dem AGG und den weiteren Diskriminierungsverboten ein einheitlicher Gleichbehandlungsgrundsatz im Privatrecht entwickelt habe, der jede Ungleichbehandlung grundsätzlich rechtfertigungspflichtig werden lässt.[53] Ein einheitlicher Gleichbehandlungsgrundsatz im Privatrecht wäre in der Tat ein bedeutsamer Schritt hin zu einer toleranteren, inklusiveren Gesellschaft. Allerdings sollte in der praktischen Rechtsanwendung aus Gründen der Rechtssicherheit Gleichbehandlung nur mit großer Zurückhaltung über die gesetzlich normierten (vor allem im AGG) und richterrechtlich anerkannten Tatbestände hinaus eingefordert werden. Andernfalls wäre die Sicherheit der Rechtsanwendung gefährdet.

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › V. Vertrauensschutz

V. Vertrauensschutz

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Auch der Vertrauensschutz gehört zu den Prinzipien des allgemeinen Schuldrechts.[54] Manchmal ist das Vertrauensprinzip ausdrücklich im Gesetz angesprochen. Das bekannteste Beispiel aus dem Allgemeinen Teil ist § 122, der das Vertrauen des Anfechtungsgegners auf die Wirksamkeit des Vertrags durch einen Schadensersatzanspruch schützt. Auch die in § 179 geregelte Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht schützt das Vertrauen desjenigen, der auf die Vertretungsmacht vertraut hat. Im allgemeinen Schuldrecht greifen die §§ 284 und 311 das Vertrauensprinzip explizit auf. § 284 schützt den Gläubiger in seinem Vertrauen auf den Leistungserhalt: Wenn dieses Vertrauen zu letztlich vergeblichen Aufwendungen geführt hat, kann er unter Umständen Aufwendungsersatz verlangen.[55] Und nach § 311 Abs. 3 S. 2 kann ein Schuldverhältnis insbesondere dann einem Dritten gegenüber begründet werden, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat.[56]

Im Fall 1 zeigt sich die Wirkweise des § 311 Abs. 3 S. 2, der zu Ansprüchen aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 führen kann. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 setzt zunächst ein Schuldverhältnis voraus. Das könnte sich aus § 311 Abs. 3 ergeben. V hat sich als Auto-Expertin bezeichnet und unter Berufung auf diese Sachkenntnis die Funktionstüchtigkeit der Bremsen behauptet. Dadurch hat sie iSd § 311 Abs. 3 S. 2 in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und den Vertragsschluss zwischen K und S erheblich beeinflusst. Somit liegt zwischen V und K ein Schuldverhältnis aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 vor. V hat K gegenüber auch fahrlässig die Pflicht zur Aufklärung über die defekten Bremsen verletzt (vgl §§ 241 Abs. 2, 276 Abs. 2). K kann daher von V Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 verlangen.

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › VI. Treu und Glauben (§ 242)

VI. Treu und Glauben (§ 242)

1. Treu und Glauben als allgemeines Rechtsprinzip

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Ein weiteres wichtiges Prinzip des allgemeinen Schuldrechts ist der Grundsatz von Treu und Glauben. Er hat in § 242 eine Regelung für den Inhalt der Schuldverhältnisse gefunden. Weit über den konkreten Regelungsgehalt des § 242 hinaus gilt Treu und Glauben als tragendes Rechtsprinzip nicht nur des gesamten Bürgerlichen Rechts, sondern auch des Prozessrechts und des öffentlichen Rechts.[57]

2. Funktionen

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Die Funktionen des Grundsatzes von Treu und Glauben sind vielschichtig. § 242 fordert Fairness im Rechtsverkehr ein[58] und kann als methodisches Instrument zur Verwirklichung der Gerechtigkeitsidee eingesetzt werden. Auf § 242 gestützt können rechtliche Befugnisse begründet werden. Man spricht insoweit von der Begründungsfunktion des § 242. In der Rechtsanwendung besonders häufig ist aber die Begrenzungsfunktion der Norm, die prima facie bestehende Befugnisse eben auch eingrenzen kann. Daneben kann § 242 zu konkreteren Anforderungen an die Leistungsmodalitäten führen. Insoweit kommt der Norm also auch Konkretisierungsfunktion zu.

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§ 242 dient zudem als Einbruchsstelle für die Berücksichtigung höherrangiger Rechtsnormen wie dem Verfassungsrecht oder dem Unionsrecht. Die Norm ist deutlicher Ausdruck der Verbindung von Recht und Moral, weil der Begriff „Treu und Glauben“ als inhaltlich offene Generalklausel in der Praxis des Rechts auch unter Rückgriff auf moralische Wertungen ausgefüllt werden kann. So wird das Recht flexibel und entwicklungsoffen. Generalklauseln wie § 242 sind in hohem Maße dazu geeignet, das Schuldrecht fortzuentwickeln und es aktuellen Entwicklungen anzupassen. Das zeigt die Rechtsentwicklung im deutschen Schuldrecht deutlich: Auf § 242 gestützt hat die Rechtsprechung zentrale schuldrechtliche Institute entwickelt, die später gesetzlich geregelt wurden. Dazu gehören beispielsweise die Inhaltskontrolle bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 307 ff) und der Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313). Für die Anwendung dieser Normen ist die zuvor zu § 242 ergangene Rechtsprechung weiterhin nützlich.

3. Missbrauchspotential in Generalklauseln

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Die Entwicklungsoffenheit und die Flexibilität des Rechts bergen auch Risiken: Generalklauseln können missbraucht werden. Beispielsweise haben Privatrechtswissenschaftler im nationalsozialistischen Regime auch § 242 eingesetzt, um Teile der nationalsozialistischen Ideologie in das Privatrecht zu importieren.[59] Diese Gefahren lassen sich nie vollständig bannen, nur durch Wachsamkeit, Bildung und (zeit)geschichtliches Bewusstsein einhegen. Wenn eine Richterin § 242 anwendet, sollte sie besonders hohe Sorgfalt bei der Begründung an den Tag legen. Keinesfalls darf sie § 242 einsetzen, um gesetzgeberische Entscheidungen zu korrigieren, die ihr rechtspolitisch missfallen. Das wäre mit ihrer Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht vereinbar. Auch in Prüfungsarbeiten gilt: § 242 steht nicht am Anfang der Falllösung, sondern – wenn überhaupt – am Ende. Jede Klausurbearbeiterin sollte konkretere gesetzliche Bestimmungen nur mit großer Zurückhaltung korrigieren und das sorgsam begründen. Klausuren sind nur höchst selten einmal darauf ausgelegt, über das Vehikel von Treu und Glauben zur gewünschten Lösung zu gelangen, und falls doch, dürfte regelmäßig auf die bekannten und durch die Rechtsprechung über lange Jahre etablierten Fallgruppen zurückzugreifen sein.

4. Die Bedeutung von „Treu und Glauben“ und „Verkehrssitte“

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Was „Treu und Glauben“ im Einzelfall bedeutet, wird in der Praxis des gelebten Rechts in einem immer weiter fortschreitenden Diskurs konkretisiert. Die Worte „Treu und Glauben“ werden so in ihrer Bedeutung immer weiter ausdifferenziert. Inhaltlich kann dabei auf Gerechtigkeitsargumente der Austauschgerechtigkeit und der Verteilungsgerechtigkeit zurückgegriffen werden[60]: So geht es um die Herstellung eines beiderseits gerechten Interessenausgleichs (im Sinne der Austauschgerechtigkeit), aber auch um die Erreichung regulativer Ziele außerhalb des unmittelbar betroffenen Verhältnisses (im Sinne der Verteilungsgerechtigkeit).

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Auch der Begriff der Verkehrssitte muss in der Rechtsanwendung konkretisiert werden. Er umschreibt Verhaltensweisen, die sich – zumindest potentiell – empirisch feststellen lassen. Eine konkrete Ausprägung des Begriffs sind die Handelsbräuche iSd § 346 HGB. „Verkehrs-Unsitten“, die zwar u.U. gängige Praxis darstellen, aber grundlegende Wertungen oder Anforderungen von Treu und Glauben verletzen, bleiben unbeachtlich.[61]

5. Verhältnis zu anderen Generalklauseln

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§ 242 ist in der Rechtsanwendung oft schwer von der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157) abzugrenzen. Die Funktion der ergänzenden Vertragsauslegung ist es, vertragliche Lücken zu schließen. Die hM verortet sie bei § 157.[62] Maßgeblich ist dabei nach einer vom BGH in stRspr verwendeten Formel, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten.[63] Maßstab der Korrektur soll der sog „hypothetische Parteiwille“ bei Vertragsschluss sein. Das lässt sich am ehesten als Topos für objektiv gebotene gerechte Ergänzungen verstehen.[64] Denn auch die ergänzende Vertragsauslegung ist ein Akt richterlicher Rechtsschöpfung: Was die Parteien wirklich gewollt hätten, wissen wir nicht.[65] Deshalb sind auch für die Lückenschließung durch ergänzende Vertragsauslegung letztlich dieselben materiellen Gerechtigkeitskriterien wie bei § 242 maßgeblich.[66]

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§ 242 steht auch in einer gewissen Nähe zu § 138.[67] In ihrer Rechtsfolge ordnen die §§ 134, 138 die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts an, während § 242 in den Rechtsfolgen flexibler ist. Grundsätzlich lässt § 242 die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts unberührt. Teilweise wirken § 138 und § 242 auch zusammen, um einen Lebenskomplex angemessen zu regulieren. Ein Beispiel bieten Eheverträge, in denen beide Normen in einem Ergänzungsverhältnis stehen: Wenn Eheverträge schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens zu einer einseitigen Lastenverteilung führen, können sie gem. § 138 nichtig sein. § 242 ermöglicht dagegen eine Ausübungskontrolle, wenn sich die einseitige Lastenverteilung erst aus späteren Entwicklungen ergibt.[68] Das Beispiel zeigt, dass § 242 gerade auch dann eingreifen kann, wenn ein Rechtsgeschäft nicht schon wegen Sittenverstoßes nichtig ist.

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Auch § 226 (Schikaneverbot) und § 826 (vorsätzliche sittenwidrige Schädigung) sind mit dem Prinzip von Treu und Glauben verwandt. § 226 wird indes tatbestandlich eng interpretiert und greift nur ein, wenn der einzige Zweck des Handelns in der Schadenszufügung liegt. Die Norm ist deshalb in der Praxis wesentlich weniger bedeutsam als § 242. § 826 setzt im Gegensatz zu § 242 keine rechtliche Sonderverbindung voraus. Die Norm führt zu einem Schadensersatzanspruch, und zwar – anders als § 823 – auch bei reinen Vermögensschäden ohne Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind allerdings eng.[69]

6. Rechtliche Sonderverbindung als Anwendungsvoraussetzung

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§ 242 setzt eine rechtliche Sonderverbindung voraus.[70] Das ist mit Blick auf die umfassende Bedeutung des Prinzips von Treu und Glauben weit zu verstehen. Den Hauptanwendungsfall bilden vertragliche Schuldverhältnisse, aber auch gesetzliche Schuldverhältnisse sind umfasst. Auch bei nichtigen Rechtsgeschäften wird eine für die Anwendung des § 242 ausreichende Rechtsbeziehung begründet.[71] Die Aufnahme von Vertragsverhandlungen begründet ohnehin ein Schuldverhältnis (vgl § 311 Abs. 2). Auch im nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis kommt § 242 zur Anwendung.[72] Treu und Glauben kann einen Grundstücksnachbarn dazu verpflichten, eine bestimmte Nutzung seines Grundstücks durch den Nachbarn zu dulden, wenn dies für einen billigen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zwingend geboten erscheint.[73] So kann ein Eigentümer u.U. dulden müssen, dass sein Nachbar Abwasser durch sein Grundstück leitet.[74]

7. Fallgruppen

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In der Praxis haben sich zahlreiche Fallgruppen herausgebildet, die die Sicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung erhöhen. Auch bei der Falllösung empfiehlt es sich, § 242 möglichst in der spezifischen Ausprägung einer bestimmten Fallgruppe zu erörtern. Diese Fallgruppen geben der Norm etwas klarere Konturen. Unmöglich (oder zumindest kaum möglich) ist es dagegen, die Fallgruppen in all ihren Verästelungen und systematischen Verortungen durch die Wissenschaft zu lernen. Das wäre auch deshalb unproduktiv, weil das Recht in ständiger Entwicklung ist und § 242 ja gerade auch die Entwicklungsoffenheit des Rechts ermöglicht. Sie sollten sich daher darauf konzentrieren, gesetzliche Grundgedanken in die Abwägung einfließen zu lassen und dadurch den sicheren Umgang mit deutungsoffenen Leitprinzipien zu beweisen. Hilfreich mag es darüber hinaus freilich auch sein, zu einigen Konstellationen Urteile zu lesen. Dabei erhält man gute Eindrücke davon, wie Gerichte die Anwendung des § 242 im Einzelfall begründen. Das kann für Klausuren sehr nützlich sein, wenn die dort behandelten Konstellationen Ähnlichkeiten oder auch Differenzen zu Fällen aus der Praxis aufweisen. Die Zuordnung einzelner Fälle in bestimmte Fallgruppen darf indes auch nicht überbewertet werden, ist sie doch in vielen Fällen fließend.

a) Konkretisierung und Ergänzung rechtlicher Befugnisse

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Der Grundsatz von Treu und Glauben konkretisiert rechtliche Befugnisse. Das zeigen schon die vom Wortlaut des § 242 geregelten Tatbestände. Nach § 242 ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Damit wird präzisiert, wie die Leistung zu erbringen ist. Es geht also um die Modalitäten der Leistungserbringung. § 242 ergänzt insoweit die §§ 243-274.[75] Wenn A beispielsweise sein Fahrrad an B verkauft und die beiden verabreden, dass A das Rad in den nächsten Tagen vorbeibringt, verlangt § 242, dass A nicht zur Unzeit kommt (etwa um 3 Uhr morgens). Ein anderes Beispiel bietet die Erfüllung am Erfüllungsort (§ 269)[76]. Wenn dort die Leistung etwa wegen einer Naturkatastrophe oder eines Bürgerkriegs unzumutbar oder unmöglich ist, muss sich der Schuldner auf einen anderen angemessenen Erfüllungsort einlassen.[77] Umgekehrt muss auch der Gläubiger seinerseits die Leistung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verlangen.[78] So kann er dazu angehalten sein, eine Überweisung auf ein anderes als das von ihm angegebene Konto zu akzeptieren, wenn ihm daraus keine rechtlichen oder wirtschaftlichen Nachteile erwachsen.[79] Auch der Inhalt von Nebenleistungspflichten (§ 241 Abs. 1) und Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2) wird unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ermittelt.[80]

b) Begrenzung rechtlicher Befugnisse (insbesondere: Rechtsmissbrauch und Verwirkung)

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§ 242 kann rechtliche Befugnisse aber auch begrenzen. Hier zeigt sich die Kontrollfunktion von Treu und Glauben: In der Rechtsanwendung kann überprüft werden, ob die Ausübung rechtlicher Befugnisse im konkreten Fall treuwidrig ist. Die Befugnis kann dann entsprechend eingeschränkt werden. Die wichtigsten Ausprägungen dieser Fallgruppe sind die Institute des Rechtsmissbrauchs (bzw der unzulässigen Rechtsausübung) und der Verwirkung. Sie zeigt sich aber auch etwa in der Begrenzung des § 266: Der Gläubiger ist danach berechtigt, Teilzahlungen zurückzuweisen. § 242 begrenzt diese Befugnis: Wenn nur ein relativ geringfügiger Teilbetrag fehlt, darf der Gläubiger die Annahme nicht verweigern.[81]

aa) Rechtsmissbrauch (unzulässige Rechtsausübung)

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Rechtsmissbrauch (unzulässige Rechtsausübung) ist mit § 242 nicht vereinbar. Darin zeigen sich immanente Grenzen aller rechtlichen Befugnisse.[82] Der BGH beschreibt den Kerngedanken wie folgt: „Das Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung und setzt der (auch gesetzlich zulässigen) Rechtsausübung dort Schranken, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führt“.[83] Rechtsmissbrauch ist also ergebnisorientiert und kann für die Verwirklichung gerechter Rechtsanwendung fruchtbar werden. Allerdings darf die Richterin (und auch die Studentin in Klausuren) nicht vorschnell eigene Gerechtigkeitserwägungen an die Stelle der Wertungsentscheidungen des Gesetzes setzen.[84] Bei zielgerichtetem, treuwidrigem Verhalten liegt § 242 nahe. Das darf aber nicht leichthin angenommen werden. Beispielsweise handeln Käufer, die bei Internetauktionen mitbieten, um von einem vorzeitigen Auktionsabbruch zu profitieren („Abbruchjäger“), grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich.[85] Rechtsmissbrauch kann nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Interessenlage und der jeweiligen Fallbesonderheiten bejaht werden. Die Begründungslast ist hoch, weil § 242 hier insoweit als Ausnahme zu prima facie gegebenen rechtlichen Befugnissen wirkt. Rechtsmissbrauch setzt kein Verschulden voraus; allerdings sind in der Abwägung Verschuldenselemente zu berücksichtigen.[86] Rechtsmissbrauch ist eine sehr weite Fallgruppe, zu der sich zahlreiche Unterfallgruppen gebildet haben:

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Eine Unterfallgruppe ist die missbräuchliche Forderung einer Leistung, die ohnehin sogleich wieder zurückgewährt werden müsste (dolo agit qui petit quod statim redditurus est). So kann etwa die Honorarforderung eines Architekten rechtsmissbräuchlich sein, wenn er das Erlangte sofort wieder als Schadensersatz herausgeben müsste.[87] Auch kann ein Vermieter vom Mieter nicht die Entfernung einer ohne Zustimmung des Vermieters angebrachten Parabolantenne verlangen, wenn er verpflichtet war, der Anbringung zuzustimmen.[88]

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Rechtsmissbrauch kann auch wegen Unverhältnismäßigkeit zu bejahen sein.[89] Der Verhältnismäßigkeitsgedanke zeigt sich in vielen schuldrechtlichen Normen, wie etwa den §§ 320 Abs. 2, 323 Abs. 5 S. 2, 439 Abs. 4 oder 543 Abs. 2 Nr 2. Aber auch außerhalb dieser Normen wirkt über § 242 ein Verhältnismäßigkeitsgebot im Schuldrecht. Beispielsweise kann der Käufer eines Neuwagens wegen Unverhältnismäßigkeit gem. § 242 daran gehindert sein, die Kaufpreiszahlung gem. § 320 Abs. 1 S. 1 wegen eines Sachmangels vollständig zu verweigern.[90] Allerdings liegen die Hürden für § 242 auch hier hoch. So hat der BGH Rechtsmissbrauch wegen Unverhältnismäßigkeit beispielsweise bei einem bereits für ca. 250 Euro behebbaren Lackschaden eines Neuwagens verneint. Der Verkäufer hatte nicht einmal angeboten, den Schaden selbst zu beseitigen (obwohl dies zu seiner Erfüllungspflicht gehört).[91] Auch das hat der BGH als Argument für die Schutzwürdigkeit des Käufers herangezogen.

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Rechtsmissbrauch kann im Einzelfall auch damit begründet werden, dass die Ausübung des Rechts für die andere Seite „schlechthin unzumutbar“ wäre.[92] Wenn Verbraucher Widerrufsrechte ausüben, handeln sie etwa in Ausnahmefällen rechtsmissbräuchlich iSd § 242, nämlich dann, wenn der Unternehmer besonders schutzbedürftig ist oder der Verbraucher arglistig oder schikanös handelt.[93] Das hat der BGH allerdings etwa in einem Fall verneint, in dem der Verbraucher unter Hinweis auf ein günstigeres Alternativangebot um Erstattung des Differenzbetrags gebeten hatte und – als der Unternehmer sich darauf nicht einließ – zurückgetreten war.[94] Bei Eheverträgen kann die Ausübung der vertraglichen Rechte rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie zu einer unzumutbaren Lastenverteilung führen würde.[95]

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Unzulässige Rechtsausübung kann sich auch daraus ergeben, dass man zuvor selbst unfair gehandelt hat: Wer eine rechtliche Befugnis selbst unredlich herbeiführt, darf sich auf diese Befugnis gem. § 242 nicht berufen (turpitudinem suam allegans non audiatur).[96] Dieser Gedanke liegt auch § 162 zugrunde, der den vom Anspruchsgegner treuwidrig verhinderten Eintritt einer Bedingung fingiert. Er kommt aber auch als Topos für die Anwendung des § 242 vor. Ein in der Literatur diskutiertes Beispiel bietet § 124: Wer zu einem Vertragsschluss durch arglistige Täuschung bestimmt wurde, muss binnen Jahresfrist anfechten. Steht nach Fristablauf § 242 der Inanspruchnahme aus dem Vertrag gleichwohl entgegen? Vorschnell darf man das nicht bejahen, wenn § 124 nicht ausgehöhlt werden soll.[97] § 242 kann man jedoch – auch in Klausuren – guten Gewissens in Anschlag bringen, wenn der Täuschende den Anfechtungsberechtigten auch noch bewusst veranlasst hatte, die Anfechtungsfrist verstreichen zu lassen.[98]

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Vorverhalten muss nicht unbedingt unredlich sein, um Rechtsmissbrauch zu begründen. Das zeigt die nächste Unterfallgruppe. Rechtsmissbrauch kann sich nämlich auch daraus ergeben, dass die Ausübung eines Rechts im Widerspruch zu eigenem (nicht notwendigerweise für sich genommen sanktionierbarem) Vorverhalten steht (venire contra factum proprium). § 242 steht deshalb der Inanspruchnahme eines Bürgen durch eine Bank entgegen, wenn die Bank selbst den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners schuldhaft verursacht und jede Regressmöglichkeit des Bürgen (gegen den Hauptschuldner) vereitelt.[99] Ein weiteres Beispiel betrifft die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, deren primäre Rechtsfolge ja in der Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung liegt. Wer aber die unwirksame Klausel selbst verwendet hat, darf sich auf die Unwirksamkeit nach Treu und Glauben nicht berufen.[100] Auch die Einschränkung des § 142 Abs. 1 gehört hierher: Wenn der Anfechtungsgegner die Erklärung mit dem vom Anfechtenden wirklich gewollten Inhalt gelten lassen will, darf sich der Anfechtende nicht auf § 142 Abs. 1 berufen,[101] da er andernfalls § 142 Abs. 1 instrumentalisieren würde, um sich im Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten zu setzen. Der Anfechtende soll nicht vor einem Vertrag des Inhalts geschlossen werden, den er ja selbst wollte.

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Auch die Berufung auf die Formnichtigkeit (§ 125) kann rechtsmissbräuchlich sein.[102] Die Hürden sind hoch, andernfalls würden die Formvorschriften und ihre Zwecke ad absurdum geführt. Die Berufung auf Formnichtigkeit kann aber in zwei Fallgruppen gegen § 242 verstoßen: Bei Existenzgefährdung einer Partei und in Fällen besonders schwerer Treuepflichtverletzungen. Allerdings kommt die Anwendung von § 242 nur in Ausnahmefällen in Betracht, auch in der Rechtsprechung wird sie in aller Regel abgelehnt. Es genügt nicht, dass die Nichtigkeit eine Seite „hart trifft“.[103] Vielmehr muss die Nichtigkeitsfolge „schlechthin untragbar“ für eine Partei sein.[104] Der BGH hat diese strengen Voraussetzungen etwa in einem Fall zur Anwendung gebracht, in dem ein 63-jähriger einfacher Handwerker ohne juristische Vorbildung unter Aufwendung seiner gesamten Ersparnisse ein Eigenheim erwerben wollte, um dort seinen Lebensabend verbringen zu können.[105] Er hatte seine frühere Wohnung aufgegeben und war bereits eingezogen, obwohl der Vertrag nicht notariell beurkundet und daher formnichtig gem. § 125 war. Nach Einschätzung des BGH wäre es einem Existenzverlust des Handwerkers gleichgekommen, wenn er das Eigenheim aufgeben und sich einen neuen Alterssitz hätte suchen müssen.[106]

Auch in Fall 2 lässt sich begründen, dass § 242 der Berufung auf die Formnichtigkeit entgegensteht: Gegenüber dem früheren Angestellten besteht eine Ungleichgewichtslage. Auch hat U gegenüber A ausdrücklich behauptet, einen privatschriftlichen Vertrag als gleichwertig zu betrachten. Darauf vertraute A. Dass sich U später entgegen seiner ausdrücklichen Behauptung auf die Formnichtigkeit beruft, ist rechtsmissbräuchlich (so auch BGH NJW 1968, 39). Auch die Gegenauffassung ist gut vertretbar: Formvorschriften sind strenges Recht, allzu großzügige Einschränkungen über § 242 gefährden die Rechtssicherheit. Dass A als Angestellter sich U gegenüber nicht recht traute, auf notarielle Beurkundung zu bestehen, ist verständlich. Der Mangel an Mut geht aber zu seinen Lasten, zumal er von der notariellen Beurkundungspflicht wusste.

bb) Verwirkung

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Auch die Verwirkung von Rechten lässt sich der unzulässigen Rechtsausübung zuordnen. Sie betrifft die illoyale Verspätung der Rechtsausübung. Als Ausfluss von Treu und Glauben ist die Verwirkung grundsätzlich neben dem Verjährungsrecht anwendbar. Praktisch ist die Verwirkung umso weniger wichtig, je kürzer die Verjährungsfrist ist, weil sich bei einem (frühen) Eintritt der Verjährung ein Rückgriff auf die Verwirkung oft erübrigt.[107] Grundsätzlich kann die Verwirkung alle subjektiven Rechte erfassen,[108] auch etwa Widerrufsrechte.[109] Die Verwirkung steht der Geltendmachung von Ansprüchen entgegen, wenn der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass keine Forderungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch bereits eingerichtet hat. Das setzt erstens voraus, dass der Gläubiger ein Recht über längere Zeit hinweg nicht geltend gemacht hat, obwohl er es hätte geltend machen können (Zeitmoment). Die Länge des Zeitraums hängt vom Einzelfall ab. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren kann nach der Rechtsprechung des BGH nur unter ganz besonderen Umständen weiter durch Verwirkung abgekürzt werden,[110] denn sie lässt dem Gläubiger ohnehin wenig Zeit für die Rechtsdurchsetzung. Zweitens sind besondere Umstände erforderlich, wegen derer der Schuldner darauf vertrauen durfte, dass der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend machen wird (Umstandsmoment).[111] Der Zeitablauf allein genügt also nicht. Das Umstandsmoment der Verwirkung muss stets aus den Besonderheiten des Einzelfalls heraus unter Abwägung der betroffenen Interessen begründet werden. Dabei können auch Vertrauensdispositionen eine Rolle spielen.[112]

In Fall 3 verweigert V die Unterhaltsnachzahlungen mit der Begründung, dem Anspruch stehe die mittlerweile verstrichene Zeit entgegen. Dass die Verjährungsfrist von drei Jahren aus § 195 hier noch nicht abgelaufen ist, lässt sich mit Blick auf die Daten unschwer feststellen. Daher kann V sich höchstens auf eine Verwirkung als Unterfall von § 242 stützen. Zunächst mag man sich fragen, ob eine Verwirkung ausgeschlossen ist, weil § 207 Abs. 1 S. 2 Nr 2 für Ansprüche von Kindern gegen ihre Eltern eine Verjährungshemmung ausspricht, um die Anspruchsberechtigten vor einem zeitlich bedingten Verlust von Ansprüchen bis zur Vollendung ihres 21. Lebensjahres zu schützen. Einen generellen Ausschluss der Verwirkung aus diesem Grund lehnte der BGH ab, allerdings müsse die Verwirkung im Einzelfall gut begründet sein.[113] Bei der Prüfung der Verwirkung bejahten die Richter das Zeitmoment mit dem Argument, der Unterhalt sei bewusst an die aktuellen Lebensverhältnisse gekoppelt, weshalb er sowieso nur ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden könne. Außerdem sei der Gläubiger (S) schon im Eigeninteresse dazu angehalten gewesen, zügig auf die Berechnung der Unterhaltssumme durch V zu reagieren.[114] Allerdings fehlte es nach Ansicht des BGH am Umstandsmoment: V durfte nicht allein aufgrund der fehlenden Reaktion von S davon ausgehen, dass dieser die Summe hingenommen oder gleich ganz auf Unterhalt verzichtet habe. Ein berechtigtes Vertrauen darauf, dass S auch in Zukunft von einer weitergehenden Geltendmachung absehen würde, sei nicht gegeben.[115] Daher ist keine Verwirkung eingetreten.

c) Korrektur rechtlicher Befugnisse

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Auch flexible Korrekturen rechtlicher Befugnisse werden durch § 242 möglich. Die wichtigsten Anwendungsbereiche dieser Fallgruppe – die Lehre von der Geschäftsgrundlage und die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund – sind in § 313 bzw § 314 kodifiziert. Deutlich wird die von § 242 ermöglichte Flexibilität heute noch etwa im schadensrechtlichen Institut der Vorteilsausgleichung.[116]

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › VII. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

VII. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

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Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip kennzeichnen das deutsche Privatrecht und sind auch im Schuldrecht bedeutsam.[117] Als Trennungsprinzip bezeichnet man die Unterscheidung zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft (etwa einem Kaufvertrag i.S.v. § 433) und dem Verfügungsgeschäft (etwa der Übereignung gem. § 929). Das Recht der Schuldverhältnisse betrifft die erste Ebene, nämlich die Verpflichtungsgeschäfte. Eine Ausnahme bildet die Abtretung (§§ 398 f).[118] Schuldverhältnisse begründen Rechte und Pflichten. Der Kaufvertrag begründet das Recht des Käufers, vom Verkäufer Übergabe und Übereignung zu verlangen. Der Käufer wird durch Abschluss des Kaufvertrags aber noch nicht Eigentümer. Dazu ist ein weiteres Rechtsgeschäft erforderlich, bei beweglichen Sachen also beispielsweise deren Übergabe und Übereignung (§ 929). Solche Rechtsgeschäfte nennt man auch Verfügungen. Eine Verfügung ist nach einer in der Rechtsprechung wiederkehrenden Formulierung ein Rechtsgeschäft, „durch das der Verfügende auf ein Recht unmittelbar einwirkt, es also entweder auf einen Dritten überträgt oder mit einem Recht belastet oder das Recht aufhebt oder es sonstwie in seinem Inhalt verändert“.[119]

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Das Abstraktionsprinzip, das vor allem von Savigny geprägt wurde,[120] knüpft an das Trennungsprinzip an: Beide Ebenen – Verpflichtung und Verfügung – sind auch in ihrer Wirksamkeit unabhängig voneinander. Das bedeutet zum einen, dass das Verfügungsgeschäft sich nur auf die Rechtsänderung bezieht (innere Abstraktion).[121] Daraus folgt der sog „sachenrechtliche Minimalkonsens“: Für die Einigung iSd § 929 ist nur erforderlich, dass eine Einigung darüber besteht, dass das Eigentum an der Sache übergehen soll. Eines Bezugs zum zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft bedarf es nicht. Zum anderen bedeutet es, dass das Verfügungsgeschäft von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts unabhängig ist (äußerliche Abstraktion). Daraus folgt, dass bei Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts die dingliche Güterzuordnung unberührt bleibt und eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erforderlich ist (§§ 812 ff). In den meisten anderen Rechtsordnungen ist das anders.[122] So gilt beispielsweise im österreichischen Privatrecht nicht das Abstraktionsprinzip, sondern das Kausalitätsprinzip (§§ 328 ff bzw §§ 425 ff öABGB): Die Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts hat dem Kausalitätsprinzip zufolge auch die Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts zur Folge. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung wird dadurch entbehrlich – der Veräußerer bleibt Eigentümer. Noch einen Schritt weiter von den deutschen Vorstellungen entfernt ist das französische Recht: Artt. 711, 1196 Abs. 1 Code civil bestimmen, dass es für die Übereignung lediglich einer Willenseinigung bedarf, die Übereignung also bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages eintritt (Einheitsprinzip). Auf einen weiteren Publizitätsakt kommt es nicht an, ebenso wenig auf die Zahlung des Kaufpreises. Als Mindestvoraussetzung sieht Art. 1583 Code civil lediglich vor, dass die essentialia negotii klar bestimmt sein müssen (Konsensprinzip).[123]

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Das Abstraktionsprinzip wirkt sich zunächst zugunsten derjenigen Person aus, zu deren Gunsten eine rechtsgrundlose Verfügung erfolgt: Sie wird Eigentümer. Vor allem aber schützt es die Interessen des Rechtsverkehrs: Wenn der (neue) Eigentümer weitere Verfügungen trifft, sind die jeweiligen Erwerber zum Eigentumserwerb nicht auf die engen Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs angewiesen. Denn sie erwerben ja vom Eigentümer als Berechtigten. Das lässt schwierige Prüfungen der Eigentumsverhältnisse entbehrlich werden. Freilich wirkt sich dieser Schutzgedanke im Ergebnis zu Lasten des ursprünglichen Eigentümers aus und schwächt die Unwirksamkeitsgründe. In der Rechtsanwendung wird das Abstraktionsprinzip im deutschen Recht zumindest durch zahlreiche (und meist umstrittene) Ausnahmen durchbrochen.[124] Trotz alledem wird das Abstraktionsprinzip in der deutschen Lehre überwiegend als große Errungenschaft verteidigt – vor allem wegen seiner verkehrsschützenden Funktion.[125] Aus der Perspektive nicht-deutscher Rechtswissenschaftler fällt die Beurteilung meist kritischer aus. Besonders pointiert formuliert etwa Koziol: „Dass der Schutz Schlechtgläubiger und die Vernachlässigung überwiegender Interessen des früheren Eigentümers ein besonderes Gütesiegel für eine Verkehrsschutzregelung bedeuten soll und das Unvermögen, zwischen Schutzwürdigen und Unwürdigen zu differenzieren, als Zeichen besonderer Flexibilität anzusehen sei, vermag Angehörigen anderer Rechtsordnungen jedenfalls nicht einzuleuchten.“[126]

Teil I Grundlagen › § 1 Ziele und Prinzipien des Schuldrechts › VIII. Relativität der Schuldverhältnisse

VIII. Relativität der Schuldverhältnisse

1. Grundprinzip

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Schuldverhältnisse verbinden zwei Personen durch aufeinander bezogene und miteinander korrelierende Rechte und Pflichten. Der Witz des Schuldrechts besteht gerade in dieser Fokussierung auf nur zwei Personen, die durch das Schuldverhältnis rechtlich in einer „engeren“ Verbindung stehen als sie es ohne Schuldverhältnis würden. Die wechselseitigen Rechte und Pflichten bestehen deshalb auch grundsätzlich nur in der Relation dieser beiden Personen (Relativität der Schuldverhältnisse). Wer dem Schuldverhältnis nicht angehört, bleibt von diesen Rechten und Pflichten grundsätzlich unberührt: Weder kann er Rechte aus ihm ableiten, noch treffen ihn Pflichten wegen des Schuldverhältnisses anderer. Vertragliche Abmachungen gehen Außenstehende nichts an.[127] Wenn ich ein Auto bei einem Münsteraner Autohändler kaufe, gibt mir dieser Kaufvertrag vertragliche Ansprüche nur gegen den Autohändler. Ich kann meine Rechte aus dem Kaufvertrag nicht dem Hersteller gegenüber geltend machen. Natürlich kann der Hersteller sich in einem eigenen Vertrag mir gegenüber verpflichten; das geschieht in der Praxis häufig (selbständige Garantien). Dazu tritt, unter bestimmten Voraussetzungen, die Produzentenhaftung.[128] Und denkbar sind auch, wie etwa im Diesel-Abgasskandal relevant, deliktische Ansprüche.[129] Auch für diese gilt freilich, wie für gesetzliche Schuldverhältnisse allgemein, die Begrenzung der Rechtsfolgen auf die durch sie gebundenen Parteien.

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Schuldrechtliche Forderungen sind deshalb auch nicht als absolutes, gegenüber allen wirkendes Recht iSd § 823 Abs. 1 geschützt.[130] Das zeigt sich beispielsweise beim Doppelverkauf:

In Fall 4 scheitert der Anspruch der B auf Übergabe und Übereignung aus § 433 Abs. 1 S. 1 gegen A an § 275 Abs. 1. Sie könnte zwar sekundärrechtliche Ansprüche geltend machen, etwa aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 oder § 284, aber das entspricht nicht ihrem Rechtsziel. Im Verhältnis zu C steht die Relativität der Schuldverhältnisse vertraglichen Ansprüchen entgegen: Der Kaufvertrag zwischen A und B gibt B keine Rechte gegen C. Der Kaufvertrag zwischen A und B geht C nichts an. Auch § 823 Abs. 1 hilft B nicht weiter: Die aus dem Kaufvertrag resultierenden Rechte sind relative Rechte und damit gerade keine absoluten, allen gegenüber geschützten Rechte iSd § 823 Abs. 1. B verbleibt allein § 826, um von C doch noch die Herausgabe des Gemäldes zu erreichen. Die Hürden der Norm sind aber hoch, denn § 826 setzt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung voraus. Die Norm kann eingreifen, wenn C im Einzelfall A zum Vertragsbruch überredete und ihn von allen Ansprüchen der B freistellte, nur um diese zu schädigen.[131] Davon ist hier nicht auszugehen, weshalb sich B mit Schadens- bzw Aufwendungsersatz begnügen muss.

2. Ausnahmen

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Wie jedes schuldrechtliche Prinzip setzt sich die Relativität der Schuldverhältnisse nicht immer anderen Prinzipien oder Gerechtigkeitsgedanken gegenüber durch. Man kann insoweit auch von Durchbrechungen der Relativität der Schuldverhältnisse sprechen. Dabei geht es um Situationen, in denen Dritte aus spezifischen Gründen von den Rechten und Pflichten aus einem Schuldverhältnis berührt werden – sie also ein fremdes Schuldverhältnis ausnahmsweise doch einmal etwas angeht.

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So geht einen Dritten der Vertrag zwischen zwei anderen Personen dann etwas an, wenn dieser Vertrag gerade zu seinen Gunsten abgeschlossen wurde: Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Familienmutter einen Lebensversicherungsvertrag zugunsten ihrer Tochter abschließt. Solche Verträge sind als Verträge zugunsten Dritter in den §§ 328 ff geregelt.[132] Eine weitere Durchbrechung haben wir beim Vertrauensschutzprinzip schon kennengelernt:[133] Gem. § 311 Abs. 3 kann ein Schuldverhältnis auch Dritten gegenüber begründet werden – etwa dann, wenn der Dritte gegenüber den eigentlichen Vertragsparteien in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat. Den Dritten treffen dann Pflichten aus einem für ihn an sich fremden Schuldverhältnis. Die Voraussetzungen dieser Norm sind allerdings eng; dahinter steht gerade das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse, das Durchbrechungen nur in Ausnahmefällen zulässt.

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Dritte können, wie wir soeben gesehen haben, Pflichten aus einem fremden Schuldverhältnis treffen. Sie können aber auch aus einem fremden Schuldverhältnis berechtigt sein, wie § 328 zeigt. Ein weiterer Fall, in dem Dritten Ansprüche aus einem fremden Schuldverhältnis zugesprochen werden, ist der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.[134] Das Institut gibt Dritten Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Schutzpflichten aus einem Schuldverhältnis, dem die Dritten gar nicht angehören. Sein Zweck liegt vor allem darin, Schwächen des deutschen Deliktsrechts auszugleichen, indem ansonsten weitestgehend schutzlosen Dritten zumindest Schadensersatzansprüche zuerkannt werden. Eng verwandt mit dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist das Institut der Drittschadensliquidation[135]: Streng genommen begründet es keine Durchbrechung der Relativität der Schuldverhältnisse – denn die Ansprüche verbleiben in den jeweiligen Vertragsbeziehungen. Mit Blick auf seine Ordnungsaufgabe gehört es aber doch hierher. Wenn in einem Schuldverhältnis die Pflichtverletzung des Schuldners zu einem Schaden führt, der – aus zufälligen Gründen – nicht den Gläubiger, sondern einen Dritten trifft, kann der Gläubiger in bestimmten Fällen den Schaden des Dritten geltend machen. Der Dritte profitiert davon im Ergebnis, regelmäßig durch Abtretung des Schadensersatzanspruchs.

Anmerkungen

[1]

Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe (1999), S. 34.

[2]

Dazu näher Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 15 ff.

[3]

Arnold, Bürgerliches Recht und Rechtsphilosophie – Gegenseitige Anerkennung und Gerechtigkeit als Schlüssel zur Rationalität des Rechts, in: Klippel/Loehnig/Walter, Grundlagen und Grundfragen des Bürgerlichen Rechts (2016), S. 5.

[4]

Dazu schon oben Rn 4.

[5]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 254.

[6]

Etwa Staudinger/Honsell, Eckpfeiler des Zivilrechts (2018), Einleitung zum BGB Rn 47; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997), S. 57 ff; Wendehorst, Anspruch und Ausgleich (1999), S. 14 ff; Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe (1999), S. 120.

[7]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), passim.

[8]

Ausführlich Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 153 ff.

[9]

Näher dazu Rn 760 und 776 f.

[10]

Ausführlich dazu Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 175 ff.

[11]

Beispiele dazu unter Rn 135.

[12]

Arnold, Verhaltenssteuerung als rechtsethische Aufgabe auch des Privatrechts?, in: P. Bydlinski, Prävention und Strafsanktion im Privatrecht – Verhaltenssteuerung durch Rechtsnormen (2016), S. 39.

[13]

Dazu auch Rn 1090.

[14]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 186 ff.

[15]

Näher Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 259 ff.

[16]

Dazu unten Rn 16 ff.

[17]

Diesen Freiheitsaspekt nennt man auch „negative Freiheit“ und verbindet damit Freiheit etwa von staatlicher Beeinflussung oder auch von Zwang oder Drohung (vgl § 123).

[18]

Diesen Freiheitsaspekt nennt man auch „positive Freiheit“ und verbindet damit Freiheit etwa zur Verfolgung eigener Ziele oder auch dazu, ein selbstbestimmtes oder gutes oder gehaltvolles Leben zu führen.

[19]

Bäuerle, Vertragsfreiheit und Grundgesetz (2001), S. 57 ff.

[20]

Vgl S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag (1997), S. 15.

[21]

Vgl Flume, AT II⁴, Das Rechtsgeschäft, S. 11 ff.

[22]

Vgl Böhm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft (1966), 75.

[23]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 153 ff.

[24]

Canaris AcP 200 (2000), 274.

[25]

Vgl BGH NJW 1974, 849.

[26]

Einzelheiten werden in § 14 behandelt.

[27]

Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1952); krit. zur Entwicklung und Diskussion MünchKomm/Ernst, BGB⁸, Einl. SchuldR Rn 52 ff.

[28]

Etwa Ackermann ZEuP 2018, 741.

[29]

Zur Materialisierung des Schuldrechts vgl auch Canaris AcP 200 (2000), 274.

[30]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 156 ff.

[31]

Zu den auf Grundlage von § 242 entwickelten Grenzen der Formnichtigkeit unten Rn 43.

[32]

Näher dazu in § 14.

[33]

Näher dazu Rn 134 ff.

[34]

S. etwa BVerfGE 89, 214, 231 f; Musielak JuS 2017, 949; MünchKomm/Schäfer, BGB⁷, § 705 Rn 132 ff; BeckOK/Klimke, HGB²⁵, § 109 Rn 4 ff; BeckOK/Joussen, ArbR⁵², BGB § 611a Rn 178 ff.

[35]

Näher dazu Rn 134.

[36]

Arnold, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (2008), S. 163 mwN.

[37]

Grundlegend Kronman, Contract Law and Distributive Justice, 89 Yale L.J. (1980), 472.

[38]

Dazu etwa ErfK/Preis, ArbR¹⁹, BGB § 612a Rn 2; ErfK/Kania, ArbR¹⁹, BetrVG § 75 Rn 6 ff; Fuhlrott ArbRAktuell 2015, 141.

[39]

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897); Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG Nr L 180 S. 22); Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr L 303 S. 16); Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr L 269 S. 15); Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EU Nr L 373 S. 37).

[40]

S. auch Wackerbarth ZIP 2007, 453.

[41]

Säcker ZRP 2002, 286, 289.

[42]

Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Repgen/Lobinger/Hense ua, Vertragsfreiheit und Diskriminierung (2007), S. 11.

[43]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 115 ff und 382 ff; BeckOGK/Block, AGG (1.3.2019), § 1 AGG Rn 1, 9.

[44]

Franck, Die Materialisierung der Gleichheitsidee im deutschen Vertragsrecht – Paradigmenwechsel durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, in: Riesenhuber/Nishitani, Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie? (2007), S. 71, 75.

[45]

Amtliche Begründung, BT-Drs. 16/1780, S. 41. Anschauliche Anwendungsbeispiele auch bei Rath/Rütz NJW 2007, 1498.

[46]

Amtliche Begründung, BT-Drs. 16/1780, S. 42; s. auch Rolfs NJW 2007, 1489, 1489 f; zu praktischen Konstellationen und Anwendungsbeispielen Derleder ZMR 2007, 625.

[47]

Warnecke DWW 2006, 268, 271.

[48]

Näher Rolfs NJW 2007, 1489.

[49]

S. zu diesen Wrase/Baer NJW 2004, 1623; Armbrüster VersR 2006, 1297.

[50]

Zu Einzelheiten s. Adomeit/Mohr/Mohr, AGG², § 5 Rn 1 ff.

[51]

Basedow ZEuP 2008, 230.

[52]

Siehe Rn 16.

[53]

Grünberger, Personale Gleichheit (2013), passim.

[54]

Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971), S. 440 ff.

[55]

Näher unten Rn 654.

[56]

Näher unten Rn 990.

[57]

Näher MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 93 ff.

[58]

MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 1.

[59]

Ein Beispiel dafür bietet Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht. Zur Wandlung der Rechtsgrundbegriffe, in: Larenz, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft (1935), S. 252 f. Weiterführend zu dieser für die deutsche Rechtswissenschaft unrühmlichen Thematik Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus⁸ (2017).

[60]

Vgl oben Rn 5 ff.

[61]

Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 242 Rn 167.

[62]

MünchKomm/Finkenauer, BGB⁸, § 313 Rn 41; BeckOK/Wendtland, BGB⁵¹, § 157 Rn 1; Erman/Armbrüster, BGB¹⁵, § 157 Rn 1 ff; jurisPK/Backmann, BGB⁸, § 157 Rn 3.

[63]

Vgl beispielsweise BGH NJW-RR 2007, 1697, 1701; 2008, 1371, 1372.

[64]

Vgl Arnold, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (2008), S. 163.

[65]

Siehe schon oben Rn 15.

[66]

MünchKomm/Busche, BGB⁸, § 157 Rn 4 f.

[67]

In ihrer Rahmenfunktion für die Vertragsfreiheit ergänzt § 242 natürlich auch § 134.

[68]

Vgl BGHZ 158, 81 im Anschluss an BVerfGE 103, 89.

[69]

Näher MünchKomm/Wagner, BGB⁷, § 826 Rn 4, 19 ff.

[70]

HM, vgl BeckOK/Sutschet, BGB⁵¹, § 242 Rn 14 mwN.

[71]

Vgl etwa BGH NJW 1981, 1439.

[72]

S. beispielsweise OLG Schleswig BeckRS 2014, 14350; Lieder JuS 2011, 874, 877 f.

[73]

BGH NJW-RR 2013, 650 mwN.

[74]

Vgl BGH NJW 2003, 1392.

[75]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 242 Rn 16.

[76]

Einzelheiten unten Rn 300 ff.

[77]

MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 178.

[78]

RGZ 78, 137, 142; vgl RGZ 150, 232, 235.

[79]

MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 183; Hk/Schulze, BGB¹⁰, § 242 Rn 16.

[80]

Näher MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 171 ff.

[81]

Vgl beispielsweise OLG Bremen NJW-RR 1990, 6.

[82]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 242 Rn 33.

[83]

BGH NJW-RR 2015, 457, 459.

[84]

Zur Missbrauchsgefahr des § 242 s. schon oben Rn 27.

[85]

BGH NJW 2015, 548; dazu Riehm JuS 2015, 355.

[86]

MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 50 f.

[87]

BGH NJW 2017, 386, 387.

[88]

BGH NJW 2006, 1062. Zur verfassungsrechtlich begründbaren Duldungspflicht der Vermieter vgl BVerfGE 90, 27; BVerfG NJW-RR 2005, 661.

[89]

Grundlegend zur Unverhältnismäßigkeit im Schuldrecht M. Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht. Zur Dogmatik einer privatrechtsimmanenten Begrenzung von vertraglichen Rechten und Pflichten (2010).

[90]

Vgl BGH NJW 2017, 1100, 1101 f (Kratzer bei einem Neuwagen; im konkreten Fall griff § 242 nicht ein).

[91]

Vgl BGH NJW 2017, 1100.

[92]

Vgl BGH NJW 1977, 1234, 1235.

[93]

BGH NJW 2016, 1951; 2016, 3512 (dort auch zur Verwirkung).

[94]

BGH NJW 2016, 1951.

[95]

Vgl BGHZ 158, 81; BGH NJW 2015, 52. Vgl auch Rn 31.

[96]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 242 Rn 45.

[97]

Verneint beispielsweise in BGH NJW 1969, 604.

[98]

BeckOGK/Rehberg, BGB (1.6.2019), § 124 Rn 20.

[99]

BGH NJW 2004, 3779.

[100]

BGH NJW 2016, 2878.

[101]

jurisPK/Illmer, BGB⁸, § 142 Rn 22; Staudinger/Roth, BGB (2015), § 142 Rn 38; Erman/A. Arnold, BGB¹⁵, § 142 Rn 2.

[102]

Lehrreich BGH NJW 1996, 2503.

[103]

BGH NJW 1996, 2503, 2504.

[104]

Vgl BGH NJW 1972, 1189.

[105]

BGH NJW 1972, 1189.

[106]

Krit. dazu BeckOGK/Hecht, BGB (1.4.2019), § 125 Rn 118 ff.

[107]

MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 391 f.

[108]

MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 372 ff (auch zu Ausnahmen).

[109]

BGH NJW 2016, 3512.

[110]

Vgl BGH NJW 2013, 1230.

[111]

Vgl BGH NJW-RR 2003, 727.

[112]

MünchKomm/Schubert, BGB⁸, § 242 Rn 408 ff.

[113]

BGH NZFam 2018, 263, 264 f Rn 9, 16.

[114]

BGH NZFam 2018, 263, 265 Rn 13.

[115]

BGH NZFam 2018, 263, 265 Rn 19.

[116]

Dazu näher unten Rn 1122 ff.

[117]

Lehrreich dazu Bayerle JuS 2009, 1079.

[118]

Zur Abtretung Rn 1208 ff.

[119]

BGHZ 101, 24; BGH NJW 2014, 3030.

[120]

MünchKomm/Oechsler, BGB⁷, § 929 BGB Rn 8; v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts Bd II (1840), S. 254 ff, 257, 259; Bd III (1840), S. 312 f, 317 ff.

[121]

MünchKomm/Oechsler, BGB⁷, § 929 Rn 8.

[122]

Vgl Koziol AcP 212 (2012), S. 1, 16 f.

[123]

Dazu ausführlich Sauer ZVglRWiss 2019, 81, 91 f.

[124]

Dazu Lieder JuS 2016, 673.

[125]

Vgl etwa MünchKomm/Oechsler, BGB⁷, § 929 Rn 11.

[126]

Koziol AcP 212 (2012), 1, 20.

[127]

Vgl BGH NJW 1981, 2184, 2185.

[128]

Dazu etwa Fuchs/Baumgärtner JuS 2011, 1057.

[129]

Dazu Witt NJW 2017, 3681; Heese NJW 2019, 257.

[130]

Hk/Staudinger, BGB¹⁰, § 823 Rn 30 mwN.

[131]

BGH NJW 1981, 2184; vgl auch BGH NJW 1994, 128.

[132]

Einzelheiten unten Rn 1136 ff.

[133]

Oben Rn 23.

[134]

Näher unten Rn 1180 ff.

[135]

Einzelheiten unten Rn 1193 ff.

Teil I Grundlagen › § 2 Überblick und Systematik des Schuldrechts

§ 2 Überblick und Systematik des Schuldrechts

Inhaltsverzeichnis

I. Das Schuldverhältnis als rechtliche Sonderverbindung

II. Allgemeiner und Besonderer Teil des Schuldrechts

III. Schuldverhältnisse: Begriff, Einteilung und Abgrenzung

54

Fall 5

(nach BGH NJW-RR 2017, 272): Hauseigentümer E fuhr auf Kur, sein Nachbar N versorgte während seines Kuraufenthalts das Haus und bewässerte den Garten. Leider drehte er leicht fahrlässig nach der Gartenbewässerung nur die Spritze am Schlauch zu, nicht aber den Wasserhahn. Der Wasserdruck löste den Schlauch aus der Spritze, das austretende Wasser drang in das Untergeschoss des Hauses und verursachte erhebliche Schäden. Die Gebäudeversicherung regulierte den Schaden des E, nahm jedoch N und seine Haftpflichtversicherung auf Ersatz dieser Schäden in Anspruch.

Fall 6 (nach BGH NJW 1974, 1705):

A, B und C schlossen sich zu einer Lottogemeinschaft zusammen, bei der A und B dem C wöchentlich ihren Wetteinsatz gaben und C im eigenen Namen den Lottoschein mit bestimmten festliegenden Zahlenreihen ausfüllte und zur Annahmestelle brachte. Auf Grund beruflicher Verpflichtungen kam C vor einer Ausspielung der Abrede nicht nach, wodurch der Lottogemeinschaft ein Gewinn iHv ca 10.000 Euro entging. Können A und B Schadensersatz von C verlangen?

Teil I Grundlagen › § 2 Überblick und Systematik des Schuldrechts › I. Das Schuldverhältnis als rechtliche Sonderverbindung

I. Das Schuldverhältnis als rechtliche Sonderverbindung

55

Das zweite Buch des BGB befasst sich mit dem Recht der Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse bestehen paradigmatisch zwischen zwei Personen – dem Schuldner[1] und dem Gläubiger. Den Kern des Schuldverhältnisses beschreibt § 241 Abs. 1 S. 1: „Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern.“ Im Fokus des Schuldrechts steht also das Verhältnis von Gläubiger und Schuldner, das den Gläubiger zur Forderung einer Leistung vom Schuldner berechtigt. Das in § 241 Abs. 1 S. 1 beschriebene Forderungsrecht entspricht der Definition des Anspruchs in § 194 Abs. 1. § 241 Abs. 1 verdeutlicht, dass der Schuldner zur Leistung auch dann verpflichtet ist, wenn der Gläubiger gar kein geldwertes Interesse an der Leistung hat.[2]

56

§ 241 Abs. 1 S. 1 spricht das Recht des Gläubigers an. Dieses Recht impliziert eine Pflicht des Schuldners.[3] Beispielsweise impliziert das Recht des Verkäufers, vom Käufer Kaufpreiszahlung zu verlangen (§ 433 Abs. 2), die Pflicht des Käufers, den Kaufpreis zu zahlen. Der Anspruch auf die Leistung und die Pflicht zur Leistung sind gleichsam zwei Seiten einer Medaille.

57

Schuldverhältnisse verbinden durch diese Relation von Recht und Pflicht zwei Personen auf besondere Art und Weise. Wir haben natürlich auch ohne Schuldverhältnisse Rechte und Pflichten, sogar allen anderen Personen gegenüber (erga omnes). Das setzt § 823 Abs. 1 voraus: Wir alle haben ein Recht gegen alle anderen, dass uns niemand grundlos vorsätzlich oder fahrlässig an Leben, Körper oder Gesundheit verletzt. Um solche absoluten Rechte geht es im Schuldrecht aber nicht, solange eine solche Verletzung nicht erfolgt ist oder zumindest droht. Vielmehr betrifft das Schuldrecht besondere Rechte und Pflichten, die auf einer engeren Beziehung zweier Personen beruhen und nur zwischen ihnen (inter partes) bestehen (Relativität der Schuldverhältnisse[4]).

58

Zweipersonenverhältnisse sind das Paradigma des Schuldrechts. Dieses Paradigma ist freilich häufig durchbrochen, wenn Dritte im Schuldrecht eine Rolle spielen.[5]

In Fall 6 könnte ein Schuldverhältnis zwischen allen drei Teilnehmern der Lottogemeinschaft bestehen. Ersichtlich handelt es sich zwar nicht um ein Verhältnis nur zweier Personen. Fragt man nach Ansprüchen der A und B gegen C, wird aber deutlich, dass A und B einerseits dem C als mögliche Gläubiger der denkbaren Ansprüche gegenüberstehen, C seinerseits als möglicher Schuldner A und B gegenüber. Damit ist auch hier die Prüfung etwaiger Ansprüche auf das Paradigma der Zweipersonenverhältnisse hin geordnet.

Teil I Grundlagen › § 2 Überblick und Systematik des Schuldrechts › II. Allgemeiner und Besonderer Teil des Schuldrechts

II. Allgemeiner und Besonderer Teil des Schuldrechts

59

Das Klammerprinzip ist ein rechtstechnisches Markenzeichen des deutschen BGB, das sich am deutlichsten in seinem Allgemeinen Teil (1. Buch des BGB) zeigt, der diejenigen allgemeinen Regeln vor die Klammer zieht, die grundsätzlich für das gesamte BGB gelten sollen. Aber auch das 2. Buch des BGB wendet bei Schuldverhältnissen erneut das Klammerprinzip an: Das Allgemeine Schuldrecht, also die §§ 241 bis 432, zieht Regeln wie bei einer mathematischen Gleichung der Form „xa + xb = x (a + b)“ vor die Klammer. Diese Regeln finden auf alle „in die Klammer“ einbezogenen Schuldverhältnisse Anwendung – unabhängig vom Entstehungsgrund der Schuld. Beispielsweise gilt die Regel des § 266, wonach der Schuldner im Zweifel nicht zu Teilleistungen berechtigt ist, für alle im Besonderen Schuldrecht normierten Schuldverhältnisse (also etwa für Kauf- oder Werkverträge ebenso wie für deliktische Schuldverhältnisse beispielsweise aus § 823 Abs. 1). Allerdings sind viele Normen des Allgemeinen Schuldrechts vor allem auf Verträge zugeschnitten und spielen in der Praxis des Rechts auch meist nur bei ihnen eine Rolle (Beispiele: §§ 243, 267, 364).

60

Im Besonderen Teil des Schuldrechts, der mit dem 8. Abschnitt des 2. Buchs beginnt, finden sich sodann besondere Regeln für spezifische Schuldverhältnisse. Das bringt der Titel des 8. Abschnitts „Einzelne Schuldverhältnisse“ anschaulich zum Ausdruck. Zu diesen gehören zunächst vor allem vertragliche Schuldverhältnisse. So ist ab § 433 der Kaufvertrag als Paradigma des gegenseitigen Austauschvertrags geregelt. Die wichtigsten gesetzlichen Schuldverhältnisse sind in Titel 26 (Ungerechtfertigte Bereicherung) und Titel 27 (Unerlaubte Handlungen) geregelt.

Teil I Grundlagen › § 2 Überblick und Systematik des Schuldrechts › III. Schuldverhältnisse: Begriff, Einteilung und Abgrenzung

III. Schuldverhältnisse: Begriff, Einteilung und Abgrenzung

1. Schuldverhältnis im engeren und im weiteren Sinn

61

Wenn § 241 Abs. 1 S. 1 von der Berechtigung des Gläubigers spricht, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern, so nimmt die Norm ebenso wie § 194 Abs. 1 eine spezifische Rechtsposition in den Blick, nämlich den Anspruch des Gläubigers. Mit ihm korreliert die Pflicht des Schuldners, die jeweilige Leistung zu erbringen. Dieser Anspruch und die mit ihm korrelierende Pflicht werden auch als Schuldverhältnis im engeren Sinn bezeichnet.[6]

62

Der Begriff des Schuldverhältnisses kann jedoch auch in einem weitergehenden Sinn verwendet werden, der über Anspruch und Pflicht iSd §§ 241 Abs. 1 S. 1 und 194 Abs. 1 hinausgeht: Weder § 241 Abs. 1 S. 1 noch § 194 Abs. 1 bezeichnen weitere Rechte und Pflichten, die sich aus der engen Beziehung von Schuldner und Gläubiger ergeben können. Auf sie weist aber schon § 241 Abs. 2 hin, wonach das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten kann (Schutzpflichten). Wer einen Maler damit beauftragt, die Wand eines Zimmers zu streichen, hat einen Anspruch gegen den Maler, dass er ebendies tut. Aber er hat gem. § 241 Abs. 2 auch ein ganzes Bündel weiterer Rechte: Darauf, dass der Maler die Einrichtungsgegenstände des Zimmers nicht beschädigt oder dass er keine Wertgegenstände klaut und so fort. Der Maler kann auch zur Aufklärung bzgl etwaiger Gesundheitsgefahren verpflichtet sein, die beispielsweise aus dem Einsatz bestimmter Lacke resultieren können.

63

Mit dem Schuldverhältnis im weiteren Sinn ist das gesamte komplexe Bündel rechtlicher Relationen gemeint, das aus der konkreten engeren Beziehung zwischen (paradigmatisch) zwei Personen resultiert.

Dazu gehören die von § 241 Abs. 1 S. 1 in den Blick genommenen Forderungsrechte (und die mit ihnen korrelierenden Pflichten), aber dazu gehören vor allem auch die in § 241 Abs. 2 beschriebenen Schutzpflichten. Letztere können auch schon im Vorfeld eines Schuldverhältnisses bestehen (vgl § 311 Abs. 2) und sie enden nicht, wenn die Leistungspflicht iSd § 241 Abs. 1 S. 1 erloschen ist. Beispielsweise kann der Verkäufer eines Backofens gem. § 241 Abs. 2 verpflichtet sein, für eine gewisse Zeit Ersatzteile vorrätig zu halten. Die konkrete Zeitspanne, für die der Verkäufer verpflichtet ist, hängt vom jeweiligen Produkt und seiner üblichen Lebensdauer ab.[7] Er kann auch zur Warnung oder zum Rückruf verpflichtet sein,[8] etwa, wenn er nach der Erfüllung Kenntnis davon erlangt, dass ein Dauerbetrieb des Backofens für mehrere Stunden mit einer erheblichen Explosionsgefahr einhergeht. Relevant ist das vor allem bei technischen oder auch chemischen Produkten.[9] Typische Anwendungsfälle sind etwa Produktbeobachtungspflichten von KFZ-Herstellern.[10]

64

Das BGB verwendet den Begriff „Schuldverhältnis“ je nach Regelungskontext sowohl mit der Bedeutung „Schuldverhältnis im weiteren Sinn“ als auch in der Bedeutung von „Schuldverhältnis im engeren Sinn“. Welche Bedeutung vorliegt, ergibt sich im Wege der Auslegung, wobei der jeweilige Regelungsgegenstand und -kontext meist problemlos weiterhelfen. So meint § 362 Abs. 1 nicht das Schuldverhältnis im weiteren Sinne, sondern bloß das Schuldverhältnis im engeren Sinne, wenn er davon spricht, dass das „Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.“ Andernfalls ließe sich nicht begründen, weshalb es nachwirkende Nebenpflichten und Schutzpflichten (wie etwa zum Produktrückruf oder zur Bereithaltung von Ersatzteilen) auch noch nach Erfüllung gibt. Demgegenüber ist beispielsweise in § 311 Abs. 1 vom Schuldverhältnis im weiteren Sinne die Rede, wenn der Vertrag als regelmäßiges Erfordernis für die Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft bezeichnet wird.

2. Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Schuldverhältnisse

a) Überblick

65

Schuldverhältnisse können nach ihrem Entstehungsgrund in rechtsgeschäftliche und gesetzliche Schuldverhältnisse eingeteilt werden. Die Regeln des Allgemeinen Schuldrechts gelten grundsätzlich sowohl für rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse als auch für gesetzliche Schuldverhältnisse. Das ergibt sich aus dem Klammerprinzip, das im BGB auch im Schuldrecht eingesetzt ist, um den Rechtsstoff zu ordnen.[11] Allerdings gibt es Teile des Allgemeinen Schuldrechts, die sich nur auf rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse beziehen (etwa §§ 305-310) oder auch nur auf Verträge (§§ 311-361) oder auf gegenseitige Verträge (§§ 320-326).

b) Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse

66

Die im Schuldrecht fokussierte enge Beziehung zwischen zwei Personen kann insbesondere auf Rechtsgeschäften beruhen.

67

Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse entstehen, wenn und weil ein Rechtsgeschäft zwischen mindestens zwei Personen vorliegt. Fast immer ist damit ein Vertrag gemeint. Verträge spielen für unser Leben eine wichtige Rolle: Viele Menschen haben als Mieter einer Wohnung ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis mit einem Vermieter (§ 535). Oft schließen wir Kaufverträge (§ 433) ab. Wenn jemand eine Malerin engagiert, damit sie sein Haus tapeziert, liegt ein Werkvertrag (§ 631) vor.

68

In ökonomischer Perspektive sind Verträge unverzichtbar, um die Verteilung knapper Ressourcen zu steuern. Verträge bilden eine zentrale Grundlage für Märkte, auf denen Güter und Dienstleistungen ausgetauscht werden. Natürlich sind funktionsfähige Märkte auch etwa auf kartellrechtliche- und wettbewerbsrechtliche Regeln angewiesen. Die schuldrechtlichen Regelungen bilden aber jedenfalls eine wichtige Grundlage für jede Form der Marktwirtschaft. Verträge können die Gesamtwohlfahrt einer Volkswirtschaft erhöhen. Sie verteilen auch Chancen, Risiken und Vermögen. Die Regeln des Schuldrechts tragen zu dieser Verteilung erheblich bei.[12] Dabei werden sie natürlich von einer Reihe anderer Regeln unterstützt – etwa von steuerrechtlichen oder sozialrechtlichen Bestimmungen.

69

Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse entstehen grundsätzlich aus einem zweiseitigen, also beide Seiten verpflichtenden Rechtsverhältnis. In seltenen Fällen entsteht ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis aber auch aus einem einseitigen Rechtsverhältnis. Das wichtigste Beispiel ist die Auslobung (§ 657). Eine Auslobung liegt etwa dann vor, wenn ich per Zettelausschlag in der Nachbarschaft dem Finder meiner Katze 50 Euro verspreche, wenn er sie mir bringt. Allein darin liegt jedoch noch kein Schuldverhältnis: Die Aussetzung der Belohnung hat noch keine enge Beziehung zwischen zwei konkreten Personen geschaffen – jeder, der die Katze findet und mir bringt, kommt in Betracht. Das ändert sich erst, wenn der Erfolg eingetreten oder die Handlung ausgeführt ist: Dann ist zwischen der ausführenden Person und der die Belohnung aussetzenden Person ein Schuldverhältnis entstanden. Das zeigt die Rechtsfolge des § 657: Der Aussetzende ist dem Handelnden verpflichtet, die Belohnung zu entrichten. Diese Pflicht ist ein Schuldverhältnis iSd § 241 Abs. 1 (ein Schuldverhältnis im engeren Sinn) und zugleich Bestandteil eines Schuldverhältnisses im weiteren Sinn.

c) Gesetzliche Schuldverhältnisse

70

Gesetzliche Schuldverhältnisse entstehen allein durch ein Gesetz, ohne dass dafür ein Rechtsgeschäft erforderlich wäre. Nötig ist nur, dass der Tatbestand des jeweiligen Gesetzes erfüllt ist. Die wichtigsten gesetzlichen Schuldverhältnisse im BGB sind die deliktischen und die bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnisse.

71

Die im Schuldrecht fokussierte Sonderverbindung ergibt sich dann unmittelbar aus dem Gesetz. So können unerlaubte Handlungen (Delikte) ein Schuldverhältnis begründen. Unerlaubte Handlungen sind vor allem in den §§ 823 f, 826 geregelt. § 823 Abs. 1 knüpft etwa eine Schadensersatzpflicht daran, dass eine Person rechtswidrig und schuldhaft ein bestimmtes Rechtsgut einer anderen Person verletzt. Beispiele bieten die vorsätzliche Körperverletzung einer Person durch eine andere Person und die vorsätzliche Sachbeschädigung. Wenn ich absichtlich Kaffee über Ihr Smartphone schütte und es dadurch zerstöre, ist der Tatbestand des § 823 Abs. 1 erfüllt – ich habe rechtswidrig und schuldhaft das Eigentum einer anderen Person verletzt. Allein durch mein deliktisches Tun ist ein Schuldverhältnis iSd § 241 zwischen mir und der geschädigten Person entstanden. Auf dieses Schuldverhältnis finden nach seiner Entstehung die Regeln des Allgemeinen Schuldrechts Anwendung. So beurteilt sich beispielsweise nach den §§ 249 ff, auf welche Weise und in welcher Höhe ich Schadensersatz leisten muss.[13]

72

Auch deliktische Schuldverhältnisse bringen Schutzpflichten iSd § 241 Abs. 2 mit sich. Das gilt allerdings erst ab dem Moment ihrer Entstehung. Ein Beispiel sind Schutzpflichten bei der Schadensersatzleistung durch Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1. So könnte ich im Kaffee-Smartphone-Beispiel als Smartphone-Experte Schadensersatz gem. § 249 Abs. 1 dadurch leisten, dass ich das Smartphone selbst repariere. Darauf muss sich der Geschädigte gem. § 249 Abs. 2 S. 1 freilich nicht einlassen. Er kann auf Schadensersatz in Geld bestehen.[14] Wenn sich der Geschädigte gleichwohl auf die Reparatur durch den Schädiger einlässt, ist er durch Schutzpflichten aus § 241 Abs. 2 zusätzlich geschützt. Wenn ich die Reparatur des Smartphones auf Ihrem Holztisch vornehme, so trifft mich etwa die Pflicht, während der Reparatur keine ätzenden Flüssigkeiten auf Ihren Holztisch zu spritzen.

73

Auch die seit dem SMG 2002[15] in § 311 Abs. 2 geregelte culpa in contrahendo (Haftung aus geschäftlichem Kontakt) ist in der Systematik des BGB seitdem den gesetzlichen Schuldverhältnissen zuzuordnen.[16] Denn das Schuldverhältnis aus culpa in contrahendo entsteht, wenn die Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 erfüllt sind. Danach können Schuldverhältnisse mit Nebenpflichten iSd § 241 Abs. 2 durch geschäftliche Kontakte entstehen – insbesondere durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder bei der Anbahnung von Verträgen. Ihren Funktionen nach steht die culpa in contrahendo allerdings zwischen den rechtsgeschäftlichen und den gesetzlichen Schuldverhältnissen. Ihr zentraler Regelungsort, § 311 Abs. 2, zeigt vor allem in den Nr 1 und 2, dass die culpa in contrahendo die vertragliche Haftung im Vorfeld „ergänzt“, obwohl ein Vertrag eben nur „fast“ besteht – eben, weil es erst zu Verhandlungen über einen Vertrag oder zu seiner Anbahnung gekommen ist (aber noch nicht unbedingt zu einem Vertrag). Allerdings liegt in diesen Fällen eben noch kein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis vor – wir bewegen uns ja noch im Vorfeld des Vertragsschlusses. Funktionell gleicht die culpa in contrahendo vor allem Schwächen der deliktischen Haftung aus. Insbesondere ermöglicht sie die Haftung für reine Vermögensschäden und die Anwendung des § 278; durch letztere wird die andernfalls drohende Exkulpationsmöglichkeit des § 831 Abs. 1 S. 2 verhindert.

3. Schuldverhältnisse außerhalb des zweiten Buchs des BGB

74

Schuldrechtliche Sonderverbindungen finden sich aber nicht nur im zweiten, sondern auch in anderen Büchern des BGB. Im Allgemeinen Teil finden wir Leistungspflichten etwa in § 122 oder § 179. Auch im Familien- und Erbrecht gibt es zahlreiche Beispiele für schuldrechtliche Sonderverbindungen, so etwa das Forderungsrecht des Vermächtnisnehmers gegen den Erben aus § 2174 oder der Anspruch eines Ehegatten auf Ausgleich des Zugewinns aus § 1378. Im Sachenrecht finden sich ebenfalls Ansprüche, die oft als „dingliche“ Ansprüche bezeichnet werden. Beispiele sind der Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 und der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Eigentümers aus § 1004.

75

Auch auf diese Schuldverhältnisse außerhalb des zweiten Buchs des BGB finden die Normen des Schuldrechts grundsätzlich Anwendung.[17] Teilweise wird dagegen angenommen, § 241 Abs. 1 meine nur ein Tun oder Unterlassen in Gestalt einer „Leistung“, nicht aber (wie § 194 Abs. 1) jedes Tun oder Unterlassen. In § 241 Abs. 1 seien daher nur schuldrechtliche Ansprüche aus dem zweiten Buch des BGB angesprochen; die Normen des Allgemeinen Schuldrechts seien nur dann auf Ansprüche außerhalb des zweiten Buchs des BGB anzuwenden, wenn sie im Einzelfall passen.[18] Diese Unterscheidung, die vor allem für „dingliche“ Ansprüche herangezogen wird, überzeugt allerdings kaum:[19] Auch dingliche Ansprüche (etwa aus § 985) bestehen innerhalb eines rechtlichen Bandes zwischen zwei konkreten Personen – nämlich dem Eigentümer und dem Besitzer. Dass der Anspruch aus dem als Bündel verschiedener Rechtspositionen konstruierten umfassenden Eigentumsrecht gegenüber jedermann folgt, ändert daran nichts. Vielmehr liegt es hier ebenso wie bei deliktischen Ansprüchen aus § 823 Abs. 1: Vor Verwirklichung eines deliktischen Tatbestands liegt ebenso wenig ein Schuldverhältnis vor wie vor Entstehung eines Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses iSd §§ 985, 986 Abs. 1. Im Moment der Entstehung resultiert indes eine besonders enge Verbindung zwischen Eigentümer und Besitzer – ebenso wie in den Fällen, in denen der Tatbestand des § 823 Abs. 1 erfüllt ist.

76

Freilich kann es besondere Regelungsregime geben, die in ihrem Anwendungsbereich den Rückgriff auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verhindern oder modifizieren. Ein wichtiges Beispiel bieten die §§ 987 ff (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis). Daneben kann es im Einzelfall – insbesondere wegen sachenrechtlicher Besonderheiten – erforderlich sein, schuldrechtliche Regeln teleologisch zu reduzieren.[20]

77

So hat der BGH zu Recht entschieden, dass die §§ 280, 281 auf den Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 Anwendung finden.[21] Dabei sind allerdings sachenrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen, nämlich die Wertungen der §§ 987 ff. Danach muss der nicht berechtigte Besitzer einer Sache dem Eigentümer nur dann Schadensersatz leisten, wenn er verschärft haftet – wenn er also bösgläubig oder verklagt ist. Diese Wertung ist bei der Anwendung der §§ 280, 281 zu berücksichtigen, so dass der Eigentümer Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 nur dann verlangen kann, wenn der Besitzer, der seine Herausgabepflicht aus § 985 verletzt, bösgläubig oder verklagt ist. So sichert der BGH dem Eigentümer eine einfache Möglichkeit, vom Herausgabeverlangen auf ein Schadensersatzverlangen überzugehen. Dafür besteht auch ein praktisches Bedürfnis.[22]

In Fall 6 kommen vertragliche und deliktische Ansprüche von A und B gegen C in Frage.[23] Dingliche Ansprüche kommen hingegen nicht in Betracht, weil A und B nicht etwa den Lottoschein von C herausverlangen oder C unzulässig das Eigentum von A oder B beeinträchtigt. Auch hat C nichts Vermögenswertes erlangt, so dass A und B keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche gegen C haben werden. Die drei Personen stehen ebenso nicht in einer familien- oder erbrechtlich relevanten Beziehung.

4. Gefälligkeiten

a) Grundlagen

78

Im täglichen Leben werden oft Gefälligkeiten ohne Entgelt erbracht: Nachbarn gießen Ihren Garten zur Urlaubszeit, Kommilitonen nehmen uns im Auto zur Uni mit, befreundete Architekten können uns bei der Planung unseres Hausbaus unterstützen, wir passen für ein paar Stunden auf den fünfjährigen Sohn unserer Vermieterin auf. Nicht immer führen Abreden über solche Gefälligkeiten zu einem Vertrag. Manchmal wird es den Interessen der Beteiligten eher entsprechen, wenn keine rechtliche Sonderverbindung resultiert. Entscheidend ist dabei in erster Linie, ob mit Blick auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls den Erklärungen ein Rechtsbindungswille entnommen werden kann.[24] Wenn ein solcher Rechtsbindungswille vorliegt, ist ein Vertrag und damit ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis entstanden.[25]

79

Liegt kein Rechtsbindungswille vor, liegt auch kein Schuldverhältnis vor. Dann entstehen auch keine vertraglichen Erfüllungsansprüche. Je nach Einzelfall kann es zu einem deliktischen Schuldverhältnis kommen. So ist der Nachbar, der während des Gießens eine wertvolle Gartenskulptur grob fahrlässig beschädigt, aus § 823 Abs. 1 zum Schadensersatz verpflichtet – unabhängig vom Vorliegen eines vertraglichen Schuldverhältnisses. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag sind zwar denkbar, allerdings bei Gefälligkeiten des täglichen Lebens in der Regel abzulehnen, um diese nicht zu stark zu verrechtlichen und Wertungswidersprüche zu vermeiden.[26]

b) Die maßgeblichen Auslegungskriterien

80

Um zu ermitteln, ob ein Rechtsbindungswille – und damit ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis – vorliegt, müssen wir die Erklärungen gem. §§ 133, 157 auslegen, uns also fragen, wie sie aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers objektiv verstanden werden durften.[27] Aus dem fehlenden Entgelt für Gefälligkeiten allein darf man nicht herleiten, dass kein Rechtsbindungswille besteht.[28] Denn das BGB hat eine ganze Reihe von Vertragstypen eigens geregelt, bei denen Leistungen ohne Entgelt erbracht werden. Dazu zählen die Schenkung (§ 516), die Leihe (§ 598), der Auftrag (§ 662) und die unentgeltliche Verwahrung (§ 690). All diese Verträge begründen ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis, bei ihrem Abschluss lag der Rechtsbindungswille also trotz des fehlenden Entgelts vor.

81

Für die Auslegung der Erklärungen sind die Einzelfallumstände und die jeweilige Interessenlage ausschlaggebend.[29] Schön sagt man, dass ein „bunter Strauß an Indizien“ in Betracht kommt: Welcher Natur ist die Gefälligkeit, welchen Zweck verfolgt sie, in welcher Sphäre wird sie erbracht? Im engen Familienbereich oder zwischen engen Freunden wird man höhere Anforderungen an den Rechtsbindungswillen stellen können.[30] Der Rechtsbindungswille liegt andererseits umso näher, je höher die wirtschaftlichen Werte sind, um die es geht.[31] Auch erhebliche Gefahren oder Schäden, die drohen, wenn die Leistung nicht oder fehlerhaft erbracht wird, sprechen eher für einen Rechtsbindungswillen.[32] Andererseits muss das Haftungsrisiko für den Gefälligen auch zumutbar sein. In Prüfungsarbeiten müssen die jeweiligen Sachverhaltsangaben sorgsam berücksichtigt und für die Begründung fruchtbar gemacht werden.[33]

c) Abgrenzung und Folgefragen anhand der Beispielsfälle

82

Die Abgrenzung und einige Folgefragen lassen sich anhand von Fall 5 veranschaulichen: Der Regressanspruch der Gebäudeversicherung besteht nur dann, wenn Nachbar N Hauseigentümer E zum Schadensersatz verpflichtet ist. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch wäre auf § 280 Abs. 1 zu stützen. Allerdings fehlt es schon an einem Schuldverhältnis (hier wohl denkbar in Form eines Auftrags iSd § 662) zwischen E und N. Ihrer Natur nach entspricht die Gartenbewässerung unter Nachbarn sozial üblichen Gefälligkeiten, bei denen es der Interessenlage am ehesten entspricht, kein umfassendes Pflichtenprogramm iSd § 241 anzunehmen. N haftet allerdings aus § 823 Abs. 1. N hat den Tatbestand des § 823 Abs. 1 erfüllt, insbesondere handelte er fahrlässig. Gesetzliche Haftungsbeschränkungen (wie in §§ 521, 599 oder 690 normiert) sind auf die deliktische Haftung bei unentgeltlicher Nachbarschaftshilfe nicht anwendbar, der BGH lehnt insoweit auch eine Analogie ab.[34] In Betracht kommt ein konkludent vereinbarter bzw im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung konstruierter Haftungsausschluss. Dafür ist die Antwort auf folgende hypothetische Frage entscheidend: Hätte E billigerweise zustimmen müssen, wenn N vorab einen Haftungsverzicht gefordert hätte? Der BGH verneint die Frage: Regelmäßig würde der Geschädigte nicht zustimmen, wenn der Schädiger (also hier N) haftpflichtversichert ist. Denn die Entlastung des Haftpflichtversicherers entspreche in der Regel nicht dem Willen der Beteiligten. Davon will der BGH auch bei alltäglichen unentgeltlichen Gefälligkeiten unter Nachbarn nicht abrücken.[35]

83

Dieselben Abgrenzungsfragen stellen sich in Fall 6. Auch hier ist eine vertragliche Haftung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283[36] nur möglich, wenn C gegenüber A und B eine rechtlich bindende Verpflichtung dahingehend übernommen hat, die Lottoscheine in der verabredeten Weise auszufüllen und bei der Annahmestelle einzureichen. Es könnte ein unentgeltlicher Auftrag iSd § 662[37] vorliegen. Das setzt voraus, dass der Abrede ein Rechtsbindungswille zugrunde liegt. Das ist durch Auslegung analog §§ 133, 157 zu ermitteln. Maßgeblich sind dabei die konkreten Einzelfallumstände, die Natur des Geschäfts, die wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit und die Risiken, die mit ihr verbunden sind. Die Gefahr, dass der beauftragte Spieler gegen die Abrede verstößt, ist hoch: Man kann das Ausfüllen der Lottoscheine wegen anderweitiger Verpflichtungen vergessen oder versehentlich falsche Zahlen ankreuzen. Die Wahrscheinlichkeit, dass es dadurch zu einem erheblichen Schaden kommt, ist allerdings statistisch gering, weil nur wenige Lottoscheine gewinnen. Wenn jedoch ein solcher Schaden tatsächlich eintritt, kann die Schadenshöhe außergewöhnlich hoch sein und die wirtschaftliche Existenz des beauftragten Spielers gefährden.[38] Deshalb ist mit dem BGH kein Rechtsbindungswille anzunehmen. Es liegt eine bloße Gefälligkeit vor. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch scheidet mangels Schuldverhältnis aus. Auch deliktische Schadensersatzansprüche sind nicht gegeben, weil ein von § 823 Abs. 1 nicht erfasster reiner Vermögensschaden vorliegt. Die Voraussetzungen des § 826 liegen ebenso wenig vor wie die Verletzung eines Schutzgesetzes iSd § 823 Abs. 2.

Freilich kann man mit entsprechender Argumentation auch annehmen, dass der Rechtsbindungswille vorliegt. Hierfür wird teilweise angeführt, dass bei einer entsprechenden ausdrücklichen Erklärung des C, bei Verlust oder Nichtabgabe des Lottoscheins keinesfalls haften zu wollen, A und B ihm den Lottoschein nicht anvertraut hätten. Zudem nimmt ein Lottospieler gerade um der Chance auf den Gewinn willen am Spiel teil.[39] Bejaht man den Rechtsbindungswillen, stellt sich anschließend wiederum die Frage nach dem Haftungsmaßstab. Wie in Fall 5 erläutert, lehnen Rechtsprechung und hM eine Analogie der gesetzlichen Haftungserleichterungen im Falle eines unentgeltlichen Auftrags ab. In Betracht kommt jedoch ein konkludent vereinbarter Haftungsausschluss, der insbesondere auf Grund der geschilderten erhöhten Gefahren des abredewidrigen Verhaltens sowie der drohenden Schadenshöhe naheliegend ist.[40]

d) Schuldverhältnisse ohne Leistungspflicht iSd § 241 Abs. 1

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Denkbar ist auch, dass bei Gefälligkeiten ein Schuldverhältnis entsteht, bei dem nur Nebenpflichten iSd § 241 Abs. 2 bestehen, nicht aber auch Leistungspflichten iSd § 241 Abs. 1. Solche Schuldverhältnisse werden auch als „Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht“[41] bzw als „rechtsgeschäftliches Gefälligkeitsverhältnis“[42] bezeichnet. Teilweise werden diese Schuldverhältnisse als eigenständige Kategorie angesehen.[43] Eine einheitliche Rechtsprechung hat sich insoweit noch nicht entwickelt;[44] im Wesentlichen handelt es sich dabei freilich um eine rein terminologische Frage. In der Praxis des Rechts lassen sich ebenso wie in Klausuren über die Auslegung (§§ 133, 157 analog) und die Anwendung des § 311 Abs. 2 Nr 3 interessengerechte Lösungen erzielen.

85

Ein solches Schuldverhältnis mit bloßen Nebenpflichten iSd § 241 Abs. 2 kann sich in Ausnahmefällen aus der Auslegung (§§ 133, 157 analog) ergeben.[45] Entscheidend ist, ob ein Rechtsbindungswille der Parteien ermittelt werden kann, der auf die Etablierung von Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2) gerichtet ist – ohne zugleich auf Leistungspflichten iSd § 241 Abs. 1 gerichtet zu sein.[46] Dafür gelten die oben genannten Kriterien.

86

Möglich ist auch, dass aus einem geschäftlichen Kontakt iSd § 311 Abs. 2 Nr 3 ein Schuldverhältnis mit Nebenpflichten iSd § 241 Abs. 2 ohne Leistungspflicht iSd § 241 Abs. 1 entsteht. Allerdings muss der geschäftliche Kontakt in gewisser Nähe zur Vertragsanbahnung (§ 311 Abs. 2 Nr 2) oder zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr 1) stehen, wie sich aus Wortlaut („ähnlich“) und Systematik ergibt. Insoweit scheiden beispielsweise Gefälligkeiten unter Nachbarn, Freunden oder Familienmitgliedern aus.[47] Allerdings lässt sich über § 311 Abs. 2 Nr 3 etwa die vertragliche Haftung einer Bank begründen, deren Mitarbeiter außerhalb eines Auskunftsvertrags falsche Informationen liefert.[48]

87

Bei Schuldverhältnissen ohne Leistungspflicht iSd § 241 Abs. 1 steht immer auch eine deliktische Haftung (nach §§ 823 ff) im Raum. Die Begründung eines Schuldverhältnisses ohne Leistungspflicht iSd § 241 Abs. 1 hat aber drei entscheidende Vorzüge für den Geschädigten: Erstens ist § 278 anwendbar, die Nachteile des § 831 werden ausgeschaltet. Zweitens kann der Geschädigte für reine Vermögensschäden deutlich leichter Ersatz erlangen als über das Deliktsrecht.[49] Drittens hat der Geschädigte Vorteile bei der Beweislast: Gem. § 280 Abs. 1 S. 2 wird vermutet, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat.

88

Ein Beispiel bietet die Entscheidung des BGH in NJW 1956, 1313: Ein Spediteur hatte eine Fuhrunternehmerin mit der Versendung von Gütern beauftragt. Der Ehemann der Fuhrunternehmerin verunglückte beim Zusammenkuppeln von Motorwagen und Anhänger tödlich. Daraufhin besorgten Mitarbeiter der Arbeitsgemeinschaft für das Straßenverkehrsgewerbe in Vertretung der Fuhrunternehmerin einen Ersatzfahrer. Den Ersatzfahrer stellte eine Schwesterfirma des Spediteurs, der den ursprünglichen Versendungsauftrag erteilt hatte. Der LKW der Fuhrunternehmerin erlitt einen Motorschaden. Die Fuhrunternehmerin nahm die Schwesterfirma auf Schadensersatz in Anspruch, da sie der Ansicht war, dass der Ersatzfahrer den Motorschaden schuldhaft verursacht habe. Der BGH nahm an, dass sich die Schwesterfirma zwar nicht zur Stellung des Ersatzfahrers verpflichtet hatte, sondern den Ersatzfahrer gefälligkeitshalber stellte. Der BGH verneinte also eine Verpflichtung zur Leistung (heute: iSd § 241 Abs. 1). Er sah die Schwesterfirma aber dazu verpflichtet, einen zuverlässigen Fahrer abzuordnen, wenn sie einen Fahrer – aus Gefälligkeit – stellt: Die Gefälligkeit betreffe die wirtschaftliche und geschäftliche Betätigung beider Teile. Der Gewinn aus dem Frachtgeschäft stand auf dem Spiel, wobei die Durchführung des Geschäfts mit einem unzuverlässigen Fahrer mit hohen Risiken verbunden ist. Auch sei der Lastzug ein ganz erhebliches Wertobjekt und eine bedeutende Einnahmequelle für die Fuhrunternehmerin. So bejahte der BGH einen Rechtsbindungswillen der – im Sinne der heutigen Schuldrechtsnormen – auf die Begründung einer Schutzpflicht iSd § 241 Abs. 2 gerichtet war.

5. Zielschuldverhältnis und Dauerschuldverhältnis

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Schuldverhältnisse lassen sich auch in Zielschuldverhältnisse und Dauerschuldverhältnisse unterteilen. Die Begriffe sind im BGB nicht definiert. Allerdings gibt es eine Reihe von Sonderbestimmungen für Dauerschuldverhältnisse, beispielsweise §§ 308 Nr 3, 309 Nr 1 und 9 oder § 314.

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Zielschuldverhältnisse sind auf einen regelmäßig von Anfang an bekannten konkreten Leistungsaustausch ausgerichtet, etwa von Ware und Geld beim Kaufvertrag (§ 433). Wenn die Kaufsache bezahlt und die Sache (mangelfrei) übergeben und übereignet wurde, erlöschen die Primärleistungspflichten (§ 362 Abs. 1). Fortwirkende Schutzpflichten aus § 241 Abs. 2 bestehen zwar, machen aber nicht das Wesen des Zielschuldverhältnisses aus.

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Dauerschuldverhältnisse sind dagegen auf ein Bündel von Rechten und Pflichten ausgerichtet, die über einen längeren Zeitraum fortdauern bzw ständig neu entstehen. Sie erschöpfen sich nicht in einem einzelnen Leistungsaustausch, sondern führen zu langfristigen Bindungen mit immer wieder neu konkretisierten Rechten und Pflichten zwischen den Vertragsparteien. Typische Beispiele sind Mietverträge, Arbeitsverträge oder auch Darlehensverträge. Bei Dauerschuldverhältnissen kennen die Parteien den konkret geschuldeten Leistungsumfang regelmäßig nicht von Anfang an, auch besteht oft ein größeres Näheverhältnis zwischen den Vertragsparteien.[50] Daher können bei Dauerschuldverhältnissen beispielsweise weitergehende und umfangreichere Nebenpflichten iSd § 241 Abs. 2 bestehen als bei Zielschuldverhältnissen.[51]

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Auch Rahmenverträge sind Dauerschuldverhältnisse. Sie bestimmen gewisse Grundlagen und Modalitäten innerhalb derer dann fortlaufend neue Verträge – beispielsweise über die Lieferung von Waren – geschlossen werden. Auf die Beendigung des Rahmenvertrags ist § 314 anwendbar.[52] Der Rahmenvertrag ist von den einzelnen Austauschverträgen zu unterscheiden. Wenn bei einer einzelnen Lieferung etwas „schief läuft“ – also etwa der Verkäufer mangelhafte Ware liefert, ist der einzelne Kaufvertrag der maßgebliche Anknüpfungspunkt für die Käuferrechte.[53] Der Käufer kann dann etwa wegen mangelhafter Leistung gem. §§ 437 Nr 1, 439 Nacherfüllung vom Verkäufer verlangen.

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Bei Sukzessivlieferungsverträgen zieht sich die Lieferung über längere Zeit hinweg. Möglich ist zum einen, dass die Lieferung ratenweise durch Teilleistungen erbracht wird.[54] So liegt es beispielsweise bei einem Kaufvertrag über 60 Weinkisten, von denen 20 am 1.1., 20 am 1.3. und weitere 20 am 1.5. geliefert werden sollen. Solche Verträge nennt man auch Ratenlieferungsverträge. Zum anderen liegt ein Sukzessivlieferungsvertrag vor, wenn die Parteien vereinbaren, dass einzelne Lieferungen je nach Bedarf auf Abruf bis zu einer bestimmten Höchstmenge erfolgen sollen. § 266 ist bei ihnen ausdrücklich oder konkludent abbedungen, so dass der Schuldner ausnahmsweise zu Teilleistungen berechtigt (und sogar verpflichtet!) ist. Sukzessivlieferungsverträge sind nach hM keine Dauerschuldverhältnisse iSd § 314.[55]

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Bei Bezugsverträgen vereinbaren die Parteien, dass die konkrete Liefermenge erst später bestimmt wird. Dazu gehören Versorgungsverträge über Energie oder Wasser. Auch in der Gastronomie sind solche Bezugsverträge etwa bei Bier üblich (Bierlieferungsvertrag):[56] Die Wirtin ist zum Bezug des Biers bei einer bestimmten Brauerei (die oft den Betrieb der Gaststätte durch Darlehen oder Sachleistungen mitfinanziert) verpflichtet; die konkrete Abnahmemenge steht aber noch nicht fest, vielmehr ruft die Wirtin die jeweils benötigte Menge Bier nach Bedarf ab. Bezugsverträge werden nach hM als Dauerschuldverhältnisse von § 314 erfasst.[57] Das lässt sich damit begründen, dass im Gegensatz zu Ratenlieferungsverträgen bei Bezugsverträgen der konkrete Leistungsumfang noch nicht von Anfang an feststeht.[58]

Anmerkungen

[1]

Als „Schuldner“ und „Gläubiger“ bezeichne ich im Folgenden stets alle Geschlechtsidentitäten.

[2]

Näher zu den Hintergründen und zur Entstehung der Norm MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 1.

[3]

Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and other Legal Essays (1923), S. 38.

[4]

Näher dazu oben Rn 49 ff.

[5]

Dazu oben Rn 51 ff.

[6]

MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 4; krit. zum Begriff des Schuldverhältnisses i.e.S. PWW/Schmidt-Kessel/Kramme, BGB¹³, § 241 Rn 4.

[7]

Näher zur Pflicht, Ersatzteile vorzuhalten, etwa MünchKomm/Ernst, BGB⁸, § 280 Rn 118; BeckOK/Sutschet, BGB⁵¹, § 241 Rn 102; Hk/Saenger, BGB¹⁰, § 433 Rn 11; Nietsch JZ 2014, 229.

[8]

Vgl MünchKomm/Ernst, BGB⁸, § 280 Rn 118; BeckOK/Sutschet, BGB⁵¹, § 241 Rn 102; zum Rückruf bereits vermarkteter Produkte MünchKomm/Wagner, BGB⁷, § 823 Rn 846 ff.

[9]

Vgl etwa BGHZ 80, 186, 191 = NJW 1981, 1603 (Derosal); BGHZ 80, 199, 202 = NJW 1981, 1606 (Benomyl).

[10]

Näher dazu Droste CCZ 2015, 105; aus der Rechtsprechung vgl etwa BGHZ 99, 167 (Honda).

[11]

Dazu oben Rn 59 f.

[12]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 7-11.

[13]

Einzelheiten zum Schadensrecht werden in den §§ 13 und 14 behandelt.

[14]

Dazu näher unten Rn 836.

[15]

Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138).

[16]

Einzelheiten der culpa in contrahendo werden in § 11 behandelt.

[17]

Staudinger/Olzen, BGB (2015), Einl vor § 241 Rn 12 ff; Lieder JuS 2011, 874, 875; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 1 I 4 (S. 3); beispielsweise ist der Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 nach der Rechtsprechung des BGH auf den Herausgabeanspruch des § 985 anwendbar, vgl BGH NJW 2016, 3235.

[18]

MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 6; Medicus/Lorenz, SR AT²¹, Rn 6; Picker, FG 50 Jahre BGH (2000) 693, 718 ff.

[19]

Eingehend Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung (2015), S. 404 ff.

[20]

Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung (2015), S. 405.

[21]

BGH NJW 2016, 3235.

[22]

Kaiser NJW 2016, 3239.

[23]

Zu diesen Ansprüchen unten Rn 82 f.

[24]

BGH NJW 1956, 1313, 1313; Daßbach JA 2018, 575, 575; Paulus JuS 2015, 496, 497.

[25]

BGH BeckRS 2012, 14989 Rn 13 ff; MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 165.

[26]

BGH NJW 2015, 2880, 2880; Daßbach JA 2018, 575, 578 f; vgl auch BGH NJW 1974, 1705, 1706.

[27]

BGH NJW 1956, 1313, 1313; BGH NJW 2009, 1141, 1142; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1109, 1110; Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 81; Paulus JuS 2015, 496, 497.

[28]

BGH NJW 1956, 1313, 1313.

[29]

BGH NJW 1956, 1313, 1313 f; BGH NJW 2009, 1141, 1142; OLG Hamm, NJW-RR 1987, 1109, 1110; Erman/Westermann, BGB¹⁵, Einl vor § 241 Rn 14.

[30]

Vgl MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 171.

[31]

BGH NJW 1974, 1705, 1706; BGH, NJW 2015, 2880, 2880; dazu Mäsch JuS 2016, 70, 71.

[32]

BGH NJW 1956, 1313, 1313; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 622, 623; Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 85.

[33]

Für Beispiele aus der Rechtsprechung s. Palandt/Grüneberg, BGB⁷⁸, Einl vor § 241 Rn 9; Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 87.

[34]

BGH NJW-RR 2017, 272, 273; s. auch LG Mainz, NJW 1988, 2116, 2117.

[35]

BGH NJW-RR 2017, 272, 273 f.

[36]

Der „verlorene“ Lottogewinn tritt an die Stelle der zu erbringenden Leistung, so dass es um Schadensersatz statt der Leistung (hier: §§ 280 Abs. 3, 283) geht. Zur Abgrenzung der Schadensarten näher unten Rn 408 ff.

[37]

Denkbar ist auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

[38]

BGH NJW 1974, 1705, 1706.

[39]

So Säcker NJW 2017, 3080, 3081.

[40]

Zur Frage, ob dieser auch die Haftung für grob fahrlässiges Verhalten umfasst Säcker NJW 2017, 3080, 3081.

[41]

S. Erman/Westermann, BGB¹⁵, Einl vor § 241 Rn 8; s. auch Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 73; Brox/Walker, SR AT⁴³, § 2 Rn 14, 30.

[42]

So die Terminologie etwa bei OLG Hamm NJW-RR 1987, 1109, 1110.

[43]

Canaris JZ 2001, 499, 502; Erman/Westermann, BGB¹⁵, Einl vor § 241 Rn 8; Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 401 ff; BeckOGK/Riesenhuber, BGB (15.10.2019), § 662 Rn 56.4; aA MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 180 f; Staudinger/Illmer, BGB (2018), Vorb zu § 598 Rn 11; BeckOGK/Riehm, BGB (1.7.2019), § 280 Rn 50; vgl auch OLG Hamm, NJW-RR 1987, 1109, 1109 f.

[44]

BGH NJW 2010, 3087 Rn 15; aA unter Verweis auf BGH NJW 1956, 1313 BeckOGK/Riesenhuber, BGB (15.10.2019), § 662 Rn 56.4.

[45]

Staudinger/Illmer, BGB (2018), Vorb zu § 598 Rn 12.

[46]

OLG Hamm, NJW-RR 1987, 1109, 1110; Soergel/Wolf, BGB¹³, Vor § 145 Rn 97; Faust, BGB AT⁶, § 2 Rn 14.

[47]

MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 180.

[48]

BeckOGK/Riehm, BGB (1.7.2019), § 280 Rn 50, vgl etwa BGH NJW-RR 1998, 1343, wobei der BGH hier einen Auskunftsvertrag annahm.

[49]

MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 177.

[50]

MünchKomm/Gaier, BGB⁸, § 314 BGB Rn 6.

[51]

Vgl etwa Hk/Schulze, BGB¹⁰, § 241 Rn 5.

[52]

Vgl BGH NJW-RR 2000, 1560, 1562; Erman/Böttcher, BGB¹⁵, § 314 Rn 3c.

[53]

Vgl BeckOGK/Martens, BGB (1.9.2019), § 314 Rn 22.

[54]

BGH NJW 1977, 35.

[55]

Vgl BGH BeckRS 1979, 31120715; BGH NJW 1981, 679, 680; MünchKomm/Gaier, BGB⁸, § 314 Rn 12; Erman/Böttcher, BGB¹⁵, § 314 Rn 3c.

[56]

BGH BeckRS 1976, 31122246.

[57]

Vgl BGH BeckRS 1976, 31122246; BGH NJW 1981, 679, 680; BeckOK/Lorenz, BGB⁵¹, § 314 Rn 6; MünchKomm/Gaier, BGB⁸, § 314 Rn 12; Erman/Böttcher, BGB¹⁵, § 314 Rn 3c.

[58]

BeckOGK/Martens, BGB (1.9.2019), § 314 Rn 18; BeckOK/Lorenz, BGB⁵¹, § 314 Rn 6.

Teil I Grundlagen › § 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen

§ 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen

Inhaltsverzeichnis

I. Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1)

II. Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2)

III. „Schulden“ und „Haften“

IV. Naturalobligationen

V. Obliegenheiten

VI. Lösung Fall 7

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Fall 7:

A kauft für sein Studium in Münster das gebrauchte und individuell lackierte Hollandrad der B für 300 Euro (was dem Wert des Fahrrads entspricht). A zahlt sofort. B soll A das Fahrrad in einer Woche vorbeibringen. Am nächsten Tag lässt B das Fahrrad unabgeschlossen vor einem Buchladen stehen. Als B aus dem Laden kommt, ist das Fahrrad weg; ihre anschließende Suche hat keinen Erfolg. B hatte das Fahrrad versichern lassen und erhält die vereinbarte Versicherungssumme von 200 Euro.

Welche Ansprüche hat A gegen B? Lösung Rn 126

Fall 8:

T ist stolzer Besitzer eines Huskys mit dem Namen „Chuck“ und steht vor dem Antritt einer dreiwöchigen Urlaubsreise. Sein Bekannter S, der ebenfalls einen Husky namens „Trevor“ besitzt, erklärt sich bereit, Chuck während Ts Abwesenheit bei sich aufzunehmen. Der schusselige S lässt beide Huskys bei einem Spaziergang auf dem Waldweg an einer unübersichtlichen Stelle freilaufen, obwohl dort reger Radverkehr herrscht. Chuck wird beim Zusammenstoß mit einer E-Bike-Fahrerin verletzt.

Welche Ansprüche hat T gegen S?

Fall 9:

K kauft im Sportgeschäft der V ein Paar neue Sneaker des Herstellers N. Zwei Tage später erhält V ein Schreiben von N. Die Schuhe aus der aktuellen Charge sind mit einem gefährlichen Färbemittel in Kontakt gekommen, welches auch in geringen Dosen gesundheitsschädlich ist. Sie dürfen nicht weiterverkauft werden. V nimmt die Schuhe aus dem Sortiment. Allerdings ist sie sich nicht sicher, welche Verpflichtungen sie gegenüber K hat. V fragt ihre Tochter T, die im zweiten Semester Jura studiert, um Rat.

Was wird T antworten?

Fall 10:

A, B, C und D haben sich in der Vorlesung „Schuldrecht I“ kennen gelernt und treffen sich abends in einer Kneipe, um gemeinsam um Geld das Kartenspiel Doppelkopf zu spielen. Am Ende des langen Abends zeigen sich C und D als die großen Verlierer – beide schulden A und B jeweils 5 Euro.

a)	C weigert sich von vornherein, zu zahlen. Schließlich wisse doch jeder, dass Spielschulden nur Ehrenschulden seien. Als A darauf hinweist, dass C doch eine vertragliche Verpflichtung treffe, erwidert C nur: „Verklag mich doch!“ Kann A mit Erfolg klagen?
b)	D zahlt ihre Spielschulden unmittelbar an A und B. Dann bekommt sie deren Diskussion mit C mit. Auch D meint, sie habe in der Vorlesung davon gehört, dass Spielschulden Ehrenschulden seien. Nun verlangt sie das an A und B gezahlte Geld zurück – mit Recht?

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Es gibt verschiedene schuldrechtliche Pflichten, die es auseinanderzuhalten gilt. Die Unterscheidung ist kein Glasperlenspiel, sondern eine praktische Notwendigkeit: Wenn A von B Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung verlangt, müssen wir wissen, um welche Pflicht es geht: Gem. § 280 Abs. 3 kann Schadensersatz „statt der Leistung“ nur unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen verlangt werden. Geht es um die Verletzung aus § 241 Abs. 2 ist beispielsweise § 282 einschlägig, nicht aber bei der Verletzung von Leistungspflichten aus § 241 Abs. 1, für die § 281 gilt. Die Maßstäbe der Normen sind aber unterschiedlich: Für § 282 ist entscheidend, ob die Leistung weiterhin zumutbar ist, während § 281 grundsätzlich den erfolglosen Ablauf einer Nachfrist voraussetzt.

Teil I Grundlagen › § 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen › I. Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1)

I. Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1)

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Leistungspflichten entstehen, wie § 241 Abs. 1 sagt, aus einzelnen Schuldverhältnissen. Sie verwirklichen das Interesse des Gläubigers, das vertraglich Vereinbarte unmittelbar zu erhalten (Leistungsinteresse). Wenn ich ein Auto verkaufe, trifft mich die Leistungspflicht aus § 433 Abs. 1 S. 1: Ich muss das Auto dem Käufer übergeben und es ihm übereignen. Natürlich soll ich auch meinerseits das vertraglich Vereinbarte erhalten, also den Kaufpreis (§ 433 Abs. 2). Diese Leistungspflichten können auch durch Klage geltend gemacht und zwangsweise von Gerichten und Vollstreckungsbehörden durchgesetzt werden.[1]

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Dass Leistungspflichten als Zwangsrechte ausgestaltet sind, ist nicht selbstverständlich. Im englischen Recht sind Leistungspflichten nicht ohne Weiteres auch durch korrespondierende Klagerechte gestützt.[2] Ob der Gläubiger die Leistungspflicht selbst prozessual durchsetzen, also specific performance verlangen kann, oder ob er sich mit Schadensersatz begnügen muss, steht im Ermessen des Richters. In der Praxis unterscheiden sich englisches und deutsches Recht allerdings weniger, als es die unterschiedlichen Ausgangspunkte erwarten ließen.[3] Im deutschen Recht kann schon wegen verfahrensrechtlicher Grenzen oft nur Schadensersatz durchgesetzt werden, so etwa bei Dienstpflichten (vgl § 888 Abs. 3 ZPO). Umgekehrt gewähren auch englische Gerichte specific performance, wenn Schadensersatz nicht ausreicht, um das Gläubigerinteresse zu befriedigen. Wenn der Schuldner etwa eine einzigartige Sache liefern soll, für die sich kein Ersatz am Markt finden lässt, ist die Leistungspflicht auch im englischen Recht durchsetzbar.

1. Funktionen und Bedeutung

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Wenn die Vertragsparteien sich auf Augenhöhe begegnen, werden beide Leistungen häufig gleichwertig sein. Insofern kann man auch davon sprechen, dass Leistungspflichten das Äquivalenzinteresse befriedigen, also das Interesse daran, im Austausch für die eigene Leistung eine Leistung gleichen Wertes zu erhalten. Leistungspflichten zielen in der Regel auch darauf ab, die bestehende Güterverteilung zu verändern:[4] Wenn ich mein Auto gegen ein Pferd tausche, zielen die Leistungspflichten aus § 433 Abs. 1 S. 1 iVm § 480 darauf ab, dass Auto und Pferd den Eigentümer wechseln. Selbstverständlich ist das Trennungsprinzip zu beachten: Erst durch einen weiteren „dinglichen Vertrag“ (Verfügungsgeschäft) geht das Eigentum über und wird die Leistungspflicht iSd § 362 Abs. 1 erfüllt.

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Aus den jeweiligen Hauptleistungspflichten ergibt sich die Zuordnung zu den Vertragstypen. Wenn eine Sache gegen Geldzahlung (vgl § 433 Abs. 2) übergeben und übereignet werden soll (vgl § 433 Abs. 1 S. 1), liegt ein Kauf vor. Wird eine Sache gegen Übergabe und Übereignung einer anderen Sache übergeben und übereignet, haben wir es mit einem Tausch zu tun (§ 433 Abs. 1 S. 1 iVm § 480). Wenn der Gebrauch einer Sache gegen Geldzahlung (Miete, vgl § 535 Abs. 2) gewährt wird (vgl § 535 Abs. 1 S. 1), geht es um einen Mietvertrag. Ohne Einigung über die jeweiligen Hauptleistungspflichten kommt in der Regel kein Vertrag zustande, denn die Hauptleistungspflichten gehören ebenso wie die Vertragsparteien zu den essentialia negotii.[5] Davon gibt es allerdings Ausnahmen: Gelegentlich kann eine Leistung durch eine Partei oder einen Dritten bestimmt werden, so nach den §§ 315-317[6] und den §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2.[7]

2. Nebenleistungspflichten

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Die Hauptleistungspflichten werden durch spezifische Nebenpflichten ergänzt, die dem Leistungsinteresse dienen. Man nennt diese Pflichten Nebenleistungspflichten oder leistungsbezogene Nebenpflichten.[8] Sie verwirklichen wie die Hauptleistungspflichten selbst das Äquivalenzinteresse. Es gibt ausdrücklich geregelte Nebenleistungspflichten, wie etwa die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht in § 666 oder die Pflicht zur Abnahme der Kaufsache nach § 433 Abs. 2 Var. 2. Häufig folgen Nebenleistungspflichten aus der (ergänzenden) Vertragsauslegung (§§ 133, 157) und dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242). So ist beispielsweise der Verkäufer eines Elektrorollers verpflichtet, den Käufer auf Gefahren hinzuweisen und über die richtige Bedienung aufzuklären. Ob Pflichten im Einzelfall als Nebenleistungspflichten das Leistungsinteresse schützen, hängt bei Verträgen vom konkreten vertraglichen Leistungsprogramm ab.[9]

3. Primärleistungspflichten und Sekundärleistungspflichten

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In Prüfungsarbeiten muss zwischen Primärleistungspflichten und Sekundärleistungspflichten unterschieden werden. Das Schuldverhältnis ist in erster Linie auf Erfüllung der Primärleistungspflichten gerichtet – also der Hauptleistungspflichten und der sie begleitenden Nebenleistungspflichten (auch: leistungsbezogene Nebenpflichten). Durch bestimmte Ereignisse – oft nach Entstehung des Schuldverhältnisses – können aber Ereignisse eintreten, die die Pflichtenrichtung ändern. So kann sich, wenn sich das ursprünglich Vereinbarte wegen Unmöglichkeit (§ 275) nicht verwirklichen lässt, die Pflicht des Schuldners in eine Schadensersatzpflicht umwandeln.[10] Auch kann der Schuldner zur Ersatzherausgabe verpflichtet sein (§ 285). Solche Pflichten nennt man Sekundärleistungspflichten, weil sie gegenüber den Primärleistungspflichten erst „in zweiter Linie“ relevant werden. Ansprüche, die auf Verletzung von Sekundärleistungspflichten gerichtet sind, setzen anders als Primärleistungsansprüche regelmäßig Vertretenmüssen voraus (vgl § 280 Abs. 1 S. 2).

4. Tun und Unterlassen (§ 241 Abs. 1 S. 2)

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§ 194 Abs. 1 erfasst ein „Tun oder Unterlassen“ als Bezugspunkt des Forderungsrechts. Auch in § 241 Abs. 1 S. 2 ist die Unterlassung als möglicher Forderungsgegenstand einer Leistung eigens erwähnt. Wenn eine Ärztin ihre Praxis veräußert, kann der Erwerber beispielsweise vertraglich berechtigt sein, von der Ärztin die Unterlassung einer Praxisneueröffnung in der Nachbarschaft zu verlangen (vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot). Auch kann beispielsweise der Käufer eines Pferdes kraft vertraglicher Vereinbarung mit dem Verkäufer verpflichtet sein, das Pferd nicht zu schlachten und zu verwursten.

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Die in § 241 Abs. 1 S. 2 geregelten Unterlassungspflichten werden auch als selbständige Unterlassungspflichten bezeichnet. In dem Begriff kommt zum Ausdruck, dass diese Pflichten ohne Weiteres selbständig eingeklagt werden können. Bei Unternehmenskäufen (§ 453) vereinbaren Käufer und Verkäufer in der Praxis häufig ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot: Der Verkäufer soll dem Käufer des Unternehmens nach dem Verkauf keine Konkurrenz machen. Aus dieser Vereinbarung folgt eine (selbständige) Unterlassungspflicht des Verkäufers. Das gilt natürlich nur, soweit das Wettbewerbsverbot wirksam ist. Die Vereinbarung muss kartellrechtliche Regeln beachten; sie kann auch sittenwidrig iSd § 138 sein. Nach der Rechtsprechung des BGH ist beispielsweise ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot wegen der damit verbundenen Einschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) sittenwidrig iSd § 138 Abs. 1.[11]

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Unterlassungspflichten können aber auch als Schutzpflichten iSd § 241 Abs. 2 entstehen. Dann spricht man auch von unselbständigen Unterlassungspflichten. Praktisch sind sie beispielsweise im Arbeitsrecht wichtig. In Arbeitsverträgen sind stark ausgeprägte Rücksicht- und Treuepflichten prägend. Arbeitnehmer dürfen zwar außerhalb ihrer Arbeitszeit anderen Tätigkeiten nachkommen. Allerdings müssen sie sich für die Interessen des Arbeitgebers und das Gedeihen des Betriebes einsetzen und deshalb alles unterlassen, was dem Arbeitgeber oder dem Betrieb abträglich ist. Dazu gehören insbesondere auch Tätigkeiten bei konkurrierenden Unternehmen.[12] Wenn ein wissenschaftlicher Mitarbeiter einer juristischen Fakultät gleichzeitig bei einem kommerziellen Repetitor arbeiten möchte, dürfte ihn seine Treuepflicht regelmäßig daran hindern – jedenfalls dann, wenn an seinem Lehrstuhl maßgeblich das uniinterne „Unirep“ betreut wird. Auch kann ein Vermieter von Gewerberäumen nach Treu und Glauben (§ 242) verpflichtet sein, den Mieter gegen Konkurrenz im selben Haus zu schützen.[13] Wie weit die jeweiligen Pflichten reichen, ist von den konkreten Einzelfallumständen abhängig.

Teil I Grundlagen › § 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen › II. Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2)

II. Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2)

1. Begriff und Funktion

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Gem. § 241 Abs. 2 kann das Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) „nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.“ Solche Pflichten nennt man Schutzpflichten.[14] Anders als die in § 241 Abs. 1 geregelten Leistungspflichten zielen sie nicht auf einen bestimmten Erfolg oder die Vermögensmehrung des Gläubigers. Sie schützen ihn vielmehr in anderen Interessen und Rechten, so wie sie ganz unabhängig vom Leistungsaustausch bestehen. Der Gläubiger darf beispielsweise nicht in seinen Eigentumsrechten, in seiner körperlichen Integrität oder auch in seinen sonstigen Vermögensinteressen verletzt werden. Pflichten iSd § 241 Abs. 2 schützen in diesem Sinne das Integritätsinteresse des Gläubigers.

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Anders als die Leistungspflichten iSd § 241 Abs. 1 (einschließlich der Nebenleistungspflichten) sind Schutzpflichten iSd § 241 Abs. 2 nur unter bestimmten Voraussetzungen einklagbar.[15] Ihre Verletzung wird in erster Linie durch Schadensersatzansprüche sanktioniert (vgl § 280 Abs. 1 und §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282). Schutzpflichtverletzungen können bei gegenseitigen Verträgen auch ein Rücktrittsrecht begründen (§ 324). Bei der eigenständigen Einklagbarkeit (etwa der Pflicht der Malermeisterin, mein Klavier nicht während des Streichens zu beschädigen) war die früher hM skeptisch: Nicht ausdrücklich geregelte Schutzpflichten wurden als nicht einklagbar angesehen.[16] Heute ist man zu Recht großzügiger: Schutzpflichten sind einklagbar, wenn eine Rechtsverletzung droht, die verletzte Pflicht inhaltlich hinreichend bestimmt ist und ein Schutzbedürfnis des Gläubigers besteht.[17]

2. Inhalt und Reichweite

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Inhalt und Reichweite konkreter Schutzpflichten ergeben sich aus dem jeweiligen Schuldverhältnis und den individuellen Umständen des Sachverhalts. Geleitet wird die Bestimmung von Schutzpflichten vom Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242). Bei Verträgen ist wiederum die (ergänzende) Vertragsauslegung (§§ 133, 157) ein wichtiges Begründungsinstrument. Die Begründung von Schutzpflichten lässt sich damit rechtfertigen, dass die Parteien durch das Schuldverhältnis in eine engere Verbindung zueinander getreten sind. Diese schuldrechtliche Sonderverbindung geht mit erhöhten Gefahren für die jeweiligen Rechte und Interessen der Parteien einher. Daher kann auch größere gegenseitige Rücksichtnahme eingefordert werden. Zugleich folgt daraus, dass es für die Intensität der jeweiligen Schutzpflichten auch auf die Intensität des jeweiligen Schuldverhältnisses ankommt: Bei langfristigen Bindungen (etwa bei Mietverträgen) sind weitergehende Schutzpflichten gerechtfertigt als bei punktuellen Austauschverträgen (etwa dem Kaufvertrag). Intensivere Schutzpflichten sind auch eher möglich, wenn ein Schuldverhältnis von persönlichen Pflichten geprägt ist (wie etwa bei Dienst- oder Werkverträgen).[18]

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Schutzpflichten können auf gegenseitige Fürsorge gerichtet sein, also beispielsweise darauf, Gefahren für Leben oder Gesundheit zu vermeiden.[19] Wer im Rahmen eines Schuldverhältnisses Sachen des anderen erhält, muss auf diese gut achten (Obhutspflichten): Wenn ich mein Fahrrad zur Reparatur gebe, muss die Werkstattinhaberin Sorge für mein Fahrrad tragen und darf es nicht etwa unverschlossen vor ihrer Werkstatt stehen lassen. Die Parteien können auch Aufklärungspflichten treffen, die jeweils andere Seite auf bestimmte Dinge hinzuweisen und über sie zu informieren. Unter welchen Voraussetzungen Aufklärungspflichten bestehen und welchen konkreten Inhalt sie haben, ist eine Frage des Einzelfalls und des jeweiligen ökonomischen Kontexts.[20] Die Interessenlage der Parteien, ihr jeweiliger Erfahrungsschatz, der ökonomische Hintergrund des Geschäfts und auch die Natur des Schuldverhältnisses sind relevant. So können Aufklärungspflichten eher bei Verträgen bestehen, in denen es (auch) um die Wahrung fremder Interessen geht (wie etwa dem Auftrag). Eine Partei kann auch wegen ihrer besonderen Fachkunde aufklärungspflichtig sein.

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Schutzpflichten können schon bestehen, bevor überhaupt ein Schuldverhältnis zustande gekommen ist. Das zeigt § 311 Abs. 2: Schutzpflichten aus § 241 Abs. 2 entstehen beispielsweise schon durch die Anbahnung eines Vertrages. Wenn A einen Klamottenladen betritt, treffen die Inhaberin des Ladens ihm gegenüber schon vor Vertragsschluss Schutzpflichten. Sie muss etwa den Boden rutschfrei und frei von Stolperfallen halten. Auch wenn die Leistungen ausgetauscht sind, können weiterhin Schutzpflichten bestehen: Etwa zur Warnung über Gefahren gekaufter Produkte. Solche Schutzpflichten nennt man auch nachwirkende Nebenpflichten oder nachwirkende Schutzpflichten. Zu ihnen gehören auch Pflichten zur Bereithaltung von Ersatzteilen oder zum Rückruf von Produkten.

So liegt es auch in Fall 9: Mit dem Austausch der Leistungen ist der Kaufvertrag vollzogen. Dennoch trifft V eine nachwirkende Schutzpflicht gegenüber K: Sie muss K darüber informieren, dass die von ihr gekauften Schuhe gesundheitsschädliche Substanzen enthalten. T wird ihr daher mitteilen, dass sie verpflichtet ist, K zu kontaktieren oder – wenn V keine Kontaktdaten besitzt – die Käufer durch öffentliche Bekanntmachung aufzuklären. Kommt V ihrer Schutzpflicht nicht nach, können hierdurch Ansprüche der K auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 entstehen.

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Soeben haben wir gesehen: Schutzpflichten bestehen vom Vorfeld der Entstehung über die Vertragsdurchführung bis hin zu der Zeit danach. Manche postulieren daher ein eigenständiges gesetzliches Vertrauensschuldverhältnis als Grundlage der Schutzpflichten.[21] Andere differenzieren: Das Gesetz sei Entstehungsgrund für die Schutzpflichten vor Entstehung (§ 311 Abs. 2), danach ergäben sich die Schutzpflichten aus dem jeweiligen Schuldverhältnis (bei Verträgen also aus dem Vertrag).[22] Der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform 2002 hat diese Frage bewusst offengelassen.[23] In der praktischen Rechtsanwendung sowie in Klausuren spielt die Antwort auf sie kaum eine Rolle. Die Grundlage von Schutzpflichten lässt sich schlicht aus gesetzlichen Normen begründen: Wenn ein Vertrag vorliegt, lassen sich aus diesem Vertrag in Verbindung mit § 157 sowie § 242 Schutzpflichten begründen. Vor Vertragsbegründung gibt § 241 Abs. 2 unproblematisch eine Grundlage für die Schutzpflichten. Bei nichtigen Verträgen kann § 311 Abs. 2 Nr 3 („ähnlicher geschäftlicher Kontakt“) herangezogen werden, um Schutzpflichten zu begründen.[24] Nach Einschätzung des Gesetzgebers können solche Pflichten trotz der Nichtigkeit eines Vertrages bestehen.[25] Beim nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis sind einzelne Rücksichtspflichten in der Rechtsprechung anerkannt, im Wesentlichen gelten aber die §§ 906 ff.[26]

3. Schutzpflichten, Leistungspflichten und Nebenleistungspflichten

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In der Regel bestehen Schutzpflichten neben Leistungspflichten. Wenn ich eine Malerin beauftrage, mein Wohnzimmer zu streichen, hat sie aus unserem Werkvertrag nach § 631 Abs. 1 Var. 1 die Leistungspflicht iSd § 241 Abs. 1, das Wohnzimmer zu streichen. Daneben ist sie aber aus § 241 Abs. 2 zu einem Bündel weiterer Dinge verpflichtet: Sie darf beispielsweise während des Streichens nicht das Klavier in meinem Wohnzimmer beschädigen und sie muss mich über denkbare Gesundheitsgefahren informieren. Manchmal bestehen in einem Schuldverhältnis ausschließlich Schutzpflichten iSd § 241 Abs. 2, nicht aber auch Leistungspflichten iSd § 241 Abs. 1. Das ist beim Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht (bzw. rechtsgeschäftlichen Gefälligkeitsverhältnis)[27] so, ebenso im Fall des § 311 Abs. 2 oder beim Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter.

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Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2) müssen von den Nebenleistungspflichten (§ 241 Abs. 1) unterschieden werden. Die Unterscheidung kann relevant werden, weil Nebenleistungspflichten regelmäßig eigenständig einklagbar sind,[28] Schutzpflichten dagegen nicht ohne Weiteres.[29] Außerdem gibt es Unterschiede bei Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung: Für Schutzpflichtverletzungen kommt es nach § 324 bzw § 282 auf die Unzumutbarkeit an. Bei Nebenleistungspflichten steht gem. § 323 bzw § 281 das Fristsetzungserfordernis im Vordergrund. In der praktischen Rechtsanwendung wirken sich die Unterschiede zwar selten aus,[30] in Prüfungsarbeiten müssen aber natürlich die richtigen Normen herangezogen werden. Manche Pflichten schützen zugleich das Leistungsinteresse und das Integritätsinteresse: Wer eine Motorsäge verkauft, muss dem Käufer auch eine Bedienungsanleitung liefern. Nur dann weiß er, wie er die Motorsäge einsetzen kann (Leistungsinteresse). Die Bedienungsanleitung hilft dem Käufer aber auch dabei, sich nicht zu verletzen (Integritätsinteresse).[31] Auch kann Integritätsschutz zum Inhalt einer Leistungspflicht gemacht werden – so etwa bei Bewachungs- oder Beratungsverträgen.[32]

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Die Abgrenzung im Einzelfall kann mit Blick auf die jeweiligen konkreten Sachverhaltsumstände und die in Rede stehenden Ansprüche konkretisiert werden. Ein Beispiel bietet die Rückgabe von Mietwohnungen in nicht ordnungsgemäßem Zustand, wodurch dem Vermieter Schäden entstehen.[33] Der Mieter ist nach Beendigung des Mietverhältnisses zur Rückgabe der Mietsache verpflichtet (§ 546 Abs. 1). Andererseits trifft ihn die Schutzpflicht, die Mietsache pfleglich zu behandeln (§ 538). Der BGH sieht in der nicht ordnungsgemäßen Rückgabe die Verletzung dieser Schutzpflicht, nicht etwa die Verletzung einer leistungsbezogenen Nebenpflicht.[34] Die Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282 (Unzumutbarkeit) müssen aber nach Auffassung des BGH nicht vorliegen, weil er die Schäden des Vermieters in dieser Situation nicht als „Schadensersatz statt der Leistung“ qualifiziert.

4. Deliktische und vertragliche Schutzpflichten

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Menschen sind einander auch ohne Schuldverhältnis zur Rücksichtnahme verpflichtet. Das setzen die §§ 823 ff voraus, die unser Integritätsinteresse gegen Verletzungen schützen, auch ohne dass ein Schuldverhältnis besteht. Daher bestehen auch deliktische Schutzpflichten gegenüber jedermann, die im Deliktsrecht auch als Verkehrspflichten bezeichnet werden.[35] So muss jede Person Rücksicht auf mein Eigentum nehmen – auch, wenn kein Schuldverhältnis mit mir besteht. Deshalb ist beispielsweise eine Malermeisterin mir gegenüber schon aus § 823 Abs. 1 schadensersatzpflichtig – also auf deliktischer Grundlage –, wenn sie das Klavier in meinem Wohnzimmer während des Streichens der Wände fahrlässig beschädigt. Das Deliktsrecht ist aber weniger großzügig beim Schadensersatz: Im Deliktsrecht setzen Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 voraus, dass ein absolutes, also allen gegenüber wirkendes Recht (wie Eigentum) oder Rechtsgut (wie Gesundheit) verletzt ist.[36] Reine Vermögensschäden sind im Deliktsrecht nur in Ausnahmefällen (etwa im Fall des § 826) ersatzfähig. Und die Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831) ist schwach, weil der Geschäftsherr sich aus ihr befreien kann, indem er nachweist, den Gehilfen ordnungsgemäß ausgewählt, angeleitet und überwacht zu haben. Die vertragliche Haftung ist großzügiger: Sie führt zur Anwendung des § 278, so dass dem Schädiger Drittverschulden ohne Exkulpationsmöglichkeit zugerechnet wird. Auch wird das Vertretenmüssen des Schuldners gem. § 280 Abs. 1 S. 2 vermutet.

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Deliktische und vertragliche Schutzpflichten und damit auch Ansprüche liegen oft zugleich vor. Zwischen Vertragsparteien führen Schutzpflichtverletzungen regelmäßig zu zwei Ansprüchen: erstens aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, zweitens aus § 823 Abs. 1. Beide Ansprüche sind auf das gleiche Ziel (Schadensersatz) gerichtet, haben aber verschiedene Tatbestandsvoraussetzungen. Daraus ergibt sich ein Konkurrenzproblem: Wie verhalten sich die beiden Ansprüche zueinander? Klar ist, dass der Gläubiger nicht doppelt befriedigt werden darf: Wenn er Schadensersatz erhalten hat, sind beide Ansprüche erloschen. Im Übrigen herrscht im deutschen Privatrecht das Prinzip freier „Anspruchskonkurrenz“[37]: Beide Ansprüche bestehen grundsätzlich unabhängig nebeneinander und sind allein nach den jeweils für sie geltenden Regeln zu beurteilen. Für den Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 sind also nur die dort genannten Voraussetzungen entscheidend, nicht etwa die Tatbestandsvoraussetzungen des § 823 Abs. 1. Umgekehrt gilt dasselbe. Auch die Verjährung der Ansprüche richtet sich nach den jeweils geltenden Verjährungsnormen. Seit 2002 gilt für Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 und § 823 Abs. 1 allerdings gleichermaßen die regelmäßige Verjährungsfrist (§§ 195, 199). Im Besonderen Schuldrecht gibt es indes für bestimmte vertragliche Ansprüche Sonderregeln, beispielsweise § 438. Sie gelten nur für die dort genannten vertraglichen Ansprüche, nicht aber für konkurrierende deliktische Ansprüche.[38]

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Gelegentlich werden allerdings vertragsrechtliche Wertungen in das Deliktsrecht importiert.[39] Beispielsweise schlagen gesetzliche Haftungsmilderungen (wie etwa in § 680 oder 690) in der Regel auch auf deliktische Ansprüche durch.[40] Andernfalls würden sie sich in den meisten Fällen im Ergebnis nicht durchsetzen, weil in den relevanten Situationen regelmäßig zugleich deliktische Ansprüche bestehen. Manchmal ordnet das Gesetz auch ausdrücklich an, dass vertragliche Haftungsregeln auch für deliktische Ansprüche gelten sollen, so etwa in § 434 Abs. 1 HGB für die Haftung des Frachtführers. Ob vertraglich vereinbarte Haftungsmilderungen auch für deliktische Ansprüche gelten, ist eine Frage der Auslegung und der jeweiligen Einzelfallumstände. Es kann sein, dass eine Haftungsmilderung ihrem Zweck nach auch auf deliktische Ansprüche zu erstrecken ist, insbesondere wenn die jeweiligen Haftungstatbestände regelmäßig auch zu deliktischen Ansprüchen führen.[41] Vertragsrechtliche Verjährungsregeln (wie § 438) lassen sich grundsätzlich nicht auf deliktische Ansprüche übertragen. Das ergibt sich vor allem aus den Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers, der 2002 das Verjährungsrecht umfassend reformiert hat. Allerdings gibt es auch hier Ausnahmen. So ist zu § 548 (kurze Verjährung bei Ansprüchen aus dem Mietverhältnis) weiterhin anerkannt, dass die Norm auch deliktsrechtliche Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache erfasst. Das folgert die hM aus dem Regelungszweck der Norm, die der raschen Abwicklung von Mietverhältnissen dient.[42]

In Fall 8 scheitert ein Schadensersatzanspruch des T gegen S aus §§ 688, 280 Abs. 1 daran, dass dem S als unentgeltlichem Verwahrer das Haftungsprivileg des § 690 zugutekommt. Zwar hat er fahrlässig Rücksichtnahmepflichten aus der Verwahrung verletzt, indem er die Hunde an einer unübersichtlichen und stark befahrenen Stelle freilaufen ließ. Er hat diese Pflichtverletzung jedoch nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 S. 2). Er muss gem. § 690 nur diejenige Sorgfalt beachten, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Er muss – mit anderen Worten – auf Chuck nicht besser aufpassen als auf seinen eigenen Hund Trevor. Daran ändert auch die Regelung des § 277 nichts: Aus ihr ergibt sich, dass die Haftung für grobe Fahrlässigkeit bestehen bleibt. S hat zwar schusslig gehandelt, nicht jedoch grob fahrlässig.

Auch ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 scheidet aus, da die Haftungsmilderung aus § 690 auf den deliktischen Anspruch durchschlägt. Ansonsten würde die Haftungsprivilegierung regelmäßig leerlaufen.[43]

Teil I Grundlagen › § 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen › III. „Schulden“ und „Haften“

III. „Schulden“ und „Haften“

1. Begrifflichkeiten

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Wenn wir davon sprechen, dass jemand etwas schuldet, ist damit gemeint, dass er rechtlich zu etwas verpflichtet ist. Mit „Schulden“ – als Infinitiv – ist also die Leistungspflicht des Schuldners gemeint, die mit dem Anspruch des Gläubigers korreliert.[44] Wenn die Rede davon ist, dass jemand „haftet“, bedeutet das im technischen Sinne, dass derjenige die zwangsweise Durchsetzung einer Leistungspflicht dulden muss.[45] Nicht immer werden die Begriffe aber so klar auseinandergehalten. Manchmal verwendet auch das Gesetz das Wort „haften“ im Sinne von „schulden“, so beispielsweise in § 840 Abs. 1. Oft wird mit „haften“ auch das Einstehen für bestimmte Schäden bezeichnet, so etwa auf Baustellenschildern „Eltern haften für ihre Kinder“. Allerdings führt das Aufstellen eines solchen Hinweisschildes weder dazu, dass sich der Baustellenbetreiber seinen Pflichten zur ordnungsgemäßen Absicherung der Baustelle entziehen kann, noch begründet das Schild eine Art Gefährdungshaftung der Eltern für alles, was ihr Kind auf der Baustelle „anstellt“. Eine Haftung der Eltern kann sich allenfalls aus § 832 ergeben, wenn sie ihren Aufsichtspflichten nicht ausreichend nachgekommen sind. Sie haften dann für eigenes Verschulden, nicht jedoch für das ihrer Kinder.[46]

2. Unbeschränkte Vermögenshaftung des Schuldners als Regelfall

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Im Grundsatz gilt: Wer schuldet, haftet mit seinem gesamten Vermögen (Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung). Das ist insofern human, als der Schuldner nicht mit seiner Person haftet: Zumindest wird er nicht versklavt oder getötet, wenn er nicht leistet. Das war nicht immer so. Aber auch heute noch muss der Schuldner dulden, dass der Gläubiger seinen Anspruch zwangsweise durchsetzt. Allerdings darf der Gläubiger grundsätzlich nicht selbst Zwang anwenden, sondern muss sich der Hilfe staatlicher Organe bedienen. Darin zeigt sich das Gewaltmonopol des Staates, das eine zentrale rechtsstaatliche Errungenschaft ist. Wenn ich beispielsweise ein Fahrrad kaufe, schulde ich dem Verkäufer Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs. 2). Leiste ich nicht, kann sich der Verkäufer im Wege der Leistungsklage ein Urteil gegen mich beschaffen. Dabei wird das Urteil im Tenor aussprechen, dass ich dazu verurteilt werde, den Kaufpreis an den Verkäufer zu zahlen und dass das Urteil (vorläufig) vollstreckbar ist. Wenn ich immer noch nicht zahle, kann der Käufer mit Hilfe des Urteils die Zwangsvollstreckung in mein Vermögen betreiben. Er kann beispielsweise Gegenstände pfänden lassen, die in meinem Gewahrsam sind (§ 808 ZPO), sie versteigern lassen (§ 814 ZPO) und den Erlös zu seiner Befriedigung verwenden.

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In der Zwangsvollstreckung zeigt sich besonders deutlich: Das Privatrecht ist strukturell in gleicher Weise vom Wirken öffentlicher (staatlicher) Gewalt geprägt wie das öffentliche Recht.[47] Die Zwangsvollstreckung, in der staatliche Organe mit Gewalt die Erfüllung schuldrechtlicher Pflichten durchsetzen, prägt auch das Schuldrecht elementar. Wenn es zur Zwangsvollstreckung kommt, liegt das offen zu Tage – man sieht und spürt, wenn der Gerichtsvollzieher einem das Fahrrad wegnimmt. Aber auch wenn es gar nicht erst zur Zwangsvollstreckung kommt, weil der Schuldner ohnehin leistet, spielt die staatliche Gewalt eine entscheidende Rolle für das Verhalten von Schuldner und Gläubiger: Beide wissen um die Möglichkeit, dass Ansprüche gegebenenfalls zwangsweise durchsetzbar sind. Gerade um das zu vermeiden, werden Ansprüche häufig erfüllt. Ohne die Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung wären das Vertrauen und die Sicherheit des rechtsgeschäftlichen Verkehrs gefährdet. Zugleich prägt die staatliche Vollstreckungsgewalt entscheidend die durch Verträge und auf Märkten permanent erfolgende Verteilung des gesamtgesellschaftlichen Vermögens.[48]

3. Beschränkte Vermögenshaftung des Schuldners in Ausnahmefällen

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In Ausnahmefällen findet keine unbeschränkte Vermögenshaftung statt. Das wichtigste Beispiel ist die Möglichkeit des Erben, seine Haftung für Nachlassverbindlichkeiten auf den Nachlass zu beschränken (§§ 1975, 2059 Abs. 1).[49]

4. Eigenmächtige Durchsetzung der Haftung in Ausnahmefällen

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Wie soeben erörtert[50] ist der Staat für die Ausübung der Gewalt zuständig, die zur Durchsetzung der Haftung erforderlich ist (staatliches Gewaltmonopol). In Ausnahmefällen gestattet das Gesetz dem Gläubiger aber, Ansprüche eigenmächtig durchzusetzen. Das wichtigste Beispiel ist die Selbsthilfe (§§ 229-231). Danach ist die eigenmächtige Durchsetzung von Forderungen in engen Grenzen zulässig. Wenn A seine wertvolle Uhr an B verkauft hat und im Kieler Hafen kurz vor der Ausfahrt auf einem Segelboot steht und B gegenüber freudig ankündigt, sich jetzt sofort mit der Uhr per Segelboot auf eine einsame Insel abzusetzen, kann B die Uhr eventuell gem. § 229 an sich nehmen. Die Grenzen sind aber eng: Staatliche Hilfe darf nicht rechtzeitig zu erlangen sein und die Durchsetzung des Anspruchs muss ohne die eigenmächtige Durchsetzung zumindest wesentlich erschwert werden können (vgl § 229). Auch darf die Selbsthilfe nicht weitergehen, als zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist (§ 230 Abs. 1). Die Selbsthilfe soll den jeweiligen Anspruch außerdem nur vorläufig sichern: B muss sofort nach der Selbsthilfehandlung staatliche Hilfe in Anspruch nehmen, also die Zwangsvollstreckung erwirken oder den dinglichen Arrest (eine Sicherungsmaßnahme) beantragen (§ 230 Abs. 2). Wenn der Arrestantrag verzögert oder abgelehnt wird, muss B die Uhr sofort zurückgeben (§ 230 Abs. 4). Auch erfolgt die Selbsthilfe insoweit auf eigenes Risiko des Handelnden, als nach § 231 Schadensersatz zu leisten ist, wenn die Selbsthilfe rechtswidrig war – selbst, wenn ein unvermeidbarer Irrtum des Handelnden vorlag.

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Eine elegante Möglichkeit zur eigenmächtigen Durchsetzung von Ansprüchen bietet die Aufrechnung (§ 387). Sie erlaubt es, eine (fällige) Forderung schlicht durch die Erklärung der Aufrechnung durchzusetzen (Durchsetzungsfunktion der Aufrechnung).[51] Dazu muss freilich eine Aufrechnungslage bestehen (§ 387): Man kann eine Forderung nur durch Aufrechnung zum Erlöschen bringen (vgl § 389), wenn der Forderung eine gleichartige Forderung erfüllbar gegenübersteht. Das staatliche Gewaltmonopol wird durch die Aufrechnung nicht gefährdet: Sie erfolgt ja ohne den Einsatz von Gewalt oder Zwang. Wenn der Aufrechnungsgegner sich gegen die Aufrechnung wehren möchte, kann er staatliche Hilfe bei der Durchsetzung seiner Forderung beanspruchen. Dazu muss er lediglich Leistungsklage erheben und sich dabei gegen das Erlöschen seiner Forderung durch die Aufrechnung wenden.

Teil I Grundlagen › § 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen › IV. Naturalobligationen

IV. Naturalobligationen

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Keine schuldrechtlichen Pflichten sind die sog. Naturalobligationen. Sie werden auch „unvollkommene Verbindlichkeiten“ genannt. Die wichtigsten Beispiele sind Spiel und Wette (§ 762). Die Rechtsnatur von Naturalobligationen kommt in § 762 Abs. 1 zum Ausdruck. § 762 Abs. 1 S. 1 lautet: „Durch Spiel oder durch Wette wird eine Verbindlichkeit nicht begründet.“ So führen Naturalobligationen zu keiner Schuld im rechtlichen Sinne, sondern allenfalls zu moralischen Schulden.

In Fall 10a) kommt § 762 Abs. 1 zum Tragen. Durch das Spiel wird eine Verbindlichkeit nicht begründet. A und B haben somit keine Ansprüche gegen C und D aus dem Doppelkopfspiel. Wer sagt „Spielschulden sind Ehrenschulden“ bringt damit treffend auch zum Ausdruck, dass Spielschulden eben keine Rechtsschulden sind. Eine Klage der A wird das Gericht als unbegründet abweisen.

Gleichwohl sind Naturalobligationen rechtlich nicht irrelevant: Wer auf eine Naturalobligation hin leistet, kann das Geleistete nicht nach § 812 zurückfordern mit der Begründung, dass keine Verbindlichkeit bestand. Das kommt in § 762 Abs. 1 S. 2 zum Ausdruck: „Das auf Grund des Spieles oder der Wette Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat.“ Naturalobligationen geben im Rechtssinn also keinen Forderungsgrund, wohl aber einen rechtlichen Grund dafür, etwas behalten zu dürfen.

Dies zeigt sich in Fall 10b), als D die gezahlten Beträge von A und B zurückverlangt. Zwar bestand kein Anspruch gegen D, jedoch normiert § 762 Abs. 2 einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen, so dass D die gezahlten Beträge nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 kondizieren kann.

Teil I Grundlagen › § 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen › V. Obliegenheiten

V. Obliegenheiten

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Ebenfalls keine schuldrechtlichen Pflichten sind die Obliegenheiten. Obliegenheiten sind Verbindlichkeiten des Gläubigers, deren Beachtung in seinem eigenen Interesse liegt. Das wichtigste Beispiel aus dem allgemeinen Schuldrecht sind die Obliegenheiten, die § 254 Abs. 2 S. 1 voraussetzt:[52] Den Beschädigten (Schadensersatzgläubiger) trifft die Obliegenheit, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste. Auch trifft ihn die Obliegenheit, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Letztere wird auch „Schadensminderungspflicht“ genannt. Die Begriffsverwendung ist unglücklich, weil § 254 Abs. 2 S. 1 gerade keine Pflicht umschreibt oder voraussetzt. Die Beachtung der Obliegenheiten aus § 254 Abs. 2 S. 1 liegt im Eigeninteresse des Gläubigers. Verletzt er sie, erhält er in geringem Umfang Schadensersatz (§ 254 Abs. 1 iVm § 254 Abs. 2 S. 2). Der Schuldner hat aber keinen Anspruch gegen den Gläubiger darauf, dass er die Obliegenheiten einhält. Wer beispielsweise einem anderen schuldhaft eine Körperverletzung zugefügt hat, kann vom Geschädigten nicht verlangen, dass er die erforderlichen und zumutbaren Heilbehandlungen durchführen lässt, um die Entstehung größerer Folgekosten zu vermeiden.[53] Er ist aber in seinem Interesse ausreichend über § 254 Abs. 2 S. 1 iVm § 254 Abs. 1 geschützt: Denn seine Schadensersatzpflicht aus § 823 Abs. 1 ist wegen der Obliegenheitsverletzung in ihrem Umfang gemindert. Obliegenheiten können auch vertraglich vereinbart werden. Das spielt in der Praxis vor allem bei Versicherungen eine große Rolle: In Versicherungsverträgen werden häufig zahlreiche Obliegenheiten des Versicherungsnehmers vereinbart. Auf Einhaltung dieser Obliegenheiten haben die Versicherungen dann zwar keinen Anspruch. Aber ihre Einhaltung liegt wiederum im Eigeninteresse des Versicherungsnehmers: Verletzt er sie, kann es im Schadensfall zum Verlust oder zur Kürzung des Leistungsanspruchs kommen (vgl § 28 Abs. 2 S. 1 VVG).

Teil I Grundlagen › § 3 Schuldrechtliche Pflichten – Einteilung und Abgrenzungen › VI. Lösung Fall 7

VI. Lösung Fall 7

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A. A könnte gegen B einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrrads aus § 433 Abs. 1 S. 1 haben.

I. Durch den Abschluss des Kaufvertrags ist zunächst die Primärleistungspflicht der B entstanden, das Fahrrad zu übergeben und zu übereignen (§ 433 Abs. 1 S. 1).

II. Diese Primärleistungspflicht könnte allerdings gem. § 275 Abs. 1 Var. 1 erloschen sein. Als B aus dem Buchladen kommt, ist das Fahrrad verschwunden und nicht mehr auffindbar. Es war gebraucht und individuell lackiert, so dass eine Stückschuld (§ 243 Abs. 1) vorlag. B kann ihre Pflicht also nicht durch Leistung eines anderen Fahrrads erfüllen. Da das Hollandrad unauffindbar ist, ist die Übergabe und Übereignung jedenfalls für B unmöglich (§ 275 Abs. 1 2.Var: „subjektive Unmöglichkeit“[54]). Der Primärleistungsanspruch ist somit erloschen.

Ergebnis: A hat keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrrads aus § 433 Abs. 1 S. 1.

B. A könnte einen Schadensersatzanspruch aus §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 in Höhe von 300 Euro gegen B haben.

I. Ein Schuldverhältnis liegt in Form des Kaufvertrags vor.

II. Als Pflichtverletzung kann man allein die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung ansehen (vgl § 275 Abs. 4) oder aber auf das Nicht-Abschließen des Fahrrads abstellen.[55]

III. B muss die Unmöglichkeit auch zu vertreten haben iSd § 280 Abs. 1 S. 2. Der Schuldner hat grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, § 276 Abs. 1. Indem sie ihr Fahrrad nicht abschloss, ließ B die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht und handelte mithin fahrlässig gem. § 276 Abs. 2. B hat die Pflichtverletzung somit zu vertreten.

IV. Gem. § 251 Abs. 1 hat B Schadensersatz iHd Wertes des Fahrrades (300 Euro) zu leisten.

Ergebnis: A hat gegen B daher einen Schadensersatzanspruch aus §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 in Höhe von 300 Euro.

C. Eine weitere Sekundärleistungspflicht ist die Pflicht zur Surrogatsherausgabe (§ 285), die hier ebenfalls relevant wird: B hat durch den zur Unmöglichkeit führenden Umstand (Abhandenkommen des Fahrrads) die Versicherungssumme von 200 Euro erhalten. Diese Summe tritt an die Stelle des geschuldeten Gegenstands (sog. „stellvertretendes commodum“[56]). A kann von B also auch die Versicherungssumme aus §§ 275 Abs. 4, 285 Abs. 1 verlangen. Allerdings mindert sich der Schadensersatzanspruch gem. § 285 Abs. 2 in der Höhe des durch § 285 Abs. 1 Erlangten. A kann also entweder aus § 285 Abs. 1 Herausgabe der empfangenen 200 Euro und Schadensersatz iHv 100 Euro verlangen, oder nur Schadensersatz aus § 283 geltend machen (dann iHv 300 Euro).

Anmerkungen

[1]

S. dazu näher unten Rn 118.

[2]

Näher Unberath, Die Vertragsverletzung (2007), S. 175 ff.

[3]

Zum Folgenden näher Unberath, Die Vertragsverletzung (2007), S. 263 ff.

[4]

BGH NJW-RR 2018, 1103.

[5]

Wolf/Neuner, BGB AT¹¹, § 38 Rn 2; Weiler, Schuldrecht Allgemeiner Teil⁴, S. 75.

[6]

Näher dazu unten Rn 237 ff.

[7]

Zu § 612 siehe Medicus/Lorenz, SR BT¹⁸, § 31 Rn 22 ff; zu § 632 siehe Medicus/Lorenz, SR BT²¹, § 35 Rn 8 ff.

[8]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 241 Rn 9.

[9]

BGH NJW 2018, 1746 (1747). Zur Abgrenzung der Nebenleistungspflichten von den Schutzpflichten (iSd § 241 Abs. 2) unten Rn 112 ff.

[10]

Vgl §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 bei Ausschluss der Leistungspflicht nach Vertragsschluss, §§ 275 Abs. 4, 311a Abs. 2 bei Ausschluss der Leistungspflicht bei Vertragsschluss.

[11]

BGH NJW-RR 1989, 801 (Unbefristetes Wettbewerbsverbot bei Verkauf einer Gebäudereinigungsfirma).

[12]

Vgl BAG, 3 AZR 442/68, AP BGB § 611 Treuepflicht Nr 7.

[13]

Vgl BGH NJW 1979, 1404: Vermietung innerhalb eines Einkaufszentrums.

[14]

Fikentscher/Heinemann, SR¹¹, Rn 37 ff; Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 388 spricht von Rücksichtnahmepflichten.

[15]

Zu Einzelheiten s. Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 554 ff.

[16]

Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 555 mwN; Hk/Schulze, BGB¹⁰, § 241 Rn 5.

[17]

Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 556 ff; Fikentscher/Heinemann, SR¹¹, Rn 40.

[18]

Vgl Hk/Schulze, BGB¹⁰, § 241 Rn 5.

[19]

Vgl BGH NJW 2018, 301 (Schwimmbadaufsicht und Badeunfall).

[20]

Näher dazu Arnold JuS 2013, 865, 867 f.

[21]

Etwa Canaris JZ 1965, 475; Medicus/Petersen, BR²⁷, Rn 203; BGH, NJW 1962, 1196; BGH, NJW 1998, 302; ablehnend Grigoleit NJW 1999, 900.

[22]

Näher Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 399 ff.

[23]

Amtliche Begründung BT-Drucks 14/6040, S. 126.

[24]

Reischl JuS 2003, 40, 43.

[25]

Amtliche Begründung BT-Drucks 14/6040, S. 125.

[26]

Näher Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 409 ff.

[27]

Dazu eingehend oben Rn 84 ff.

[28]

Vgl Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 241 BGB Rn 9; differenzierend und weiterführend MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 69 ff.

[29]

Dazu oben Rn 107. Zu Einzelheiten vgl Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241 Rn 554 ff.

[30]

Palandt/Grünberger, BGB⁷⁸, § 241 Rn 8; MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 63; Madaus, Jura 2006, 289 (291); Grigoleit FS Canaris (2007) 275 (304 f).

[31]

Das Beispiel entstammt BT-Drs. 14/6040, S. 125. Das Rücktrittsrecht kann dann sowohl über § 323 als auch über § 324 begründet werden. Entsprechendes gilt für § 281 und § 282. Näher unten Rn 538 ff und Rn 626 ff.

[32]

BT-Drs. 14/6040, S. 125.

[33]

Anschaulich: BGHZ 218, 22.

[34]

BGHZ 218, 22. So etwa BGH, NJW 2018, 1746; BGH NJW 2014, 143.

[35]

Näher dazu Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse⁹, § 16 Rn 111 ff; Fikentscher/Heinemann, SR¹¹, Rn 38.

[36]

Fikentscher/Heinemann, SR¹¹, Rn 38; Jauernig/Teichmann, BGB¹⁷, § 823 BGB Rn 2 ff.

[37]

BGHZ 55, 392, 395 = NJW 1971, 1131, 1132; BGHZ 66, 315, 319 = NJW 1976, 1505, 1506; MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 41; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB¹⁵, § 194 Rn 9.

[38]

BeckOGK/S. Arnold, BGB (1.6.2019), § 438 Rn 37 ff.

[39]

Zur Wechselwirkung zwischen vertraglichen und deliktischen Ansprüchen BeckOGK/Spindler, BGB (1.10.2019), § 823 Rn 34 ff.

[40]

Palandt/Sprau, BGB⁷⁸, § 690 Rn 1; BeckOK/Gehrlein, BGB⁵¹, § 680 Rn 2; BeckOGK/Schaub, BGB (1.9.2019), § 276 Rn 163.

[41]

MünchKomm/Bachmann, BGB⁸, § 241 Rn 46; Medicus/Lorenz, SR AT²¹, Rn 401.

[42]

Erman/Lützenkirchen, BGB¹⁵, § 548 Rn 5 mwN.

[43]

Anschaulich auch: OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 1456: Keine Haftung eines Schaustellers, der Süßwaren eines anderen Schaustellers unentgeltlich in Verwahrung genommen hatte. Die Süßigkeiten waren wegen eines Brands zerstört worden.

[44]

Vgl oben Rn 55 ff.

[45]

Vgl Brox/Walker, SR AT⁴³, Rn 19.

[46]

Siehe auch Medicus/Lorenz, SR BT¹⁸, § 80 Rn 24.

[47]

S. Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 117 ff.

[48]

Näher S. Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 117 ff.

[49]

Zu Einzelheiten siehe etwa Schreiber, JURA 2010, 117; MünchKomm/Gergen, BGB⁸, § 2032 Rn 19.

[50]

Rn 119 f.

[51]

Näher unten Rn 1346 ff.

[52]

Zu Einzelheiten unten Rn 479 und 1112 ff.

[53]

Vgl zu dieser Obliegenheit etwa MünchKomm/Oetker, BGB⁸, § 254 Rn 49 f; Hk/Schulze, BGB¹⁰, § 254 Rn 1 ff.

[54]

Dazu unten Rn 663 ff, 683.

[55]

Näher unten Rn 390.

[56]

Dazu näher unten Rn 745 ff.

Teil I Grundlagen › § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen

§ 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen

Inhaltsverzeichnis

I. Überblick

II. Kontrahierungszwänge

III. Unbestellte Leistungen (§ 241a)

IV. Formvorschriften

127

Fall 11 (nach AG Hannover, 25.11.2015, Az 549 C 12993/14 – juris):

K möchte anlässlich eines Sieges der deutschen Fußballnationalmannschaft im Rahmen der Weltmeisterschaft 2014 mit seinen Freunden in einer Diskothek feiern. Während seinen Freunden der Eintritt problemlos gewährt wird, wird K der Einlass an der Tür verwehrt, weil er dunkelhäutig ist.

Hat K einen Anspruch gegen die Diskothekenbetreiberin (D) auf Einlass in die Diskothek gegen Bezahlung der Eintrittskosten?

Fall 12 (nach AG Hagen BeckRS 2008, 139835):

M – ein Mann – möchte Mitglied im örtlichen Fitnessstudio (F) werden und stellt dort einen Aufnahmeantrag. F lehnt den Vertragsschluss jedoch mit der Begründung ab, dass eine interne Quote festgesetzt sei, um ein wünschenswertes Verhältnis zwischen männlichen und weiblichen Mitgliedern zu erreichen. Da der Anteil an Männern zurzeit zu hoch sei, könne man M, einen Mann, nicht aufnehmen.

Hat der M einen Anspruch auf Abschluss eines Mitgliedsvertrages mit F?

Fall 13:

K kauft online bei U eine Waschmaschine, welche ihm innerhalb von 2 Wochen nach Hause geliefert werden soll. Da sich U seit kurzem auch auf dem Waschmittelmarkt probiert, legt er der Waschmaschine eine Packung seines Waschmittels bei. In der Rechnung zur Waschmaschine weist U darauf hin, dass er der Waschmaschine eine Packung seines Waschmittels beigelegt habe, die K sicher gut gebrauchen könne. Wenn K das Waschmittel gebrauche, gehe er, U, davon aus, dass K es zum Sonderpreis von 8 Euro erwerben wolle. Als K das Waschmittel in den nächsten Tagen ausgeht, verwendet er das Waschmittel des U. Leider ist dieses jedoch noch nicht richtig ausgereift, so dass es zu erheblicher Schaumbildung kommt und die Waschmaschine schließlich komplett „überschäumt“. Dabei wird der teure Duschvorleger des K zerstört (Wert: 50 Euro). U wusste, dass es bei mehreren Testdurchläufen zu ähnlichen Reaktionen gekommen war, er wollte den Waschmittelmarkt aber so schnell wie möglich „erobern“ und vertraute darauf, dass es sich lediglich um „Ausreißer“ handle. Daher verzichtete er auch darauf, dem Paket einen entsprechenden Hinweis beizulegen.

Kann K von U Ersatz für den Duschvorleger verlangen? (Ansprüche aus dem ProdHaftG sind nicht zu prüfen.) Lösung Rn 151 f und 154

Fall 14:

A möchte gerne von B ein Grundstück in Münster für 1.000.000 Euro erwerben. Da bei diesem Betrag aber hohe Notarkosten und Steuern anfallen, schlägt A vor, dass in dem notariellen Kaufvertrag lediglich ein Kaufpreis in Höhe von 500.000 Euro eingetragen wird. Die restlichen 500.000 Euro sollen „unter der Hand“ gezahlt werden. B ist damit einverstanden. Sie möchte nämlich den Kaufpreis offiziell niedrig halten, um ihrer Familie den Verkaufserlös vorzuenthalten. Nach dem Notartermin beschließt B, das Grundstück doch lieber für 1.250.000 Euro an einen Dritten zu übertragen. Sie weigert sich daher, das Grundstück an A zu übertragen. A ist empört und fordert B auf, ihm das Grundstück zu übertragen.

Hat A einen Anspruch auf Grundstücksübertragung? Lösung Rn 161, 164 und 169

Fall 15 (nach BGH NJW 2017, 885):

A ist Erbe der E. Das einzige Vermögen der E bestand in Investmentfonds im Wert von 10.000 Euro. Einen Monat vor ihrem Tod beschließt E, B diese Investmentfonds zu schenken: Sie gibt B eine Vollmacht und sagt ihr, sie solle die Investmentfonds in ihr eigenes privates Depot übertragen. B geht noch am selben Tag zur Bank und überträgt die Investmentfonds in ihr Depot. E wollte auch, dass die Übertragung noch zu ihren Lebzeiten erfolgt, da sie das Lächeln der B noch erleben wollte. A kann dagegen nach dem Tod der E gar nicht lächeln und verlangt von B Herausgabe der Fondsanteile aus ungerechtfertigter Bereicherung. A stützt sich darauf, dass Formvorschriften nicht eingehalten worden sind. Kann A Herausgabe der Fondsanteile wegen ungerechtfertigter Bereicherung verlangen? Lösung Rn 170 und 176

Teil I Grundlagen › § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen › I. Überblick

I. Überblick

1. Gesetzliche Schuldverhältnisse

128

Gesetzliche Schuldverhältnisse entstehen, wenn die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen des Gesetzes – also beispielsweise die des § 823 Abs. 1 – erfüllt sind. Das ist oben schon kurz erläutert worden[1] und wird in vielen Details in Lehrbüchern des besonderen Schuldrechts bei den jeweiligen gesetzlichen Schuldverhältnissen erörtert. Im Folgenden geht es nur um die Entstehung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse, die für das allgemeine Schuldrecht – gerade auch das Leistungsstörungsrecht – von herausragender Bedeutung sind. Zur Entstehung des Schuldverhältnisses aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) s. unten Rn 974.

2. Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse

a) Allgemeine Rechtsgeschäftslehre

129

Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse kommen durch ein Rechtsgeschäft zustande. § 311 Abs. 1 verlangt für die Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft einen Vertrag zwischen den Beteiligten, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.[2] Ausnahmsweise kann ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis auch ohne Vertrag zustande kommen. Das wichtigste Beispiel ist die Auslobung (§ 657), die wir schon kennengelernt haben.[3]

130

Für das Zustandekommen von Verträgen gilt die Allgemeine Rechtsgeschäftslehre: Grundlegendes Erfordernis ist eine Einigung zwischen den Parteien, in der Regel durch Angebot und Annahme gem. §§ 145 ff. Die Einigung muss sich auf die essentialia negotii beziehen. Fehlt der Rechtsbindungswille, kommt es zu keinem Vertrag. Das ist bei den Gefälligkeitsverhältnissen relevant.[4] Das Zustandekommen von Verträgen kann in vielerlei Hinsicht problematisch sein. Das ist in den Lehrbüchern zum Allgemeinen Teil des BGB dargelegt. In schuldrechtlichen Prüfungsarbeiten ist das Zustandekommen eines Vertrags häufig völlig problemfrei. Dann zeichnen sich gute Lösungen dadurch aus, dass sie das auch nur kurz im Urteilsstil festhalten und nicht etwa einzelne Voraussetzungen detailliert erörtern. Häufig genügt beispielsweise im Rahmen der Prüfung des § 280 Abs. 1 ein Satz wie: „Zwischen A und B besteht ein vertragliches Schuldverhältnis in Form eines Kaufvertrages.“

b) Die Draufgabe (§§ 336-338)

131

Die in den §§ 336-338 geregelte Draufgabe hat heute keine große praktische Bedeutung mehr. Die Draufgabe (auch Angeld oder Handgeld genannt) ist heute nur mehr eine als Beweiszeichen für den Vertragsabschluss gegebene Leistung. Ein Beispiel für eine Draufgabe ist die Hingabe eines Verlobungsringes anlässlich der Verlobung. Dieser Fall hat in § 1301 eine eigene Regel gefunden.[5] Im Gegensatz zur Draufgabe dient die Anzahlung lediglich der (teilweisen) Erfüllung der Schuld, so dass sich ihre Auswirkungen nach dem Erfüllungsrecht richten.[6]

132

Nach § 337 Abs. 1 ist die Draufgabe – anders als der Wortlaut nahelegt – im Zweifel auf die von dem Geber geschuldete Leistung anzurechnen. Das gilt auch, wenn der Empfänger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt (§ 338 S. 2). Nach § 337 Abs. 2 muss sie nach Vertragsaufhebung zurückgegeben werden. Das gilt nach § 338 S. 1 nicht, wenn die vom Geber geschuldete Leistung infolge eines Umstands, den er zu vertreten hat, unmöglich wird oder wenn der Geber die Wiederaufhebung des Vertrags verschuldet.[7]

133

Nach § 336 Abs. 2 gilt die Draufgabe im Zweifel nicht als Reugeld. Das Reugeld ist in § 353 geregelt: Vertraglich kann vereinbart sein, dass ein Rücktritt unter Zahlung eines Reugelds möglich ist (also „erkauft“ werden muss). Aus der Draufgabe folgt im Zweifel kein Rücktrittsrecht: Weder kann der Geber unter Verzicht auf die Rückzahlung der Draufgabe zurücktreten, noch kann der Empfänger unter Verzicht auf die Draufgabe zurücktreten. Freilich können die Parteien etwas anderes vereinbaren.[8]

Teil I Grundlagen › § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen › II. Kontrahierungszwänge

II. Kontrahierungszwänge

1. Allgemeine Charakteristiken

134

Wenn Kontrahierungszwänge eingreifen, sind die Parteien durch Gesetz dazu verpflichtet, einen Vertrag zu schließen (Einschränkung der Abschlussfreiheit).[9] Auch der Inhalt der jeweiligen Verträge ist häufig weitgehend durch das Gesetz vorgegeben (Einschränkung der Inhaltsfreiheit). Kontrahierungszwänge dienen oft dem Schutz Schwächerer und ermöglichen in Teilbereichen deren materielle Freiheit. So ermöglicht etwa das Basiskonto nach den §§ 31 ff ZKG auch Obdachlosen, ein Girokonto zu erhalten und so am gesellschaftlichen Leben teilzuhaben. Oft geht es bei Kontrahierungszwängen um Allgemeinwohlbelange: Sie sichern beispielsweise allen Menschen Zugang zu lebenswichtigen Ressourcen (wie Wasser oder Energie).

135

Kontrahierungszwänge kann man aus einem eher formalen Verständnis der Vertragsfreiheit heraus[10] als Eingriff in die Vertragsfreiheit charakterisieren.[11] Kontrahierungszwänge beschneiden das formale Ablehnungsrecht der verpflichteten Partei und schränken insofern deren Freiheitssphäre ein. Insoweit kann man auch davon sprechen, dass Kontrahierungszwänge die Vertragsfreiheit aufheben. Auf der anderen Seite erweitern Kontrahierungszwänge die rechtlichen Befugnisse der begünstigten Partei und fördern insoweit deren materiell verstandene Freiheit. Insoweit verwirklichen sie materielle Selbstbestimmung: Ohne die Möglichkeit, Verträge über die Versorgung mit Wasser oder Energie abzuschließen, wäre die formale Freiheit, ein Haus zu kaufen, wenig hilfreich. Kontrahierungszwänge sind ein besonders deutlicher Ausdruck der Verteilungsgerechtigkeit im Vertragsrecht.[12] Denn sie berücksichtigen vertragsfremde Aspekte und lassen sich normativ nur mit Blick auf die ökonomischen und sozialen Kontexte erklären.

2. Beispiele

a) Spezialgesetzliche Kontrahierungszwänge

136

Kontrahierungszwänge sind in sehr vielen Spezialgesetzen vorgesehen, die spezifische Lebensbereiche betreffen. Man spricht insoweit auch vom „spezialgesetzlichen Kontrahierungszwang“. Solche Kontrahierungszwänge dienen dem Gemeinwohl. Oft geht es um den Zugang zu Ressourcen, die für uns alle lebenswichtig sind. So müssen etwa Energieversorger Letztverbraucher an die Energienetze anschließen (§§ 18, 36 EnWG), Postanbieter müssen grundlegende Postleistungen gewähren (§§ 12 und 18 PostG iVm § 3 Postdienstleistungsverordnung), Personenbeförderer müssen in Straßenbahnen, Omnibussen oder Kraftfahrzeugen jeden befördern (§§ 22, 47 PBefG, § 10 AEG und §§ 8, 9 EVO). Auch Sie selbst könnten betroffen sein, wenn Sie Anwältin werden: Für die Rechtsberatung besteht in den Grenzen der §§ 48 und 49 BRAO ein Kontrahierungszwang. Im Wirtschaftsrecht kann sich aus § 33 GWB iVm §§ 19, 20 GWB für marktstarke oder marktherrschende Unternehmen ein Kontrahierungszwang ergeben, wenn der Nichtabschluss eines Vertrages wettbewerbsrechtlich diskriminierend wäre.[13] Ein solch spezialgesetzlicher Kontrahierungszwang lässt sich mit Blick auf Fall 12 nicht finden. Sport ist für viele von uns wichtig, aber doch keine allgemein lebenswichtige Ressource.

b) Kontrahierungszwänge nach allgemeinen Regeln (§ 826 BGB, § 21 Abs. 1 AGG)

137

Kontrahierungszwänge ergeben sich auch aus den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts – insbesondere aus § 826 BGB (teils wird auch § 826 iVm § 1004 Abs. 1 S. 2 bzw §§ 1004 Abs. 1, 862 analog als Anspruchsgrundlage genannt) und aus § 21 Abs. 1 AGG.

aa) Kontrahierungszwang auf Grundlage des § 826

138

Schon vor Inkrafttreten des AGG hat die Rechtsprechung Kontrahierungszwänge vor allem auf Grundlage von § 826 entwickelt. Das mag auf den ersten Blick wegen der Rechtsfolge des § 826 erstaunen: Sie besteht ja im Schadensersatzverlangen. Schadensersatz wird indes gem. § 249 Abs. 1 in erster Linie dadurch geleistet, dass derjenige Zustand verwirklicht wird, der ohne das schädigende Ereignis bestünde (sog. Naturalrestitution[14]). Wenn aber die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gerade darin besteht, dass der Schädiger den Vertragsschluss verweigert, verwirklicht der Kontrahierungszwang eben den von § 249 Abs. 1 ins Auge gefassten Zustand, der ohne diese Schädigung bestünde. Voraussetzung des Kontrahierungszwangs ist, dass es um für den Berechtigten notwendige Güter geht, der Verpflichtete eine Art Monopolstellung innehält (so dass der Berechtigte keine ausreichende und zumutbare Möglichkeit hat, auf andere Anbieter auszuweichen) und dass er diese Monopolstellung missbraucht, indem er den Vertragsschluss ohne rechtlich gebilligten Sachgrund verweigert.

In Fall 12 mag der Betreiber tatsächlich daran interessiert sein, ein gewisses Geschlechtergleichgewicht innerhalb seines Fitnessstudios zu garantieren. Dieses Interesse wird hier indes nicht durch das Recht gebilligt: Bei solchen Fitnessstudioverträgen wird in der Regel das Geschlecht gerade nicht in den Blick genommen und eine Quotenregel ist nicht notwendig.

139

Beispielsweise trifft nach der Rechtsprechung des BGH Vereine mit einer erheblichen wirtschaftlichen und sozialen Machtstellung ein Zwang zur Mitgliederaufnahme, wenn die Bewerber auf die Mitgliedschaft angewiesen sind, um ihre Interessen zu wahren.[15] Den Vereinen muss freilich eine monopolartige Stellung zukommen, wofür allerdings eine erhebliche wirtschaftliche und soziale Machtstellung ausreichend ist. Wenn solche Vereine die Aufnahme verweigern, beeinträchtigen sie Freiheitsrechte der Menschen, die Aufnahme begehren – ohne, dass sie eine ausreichende Kompensationsmöglichkeit haben.

140

Auch im kulturellen Bereich sind Kontrahierungszwänge möglich, wenn eine monopolartige Position einer kulturellen Einrichtung besteht. Das liegt im Bereich anspruchsvoller Kunst nahe, die in der Regel einzigartig ist: Die Neuinszenierung des „Faust“ am Deutschen Schauspielhaus in Hamburg kann nicht ohne Weiteres durch eine entsprechende Neuinszenierung am Schauspiel Köln ersetzt werden. Keine der Inszenierungen mag besser oder schlechter als die andere sein, beide sind aber jedenfalls für sich genommen einzigartig. Daher erfordert die Verweigerung eines entsprechenden Vertragsschlusses gute Gründe. Berühmt – und im Ergebnis kaum überzeugend – ist die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 13, 388: Das Bochumer Stadttheater hatte einem Theaterkritiker den Theaterzugang verwehrt, da von ihm nur Negativrezensionen zu erwarten seien. Das Reichsgericht billigte dies, was wegen der hohen Bedeutung der Kunst für unsere Persönlichkeitsentfaltung und mit Blick auf die Presse- und Meinungsfreiheit kaum überzeugt. Die Grundrechte (beispielsweise aus Art. 5 und 12 GG) wirken gerade über Generalklauseln wie § 826 auch in das Privatrecht hinein (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte).

141

§ 826 ist grundsätzlich neben den auf das AGG gestützten Ansprüchen anwendbar. Auch nach Inkrafttreten des AGG ist der auf § 826 gestützte Kontrahierungszwang praktisch bedeutsam. Das ergibt sich vor allem daraus, dass das AGG bestimmte Diskriminierungsgründe abschließend aufzählt. Dadurch entstehen zwangsläufig Lücken, soweit die Ablehnung eines Vertragsschlusses auf Gründen beruht, die von den Diskriminierungsgründen des AGG nicht erfasst werden. Das zeigt sich gerade im Fall des Theaterkritikers, der ja nicht etwa wegen seiner Rasse oder seiner Religion diskriminiert wird, sondern weil das Theater schlechte Kritiken von ihm erwartet. Dafür hält das AGG keine Diskriminierungskategorie bereit.

Würde M in Fall 12 etwa abgewiesen, weil er als Rechtsanwalt tätig ist und Betreiber F es vermeiden möchte, als reines „Akademiker-Fitnessstudio“ zu gelten, könnte M sich mangels Aufzählung des Merkmals „Beruf“ in § 19 Abs. 1 AGG also nicht auf das AGG stützen. Ein Rückgriff auf § 826 BGB bliebe aber möglich.

bb) Kontrahierungszwang gem. § 21 Abs. 1 AGG

142

Der zentrale Regelungsort des allgemeinen Kontrahierungszwangs im Vertragsrecht ist heute jedoch nach hM § 21 Abs. 1 AGG.[16] Die Ordnungsaufgabe des AGG und seine Bedeutung für das allgemeine Vertragsrecht haben wir schon in § 1 kennengelernt.[17] Obwohl § 21 Abs. 1 S. 1 AGG Diskriminierten ausdrücklich einen Anspruch auf „Beseitigung der Beeinträchtigung“ zuspricht, ist umstritten, ob der vertragsrechtliche Diskriminierungsschutz des AGG einen Kontrahierungszwang beinhaltet.[18] Dagegen lässt sich ins Feld führen, dass ein ausdrücklich vorgesehener Kontrahierungszwang eines Vorentwurfs[19] keinen Niederschlag im Gesetz fand: § 21 AGG spricht die Pflicht zum Vertragsschluss nicht ausdrücklich an. Neben Schadensersatz (§ 21 Abs. 2) und Unterlassung (§ 21 Abs. 1 S. 2) kann der Benachteiligte jedoch gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG vor allem die „Beseitigung der Beeinträchtigung“ verlangen. Dass dieser Beseitigungsanspruch auch einen Anspruch auf Vertragsabschluss umfasst, legt aber schon der Wortlaut der Norm nahe.[20] Auch die Gesetzessystematik spricht für einen auf § 21 Abs. 1 S. 1 AGG gestützten Kontrahierungszwang: In § 15 Abs. 6 AGG sind Kontrahierungszwänge bei arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverboten ausgeschlossen. Das zeigt, dass außerhalb dieser Verbote Kontrahierungszwänge nicht ausgeschlossen sind. Vor allem aber spricht der Gesetzeszweck dafür, § 21 Abs. 1 S. 1 AGG auch einen Kontrahierungszwang zu entnehmen: § 21 AGG soll effektive Rechtsfolgen zur Durchsetzung des vertragsrechtlichen Diskriminierungsverbotes bereitstellen. Dazu trägt der Kontrahierungszwang erheblich bei. Das liegt insbesondere daran, dass sich Kontrahierungszwänge positiv auf die gesellschaftliche Haltung gegenüber potenziell benachteiligten Personengruppen auswirken können.[21]

143

Tatbestandlich setzt der Anspruch auf Vertragsschluss neben der Verletzung des § 19 AGG vor allem voraus, dass die Diskriminierung für das Unterbleiben des Vertragsschlusses kausal geworden ist. Bei Massengeschäften, in denen Anbieter an sich mit jedermann kontrahieren, liegt die Kausalität normaler Weise vor. In anderen Situationen kann das anders sein, etwa wenn ein Wohnungsvermieter selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht mit der Diskriminierten sondern mit einem anderen Interessenten kontrahiert hätte.[22]

In Fall 11 kann K einen Anspruch gegen D auf Einlass in die Diskothek gegen Zahlung des Eintrittspreises haben, wenn D zum Vertragsschluss verpflichtet ist. Spezialgesetzliche Kontrahierungszwänge kommen nicht in Betracht. Ein Kontrahierungszwang für D könnte sich jedoch aus den §§ 21 Abs. 1 S. 1, 19 AGG ergeben. K wurde der Vertragsschluss allein aufgrund seiner Hautfarbe verwehrt, also wegen seiner ethnischen Herkunft, und somit wegen eines in § 19 Abs. 1 S. 1 AGG genannten Diskriminierungsgrundes. Zudem handelt es sich beim Einlass in eine Diskothek um ein Geschäft, das typischerweise ohne Ansehung der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommt, § 19 Abs. 1 Nr 1 AGG. Der Beseitigungsanspruch des § 21 Abs. 1 AGG umfasst auch einen Anspruch auf Vertragsschluss. Die zu beseitigende Diskriminierung liegt gerade in der Weigerung der D, einen Vertrag mit K über den Eintritt zu schließen. Daher besteht ein Kontrahierungszwang gem. §§ 21 Abs. 1, 19 AGG. K hat einen Anspruch gegen D auf Einlass in die Diskothek gegen Zahlung des Eintrittspreises (neben etwaigen weiteren Ansprüchen auf Schadensersatz aus § 21 Abs. 2 S. 1, 3 AGG).

Teil I Grundlagen › § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen › III. Unbestellte Leistungen (§ 241a)

III. Unbestellte Leistungen (§ 241a)

1. Zweck und Systematik

144

Gem. § 241a werden durch die unbestellte Lieferung beweglicher Sachen an Verbraucher keine vertraglichen Ansprüche begründet und gesetzliche Ansprüche nur im Einzelfall. Sie wurde im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL zum 13.6.2014 neu gefasst. § 241a dient der Prävention unerwünschten Wettbewerbsverhaltens[23] und dem Verbraucherschutz.[24] § 241a Abs. 3 beinhaltet daher auch das übliche Umgehungsverbot und stellt klar, dass von § 241a nicht zu Lasten des Verbrauchers abgewichen werden kann. § 241a dient der Prävention. Die Norm soll verhindern, dass Verbrauchern unbestellte Waren zugesendet werden, wodurch sie sich nicht nur belästigt, sondern auch zur Zahlung verpflichtet fühlen könnten. Auch das Vertragsrecht kann, wie § 241a illustriert, verhaltenssteuernde Wirkung haben. Es unterstützt insofern die speziellen Regelungen des Wettbewerbsrechts (insbesondere im UWG, aber auch im GWB), dessen Kernaufgabe in der Verhinderung unlauterer Wettbewerbsmethoden liegt.

145

Aus marktliberaler Perspektive ist die Instrumentalisierung des Vertragsrechts für die Zwecke der Verhaltenssteuerung rechtspolitisch kritisiert worden.[25] Allerdings lässt sich eine klare Trennung der Ordnungsaufgaben von Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht ohnehin kaum durchhalten, bildet doch der Vertrag – wie Leistner treffend betont – den „gemeinsamen Fluchtpunkt“[26] von Vertrags- und Wettbewerbsrecht. In regulativer Perspektive bildet die Instrumentalisierung des Vertragsrechts Vorzüge.[27] Zu diesen gehört, dass es einen „Selbstvollzug“ der jeweiligen Präventionsziele ermöglichen kann. Kosten der Rechtsdurchsetzung werden so vermieden. § 241a ist ein anschauliches Beispiel dafür: Die von der Norm aufs Korn genommene wettbewerbswidrige Praxis scheint ohne nennenswerte Gerichtsbelastung deutlich zurückgegangen zu sein.[28] So greifen Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht funktionsorientiert ineinander. Hier zeigt sich einmal mehr, dass die regulative Perspektive der Verteilungsgerechtigkeit auch im Vertragsrecht unentbehrlich ist.[29]

146

Systematisch gehört die Norm nur teilweise in das Allgemeine Schuldrecht: Ihr Abs. 1 betrifft das Zustandekommen vertraglicher Schuldverhältnisse, gehört also systematisch zur Rechtsgeschäftslehre und damit in den Allgemeinen Teil.[30] Ihr Abs. 2 betrifft allerdings gesetzliche Schuldverhältnisse; insoweit ist die systematische Stellung im Allgemeinen Schuldrecht konsequent.

2. Voraussetzungen

147

§ 241a setzt voraus, dass ein Unternehmer (§ 14) einem Verbraucher (§ 13)[31] Waren liefert oder eine sonstige Leistung an ihn erbringt, die der Verbraucher nicht bestellt hat. Waren sind nach der Legaldefinition des § 241a Abs. 1 bewegliche Sachen, die nicht auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden. Das schließt – in richtlinienkonformer Auslegung – auch Wasser, Gas und Strom ein, „wenn diese Gegenstände „in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge zum Verkauf angeboten werden“, wie Art. 2 Nr 3 Verbraucherrechte-RL verlangt.

148

Die Leistung (einschließlich der Warenlieferung) ist unbestellt, wenn sich der Verbraucher nicht aktiv um sie bemüht hat – etwa durch ein Vertragsangebot oder die Bitte, die Waren zur Prüfung zu übersenden.[32] Eine Leistung wird aber nicht etwa dadurch zur „unbestellten Leistung“, dass der Verbraucher nach Erhalt der Ware seine Willenserklärung anficht (beispielsweise wegen Inhaltsirrtums).[33] Das folgt aus dem oben beschriebenen Regelungszweck: Von einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise des Unternehmers kann dann keine Rede sein, denn er weiß ja bei Leistungserbringung noch nicht, dass die Anfechtung erfolgen wird.

149

Eine ähnliche teleologisch einschränkende Auslegung ist auch geboten, wenn der Unternehmer zwar nicht die bestellte, aber eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung erbringt: Dann liegt keine unbestellte Leistung vor, wenn der Unternehmer darauf hinweist, dass der Verbraucher die Sache kostenfrei zurückschicken kann.[34] Das war in § 241a Abs. 3 BGB a.F. ausdrücklich geregelt. Die teleologische Auslegung führt aber auch in der Neufassung der Norm zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch in dieser Situation handelt der Unternehmer nicht wettbewerbswidrig.[35]

150

Wenn eine mangelhafte Sache geliefert wird, greift § 241a nach Sinn und Zweck ebenfalls nicht ein, vielmehr ist das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht anzuwenden.[36] Bei aliud-Lieferungen ist nach dem Zweck der Norm zu differenzieren: Wenn der Unternehmer bewusst eine ganz andere als die vom Verbraucher bestellte Leistung liefert (etwa: Lautsprecherboxen statt eines Smartphones) greift § 241a Abs. 1 ein.[37] Bei einer unbewussten aliud-Lieferung kommt dagegen § 434 Abs. 3 zur Anwendung.[38] Hier ist nach dem Schutzzweck des § 241a Abs. 1 (Prävention unlauteren Wettbewerbs) eine einschränkende Auslegung geboten.[39]

3. Rechtsfolgen

a) § 241a Abs. 1: Ausschluss vertraglicher Ansprüche

151

Die Rechtsfolge des § 241a Abs. 1 besteht darin, dass ein Anspruch gegen den Verbraucher durch die nicht bestellte Leistungserbringung nicht begründet wird. Das schließt aber nicht aus, dass ein Vertrag durch Willenserklärung begründet wird. In der Leistungserbringung bzw. der Zusendung durch den Unternehmer liegt ein konkludentes Vertragsangebot, das der Verbraucher gegebenenfalls auch konkludent annehmen kann. Der Zugang der Annahmeerklärung kann gem. § 151 entbehrlich sein. Allerdings ergibt sich aus dem Schutzzweck des § 241a, dass dafür strenge Voraussetzungen gelten: Die bloße Ingebrauchnahme der Sache oder ihr Verbrauch genügt nicht.[40] Denn der Verbraucher schuldet, wie sich aus § 241a Abs. 2 ergibt, weder Nutzungsersatz noch Herausgabe irgendwelcher Surrogate. Aus dem Verbrauch der Sache oder ihrer Weiterveräußerung kann daher nach §§ 133, 157 nicht auf einen Annahmewillen geschlossen werden. Anders liegt es beispielsweise dann, wenn der Verbraucher den Kaufpreis zahlt.[41]

Wenn etwa K in Fall 13 nach Empfang des Pakets einen freudigen Brief schreibt und sich unter Bezugnahme auf die Rechnung für die Zusendung des Waschmittels bedankt, kann guten Gewissens eine Annahme des Angebots bejaht werden.

b) § 241a Abs. 2: Gesetzliche Ansprüche

152

Gem. § 241a Abs. 2 sind gesetzliche Ansprüche grundsätzlich ebenfalls ausgeschlossen. Eine – vom Unternehmer darzulegende und zu beweisende – Ausnahme besteht nur dann, wenn die Leistung nicht für den Empfänger bestimmt war oder in der irrigen Vorstellung einer Bestellung erfolgte und der Empfänger dies erkannt hat oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. In diesem Ausnahmefall ist der Verbraucher nicht schutzwürdig. So kann ein Verbraucher, der ein an eine ganz andere Person adressiertes Päckchen erhält, nicht ohne Weiteres annehmen, er könne die Leistung einfach behalten.

Findet K in Fall 13 in dem Paket beispielsweise noch eine Bestellbestätigung, aus der eindeutig hervorgeht, dass das Bestellsystem des U aufgrund eines Defekts eigenmächtig Waschmittel zu jedem Vorgang ergänzt hat, muss er sich mit U in Verbindung setzen. In einem solchen Fall ist K gerade nicht schutzwürdig, weil er nicht davon ausgehen kann, U habe ihm die Sachen gewissermaßen aufzwingen wollen.

153

§ 241a Abs. 2 schließt Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff) ebenso aus wie bereicherungsrechtliche (§§ 812 ff) und deliktische Ansprüche (§§ 823 ff). Bei der Lieferung von Sachen ist auch der Anspruch auf Herausgabe des Eigentums aus § 985 ausgeschlossen. § 241a führt dadurch zu einem möglicherweise dauerhaften Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz (dominium sine re).[42] Denn mangels Übereignung (§ 929) ist der Unternehmer weiterhin Eigentümer der gelieferten Sache. Andererseits erlaubt es § 241a dem Verbraucher, die Sache zu verwenden, ohne dass ihn insoweit ein Zahlungsanspruch oder gesetzliche Ansprüche treffen. Manche wollen § 241a Abs. 2 teleologisch reduzieren und § 985 zur Anwendung bringen, wenn keine schutzwürdigen Verbraucherinteressen im Einzelfall entgegenstehen.[43] Das ist mit Blick auf den Präventionszweck der Norm abzulehnen. Das dominium sine re ließe sich dogmatisch dadurch vermeiden, dass man in § 241a einen gesetzlichen Eigentumserwerbsgrund sieht.[44] Die hM sieht dafür allerdings keinen Anlass.[45]

4. Lösung Fall 13

154

A. K könnte gegen U einen Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr 3, 280 Abs. 1 haben.

I. Hierfür muss ein Kaufvertrag zwischen K und U vorliegen.

1. Das setzt zunächst ein Angebot voraus. Ein Angebot des U könnte schon in der Zusendung des Waschmittels zu sehen sein. Zusätzlich liegt dem Paket aber eine Rechnung bei, in der U auf das Waschmittel hinweist und K um Zahlung bittet, sofern er das Waschmittel nutzt. Jedenfalls darin liegt ein Angebot.

2. K muss das Angebot auch angenommen haben. Eine konkludente Annahme könnte man in der Benutzung des Waschmittels sehen, wobei der Zugang gem. § 151 S. 1 entbehrlich wäre. Einer konkludenten Annahme steht jedoch der Schutzzweck des § 241a Abs. 1 entgegen. Dieser setzt für eine konkludente Annahme von unbestellten Waren einen über die Ingebrauchnahme oder den Verbrauch der Waren hinausgehenden, deutlich hervortretenden Annahmewillen voraus. Daran fehlt es.

II. Mangels Annahme besteht kein Kaufvertrag zwischen K und U. Vertragliche Schadensersatzansprüche scheiden somit aus.

B. Ein vorvertraglicher Schadensersatzanspruch könnte sich aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 (cic) ergeben.

I. Dies setzt ein vorvertragliches Schuldverhältnis iSv § 311 Abs. 2 voraus. Dadurch, dass U im Rahmen einer laufenden Vertragsbeziehung K unbestellte Waren zugesendet hat, dessen privater Lebensbereich dadurch erhöhten Risiken ausgesetzt war, ist jedenfalls Nr 3 erfüllt.

II. Weiterhin muss U eine Pflicht aus § 241 Abs. 2 verletzt haben. U hat K nicht über die Schaumbildung beim Waschmittel aufgeklärt. Das kann ihm aber nur vorgeworfen werden, wenn eine entsprechende Aufklärungspflicht bestand. Dadurch, dass es in zahlreichen Testläufen des Endprodukts mehrfach zu ähnlichen Problemen gekommen war, musste U klar sein, dass dieses Risiko ebenso bei Benutzung durch die Kunden besteht. Darauf hätte er hinweisen müssen, da auch Folgeschäden für im Umkreis befindliches Eigentum der Kunden nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit lagen. Indem er diesen Umstand ignorierte und im reinen Gewinninteresse auf eine Information an die Empfänger verzichtete, hat er eine Aufklärungspflicht verletzt.

III. U handelte vorsätzlich, hat die Pflichtverletzung also auch iSv §§ 276, 280 Abs. 1 S. 2 zu vertreten.

IV. Der Schaden beläuft sich auf 50 Euro, dies entspricht dem Wert des zerstörten Duschvorlegers. Die Ersatzfähigkeit dieser Schadensposition ergibt sich aus §§ 249 Abs. 1, 251 Abs. 1.

Ergebnis: Aus vorvertraglicher Haftung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 kann K also Ersatz für die Schäden an der Matte erlangen.

C. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 besteht durch die schuldhafte Eigentumsverletzung ebenfalls. Gem. § 251 Abs. 1 BGB muss U dem K Wertersatz iHv 50 Euro für den Duschvorleger leisten.

Teil I Grundlagen › § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen › IV. Formvorschriften

IV. Formvorschriften

1. Grundsatz der Formfreiheit

155

Für rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse besteht grundsätzlich Formfreiheit: Soweit keine gesetzlichen Formvorschriften eingreifen und auch keine vertraglich vereinbarte Formpflicht besteht, können Rechtsgeschäfte in beliebiger Form abgeschlossen werden. Ein Vertrag kann also grundsätzlich auch mündlich abgeschlossen werden. Auch können sich die für einen Vertrag erforderlichen Willenserklärungen aus konkludenten Handlungen ergeben (§§ 133, 157). So liegt es etwa, wenn A stillschweigend drei Euro und eine Süddeutsche Zeitung auf den Kioskschalter legt und Kioskverkäuferin B kurz nickt. Obwohl die beiden nichts miteinander gesprochen haben, liegt ein wirksamer Kaufvertrag über die Zeitung vor. Die rechtsgeschäftliche Formfreiheit ist Ausdruck der Vertragsfreiheit.[46] Sie findet jedoch ihre Grenze bei vertraglich vereinbarten Formvorschriften und bei Formvorschriften des Gesetzes.

2. Formarten, Regelungsorte und Beispiele, Zwecke gesetzlicher Formvorschriften

156

Das BGB kennt eine ganze Reihe unterschiedlicher Formen, die jeweils passgenau in bestimmten Regelungssituationen zum Tragen kommen. Teilweise werden die Grundformen noch weiter spezifiziert. Im Groben unterscheidet das BGB aber zwischen der Schriftform (§ 126), der elektronischen Form (§ 126a), der Textform (§ 126b), der öffentlichen Beglaubigung (§ 129 iVm §§ 39 ff BeurkG) und der notariellen Beurkundung (§ 128 iVm §§ 6-35 BeurkG). Einzelheiten zu den jeweiligen Anforderungen werden in den Lehrbüchern zum Allgemeinen Teil des BGB dargestellt.

157

Formvorschriften finden sich beispielsweise im Besonderen Teil des Schuldrechts, im Familienrecht, im Erbrecht, aber auch in ganz verschiedenen Gesetzen außerhalb des BGB. Im Besonderen Schuldrecht ist etwa für die Bürgschaftserklärung des Bürgen Schriftform vorgesehen (§ 766). Dadurch wird der Bürge vor übereilter Abgabe seiner Bürgschaftserklärung geschützt. Der Schenkungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 518 Abs. 1 S. 1); allerdings kann der Formmangel durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt werden (§ 518 Abs. 2). Mietverträge über eine längere Dauer als ein Jahr müssen gem. § 550 schriftlich geschlossen werden, was vor allem der Beweissicherung dient.[47] Im Familienrecht ist das wichtigste Beispiel der Ehevertrag (§ 1408), durch den die Eheleute ihre güterrechtlichen Verhältnisse regeln. Er muss gem. § 1410 bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift eines Notars abgeschlossen werden. Auch ein Erbvertrag kann gem. § 2276 Abs. 1 nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden. Praktisch sehr bedeutsame Formvorschriften außerhalb des BGB finden sich beispielsweise oft im Gesellschaftsrecht, so § 2 GmbHG für den Abschluss des Gesellschaftsvertrags (notarielle Form) und § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG für den Verkauf und die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH.

158

Die gesetzlichen Formvorschriften verfolgen verschiedene, oft jedoch auch zusammenhängende Zwecke, die je nach Regelungskontext und mit Blick auf die jeweilige Formart unterschiedliches Gewicht haben. Die jeweiligen Zwecke müssen durch Auslegung der jeweils in Rede stehenden Formvorschrift ermittelt werden. Oft sind Geschäfte betroffen, die für einen der Beteiligten typischer Weise mit besonders hohen Gefahren einhergehen – so etwa Bürgschaftsverträge oder Grundstückskaufverträge. Das zeigt sich etwa in § 311b Abs. 1 und Abs. 3, aber auch in § 766. Durch die Form des Rechtsgeschäfts werden die Betroffenen vor dem Abschluss besonders riskanter Geschäfte gewarnt (Warnfunktion) und vor übereilten Entscheidungen geschützt (Übereilungsfunktion). Daneben stellen Formvorschriften oft sicher, dass Einzelheiten eines Geschäfts angemessen dokumentiert werden und dienen so auch der Beweiserleichterung in denkbaren Streitsituationen (Informationsfunktion, Dokumentationsfunktion, Beweisfunktion).

159

Auch im Allgemeinen Schuldrecht finden sich praktisch wichtige und prüfungsrelevante Formvorschriften, die typischer Weise bedeutsame und regelmäßig riskante Rechtsgeschäfte in den Blick nehmen. Nur diese Formvorschriften werden im Folgenden in ihren wesentlichen prüfungsrelevanten Inhalten dargestellt.

3. § 311b Abs. 1 (Grundstücksverträge)

a) Praktische Bedeutung

160

§ 311b Abs. 1 betrifft eine der wohl praktisch bedeutsamsten Formvorschriften überhaupt: Den Grundstücksvertrag. Täglich werden in Deutschland viele solcher Kaufverträge in den Amtsstuben (oder Besprechungszimmern) der Notare geschlossen. Dass sie nicht etwa schlicht am heimischen Küchentisch oder gar per Handschlag geschlossen werden, liegt an § 311b Abs. 1: Verträge, durch die sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedürfen gem. § 311b Abs. 1 S. 1 grundsätzlich der notariellen Beurkundung. Allerdings kann der Formmangel durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch geheilt werden (§ 311b Abs. 2).

b) Zwecke des § 311b Abs. 1

161

§ 311b Abs. 1 berücksichtigt die meist hohe wirtschaftliche Bedeutung von Grundstücksgeschäften, die für beide Vertragspartner weitreichende Konsequenzen haben können. Die notarielle Beurkundung stellt zudem sicher, dass die Vertragspartner über die Folgen und die rechtlichen Hintergründe des Geschäfts aufgeklärt werden. Das ist gerade dann wichtig, wenn die Beteiligten solche Geschäfte nicht häufig abschließen. Die Abwicklung von Grundstückskaufverträgen geht oft mit Sicherungsgeschäften (Grundschulden oder Hypotheken) einher, die für Laien nur schwer verständlich sind. Warnfunktion, Übereilungsfunktion und Informationsfunktion sind für § 311b Abs. 1 bedeutsam. Aber natürlich werden viele Einzelheiten durch den notariell beurkundeten Vertrag auch sicher dokumentiert (Dokumentationsfunktion), so dass sie im Streitfall auch leichter beweisbar sind (Beweisfunktion).

In Fall 14 soll die notarielle Beurkundung beispielsweise A davor schützen, unüberlegt eine derart hohe Summe auszugeben, die möglicherweise langfristige Kredite o.ä. erfordert. Auf diesem Wege wird sie regelmäßig auch über bestehende Belastungen und deren Rechtsfolgen aufgeklärt, damit darüber im Nachgang kein Streit entsteht. Dass A und B angesichts der Höhe der entstehenden Kosten und eigener Gewinnvorstellungen die Entscheidung treffen, vor dem Notar einen falschen Kaufpreis anzugeben, ist vom Gesetz freilich nicht intendiert.

c) Voraussetzungen des § 311b Abs. 1

162

§ 311b Abs. 1 greift bei allen schuldrechtlichen Verträgen ein, die für eine Partei eine vertragliche Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks begründen. Es geht also um Pflichten, die auf Veränderung der bestehenden Eigentumsverhältnisse an einem Grundstück gerichtet sind. Paradigma ist der Kaufvertrag über ein Grundstück. Aber auch Schenkungsverträge oder Tauschverträge kommen in Betracht.[48] Gleiches gilt für den Aufhebungsvertrag, wenn der ursprüngliche Vertrag bereits vollzogen war, also bereits die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgt sind. Denn dann verpflichtet der Aufhebungsvertrag zur Rückübertragung eines Grundstücks.[49] Anders liegt es, wenn der Kaufvertrag noch nicht vollzogen war: Dann kann der Aufhebungsvertrag formfrei geschlossen werden.[50] Die Rechtsprechung hält den Aufhebungsvertrag auch dann für formbedürftig, wenn zwar noch kein vollständiger Vollzug stattgefunden hat, der Erwerber aber bereits ein Anwartschaftsrecht innehält. Das ist dann der Fall, wenn die Auflassung erklärt und ein Antrag auf Eintragung gem. § 13 GBO gestellt wurde.[51] Auch der „Kauf eines Hauses“ ist ein Kaufvertrag über ein Grundstück: Denn Häuser sind mit dem Grundstück fest verbunden und daher wesentliche Bestandteile des Grundstücks iSd §§ 94 Abs. 1, 93. § 311b Abs. 1 betrifft aber nur das Verpflichtungsgeschäft, nicht etwa auch das Verfügungsgeschäft. Für letzteres gelten vielmehr die §§ 925, 873. Keine Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks liegt vor, wenn lediglich die Nutzung eines Grundstücks Vertragsgegenstand ist, also bei Miet- oder Pachtverträgen.

163

Wenn eine Vollmacht zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks erteilt wird, greift § 311b Abs. 1 seinem Wortlaut nach nicht ein. Gem. § 167 Abs. 2 bedarf die Vollmacht selbst nicht der Form, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sie sich bezieht. Nach dem Gesetzeswortlaut könnte eine Vollmacht zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks also immer formfrei erteilt werden. Das ist jedoch mit Blick auf die Warnfunktion des § 311b Abs. 1 problematisch, wenn die Vollmacht schon zu einer ähnlich weitgehenden Bindung des Vollmachtgebers führt wie der Abschluss des Kaufvertrags selbst. § 311b Abs. 1 gilt deshalb auch für die Vollmacht, wenn schon die Vollmachtserteilung den Vollmachtgeber rechtlich oder tatsächlich bindet, also vor allem bei der unwiderruflichen Vollmacht.[52] Die unwiderrufliche Vollmacht zur Vornahme eines Grundstücksgeschäfts nach § 311b Abs. 1 S. 1 muss deshalb notariell beurkundet werden.[53] Nach wohl hM kann dagegen der durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossene Grundstückskaufvertrag vom Vertretenen formlos genehmigt werden.[54] Dafür wird § 182 Abs. 2 ins Feld geführt, wonach die Zustimmung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form bedarf. Das steht freilich in einem gewissen Widerspruch zur Anwendung des § 311b Abs. 1 auf unwiderrufliche Vollmachten zu Grundstücksgeschäften – trotz § 167 Abs. 2.

164

Das Beurkundungserfordernis aus § 311b Abs. 1 S. 1 erstreckt sich auf den gesamten Vertrag einschließlich etwaiger Nebenabreden. Das ergibt sich vor allem aus der Beweissicherungsfunktion der Norm. Ein Verweis in dem beurkundeten Vertrag auf etwaige Vertragsanlagen genügt nicht.[55] Allerdings genügt es, dass der rechtsgeschäftliche Wille in der Urkunde zumindest angedeutet ist (Andeutungstheorie).[56] Wenn versehentlich ein anderes als das wirklich gewollte Grundstück als Vertragsgegenstand bezeichnet ist, liegt eine unschädliche Falschbezeichnung vor (falsa demonstratio non nocet).[57] Für die Wahrung der Beurkundungspflicht kommt es nämlich nicht auf den objektiven Wortlaut, sondern – wie auch in Fällen außerhalb des § 311b Abs. 1 – auf das von den Parteien tatsächlich Gewollte an. Darin liegt zwar eine Einschränkung der Dokumentations- und Beweisfunktion. Schutz- und Informationsfunktion der Norm bleiben aber gewahrt.

Um eine solche Konstellation handelt es sich freilich bei Fall 14 nicht: Zum einen haben die Parteien nicht aus Versehen eine falsche Information zugrunde gelegt, sondern in vollem Bewusstsein gehandelt. Zum anderen wurde hier nicht ein falsches Grundstück bezeichnet, sondern die Summe des richtigen Grundstücks verfälscht.

d) Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 311b Abs. 1

165

Gem. § 125 S. 1 ist ein nicht notarieller Vertrag, der von § 311b Abs. 1 erfasst wird, nichtig. Wenn keine Heilung erfolgt ist (§ 311b Abs. 1 S. 2), können möglicherweise erbrachte Leistungen gem. § 812 Abs. 1 S. 1 kondiziert werden. Denkbar sind auch Schadensersatzansprüche aus § 311 Abs. 2 iVm § 280 Abs. 1, wenn der Käufer nutzlos gewordene Erwerbskosten aufgebracht hat (etwa zur Finanzierung oder für Grundbuchgeschäfte).

166

Nur ausnahmsweise greift die strenge Nichtigkeitssanktion des § 125 S. 1 gem. § 242 nicht ein, wenn die Berufung auf den Formmangel treuwidrig ist. Dafür gelten strenge Voraussetzungen.[58] Die Nichtigkeitssanktion ist auch für den Schwarzkauf relevant, der in der Praxis nicht selten vorkommt (vgl Fall 14): In dieser Situation beurkunden die Parteien eines Kaufvertrags den Kauf zu einem geringeren als dem eigentlich gewollten Kaufpreis, um Steuern und Gebühren zu sparen. Der beurkundete Vertrag (simuliertes Geschäft) ist ein nichtiges Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1). Der nicht beurkundete Vertrag (dissimuliertes Geschäft) unterfällt § 311b Abs. 1 S. 1 (vgl auch § 117 Abs. 2) und ist insoweit – vorbehaltlich einer Heilung gem. § 311b Abs. 1 S. 2 – formnichtig gem. § 125 S. 1.[59] Vom „Schwarzkauf“ sind Fälle zu unterscheiden, bei denen zwar eine unrichtige Beurkundung erfolgte (beispielsweise ein objektiv anderes als das tatsächlich gewollte Grundstück), die Parteien aber über das tatsächlich gewollte Grundstück einig sind. In diesen Fällen ist der Vertrag mit dem von den Parteien übereinstimmend gewollten Vertragsinhalt wirksam zustande gekommen (falsa demonstratio non nocet).[60]

167

Der Formmangel wird gem. § 311b Abs. 1 S. 2 geheilt, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Auflassung und Eintragung bedeuten den Vollzug des Geschäfts, so dass ein Übereilungsschutz nicht mehr geboten ist. Dazu kommt ein Verkehrsschutzgedanke: Sachenrechtlich abgeschlossene Vorgänge sollen im Interesse des Rechtsverkehrs aufrechterhalten werden.[61] Der Kaufvertrag wird also durch die Übereignung vollumfänglich wirksam. Im Fall des Schwarzkaufs bedeutet dies: Der eigentlich gewollte Vertrag (das dissimulierte Geschäft) mit dem regelmäßig höheren Kaufpreis wird durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch wirksam, so dass der Käufer nicht etwa lediglich den niedrigeren beurkundeten Kaufpreis zahlen muss, sondern den eigentlich gewollten höheren Kaufpreis.

168

Die Heilung des § 311b Abs. 1 S. 2 bezieht sich lediglich auf die Formnichtigkeit gem. § 125 S. 1 iVm § 311b Abs. 1 S. 1. Andere Nichtigkeitsgründe bleiben von der Heilungsvorschrift unberührt. Wenn beispielsweise der Kaufvertrag auch wegen Geschäftsunfähigkeit einer Partei nichtig ist, führen Auflassung und Eintragung in das Grundbuch nicht zur Wirksamkeit des Vertrags.[62]

e) Fall 14 Lösung

169

A könnte gegen B einen Anspruch auf Grundstücksübertragung gemäß § 433 Abs. 1 S. 1 haben.

I. Das setzt einen wirksamen Kaufvertrag voraus. Zunächst könnte ein wirksamer Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis von 500.000 Euro bestehen. Ein solcher Kaufvertrag wurde unter Beachtung des § 311b Abs. 1 vor dem Notar geschlossen. Problematisch ist allerdings, dass A und B insgeheim den Vertrag in dieser Form gar nicht schließen wollten. Ihr Ziel war der Abschluss eines Vertrags zu einem Kaufpreis in Höhe von 1.000.000 Euro. Nach § 117 Abs. 1 sind diese vor dem Notar mit Einverständnis des anderen Teils abgegebenen Willenserklärungen daher nichtig. Bei solchen Scheingeschäften kommt es mithin zur Nichtigkeit des simulierten Geschäfts.

II. Jedoch könnte ein wirksamer Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis in Höhe von 1.000.000 Euro bestehen. Eine entsprechende Einigung (Angebot und Annahme durch A und B) liegt vor. § 117 Abs. 2 stellt klar, dass die Nichtigkeit des simulierten Geschäfts sich nicht auf die Nichtigkeit des dissimulierten Geschäfts erstreckt. Der Vertrag ist auch nicht etwa gemäß § 134 iVm § 370 AO nichtig: Das ist nur dann der Fall, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Geschäfts ist. A möchte aber auch Notarkosten sparen und B will den Verkaufserlös ihrer Familie teilweise vorenthalten. Der Vertrag könnte indes gemäß § 125 S. 1 nichtig sein. Nach § 311b Abs. 1 S. 1 sind Grundstückskaufverträge notariell zu beurkunden (§ 128). Dies gilt gem. § 117 Abs. 2 insbesondere auch für dissimulierte Geschäfte. Das dissimulierte Geschäft (Kauf zu 1.000.000 Euro) wurde hier jedoch gerade nicht notariell beurkundet. Auch die notarielle Beurkundung des simulierten Rechtsgeschäfts vermag den Formmangel des dissimulierten Rechtsgeschäfts nicht zu überwinden: Erstens sind weder A noch B schutzbedürftig. Zweitens sieht der Wortlaut des § 117 Abs. 2 eine gesonderte Behandlung beider Geschäfte vor, so dass auch die Formvorschriften jeweils gesondert einzuhalten sind. Eine Heilung gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 ist bei dem dissimulierten Geschäft mangels Übertragung des Grundstücks nicht eingetreten. Daher liegt auch kein wirksamer Kaufvertrag über das Grundstück mit einem Betrag von 1.000.000 Euro vor.

Ergebnis: A hat gegen B keinen Anspruch auf Grundstücksübertragung gemäß § 433 Abs. 1 S. 1.

4. Verträge über das Vermögen (§ 311b Abs. 2 und Abs. 3)

a) Verträge über das gegenwärtige Vermögen (§ 311b Abs. 3)

170

Besonders gefährlich und weitreichend ist die Verpflichtung des Schuldners, das gesamte Vermögen zu übertragen. Gem. § 311b Abs. 3 bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, daher der notariellen Beurkundung. Die Norm schützt den Schuldner dadurch vor allem vor einer übereilten Entscheidung und sichert seine fachgerechte Aufklärung und Beratung. Zugleich dient die Norm der Rechtssicherheit und verhindert, dass Formvorschriften über Verfügungen von Todes wegen umgangen werden. Dass – unabhängig von der Höhe – auch Bruchteile des Vermögens erfasst werden, soll darin begründet liegen, dass solche Verträge zu unabsehbaren Verwicklungen führen würden.[63]

In Fall 15 sind dementsprechend Zweifel dahingehend angebracht, ob die Übertragung der Fondsanteile von E an B gesetzlich gebilligt wird, schließlich würde im Todesfall normalerweise stattdessen A von der Erbmasse profitieren. Dass Verwicklungen drohen, belegt schon der Umstand, dass A sich nicht mit dem aktuellen Zustand zufriedengeben möchte und gegen B vorgeht.

171

§ 311b Abs. 3 setzt einen schuldrechtlichen Vertrag voraus. Häufige Beispiele sind Kaufverträge und Schenkungsverträge. Entscheidende Voraussetzung ist, dass der Schuldner sich vertraglich zur Übertragung seines gegenwärtigen Vermögens oder eines Bruchteils davon verpflichtet. Mit Vermögen ist das gesamte Aktivvermögen gemeint.

172

Die Übertragungspflicht muss auf das Vermögen oder einen Bruchteil des Vermögens bezogen sein. Wenn sich jemand dagegen nur zur Übertragung einzelner Gegenstände aus seinem Vermögen verpflichtet – etwa sein Auto, sein Fahrrad und seine Gemäldesammlung – greift § 311b Abs. 3 grundsätzlich nicht ein. § 311b Abs. 3 erfasst seinem Wortlaut nach eben nur Verträge, die sich auf das Vermögen als solches beziehen. Das gilt nach der Rechtsprechung des BGH selbst dann, wenn diese Gegenstände im Wesentlichen das gesamte Vermögen ausmachen.[64] Wenn die Auslegung aber ergibt, dass der Vertrag auf das Vermögen bezogen ist, greift § 311 Abs. 3 auch dann ein, wenn lediglich einzelne Gegenstände von der Veräußerung ausgenommen werden.[65]

173

Wenn § 311b Abs. 3 verletzt ist, ist der Vertrag gem. § 125 S. 1 nichtig. Die Erfüllung des Vertrags bewirkt – anders als die Verletzung des § 311b Abs. 1 S. 1 (vgl § 311b Abs. 1 S. 2) – keine Heilung.[66] Das kann mit einem systematischen Argument e contrario § 311b Abs. 1 S. 2 begründet werden. Soweit auf den nichtigen Vertrag geleistet wurde, kann das Geleistete gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 zurückverlangt werden (Leistungskondiktion).[67]

b) Verträge über das künftige Vermögen (§ 311b Abs. 2)

174

Wenn sich jemand dazu verpflichtet, sogar sein künftiges Vermögen zu veräußern, verliert er typischer Weise jede Motivation, sich am Erwerbsleben zu beteiligen. Denn alles, was er künftig erhält, muss er ohnehin abgeben. Formal verstandene Vertragsfreiheit würde freilich auch solche „selbstknebelnden“ Verträge ermöglichen. Schon der Gesetzgeber des BGB von 1900 sah allerdings in Verpflichtungen, das künftige Vermögen zu veräußern, eine Gefahr für die materiell verstandene Freiheit und schränkte diesen Freiheitsaspekt radikal ein: Gem. § 311b Abs. 2 sind Verträge, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, nichtig. § 311b Abs. 2 erfasst regelmäßig nur das schuldrechtliche Geschäft. Erfüllungsgeschäfte sind daher wirksam; allerdings kann das Geleistete gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. (Leistungskondiktion) zurückgefordert werden.[68]

5. Verträge über den Nachlass (§ 311b Abs. 4 und Abs. 5)

175

Besondere Formvorschriften gelten auch für schuldrechtliche Verträge, die sich auf den Nachlass beziehen. Verträge über den Nachlass eines noch lebenden Dritten bzw über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis daraus sind gem. § 311b Abs. 4 von vornherein nichtig. Die Norm ist eine Ausprägung des § 138 Abs. 1. Sie steht leichtfertigen Vermögensverschleuderungen entgegen und verhindert, dass auf den Tod eines Dritten spekuliert wird.[69] Die strenge Nichtigkeitssanktion greift jedoch gem. § 311b Abs. 5 S. 1 nicht ein, wenn ein Vertrag unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Das Gesetz erkennt für diesen Personenkreis ein Bedürfnis über frühzeitige Auseinandersetzungsvereinbarungen an. Solche Verträge bedürfen allerdings gem. § 311b Abs. 5 S. 2 der notariellen Beurkundung.

6. Lösung Fall 15

176

A könnte gegen B einen Anspruch auf Übertragung der Fondsanteile aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. haben.

I. Durch den Tod der E ist A im Wege der Universalsukzession gemäß § 1922 Abs. 1 in deren Rechtsposition eingetreten. Mithin ist A als Rechtsnachfolgerin grundsätzlich anspruchsberechtigt.

II. Die Rechte an den Fondsanteilen sind ein vermögenswertes Etwas. B hat damit etwas iSv § 812 Abs. 1 S. 1 erlangt.

III. Diese Vermögensmehrung erfolgte auch bewusst und zweckgerichtet, also durch Leistung der E.

IV. Ferner darf kein Rechtsgrund bestehen.

1. Als Rechtsgrund kommt nur ein Schenkungsvertrag gem. § 516 Abs. 1 in Betracht. In der Anweisung der E und dem Ausstellen der Vollmacht liegt ein Angebot der E, das B durch die Durchführung der Anweisung konkludent angenommen hat. Ein Vertragsschluss liegt damit vor.

2. Der Schenkungsvertrag könnte allerdings gem. § 125 S. 1 nichtig sein.

a) Das Schenkungsversprechen der E ist gemäß §§ 518 Abs. 1, 128 notariell zu beurkunden. Das Versprechen wurde hier ohne Einhaltung dieser Form abgegeben. Jedoch wurde die versprochene Leistung (hier Übertragung der Fondsanteile in das Depot der B) bereits bewirkt, so dass der Formmangel gem. § 518 Abs. 2 geheilt wurde. Der Schenkungsvertrag genügt somit den Formerfordernissen der §§ 518, 128.

b) Daneben könnte aber auch § 311b Abs. 3 greifen: Die Fondsanteile sind das gesamte Vermögen der E, sodass die Formvorschrift des § 311b Abs. 3 einzuhalten ist. Die hiernach erforderliche notarielle Beurkundung ist jedoch nicht erfolgt. Der Schenkungsvertrag ist daher formnichtig gem. § 125 S. 1. Etwas anderes würde nur gelten, wenn auch insoweit durch die Bewirkung der versprochenen Leistung Heilung eingetreten wäre. Gesetzlich normiert ist die Heilungsmöglichkeit in § 311b Abs. 3 nicht. Das deutsche Zivilrecht kennt auch keinen allgemeinen Grundsatz der Heilung eines formnichtigen Vertrags durch Erfüllung. Die Erfüllung hat vielmehr nur in denjenigen Fällen heilende Wirkung, in denen sie gesetzlich vorgesehen ist, wie in § 518 Abs. 2. Daher kommt nur eine analoge Anwendung in Betracht. Das setzt neben einer planwidrigen Regelungslücke eine vergleichbare Interessenlage voraus. In § 518 Abs. 2 berücksichtigt der Gesetzgeber, dass durch die Weggabe eines Gegenstands dem Schenker auf „schmerzhafte Weise“ bewusst wird, dass er gerade diese Sache verliert. Mit der Übertragung des gesamten Vermögens ist die Situation aber nicht vergleichbar, da häufig eine unüberschaubare Vielzahl von Gegenständen dem Vermögen entzogen werden und es daher an der typischen „schmerzhaften Erfahrung“ der individuellen Weggabe eines einzelnen Gegenstandes fehlt. § 518 Abs. 2 kann deshalb mangels vergleichbarer Interessenlage nicht analog angewendet werden. Eine Heilung scheidet aus. Der Schenkungsvertrag ist gem. § 125 S. 1 iVm §§ 311b Abs. 3, 128 nichtig. Damit liegt kein Rechtsgrund für die Leistung der E vor.

V. Der Anspruch ist entstanden. Als Rechtsfolge sind die Fondsanteile gemäß § 818 Abs. 1 an A herauszugeben.

Ergebnis: A hat somit einen Anspruch gegen B auf Rückübertragung der Fondsanteile gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 1922.

Anmerkungen

[1]

Rn 70 f.

[2]

Vgl auch schon oben Rn 65 ff.

[3]

Oben Rn 69.

[4]

Oben Rn 78 ff.

[5]

Jauernig/Stadler, BGB¹⁷, § 338 Rn 1.

[6]

Zur Erfüllung näher unten Rn 1321 ff.

[7]

Looschelders, SR AT¹⁷, § 5 Rn 22.

[8]

Umfassend zur Auslegung der Vereinbarungen BeckOGK/Ulrici, BGB (1.11.2019), § 336 Rn 34 ff.

[9]

Zu den Kontrahierungszwängen bereits oben Rn 7 und 14.

[10]

Vgl oben Rn 11.

[11]

Vgl etwa Medicus/Lorenz, SR AT²¹, Rn 74.

[12]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 411 f.

[13]

Dazu näher etwa Wiedemann/Lübbert/Schöner, Handbuch des Kartellrechts³, § 25 Rn 5.

[14]

Näher unten Rn 1094.

[15]

Vgl BGHZ 63, 282 (Deutscher Sportbund); BGH NJW 1980, 186 (Hamburgischer Anwaltsverein). Dazu und zum Folgenden auch Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 414 f.

[16]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 386 ff mwN.

[17]

Rn 17 ff.

[18]

Vgl Thüsing/v. Hoff NJW 2007, 21; Armbrüster NJW 2007, 1494.

[19]

Vgl § 22 Abs. 2 des Entwurfs von 2004, abgedruckt in BT-Drs. 15/4538, S. 9.

[20]

Wendt/Schäfer JuS 2009, 206, 207.

[21]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 389 ff.

[22]

Vgl Thüsing/v. Hoff NJW 2007, 21, 24.

[23]

Zu § 241a BGB instruktiv: Jäckel/Tonikidis JuS 2014, 1064.

[24]

Erman/Saenger, BGB¹⁵, § 241a Rn 1b.

[25]

MünchKomm/Finkenauer, BGB⁸, § 241a Rn 5.

[26]

Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb (2007), S. 251.

[27]

Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 281 f.

[28]

Vgl Staudinger/Olzen, BGB (2015), § 241a Rn 1.

[29]

Hierzu Arnold, Vertrag und Verteilung (2014), S. 297 ff.

[30]

Vgl etwa Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 241a Rn 1.

[31]

Vgl AG Bad Neustadt BeckRS 2016, 10204.

[32]

BeckOK/Sutschet, BGB⁵¹, § 241a Rn 5.

[33]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 241a Rn 3.

[34]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 241a Rn 3.

[35]

Anders allerdings die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, bei der die Streichung von § 241a Abs. 3 aF damit begründet würde, dass die zugrundeliegende europäische RL eine solche Ausnahme nicht vorsehe, weshalb die Zusendung von gleichwertigen Waren als unbestellte Leistung qualifiziert werden müsse, sofern der Unternehmer nicht zuvor um Annahme gebeten habe (BT-Drs. 17/12637, S. 45).

[36]

Vgl Berger JuS 2001, 652.

[37]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 241a Rn 3.

[38]

Jauernig/Mansel, BGB¹⁷, § 241a Rn 3.

[39]

Deckers NJW 2001, 1474; Thier AcP 203 (2003), 399, 412 f.

[40]

Looschelders, SR AT¹⁷, § 5 Rn 18.

[41]

Näher MünchKomm/Finkenauer, BGB⁸, § 241a Rn 15.

[42]

Vgl etwa Lorenz FS Lorenz (2001), S. 193, 210, 212; Lamberz JA 2008, 425, 428.

[43]

Etwa Casper ZIP 2000, 1602, 1607; Wieling, SachenR, Bd I², § 12 II 3a; Wilhelm, SachenR⁶, Rn 1199; Hk/Schulze, BGB¹⁰, § 241a Rn 7.

[44]

So etwa Riehm Jura 2000, 505, 512; MünchKomm/Finkenauer, BGB⁸, § 241a Rn 36.

[45]

Etwa Lorenz FS Lorenz (2001), S. 193, 210, 212; Schwarz NJW 2001, 1449, 1450; Lamberz JA 2008, 425, 428.

[46]

Dazu schon oben Rn 10.

[47]

Eine Verletzung des § 550 führt nicht zur Formnichtigkeit des Mietvertrags, sondern zur Unwirksamkeit der Befristung.

[48]

BeckOK/Gehrlein, BGB⁵¹, § 311b Rn 9.

[49]

Jauernig/Stadler, BGB¹⁷, § 311b Rn 18.

[50]

BGH NJW-RR 2005, 241, 242.

[51]

BGHZ 83, 396, 399; BGH NJW 1999, 352, 352; OLG Köln NJW-RR 1995, 1107, 1107 f.

[52]

Wolf/Neuner, BGB AT¹¹, § 50 Rn 21. Die Formfreiheit der Vollmacht kann bei der unwiderruflichen Vollmacht teleologisch nicht mehr aus ihrer freien Widerrufbarkeit bis zur Vornahme des Geschäfts (vgl § 168 S. 2) gerechtfertigt werden.

[53]

BGH NJW 1996, 1467, 1468= BGH NJW 1998, 1857, 1858 f (einschränkend für Eheverträge).

[54]

BGHZ 125, 218, 220; aA etwa Einsele DNotZ 1996, 835, 838 ff.

[55]

BGHZ 116, 251, 254 f; BGH NJW 1997, 250, 252.

[56]

Vgl BGHZ 87, 150, 154; BGH NJW 1996, 2792, 2792 f.

[57]

Vgl BGH NJW 2008, 1658, 1659; Bergermann RNotZ 2002, 557.

[58]

Dazu im Einzelnen Rn 37 und 43.

[59]

Vgl BGHZ 54, 56, 62-63; BGHZ 89, 41, 43; BGH NJW 1986, 248 f.

[60]

Vgl BGH NJW 2002, 1038, 1039; BGH NJW 2008, 1658, 1659; Bergermann RNotZ 2002, 557.

[61]

BGHZ 127, 129, 137; BGHZ 160, 368, 370.

[62]

Vgl BGH ZIP 2016, 2069 Rn 30; dazu Riehm JuS 2016, 935.

[63]

Vgl BeckOGK/Schreinsdorfer, BGB (1.9.2019), § 311b Rn 391.

[64]

BGHZ 25, 1, 4-5.

[65]

BeckOGK/Schreinsdorfer, BGB (1.9.2019), § 311b Rn 391.

[66]

BGH NJW 2017, 885.

[67]

BeckOK/Gehrlein, BGB⁵¹, § 311b Rn 45.

[68]

Jauernig/Stadler, BGB¹⁷, § 311b Rn 49.

[69]

Vgl BGHZ 104, 279, 281.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen

Inhaltsverzeichnis

§ 5 Schuldarten

§ 6 Modalitäten der Leistungserbringung

§ 7 Die Verbindung von Leistungspflichten durch Zurückbehaltungsrechte

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 5 Schuldarten

§ 5 Schuldarten

Inhaltsverzeichnis

I. Stückschuld, Gattungsschuld, Vorratsschuld

II. Geldschuld und Zinsen (§§ 244-248)

III. Wahlschuld (§§ 262-265) und Ersetzungsbefugnis

IV. Leistungsbestimmung durch eine Partei oder einen Dritten (§§ 315 ff)

V. Aufwendungsersatz, Wegnahmerecht, Auskunft und Rechenschaft

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 5 Schuldarten › I. Stückschuld, Gattungsschuld, Vorratsschuld

I. Stückschuld, Gattungsschuld, Vorratsschuld

177

Fall 16:

V ist Autoreifenhändlerin. S bestellt bei ihr vier Reifen, die er für einen seiner Mietwagen benötigt. V übergibt vier Reifen aus ihrem Lager an eine Transportfirma mit dem Auftrag, die Reifen an S zu liefern. Noch am selben Abend erhält V einen unerwarteten Anruf des gestressten Fahrschulinhabers F, der unbedingt vier Reifen für seinen Fahrschulwagen benötige, da er andernfalls die gesamten Fahrstunden am morgigen Tag ausfallen lassen müsse. In seiner dringlichen Lage sei er sogar bereit, für die vier Reifen den Preis von fünf Reifen zu zahlen. V freut sich über dieses Angebot und sieht außerdem die Chance, einen dauerhaften Neukunden zu akquirieren. Sie willigt ein, ruft bei der Transportfirma an und schafft es, die Lieferung noch an die Adresse des F umzuleiten. Als S die Reifen am kommenden Tag nicht erhält, ist er empört, weil er die Buchung einer Kundin stornieren muss. Hat S einen Anspruch gegen V auf Lieferung von vier Reifen? Lösung Rn 180 f und 194

Fall 17:

K lässt sich bei Autoteilehändlerin A über die coolsten Autoreifen informieren. A empfiehlt ihr „Ultraspezial-Tires“, von denen es weltweit nur 1.000 Stück gibt. A hat nur vier dieser Reifen auf Lager, was sie K aber nicht mitteilt. K ist begeistert, kauft und bezahlt sofort vier neue Reifen „Ultraspezial-Tires“ für 2.500 Euro und vereinbart mit A, dass die Reifen zu K nach Hause geliefert werden. K möchte sie an ihren Porsche montieren. Die von A mit der Auslieferung beauftragte Mitarbeiterin M montiert die vier Reifen aber lieber an ihren eigenen Porsche und nimmt mit dem Wagen an einem lokalen 24-Stunden-Rennen teil. Die vier Reifen sind danach völlig glatt und haben keinen Grip mehr. Als K dies erfährt, verlangt sie von A weiterhin Lieferung der Reifen. A wendet ein, sie habe keine Reifen mehr und in der Nachbarwerkstatt müsse sie für vier Stück 2.700 Euro zahlen – das sei ja absurd.

Kann K von A Lieferung von vier neuen „Ultraspezial-Tires“ verlangen?

178

Welchen Inhalt schuldrechtliche Pflichten (und Rechte) haben, hängt maßgeblich davon ab, worauf sich ein Schuldverhältnis konkret bezieht. Dafür ist die Unterscheidung von Stückschuld und Gattungsschuld maßgeblich. Die Differenzierung ist kein akademisches Glasperlenspiel: Sie hat vielmehr häufig weitreichende Konsequenzen, etwa bei der Unmöglichkeit und bei Schadensersatzansprüchen.[1] In der Systematik des BGB ist die Stückschuld der Regelfall. Das zeigt sich daran, dass das Gesetz Besonderheiten der Gattungsschuld nur in einzelnen Normen aufgreift (beispielsweise in den §§ 243 und 300 Abs. 2). Für die Differenzierung der Schuldarten kommt es entscheidend darauf an, was die Parteien des Schuldverhältnisses vereinbart haben. Das ist durch Auslegung (§§ 133, 157) zu ermitteln.

1. Stückschuld

179

Der zu leistende Gegenstand ist bei der Stückschuld individuell bestimmt. Das bedeutet, dass der Schuldner seine Leistungspflicht nur durch diesen individuellen Gegenstand erfüllen kann.[2] Wenn ich Ihnen meinen fünf Jahre alten Schäferhund verkaufe, den Sie gut kennen und mögen, kann ich meine Leistungspflicht nicht dadurch erfüllen, dass ich Ihnen einen anderen Hund liefere – selbst, wenn das vielleicht ein noch schönerer und ebenfalls fünf Jahre alter Schäferhund ist. In der Regel bezieht sich die Stückschuld nicht auf vertretbare Sachen iSd § 91. Das ist aber nicht zwingend: Ausnahmsweise kann eine Stückschuld auch bei einer vertretbaren Sache vorliegen. Beispielsweise können die Parteien vereinbaren, dass ein bestimmter Karton Jahrgangssekt zu leisten ist.[3]

2. Gattungsschuld (§ 243), einschließlich der Vorratsschuld

a) Begriff der Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1)
aa) Merkmale der Gattungsschuld

180

Bei Gattungsschulden liegt dagegen keine individuelle Bestimmung des Leistungsgegenstandes vor. Der Gegenstand ist vielmehr nur nach bestimmten Merkmalen bestimmt.[4] Wenn ich beispielsweise Hundezüchter bin und Ihnen telefonisch den Verkauf eines einjährigen Schäferhundes zusage, kann ich mit grundsätzlich jedem Schäferhund erfüllen, der ein Jahr alt ist. Möglich (und vielleicht naheliegend) ist allerdings, dass die Auslegung eine Einschränkung ergibt: Es kann in dem Beispiel stillschweigend mitvereinbart sein, dass der Schäferhund aus meiner eigenen Züchtung stammt. Dann liegt eine besondere Form der Gattungsschuld vor, nämlich eine Vorratsschuld. Auch der Verkauf eines Neuwagens mit Serienausstattung ist ein Beispiel für eine Gattungsschuld.[5] Keine Gattungsschulden sind dagegen Geldschulden: Sie sind vielmehr auf die Verschaffung abstrakter Vermögensmacht bezogen und deshalb Wertverschaffungsschulden.

In Fall 16 hat S nicht vier individualisierte Reifen bestellt, sondern lediglich vier Reifen für einen seiner Mietwägen. Es liegt also eine Gattungsschuld vor. Das gilt auch in Fall 17: Hier ist der Verkauf auf vier Reifen der Gattung „Ultraspezial-Tires“ bezogen, nicht aber auf individuell bestimmte Reifen.

181

Anders als bei der Stückschuld kann der Schuldner also bei der Gattungsschuld mit jedem Gegenstand erfüllen, der den von den Parteien festgelegten Kriterien entspricht. Die konkrete Ausgestaltung der Gattung ergibt sich aus der Auslegung der Parteivereinbarung.

In Fall 16 kann und muss V mit allen Reifen erfüllen, die für den Mietwagen des S passen. In Fall 17 ist die Gattung dagegen enger bestimmt: Die Erfüllung kann nur durch Lieferung von Reifen der Gattung „Ultraspezial-Tires“ erfolgen.

bb) Vorratsschulden

182

Vorratsschulden sind ein Unterfall der Gattungsschulden. Sie werden daher auch als begrenzte bzw beschränkte Gattungsschulden bezeichnet.[6] Vorratsschulden zeichnen sich durch spezifische Beschränkungen der jeweils in Blick genommenen Gattung aus. Die Parteien sehen spezifische Merkmale vor und vereinbaren, dass der Schuldner aus einer bestimmten Menge leisten muss. Diese bestimmte Menge ist oft der Vorrat des Schuldners; daraus erklärt sich der Name „Vorratsschuld“. Wenn eine Vorratsschuld vorliegt, ist der Schuldner weder verpflichtet noch berechtigt, einen Gegenstand aus einer anderen als der vereinbarten Menge zu leisten. Das gilt selbst dann, wenn dieser Gegenstand wirtschaftlich identisch oder sogar höherwertig ist als ein Gegenstand aus der vereinbarten Menge.[7]

183

Anschauliche Beispiele für eine Vorratsschuld sind der Verkauf von Mais aus der Ernte eines Hofes[8], von Mehl aus der Mühle einer Müllerin oder auch von Wertpapieren aus dem Deckungsbestand einer Bank[9]. Ob eine Vorratsschuld vorliegt, muss durch Auslegung der Parteivereinbarung ermittelt werden (§§ 133, 157). Im oben angeführten Beispiel des Verkaufs eines einjährigen Schäferhundes gilt: Wenn sich aus den Umständen der Vereinbarung ergibt, dass ich als Hundezüchter nur aus der Menge der von mir gezüchteten Schäferhunde leisten darf und soll, liegt eine Vorratsschuld vor.[10]

In Fall 17 liegt keine Vorratsschuld vor. Das ergibt sich aus der Auslegung der Parteivereinbarung (§§ 133, 157). Bei Abschluss des Kaufvertrages weiß K nicht, dass A lediglich vier Reifen in ihrem Lager hat. Daher ist die Schuld der A auch nicht auf diesen Bestand reduziert. Vielmehr liegt eine marktbezogene Gattungsschuld vor. Die Gattung ist freilich vergleichsweise eng begrenzt, weil am Markt nur 1.000 Exemplare existieren. A hätte im eigenen Interesse darauf bestehen können, nur aus dem eigenen Lagerbestand zu liefern; dann wäre eine Vorratsschuld gegeben.

b) Wichtigste Rechtsfolgen
aa) Leistung mittlerer Art und Güte (§ 243 Abs. 1)

184

Wenn eine Gattungsschuld vorliegt, ist der Schuldner gem. § 243 Abs. 1 zur Leistung mittlerer Art und Güte verpflichtet (vgl auch § 360 HGB für Handelsgeschäfte: „Handelsgut mittlerer Art und Güte“). § 243 Abs. 1 ist allerdings dispositiv: Die Parteien können also vertraglich engere oder weitere Grenzen vereinbaren.[11] Wenn sie dies nicht tun, darf der Leistungsgegenstand nicht hinter der mittleren Güte zurückbleiben. Geschuldet ist also nicht Spitzenqualität, es darf aber auch kein „Ramsch“ geleistet werden.[12] Wenn der Leistungsgegenstand hinter der mittleren Art und Güte zurückbleibt, kann der Gläubiger die Annahme des Gegenstandes verweigern, ohne in Annahmeverzug zu geraten (vgl §§ 293 ff).[13] Etwas anders liegt es, wenn der Schuldner bessere als nur „mittlere“ Qualität leistet. In diesen Fällen darf der Gläubiger den Leistungsgegenstand nur zurückweisen, wenn er ein besonderes Interesse an bloß mittlerer Güte hat.[14]

bb) Beschaffungspflicht des Schuldners

185

Innerhalb der soeben beschriebenen Grenzen des § 243 Abs. 1 kann der Schuldner frei darüber entscheiden, mit welchem konkreten Leistungsgegenstand er erfüllt. Das hat gewisse Vorteile für ihn. So kann er sich etwa zu einem günstigen Zeitpunkt bei seinen Zulieferern eindecken. Allerdings sind mit § 243 Abs. 1 auch Gefahren für den Schuldner verbunden, denn ihn trifft eben auch die Pflicht, einen Gegenstand aus der Gattung zu beschaffen (Beschaffungspflicht). Daher trägt der Schuldner grundsätzlich auch die Leistungsgefahr, solange noch aus der Gattung geleistet werden kann. Damit ist die Gefahr gemeint, trotz Untergang einer Sache noch leisten zu müssen. Bei der Gattungsschuld trägt dieses Risiko der Schuldner, so lange nicht alle Leistungsgegenstände aus der jeweiligen Gattung untergegangen sind. Ist das nicht der Fall – also solange noch der Gattung zugehörige Leistungsgegenstände existent sind – bleibt der Schuldner zur Erfüllung verpflichtet. Wie weitreichend dieses Risiko ist, kann der Schuldner allerdings gewissermaßen mitbestimmen: Denn dafür kommt es entscheidend darauf an, wie weit oder eng die Gattung in der Parteivereinbarung definiert ist.[15] So kann der Schuldner etwa seine Beschaffungspflicht einschränken, wenn er in der Parteivereinbarung entsprechende Klauseln durchsetzen kann, also etwa die Klausel „Selbstbelieferung vorbehalten“[16].

Da A wie aufgezeigt eine (marktbezogene) Gattungsschuld übernommen hat, bleibt ihr in Fall 17 daher nichts anderes übrig, als vier neue Reifen zu besorgen. Dass sie Mehrkosten iHv 200 Euro zu beklagen hat, ist ihr Geschäftsrisiko.

186

Bei Vorratsschulden wird der Schuldner dagegen schon dann von der Leistungspflicht frei, wenn der gesamte Vorrat untergeht oder bereits an Dritte weiterveräußert ist.[17] Eine schwierige Frage stellt sich, wenn der Vorrat des Schuldners nur teilweise untergegangen ist, der Schuldner aber mehrere Gläubiger hat, die er jedenfalls nicht alle vollständig befriedigen kann. Klausurklassiker dieser Situation ist der Brand in der Mühle der Müllerin M: Von ihren 5 Tonnen Mehl werden 3 Tonnen vernichtet, so dass sie die Käufer A und B, die beide 2,5 Tonnen aus ihrer Mühle bestellt hatten, nicht mehr voll befriedigen kann. Überzeugend ist es, den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) in dieser Situation zum Tragen zu bringen und zu berücksichtigen, dass die Gläubiger – bildlich gesprochen – „in einem Boot sitzen“, also eine Risikogemeinschaft bezüglich des teilweisen Untergangs sind. Die Gleichbehandlung aller Gläubiger ist daher ein Gebot aus Treu und Glauben. Der Schuldner ist also grundsätzlich dazu verpflichtet, alle Gläubiger anteilig zu befriedigen (Repartierung).[18] Im Klassikerfall des Brandes in der Mühle müsste M also A und B jeweils 1 Tonne des verbliebenen Mehls liefern.

c) Konkretisierung (§ 243 Abs. 2)
aa) Zweck

187

Wie wir gesehen haben, ist gerade die Beschaffungspflicht eine potenziell erhebliche Belastung des Schuldners. § 243 Abs. 2 bietet ihm die Möglichkeit, seine Risiken erheblich zu minimieren: Nach dieser Norm beschränkt sich das Schuldverhältnis auf diese (eine) Sache, wenn der Schuldner das seinerseits Erforderliche zur Leistung einer Sache aus der Gattung getan hat. Diese Beschränkung bezeichnet man als Konkretisierung – eben, weil sich das Schuldverhältnis jetzt auf einen konkreten Leistungsgegenstand beschränkt. § 243 Abs. 2 bewirkt, dass die Gattungsschuld zur Stückschuld wird.[19] Das ist vor allem deshalb wichtig, weil die – für den Schuldner günstigeren – Regelungen zur Leistungsgefahr bei Stückschulden eingreifen: Wenn die nach Konkretisierung allein geschuldete Sache untergeht (vgl § 275 Abs. 1), muss der Schuldner keine andere Sache aus der ursprünglich vereinbarten Gattung mehr leisten.

bb) Voraussetzungen

188

Der Schuldner muss das seinerseits Erforderliche getan haben. Was das konkret bedeutet, hängt vor allem von der Parteivereinbarung ab. Die Wirkungen des § 243 Abs. 2 können auch allein durch Parteivereinbarung herbeigeführt werden[20] bzw dadurch, dass der Gläubiger eine nicht § 243 Abs. 1 genügende Sache als Leistung anerkennt[21]. Im letzteren Fall dürfte freilich meist Erfüllung iSd § 362 Abs. 1 vorliegen; dann werden die Rechtsfolgen des § 243 Abs. 2 bedeutungslos.

189

Wenn eine Bringschuld vorliegt, hat der Schuldner das seinerseits Erforderliche getan, wenn er die Sache zum Gläubiger gebracht und in einer den Annahmeverzug (§§ 293 ff) auslösenden Weise angeboten hat.[22] Der Gläubiger muss also unmittelbar auf den Leistungsgegenstand zugreifen können, nur dann ist die von § 243 Abs. 2 bewirkte Entlastung des Schuldners gerechtfertigt. Dabei gelten die Regeln über den Annahmeverzug entsprechend.[23] Im Fall des wörtlichen Angebots gem. § 295[24] muss allerdings klar werden, auf welchen Leistungsgegenstand sich die Konkretisierung erstrecken soll. Daher muss der Schuldner die Sache nicht nur wörtlich anbieten, sondern auch den Leistungsgegenstand aussondern.[25]

In Fall 17 haben A und K ausdrücklich eine Bringschuld vereinbart. A hätte also die Reifen zu K bringen und sie ihm dort anbieten müssen, um Konkretisierung gem. § 243 Abs. 2 zu erreichen. Dadurch, dass sie diesen Schritt nicht gegangen ist, kann sie sich trotz des Umgangs der Mitarbeiterin mit den Reifen nicht auf Unmöglichkeit iSv § 275 Abs. 1 berufen.

190

Wenn eine Schickschuld vorliegt, muss der Schuldner die Sache dem zuständigen Transporteur übergeben, die Sache also lediglich auf den Weg zum Schuldner bringen. Dann hat er das „seinerseits Erforderliche“ getan, so dass § 243 Abs. 2 eingreift.

191

Bei Holschulden muss der Schuldner lediglich den Leistungsgegenstand aussondern, ihn bereitstellen und gegebenenfalls den Gläubiger von der Aussonderung benachrichtigen bzw ihn zum Abholen auffordern.[26] Die Benachrichtigung bzw Aufforderung ist nicht erforderlich, wenn ein Termin für die Abholung vereinbart ist. Wenn der Schuldner dem Gläubiger eine Frist zur Abnahme gesetzt hat, tritt die Konkretisierung erst mit dem Ablauf dieser Frist ein.[27] Das ist dann nicht sachgerecht, wenn der Gläubiger ohnehin erklärt, die Leistung nicht abnehmen zu wollen: Dann tritt die Konkretisierung schon mit dem Zugang dieser Erklärung ein.

cc) Rechtsfolgen des § 243 Abs. 2

192

§ 243 Abs. 2 bewirkt vor allem, dass die Leistungsgefahr auf den Gläubiger übergeht. Das ist die entscheidende Konsequenz dessen, dass die Gattungsschuld zur Stückschuld wird. Geht die Sache – auf die das Schuldverhältnis dann „konkretisiert“ ist – unter, wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht gem. § 275 Abs. 1 frei. Die Gegenleistungsgefahr (Preisgefahr) – also die Gefahr, trotz Unmöglichkeit der Leistung noch die Gegenleistung (in entgeltlichen Verträgen also den „Preis“) erbringen zu müssen, richtet sich nach § 326 bzw. den besonderen Gefahrtragungsregeln (wie §§ 446 f und 644 f).

dd) Rückgängigmachung der Konkretisierung (Rekonkretisierung)

193

Ein Klausurklassiker ist die Frage, ob der Schuldner die Konkretisierung auch einseitig wieder rückgängig machen kann. Man nennt dies auch Rekonkretisierung. Um diese Konstellation geht es in Fall 16. Auf den ersten Blick könnte man meinen, dass die Rekonkretisierung den Interessen des Schuldners zuwiderläuft, da die Konkretisierung ja vor allem für den Schuldner Vorteile bei der Leistungsgefahr bietet. Manchmal ist der Schuldner an diesen Vorteilen aber gar nicht interessiert. So kann er sich etwa schlicht den Anspruch auf die Gegenleistung sichern wollen, der im Regelfall ja gem. § 326 Abs. 1 S. 1 entfallen wird, wenn seine Leistungspflicht nach § 275 nicht besteht. Denkbar ist auch, dass der Schuldner bei einer Schickschuld die Ware noch während des Transports an einen anderen Gläubiger umleiten möchte: In dieser Situation ist die Konkretisierung bereits eingetreten. Denn bei einer Schickschuld hat der Schuldner das seinerseits Erforderliche iSd § 243 Abs. 2 ja schon getan, wenn er die Ware der Transportperson übergeben hat. § 243 Abs. 2 schweigt über die Frage, ob die Konkretisierung rückgängig gemacht werden kann. Die besseren Gründe – vor allem teleologische Argumente – sprechen dafür, die Frage zu bejahen:[28] § 243 Abs. 2 dient gerade dem Schuldnerinteresse. Soweit der Schuldner die Konkretisierung durch einseitige Akte herbeiführen kann, muss ihm daher auch zugestanden werden, sie durch einseitige Akte wieder rückgängig zu machen. Anders liegt es nur in den Fällen, in denen die Konkretisierung auf eine beiderseitige Parteivereinbarung zurückzuführen ist: Dann hat der Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Konkretisierungswirkung nicht durch bloß einseitigen Schuldnerakt aufgehoben wird.[29] Wenn sich der Gläubiger mit der Aussonderung oder der Absendung ausdrücklich oder stillschweigend einverstanden erklärt, liegt eine Parteivereinbarung in diesem Sinne nahe, ebenso, wenn der Gläubiger bei der Auswahl des Gegenstands mitgewirkt hat.

d) Lösung Fall 16

194

S könnte gegen V einen Anspruch auf Lieferung von vier Reifen aus § 433 Abs. 1 S. 1 haben.

I. Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen V und S liegt vor, so dass der Anspruch entstanden ist.

II. Der Anspruch könnte gem. §§ 243 Abs. 2, 275 Abs. 1 erloschen sein.

1. V hat das ihrerseits Erforderliche getan – bei einer Schickschuld also die Übergabe an den zuständigen Transporteur –, so dass Konkretisierung gem. § 243 Abs. 2 eingetreten ist. Die Gattungsschuld wurde somit zur Stückschuld, so dass sich der Anspruch des S auf die vier ursprünglich bestellten Reifen konkretisiert hat. Durch das Umleiten der Reifen an F würde die Leistung der V daher unmöglich gem. § 275 Abs. 1, wenn F nicht bereit ist, die Reifen herauszugeben.

2. Die Konkretisierung nach § 243 Abs. 2 ist allerdings möglicher Weise dadurch entfallen, dass V die Reifen an F weitergeleitet hat (Rekonkretisierung). Dann ist V weiterhin gem. § 243 Abs. 1 dazu verpflichtet, S vier Reifen mittlerer Art und Güte zu beschaffen.

a) Einige Stimmen wollen die Rekonkretisierung bei der Gattungsschuld nicht zulassen. Der Gläubiger sei nicht ausreichend geschützt, wenn der Schuldner auf dessen Kosten spekuliere und der Gläubiger vielleicht sogar vor Erfüllung Dispositionen getroffen habe – wie hier die Vermietung des Mietwagens.

b) Die besseren Argumente sprechen aber dafür, die einseitige Rekonkretisierung grundsätzlich zuzulassen: § 243 Abs. 2 dient vorrangig dem Schutz des Schuldners. Der Schuldner kann die Konkretisierung einseitig herbeiführen, also sollte er sie grundsätzlich auch einseitig nachträglich aufheben können. Der Gläubiger ist seinerseits ausreichend geschützt, da er den Primärleistungsanspruch auf Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte gem. § 243 Abs. 1 ja behält. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Konkretisierungswirkungen durch Parteivereinbarung herbeigeführt wurden: Dann wurde ja auch die Konkretisierung nicht einseitig herbeigeführt. Diese Ausnahme greift hier nicht ein, weil die Konkretisierung auf einem einseitigen Akt der V beruht.

c) Die Wirkungen des § 243 Abs. 2 sind damit entfallen. Es bleibt bei der Beschaffungspflicht der V aus § 243 Abs. 1.

Ergebnis: S hat gegen V einen Anspruch auf Lieferung von vier Reifen aus § 433 Abs. 1 S. 1.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 5 Schuldarten › II. Geldschuld und Zinsen (§§ 244-248)

II. Geldschuld und Zinsen (§§ 244-248)

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Fall 18 (nach BGH NJW 2017, 1596):

V ist Eigentümerin einer Wohnung in Münster. Seit nunmehr knapp einem Jahr vermietet sie die Wohnung an M. Das Mietverhältnis verläuft reibungslos, bis V bemerkt, dass die letzte Mietzahlung der M erst am fünften Werktag des laufenden Monats auf ihrem Konto eingegangen ist. Verärgert muss V auch in den zwei darauffolgenden Monaten feststellen, dass eine Gutschrift der von M zu entrichtenden Miete erst am fünften Werktag des jeweils laufenden Monats auf ihrem Konto verbucht wurde. V verlangt von M empört, die Miete von nun an so frühzeitig zu überweisen, dass sie spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats auf ihrem Konto eingeht. So sehe es schließlich auch das Gesetz vor. M hingegen ist verwundert über die Aufforderung der V und erwidert, es sei vollkommen ausreichend, dass sie ihrer Bank den Überweisungsauftrag bis zum dritten Werktag des laufenden Monats erteile. Daran habe sie sich – was zutrifft – auch immer gehalten. Hat M die Miete rechtzeitig iSd § 556b Abs. 1 gezahlt? Lösung Rn 206 und 221

Abwandlung:

Sachverhalt wie in Fall 18, allerdings ist V Eigentümerin mehrerer Wohnungen und verwendet deshalb für alle Mietverhältnisse einen standardmäßig vorformulierten Vertrag, der die folgende Klausel enthält: „Die Gesamtmiete iHv 1.000 Euro ist monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter auf das Konto mit der Nr 1234567890 bei der Münster-Bank zu zahlen. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang des Geldes an. Eine mehrfach verspätete Mietzahlung kann ein Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses sein.“ Hat M die Miete rechtzeitig gezahlt? Lösung Rn 222

Zusatzfrage: Ändert sich am Ergebnis etwas, wenn V und M Unternehmerinnen sind und Geschäftsräume vermietet werden? Lösung Rn 223

1. Grundlagen

a) Überblick über gesetzliche Regelungen zu Geld und Geldschuld

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Geld ist für unsere Wirtschaftsordnung von höchster Bedeutung. Im Schuldrecht ist es nur an wenigen Stellen geregelt, obwohl Geld besonders häufig Gegenstand von Schuldverhältnissen ist. §§ 244 und 245 befassen sich mit Fremdwährungsschulden und der (seltenen) Geldsortenschuld. §§ 269 Abs. 3 und 270 regeln den Zahlungsort, das Verspätungsrisiko und das Leistungsrisiko bei Geldschulden. Im Besonderen Schuldrecht gibt es Regeln über den Darlehensvertrag (§§ 488 ff) und über den bargeldlosen Zahlungsverkehr (§§ 675c ff). Begriff und Besonderheiten der Geldschuld als Schuldinhalt sind im BGB jedoch nicht geregelt.

b) Funktionen des Geldes; Bargeld, Buchgeld, gesetzliche Zahlungsmittel

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Geld dient seiner Funktion nach als Tauschmittel, zur Wertaufbewahrung, als Wertausdrucksmittel und als staatliches Instrument der Ordnungspolitik.[30] Bargeld sind Münzen und Banknoten, Buchgeld dagegen Forderungen gegen Kreditinstitute. Gesetzliches Zahlungsmittel sind in Deutschland seit 2002 nur auf Euro lautende Banknoten (Art. 106 Abs. 1 S. 3 EGV, Art. 10 S. 2 EuroVO II sowie § 14 Abs. 1 S. 2 BBankG). Für Euro-Münzen besteht gem. Art. 11 S. 3 EuroVO II nur eine beschränkte Annahmeobliegenheit: Niemand muss mehr als 50 auf Euro oder Cent lautende Münzen bei einer einzelnen Zahlung annehmen.

c) Geldschulden als Wertverschaffungsschulden

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Wer Geld schuldet, schuldet aber nicht die Übergabe oder Übereignung bestimmter Banknoten oder Münzen als solche. Vielmehr schuldet er dem Gläubiger die Verschaffung eines bestimmten Betrags an abstrakter Vermögensmacht.[31] Die konkrete Verkörperung dieser Vermögensmacht ist nicht entscheidend – es sei denn, die Parteien vereinbaren etwas anderes. Geldschulden sind also Wertverschaffungsschulden. Im Wirtschaftsleben stehen nichtkörperliche Formen (Buchgeld) zumindest gleichbedeutend neben körperlichen Formen (Bargeld). In welcher Form Geldschulden erfüllt werden können, hängt entscheidend von der Parteivereinbarung ab. Fehlt eine Vereinbarung, kann der Schuldner wegen der wirtschaftlichen Bedeutung von Buchgeld regelmäßig und im Zweifel auch bargeldlos erfüllen, beispielsweise dadurch, dass er den geschuldeten Betrag überweist.[32]

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Als Wertverschaffungsschulden sind Geldschulden keine Sachschulden, insbesondere auch keine Gattungsschulden.[33] Auf sie kann jedoch § 300 Abs. 2 analog angewendet werden:[34] Der Übergang der Leistungsgefahr beim Annahmeverzug ist im BGB für Geldschulden nirgends geregelt. Die Interessenlage ist insoweit aber mit der bei Gattungsschulden vergleichbar, so dass die Voraussetzungen für die Analogie vorliegen.

200

Im Einzelfall kann es aber nicht um die Verschaffung abstrakter Vermögensmacht, sondern um ganz bestimmte Münzen oder Scheine gehen. Auch das können die Parteien natürlich vereinbaren – in Sammlerkreisen sind Kaufverträge über ganz bestimmte Münzen gang und gäbe. In solchen Fällen – wenn der Schuldner also verpflichtet ist, bestimmte Geldzeichen wie etwa konkrete Münzen zu verschaffen –, liegt konsequenter Weise gar keine Geldschuld vor, sondern eine gewöhnliche Sachschuld (Stück- oder Gattungsschuld).

d) Der maßgebliche Bestimmungszeitpunkt bei Geldschulden

201

Wenn jemand ein Auto für 10.000 Euro kauft, schuldet der Käufer einen von Anfang an klar definierten Betrag – eben 10.000 Euro. In solchen Fällen, wenn also von Anfang an ein konkreter Betrag feststeht, liegt eine Geldsummenschuld vor.[35] Manchmal wird der konkret geschuldete Betrag aber erst zu einem späteren Zeitpunkt bestimmt: Wenn jemand eine andere Person fahrlässig in ihrer Gesundheit verletzt, ist er gem. § 823 Abs. 1 zum Schadensersatz verpflichtet. Aber der konkret geschuldete Betrag steht im Moment der Gesundheitsverletzung noch gar nicht fest: Bevor sich die beschädigte Person behandeln lässt, sind die konkreten Beträge ja auch nicht bekannt. Bei solchen Ansprüchen – neben Schadensersatzansprüchen beispielsweise auch Unterhaltsansprüche – spricht man von Geldwertschulden. Solche Schulden werden erst dann zu einer Geldsummenschuld, wenn der Leistungstermin feststeht.[36]

2. Geldschulden, § 275 und der Topos „Geld hat man zu haben“

202

Ein in Klausuren und Lehrbüchern zum Schuldrecht gerne verwendeter Topos ist der Satz „Geld hat man zu haben“. Damit wird unter anderem zum Ausdruck gebracht, dass § 275 keine Anwendung auf die Geldschuld finden soll. Diese wohl hM[37] lässt sich allerdings nicht überzeugend begründen. Der Gesetzeswortlaut des § 275 spricht für die Anwendbarkeit der Norm auf Geldschulden. Gleiches gilt für die systematische Stellung der Norm im Allgemeinen Schuldrecht. Der Topos „Geld hat man zu haben“ ist keine Rechtsnorm des positiven Rechts, die einen Ausschluss einzelner Bestimmungen begründen könnte. Auch die historische Auslegung spricht für die Anwendbarkeit des § 275: Im Diskussionsentwurf zur Schuldrechtsreform 2002 (DiskE)[38] war eine explizite Ausnahme der Geldschuld vom Unmöglichkeitsrecht vorgesehen. Sie wurde allerdings nicht in den Gesetzestext aufgenommen. Das spricht dagegen, diese Ausnahme ohne gesetzliche Grundlage anzunehmen.[39] § 275 ist also auf Geldschulden grundsätzlich anwendbar. Allerdings ist der Tatbestand der Unmöglichkeit in der Regel aus faktischen Gründen nicht erfüllt: Objektive Unmöglichkeit[40] ist kaum vorstellbar, weil dazu überhaupt niemand mehr Geld haben müsste. Auch subjektive Unmöglichkeit wird sehr selten zu bejahen sein: Selbst wer krank, arm und ohne Erbschaftsaussicht ist, kann durch Schenkung oder Lottogewinn zu Geld gelangen.

3. Das Inflationsrisiko im Kontext der Geldschuld

203

Der wirtschaftliche Wert des Geldes hängt von seiner konkreten Kaufkraft ab, die erheblichen Schwankungen unterliegen kann. Daher ist von hoher Bedeutung, wer das Inflationsrisiko trägt. Das ist für wichtige Teilbereiche in gesetzlichen Bestimmungen geregelt. Bei Geldwertschulden etwa trägt das Inflationsrisiko der Schuldner, denn erst zum Leistungszeitpunkt wird der konkret erforderliche Betrag fixiert. Weitere Sonderregeln finden sich etwa für Löhne oder Gehälter.

204

Auch die Vertragsparteien können das Inflationsrisiko vertraglich regeln. Das geschieht in der Praxis durch Wertsicherungsklauseln, die Geldschulden wertbeständig machen sollen. Das ist vor allem bei auf lange Zeit angelegten Verträgen (in der Regel also: bei Dauerschuldverhältnissen) wichtig. Häufig nehmen Wertsicherungsklauseln auf bestimmte Preisindizes Bezug. Auch kann vereinbart werden, dass Geldschulden unter bestimmten Voraussetzungen angepasst werden sollen. Wertsicherungsklauseln sind nur innerhalb der gesetzlichen Grenzen zulässig.

205

Für den praktisch wichtigen Bereich der Wohnraummiete beinhaltet § 557b eine Sondervorschrift. Neben weiteren Sondergesetzen werden die Grenzen vor allem durch das Preisklauselgesetz (PrKG) vorgegeben. § 1 Abs. 1 PrKG beinhaltet ein grundsätzliches Verbot von Wertsicherungsklauseln für Geldschulden. Allerdings sieht das Gesetz in § 1 Abs. 2 und den §§ 2 ff zahlreiche Ausnahmen von diesem Verbot vor. Nach dem PrKG unwirksame Vereinbarungen sind nicht ex tunc unwirksam, sondern erst vom Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes an. Wenn Wertsicherungsklauseln zugleich AGB sind, gelten zusätzlich die §§ 305 ff.

206

Nicht immer ist das Risiko von Geldwertschwankungen gesetzlich oder vertraglich geregelt. Dann gilt der Grundsatz des (geldschuldrechtlichen) Nominalismus[41], den man schlagwortartig mit „Euro gleich Euro“ umschreiben kann. Der Grundsatz des Nominalismus besagt, dass der Euro als Währungseinheit grundsätzlich unabhängig von seiner Kaufmacht definiert wird und nominell gleichbleibt – trotz möglicher Geldwertschwankungen. Wenn im November 2019 eine Geldschuld in Höhe von 100 Euro begründet wurde, ist sie auch im Jahre 2029 in Höhe von 100 Euro zu erfüllen, und zwar auch dann, wenn 100 Euro im Jahre 2029 eine ganz andere Kaufkraft haben, als sie es 2019 hatten. Damit wird dem Geldgläubiger das Inflationsrisiko zugewiesen. Kommt es zur Inflation, profitiert der Schuldner; er trägt aber auch die Risiken der Deflation. Der Grundsatz des Nominalismus ist zwar nirgends explizit geregelt. Er wird aber von den gesetzlichen Bestimmungen über den Ausgleich von Inflationsrisiken und vor allem den im PrKG enthaltenen Grenzen für Wertsicherungsklauseln stillschweigend vorausgesetzt.[42] In eng begrenzten Ausnahmefällen kann der Grundsatz des Nominalismus eingeschränkt sein. Insbesondere kann im Einzelfall bei schwerer Äquivalenzstörung § 313 eingreifen.[43]

Im oben geschilderten Fall 18 kann V deshalb von M nicht etwa jeweils die Zahlung des Geldbetrags verlangen, dessen Kaufkraft mit dem bei Vertragsschluss vereinbarten Mietzins übereinstimmt. Die Parteien haben auch nicht nach Maßgabe der §§ 557 ff eine Erhöhung oder Anpassung der Miete vereinbart.

4. Geldschulden als qualifizierte Schickschulden (§§ 270 Abs. 1 und 4, 269)

207

Geldschulden sind im deutschen Recht in den §§ 270 Abs. 1, Abs. 4 und 269 als qualifizierte Schickschulden ausgestaltet, nicht etwa als Bringschulden.[44] Insofern unterscheidet sich das deutsche Recht signifikant von den wohl meisten anderen Rechtsordnungen und auch etwa von Art. 7 der Principles of European Contract Law[45] und § 57 des Wiener Kaufrechts[46]. §§ 269 und 270 führen zur Ausgestaltung der Geldschuld als Schickschuld mit einer gewichtigen Einschränkung: Der Schuldner trägt gem. § 270 Abs. 1 das Verlustrisiko. Geldschulden sind daher eine eigentümliche Kombination aus Schickschuld und Bringschuld: Wie bei der Bringschuld trägt der Schuldner das Verlustrisiko. Das Verzögerungsrisiko liegt jedoch wie bei Schickschulden beim Gläubiger.[47] Wenn A 1.000 Euro schuldet, die Zahlung Ende November fällig ist und der Schuldner A zehn 100 Euro-Banknoten per Post an den Gläubiger B schickt, wird A nicht von seiner Zahlungspflicht frei, wenn der Brief nie bei B ankommt. Wenn die Zustellung des Briefs jedoch verzögert wird, so dass B ihn erst am 6. Dezember erhält, gerät A nicht in Verzug.

208

An der Qualifikation der Geldschuld als qualifizierte Schickschuld ändert auch die Zahlungsverzugsrichtlinie nichts[48] – entgegen mancher Stimmen in der Literatur.[49] Im Anwendungsbereich der Zahlungsverzugsrichtlinie[50] endet der Verzug bzw wird der Verzug nur ausgeschlossen, wenn die geschuldete Summe innerhalb des Fälligkeitszeitraums beim Gläubiger eingeht. Die Zahlungsverzugsrichtlinie gilt jedoch zunächst ohnehin nur im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Sie greift also nicht ein, wenn Verbraucher an der Transaktion beteiligt sind. Und auch im Anwendungsbereich der Richtlinie lässt sich ein richtlinienkonformes Ergebnis innerhalb der Anwendung der Verzugsregeln erreichen: Eine verzögerte Leistung iSd § 286 Abs. 1 wird vermutet, so lange der Zahlungsbetrag für den Gläubiger nicht verfügbar ist. Der Gläubiger kann also Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung verlangen, außer der Schuldner kann nachweisen, dass er für die Verzögerung nicht verantwortlich ist (vgl § 286 Abs. 4). Um ein richtlinienkonformes Ergebnis zu erreichen, müssen die §§ 269, 270 also nicht missachtet werden.[51] Dieses Ergebnis – und die Qualifizierung der Geldschuld als qualifizierte Schickschuld – entspricht auch der Rechtsprechung des BGH. Der BGH hatte 2017 in einem Mietrechtsfall darüber zu entscheiden, ob Verzug mit der Mietzinszahlung vorlag.[52] Dafür war die Rechtsnatur der Geldschuld entscheidend. Der Schuldner hatte die Überweisung rechtzeitig aufgegeben, der Gläubiger allerdings die Miete erst nach Fälligkeit erhalten. Dem BGH zufolge sind Geldschulden qualifizierte Schickschulden, bei denen der Gläubiger das Verzögerungsrisiko trägt. Zudem war nach dem BGH eine anderslautende AGB-Klausel, die das Verzögerungsrisiko dem Schuldner zuwies, gem. § 307 Abs. 1 unwirksam.

5. Fremdwährungsschuld (§ 244)

209

Manchmal ist nicht die Verschaffung von Vermögensmacht in Euro geschuldet, sondern in einer anderen Währung. Solche Geldschulden heißen Fremdwährungsschulden; sie können vertraglich grundsätzlich vereinbart werden. Denkbar ist, dass die Geldschuld zwar in fremder Währung bezeichnet, aber gleichwohl in Euro tilgbar ist. Solche Geldschulden nennt man „unechte Fremdwährungsschulden“.[53] Der von § 244 Abs. 1 ins Auge gefasste Regelfall ist die unechte Fremdwährungsschuld. § 244 Abs. 1 stellt insoweit eine gesetzliche Ersetzungsbefugnis dar. Möglich ist aber auch, dass die Schuld unbedingt und ausschließlich in der fremden Währung gezahlt werden soll (beispielsweise in britischen Pfund). Solche Schulden nennt man „echte Fremdwährungsschulden“ oder auch „effektive Fremdwährungsschulden“.[54] Welche Art der Fremdwährungsschuld vorliegt, ist durch Auslegung (des Vertrages bzw des Gesetzes bei gesetzlichen Ansprüchen) zu ermitteln.

210

§ 244 Abs. 1 bezweckt zum einen, dass der Schuldner mangels abweichender Vereinbarung auch in seiner Heimatwährung erfüllen kann; er dient also dem Schuldnerschutz. Zum anderen liegt in § 244 Abs. 1 auch eine ordnungspolitisch motivierte Bevorzugung des Euros als Zahlungsmittel.[55]

211

Praktisch wichtig ist vor allem § 244 Abs. 2, der für unechte Fremdwährungsschulden die Umrechnung betrifft und damit letztlich das Risiko von Kursschwankungen zwischen Vertragsschluss und Zahlungszeitpunkt zwischen den Parteien verteilt. Wenn nichts anderes vereinbart ist, gilt der Kurs zum Zeitpunkt der Zahlung.[56]

6. Geldsortenschuld (§ 245)

212

§ 245 spielt in der Praxis kaum eine Rolle. Die Norm regelt die sog unechte Geldsortenschuld. Sie setzt die Vereinbarung einer bestimmten Münzsorte voraus, die im Zahlungszeitpunkt nicht mehr im Umlauf ist. Zweck der Norm ist der Ausschluss des § 275: Der Schuldner bleibt zur Leistung verpflichtet, kann aber mit Bargeld oder Buchgeld erfüllen. § 245 ist dispositiv; die Parteien können auch vereinbaren, dass ausschließlich eine bestimmte Münzsorte geschuldet ist. Dann liegt eine echte Geldsortenschuld vor, bei der Erfüllung in anderer Form ausgeschlossen ist. Wenn die geschuldete Geldsorte untergegangen ist, greift § 275 Abs. 1 ein.

7. Ansprüche auf Zinszahlung (§§ 246-248)

a) Begründung durch Rechtsgeschäft oder Gesetz

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In der Praxis spielen Ansprüche auf Zinszahlung eine große Rolle: Auf Zinsen beruht das Geschäftsmodell fast aller Banken. Ansprüche auf Zinszahlung können rechtsgeschäftlich begründet sein, so insbesondere beim Darlehensvertrag (vgl § 488 Abs. 1 S. 2). Sie können aber auch gesetzlich begründet sein, wie beispielsweise durch § 288 beim Schuldnerverzug. Im Zinsrecht des Allgemeinen Schuldrechts (§§ 246-248) sind nur wenige Einzelheiten geregelt: der gesetzliche Zinssatz, der Basiszins und das Zinseszinsverbot.

b) Zinsbegriff

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Was Zinsen im Rechtssinn sind, definiert das Gesetz in den §§ 246-248 nicht. Im Wesentlichen gilt ein funktionales Verständnis: Zinsen sind die gewinn- und umsatzunabhängige, laufzeitabhängige, in Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu entrichtende Vergütung für eine Kapitalgebrauchsmöglichkeit.[57] Oft werden Zinsen monatlich oder wöchentlich gezahlt, aber das ist keineswegs zwingend. Ebenso wenig müssen Zinsen ausdrücklich als Prozentsatz des Kapitals bemessen werden – auch wenn sich das mathematisch wohl immer so darstellen lässt. Nicht wichtig ist auch, ob der Schuldner das Kapital auch tatsächlich benutzt hat. Das ist vielmehr seine Sache. Zinsen liegen jedenfalls schon dann vor, wenn er überhaupt nur die Möglichkeit erhalten hat, das Kapital zu nutzen.[58] Wenn aber nicht die Kapitalnutzungsmöglichkeit vergütet wird, sondern etwas anderes – etwa Aufwand für die Beschaffung des Kredits –, liegen keine Zinsen vor.[59]

c) Akzessorietät

215

Zinsen sind mit Blick auf ihre Entstehung akzessorisch. Das bedeutet, dass sie nur entstehen können, wenn es auch tatsächlich eine Kapitalschuld gibt – auf die sich die Zinsen beziehen.[60] Wenn dieser Anspruch gar nicht entstanden ist – etwa, weil ein Darlehensvertrag von Anfang an nichtig ist – kann auch kein Anspruch auf Zinszahlung entstehen. Auch endet die Verzinsungspflicht grundsätzlich, wenn der Hauptanspruch erlischt (Ausnahme: § 803). Ist der Zinsanspruch aber erst einmal entstanden, kann er selbständig abgetreten und eingeklagt werden.

d) Zinssatz – Grundregel, Sonderregeln und Basiszinssatz

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Welcher Zinssatz verlangt werden kann, hängt vom jeweiligen Anspruch ab. § 246 beinhaltet eine Grundregel zur Höhe des Zinssatzes: Er beträgt danach grundsätzlich vier Prozent. In der Praxis wird § 246 allerdings durch zahlreiche speziellere Normen für spezifische Ansprüche auf Zinszahlung verdrängt. Dazu gehören insbesondere §§ 286, 288, 291 BGB und § 352 HGB. Vor allem die praktisch wichtigen Verzugszinsen und Prozesszinsen orientieren sich also am Basiszinssatz: Der Schuldner im Verzug hat gem. § 288 Abs. 1 S. 2 grundsätzlich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 247) zu zahlen. Wenn kein Verbraucher beteiligt ist, gelten gem. § 288 Abs. 2 sogar 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Das Gesetz spricht treffend nicht von „Prozent“, sondern „Prozentpunkten“: Es geht also nicht um eine relative Bemessung, vielmehr wird zum Basiszinssatz schlicht die angegebene absolute Zahl addiert. Durch die Verweisung in § 291 S. 2 gelten diese Zinssätze auch für die Prozesszinsen.

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Der in der Praxis wichtige Basiszinssatz ist in § 247 geregelt, der eine flexible Orientierung der Zinshöhe am Kreditmarkt ermöglicht. Der Basiszinssatz verändert sich halbjährlich nach § 247 Abs. 1 S. 2 und 3. Die jeweils geltenden Basiszinssätze können auf der Homepage der Deutschen Bundesbank eingesehen werden (www.bundesbank.de).

8. Verbot des Zinseszinses (§§ 248, 289 S. 1)

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§ 248 untersagt in Anlehnung an ältere Vorbilder des BGB die vorherige Vereinbarung einer Zahlung von Zinsen auf Zinsen (Zinseszinsen).[61] § 248 wird durch §§ 289 S. 1 und 291 S. 2 ergänzt. Die Norm hat eine doppelte Schutzrichtung: Sie schützt den Schuldner, der die effektiv entstehende Zinsbelastung bei Zinseszinsen vielleicht nur schwer vorhersehen und der durch den Zinseszinsmechanismus besonders belastet sein kann.[62] Die Norm dient also der Rechtsklarheit.[63] Mittelbar bewahrt § 248 Abs. 1 den Schuldner aber auch vor unzumutbar hohen Belastungen. Rechtsfolge des § 248 ist die Nichtigkeit der Abrede, ohne dass § 134 bemüht werden müsste.

219

Tatbestandlich sind nur Vereinbarungen „im Voraus“ – also vor Fälligkeit der Zinsforderung – erfasst. Auf Zinsen, die schon fällig sind (sog. „rückständige“ Zinsen) können dagegen Zinsen vereinbart werden. § 248 verlangt außerdem, dass der Zinsbegriff doppelt erfüllt ist, denn es müssen „Zinsen“ auf „Zinsen“ vereinbart sein. Außergewöhnlich hohe Bearbeitungsgebühren können im Voraus vereinbarte Zinseszinsen sein, wenn sie sich auf eine Gesamtkreditsumme beziehen, zu der Zinsen gehören.[64]

220

§ 248 gilt in mehreren Fällen nicht. Beispielsweise können gem. § 248 Abs. 2 S. 1 Kreditinstitute Zinseszinsen im Voraus versprechen. Dahinter steht der Gedanke, dass der Schutzzweck der Norm bei Zinseszinsvereinbarungen zu Lasten von Kreditinstituten im Einlagengeschäft nicht eingreift. Auch können Zinseszinsen grundsätzlich gem. § 289 S. 2 als Verzugsschadensersatz (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286) verlangt werden.

9. Lösung Fall 18

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Gem. § 556b Abs. 1 ist die Miete spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. Das ist der dritte Werktag eines jeden Monats. Fraglich ist, ob für die Rechtzeitigkeit der Zahlung die Erteilung des Überweisungsauftrags an das Kreditinstitut ausreicht oder vielmehr die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto den maßgeblichen Zeitpunkt darstellt. Das hängt von der Rechtsnatur der Mietschuld ab. Sie ist Geldschuld und damit gem. §§ 270 Abs. 1, Abs. 4, 269 eine qualifizierte Schickschuld: Die Handlungspflicht des Schuldners beschränkt sich auf das Abschicken des Geldes, allerdings – und im Unterschied zur einfachen Schickschuld – trägt der Schuldner das Verlustrisiko (§ 270 Abs. 1). Daher ist die Erteilung des Überweisungsauftrags an das Kreditinstitut bis zum dritten Werktag eines jeden Monats ausreichend und maßgeblich für die Fristwahrung. Daran ändert sich auch durch die Auslegung der Zahlungsverzug-RL durch den EuGH nichts: Für die Zwecke der Zahlungsverzug-RL ist die Gutschrift auf dem Empfängerkonto der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Zahlung.[65] Die rechtzeitige Erteilung des Überweisungsauftrags ist dagegen ungenügend. Deshalb wird die Geldschuld teilweise nicht mehr als qualifizierte Schickschuld, sondern als (modifizierte) Bringschuld eingeordnet. Das überzeugt aber nicht. Die Zahlungsverzug-RL ist nur im unternehmerischen Rechtsverkehr anwendbar. Man mag einwenden, dass die Rechtzeitigkeit einheitlich beurteilt werden sollte, weil Unterschiede, die vom Verbraucher- bzw Unternehmerstatus des Schuldners abhängen, Rechtsunsicherheit bewirken können.[66] Das überzeugt aber schon deshalb nicht, weil sich ein richtlinienkonformes Ergebnis auch durch die Anwendung der Verzugsregeln erreichen lässt. Die Geldschuld ist deshalb weiterhin qualifizierte Schickschuld. Der Leistungsort ist somit der Wohnsitz des Schuldners. Daher genügt die rechtzeitige Erteilung des Überweisungsauftrags für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung. Für die verzögerte Übermittlung des Geldes muss der Schuldner nicht einstehen.[67] M hat die Miete stets rechtzeitig iSv § 556b Abs. 1 gezahlt. Sie befand sich zu keinem Zeitpunkt im Schuldnerverzug nach § 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr 1.

10. Lösung Abwandlung zu Fall 18: Ausgangsfrage

222

In Abgrenzung zum Ausgangsfall enthält nun der Mietvertrag (MV) selbst eine vom Gesetz (also § 556b Abs. 1) abweichende Regelung, die für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung den Zeitpunkt des Zahlungseingangs auf dem Konto der V bestimmt. Danach würde M – die Wirksamkeit der Klausel unterstellt – jeweils mit Ablauf des dritten Werktages eines Monats in Schuldnerverzug gem. § 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr 1 geraten. Dieser würde erst durch die Gutschrift auf Vʼs Konto beendet. Die Klausel könnte allerdings gem. § 307 Abs. 1 unwirksam sind.

Die Klausel ist eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die V als Verwenderin der M stellt und damit eine AGB iSd § 305 Abs. 1 S. 1. Der BGH sieht in der Klausel eine unangemessene Benachteiligung iSd § 307 Abs. 1. Nach der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung kann die Klausel so verstanden werden, dass der Mieter trotz rechtzeitiger Erteilung des Zahlungsauftrages seine Pflichten verletzt, wenn sich der Zahlungsvorgang auf Grund eines Verschuldens des Zahlungsdienstleisters verzögert. Da die Klausel eine solche, nicht vom Mieter zu verantwortende Zahlungsverzögerung zudem als möglichen Kündigungsgrund einordnet, benachteiligt sie den Mieter unangemessen.[68] Denn die drohenden existenziellen Folgen eines Verlustes der Wohnung sind deutlich schwerwiegender als das Interesse des Vermieters, den Mieter für Zahlungsverzögerungen verantwortlich zu machen.[69] Der Mietvertrag zwischen M und V bleibt trotz der insofern unzulässigen Klausel gem. § 306 Abs. 1 im Übrigen wirksam. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt gem. § 306 Abs. 2 das dispositive Recht, so dass sich die Beurteilung der Rechtzeitigkeit – wie im Ausgangsfall – nach den Bestimmungen der §§ 556b Abs. 1, 270 Abs. 1, Abs. 4, 269 richtet. M entrichtete wiederum die Miete stets rechtzeitig iSv § 556b Abs. 1 und befand sich zu keinem Zeitpunkt im Schuldnerverzug (§ 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr 1).

11. Lösung Abwandlung zu Fall 18: Zusatzfrage

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I. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr sind Rechtzeitigkeitsklauseln höchstrichterlich anerkannt, da sie gemessen an den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs weder unangemessen noch überraschend sind.[70] Da im unternehmerischen Rechtsverkehr auf Grund der Zahlungsverzug-RL wie oben dargestellt ohnehin der Zeitpunkt der Gutschrift maßgeblich für die Rechtzeitigkeit der Leistungshandlung ist, sind solche Klauseln jedoch nunmehr ohne Bedeutung.[71] Die Klausel ist also grundsätzlich wirksam.

II. Etwas anderes kann sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass nach der Zahlungsverzug-RL (Art. 3 Abs. 1 lit. b RL 2011/7/EU) kein Verzug begründet wird, wenn der Schuldner die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Ihm können somit auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unvorhersehbare Verzögerungen der Zahlungsdienstleister nicht angelastet werden.[72] Daraus folgt jedoch keine unangemessene Benachteiligung der Klausel iSd § 307 Abs. 1.[73] Andernfalls wäre die Eigenverantwortlichkeit im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu stark beschränkt (aA vertretbar).

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 5 Schuldarten › III. Wahlschuld (§§ 262-265) und Ersetzungsbefugnis

III. Wahlschuld (§§ 262-265) und Ersetzungsbefugnis

224

Fall 19:

K, die seit einigen Tagen in Berlin wohnt, möchte sich ein Fahrrad zulegen. Da der Umzug sehr kostspielig war, möchte sie gerne ein gebrauchtes Fahrrad kaufen. Nach einiger Recherche findet sie den Anbieter V, der ihr telefonisch anbietet, dass sie eines der drei Fahrräder, die V noch übrig hat, für 50 Euro kaufen kann. Welches von den dreien K haben möchte, könne sie sich vor Ort aussuchen. K guckt sich die drei verschiedenen Fahrräder im Internet an und erklärt sich einverstanden. Als K am nächsten Tag bei V vorbeischaut, erklärt ihr V, dass er eines der Fahrräder gestern bereits verkauft und übereignet hat. Somit habe K nur noch die Wahl zwischen den anderen beiden Fahrrädern. K ist empört, da ihr genau das Fahrrad, welches der V verkauft hat, besonders gefiel. Sie möchte daher nichts mehr vom Vertrag wissen. V dagegen verlangt Kaufpreiszahlung. Zu Recht? Lösung Rn 236

1. Wahlschuld (§§ 262-265)

a) Voraussetzungen

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Eine Wahlschuld liegt vor, wenn mehrere verschiedene Leistungen geschuldet sind, von denen der Schuldner nur die eine oder eine andere erbringen muss und die – in Abgrenzung zur Gattungsschuld nach § 243 – nicht einer Gattung angehören. Eine Wahlschuld kann durch Rechtsgeschäft oder durch Gesetz begründet werden. Ein Beispiel für eine rechtsgeschäftliche Wahlschuld bietet etwa ein Mittagsmenü in zwei Variationen (vegetarisch oder Fisch): Wenn Gast G und Restaurantinhaberin R vereinbaren, dass R den Gast mit einem Mittagsmenü ihrer Wahl bedienen soll, kann R wählen, ob sie das vegetarische Menü oder das Menü mit Fisch auftischt. Ein Beispiel für eine gesetzliche Wahlschuld bietet § 2154 (Wahlvermächtnis): Der Erblasser kann anordnen, dass der Bedachte als Vermächtnis einen von mehreren Gegenständen erhalten soll (beispielsweise ein Gemälde aus seiner Sammlung).

b) Wahlrecht

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Wenn eine Wahlschuld vorliegt, stellen sich vor allem Fragen, die auf das Wahlrecht bezogen sind: Wem steht das Wahlrecht zu? Welche Konsequenzen hat seine Ausübung? Letztere Frage ist in § 263 Abs. 2 beantwortet: Mit Ausübung der Wahl gilt die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete. Die erste Frage (nach der Inhaberschaft des Wahlrechts) ist in § 262 geregelt. Die Norm beinhaltet eine Auslegungsregel, wonach im Zweifel der Schuldner Inhaber des Wahlrechts ist. Die Regel gilt aber nur im Zweifel. Vorrangig ist – wie stets bei Auslegungsregeln – die Parteivereinbarung. Dabei sind die konkreten Fallumstände und vor allem auch der Vertragszweck zu berücksichtigen. Die Auslegung des Vertrages unter Berücksichtigung des Vertragszwecks (§§ 133, 157) wird häufig dazu führen, dass entgegen der Zweifelregel aus § 262 dem Gläubiger das Wahlrecht zusteht. Das Gläubigerwahlrecht wird oft interessengerechter sein. So liegt eine konkludente Vereinbarung zu Gunsten des Gläubigers etwa in dem Mittagsmenü-Beispiel nahe, auch wenn nichts Ausdrückliches vereinbart ist. Regelmäßig entspricht es den beiderseitigen Interessen am besten, wenn der Gast das konkret zu servierende Mittagsmenü auswählen darf.

227

Das Wahlrecht ist als Gestaltungsrecht ausgestaltet, wie sich aus § 263 Abs. 1 ergibt. Es ist also eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit Zugang beim Erklärungsempfänger wirksam wird (§ 130 Abs. 1).

228

§ 264 Abs. 1 und 2 befassen sich mit Verzögerungen bei der Ausübung des Wahlrechts. Die Regelung unterscheidet zwischen den Fällen, in denen der Gläubiger Wahlrechtsinhaber ist, und den Fällen, in denen der Schuldner Wahlrechtsinhaber ist.

229

Wenn der Gläubiger Wahlrechtsinhaber ist, kann ihm der Schuldner bei Verzug mit der Ausübung des Wahlrechts eine angemessene Frist zur Vornahme der Wahl setzen. Dadurch kann der Schuldner erreichen, dass das Wahlrecht auf ihn übergeht: Denn ebendies ordnet § 264 Abs. 2 S. 1 für den Fall an, dass der Gläubiger die Wahl nicht rechtzeitig vornimmt. Wenn dagegen der Schuldner Wahlrechtsinhaber ist, sieht das Gesetz einen solchen Übergang nicht vor. Der Schuldner bleibt also Wahlrechtsinhaber. Wenn er vom Gläubiger auf Vornahme der Leistung verklagt wird, wird der Schuldner zur Leistung des einen oder des anderen Gegenstands nach seiner (des Schuldners!) Wahl verurteilt. § 264 Abs. 1 setzt an diese Situation an und bevorzugt den Gläubiger bei der Zwangsvollstreckung: Der Gläubiger kann, wenn der Schuldner die Wahl nicht vor Beginn der Zwangsvollstreckung vornimmt, gem. § 264 Abs. 1 1. HS die Zwangsvollstreckung nach seiner Wahl auf die eine oder auf die andere Leistung richten. Das Wahlrecht des Schuldners wirkt sich aber auch in dieser Situation noch zu Gunsten des Schuldners aus. Auch während der laufenden Zwangsvollstreckung kann sich der Schuldner, solange der Gläubiger die gewählte Leistung noch nicht empfangen hat, durch eine der übrigen Leistungen von seiner Verbindlichkeit befreien.

c) Unmöglichkeit der Wahlschuld (§ 265)

230

Für die Leistungspflicht des Schuldners ist wichtig, unter welchen Voraussetzungen er nach § 275 von seiner Leistungspflicht befreit wird. Unmöglichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn sämtliche Leistungen, auf die sich das Wahlrecht bezieht, unmöglich sind. Schwieriger wird es, wenn nur eine der Leistungen unmöglich wird. Dann verbleibt es gem. § 265 S. 1 bei der Leistungspflicht des Schuldners bezüglich der anderen, nicht unmöglich gewordenen Leistung oder Leistungen. Etwas anderes gilt gem. § 265 S. 2, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat: Seine Leistungspflicht wird dann nicht ausgeschlossen. Er muss also entweder die noch mögliche Leistung erbringen (also etwa einen nicht untergegangenen Gegenstand liefern) oder aber gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 bzw § 311a Abs. 2 Schadensersatz leisten. Darüber hinaus kommen Ansprüche auf Aufwendungsersatz (§ 284) oder Surrogatsherausgabe (§ 285) in Betracht.

2. Ersetzungsbefugnis

a) Zweck und dogmatische Konstruktion

231

Anders als die Wahlschuld ist die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) nicht gesetzlich geregelt. Sie ist aber in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, weil ein praktisches Bedürfnis für sie besteht. In ihrer dogmatischen Konstruktion unterscheidet sie sich von der Wahlschuld dadurch, dass die Leistungspflicht zunächst auf eine bestimmte Leistung beschränkt ist. Allerdings kann der Schuldner anstelle dieser bestimmten Leistung auch eine andere Leistung erbringen. Auf die Ersetzungsbefugnis sind die §§ 262-265 nicht anwendbar.

b) Entstehung

232

Auch die Ersetzungsbefugnis kann sich aus Gesetz oder Rechtsgeschäft ergeben. Rechtsgeschäftlich können K und V etwa vereinbaren, dass K für das Fahrrad dem V 100 Euro schuldet, dass sie alternativ aber auch durch Lieferung von 150 Eiern ihrer eigenen Hühner erfüllen darf. Hauptanwendungsfall für eine vertraglich vereinbarte Ersetzungsbefugnis ist freilich die Inzahlunggabe des alten PKW beim Autokauf: Hier ist oft ausdrücklich oder konkludent vereinbart, dass der Käufer zwar den vollen Kaufpreis schuldet, er aber einen Teil des Kaufpreises durch Übergabe und Übereignung des alten PKW leisten darf.[74] Ein Beispiel für eine gesetzlich begründete Ersetzungsbefugnis bietet § 244 Abs. 1 für den Fall der „unechten“ Fremdwährungsschuld: Die Schuld ist in diesem Fall zwar von Anfang an auf Zahlung in der fremden Währung beschränkt. Allerdings räumt das Gesetz in § 244 Abs. 1 dem Schuldner die Befugnis ein, seine Schuld auch durch eine andere Leistung – nämlich durch Zahlung in Euro – zu erfüllen.[75] Auch § 251 Abs. 2 S. 1 ist ein Beispiel für eine gesetzlich geregelte Ersetzungsbefugnis des Schuldners. § 249 Abs. 2 dagegen ist ein Beispiel für eine gesetzlich geregelte Ersetzungsbefugnis des Gläubigers.

c) Elektive Konkurrenz

233

Neben der Wahlschuld muss die Ersetzungsbefugnis auch von der sog „elektiven Konkurrenz“ abgegrenzt werden: Bei der elektiven Konkurrenz stehen dem Gläubiger von vornherein mehrere Rechte zur Verfügung, die sich gegenseitig ausschließen. Zwischen diesen Rechten kann der Gläubiger grundsätzlich wählen, soweit die jeweiligen Voraussetzungen der einzelnen Rechte vorliegen. Ein wichtiges Beispiel stellt die Konkurrenz von Rücktritt und Minderung im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht dar: Der Käufer kann, wie sich aus § 441 Abs. 1 ergibt, zwischen Rücktritt und Minderung wählen (elektive Konkurrenz). Keine Wahlschuld, sondern ein Fall elektiver Konkurrenz ist nach hM auch die Wahl des Käufers zwischen Nachlieferung und Mängelbeseitigung im Rahmen der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1).[76]

d) Bindungswirkung der Ausübung der Ersetzungsbefugnis

234

Die Ausübung der Ersetzungsbefugnis hat Bindungswirkung, so dass der Ersetzungsbefugte die Ausübung der Ersetzungsbefugnis nicht wieder einseitig zurücknehmen kann. Das liegt daran, dass der andere Teil in seinem Vertrauen geschützt werden muss, das der Schuldner durch die Ausübung gesetzt hat.

e) Unmöglichkeit

235

Wenn die geschuldete Leistung unmöglich ist (oder wird), entfällt die Leistungspflicht des Schuldners nach der allgemeinen Regel des § 275. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Wahlschuld. § 265 ist bei der Ersetzungsbefugnis gerade nicht (auch nicht analog) anwendbar. Wird dagegen die andere Leistung unmöglich, fällt nicht etwa die Leistungspflicht des Schuldners weg, sondern vielmehr nur seine Ersetzungsbefugnis.

3. Lösung Fall 19

236

V könnte gegen K einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus § 433 Abs. 2 haben.

I. Der Anspruch ist entstanden: V und K haben einen Kaufvertrag geschlossen, indem sie vereinbarten, dass K sich eines der drei Fahrräder aussuchen und zu einem Preis von 50 Euro erwerben soll. Auf den ersten Blick scheint es, als würde ein Element der essentialia negotii fehlen, nämlich die Bestimmung des Kaufgegenstands. Indes liegt eine Wahlschuld vor, bei der die schuldrechtliche Bindung zunächst alle Einzelleistungen betrifft. Nach Ausübung des Wahlrechts gilt aber nur die gewählte Leistung als von Anfang an allein geschuldet (§ 263 Abs. 2).

II. Der Anspruch könnte gem. § 326 Abs. 1 S. 1 erloschen sein. Zwischen V und K besteht ein gegenseitiger Vertrag in Form eines Kaufvertrags. Die Leistungspflicht des V muss nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen sein. Das ist der Fall, wenn die Erbringung der Leistung für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. V schuldete Übergabe und Übereignung eines der drei Fahrräder. V hat ein Fahrrad bereits anderweitig veräußert und übereignet. Wenn der Käufer des Rades unter keinen Umständen zur Herausgabe dieses Fahrrads bereit ist, liegt subjektive Unmöglichkeit vor. Diese führt aber gem. § 275 Abs. 1 grundsätzlich nur zur Beschränkung auf die anderen beiden Fahrräder. Allerdings tritt Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 2 ein, wenn die Leistung infolge eines Umstandes unmöglich wird, den der nicht wahlberechtigte Teil zu vertreten hat. Wahlberechtigt ist gemäß § 262 im Zweifel der Schuldner, also V. Vorrangig ist jedoch die Parteivereinbarung: K und V haben das Wahlrecht K zugesprochen. V ist der nicht wahlberechtigte Teil. Er hat durch die Veräußerung des Fahrrads den zur Unmöglichkeit führenden Umstand zu vertreten. Der Anspruch auf die Leistung ist daher gem. § 275 Abs. 1 ausgeschlossen. Der Kaufpreiszahlungsanspruch entfällt somit gem. § 326 Abs. 1 S. 1.

III. V hat gegen K keinen Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus § 433 Abs. 2.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 5 Schuldarten › IV. Leistungsbestimmung durch eine Partei oder einen Dritten (§§ 315 ff)

IV. Leistungsbestimmung durch eine Partei oder einen Dritten (§§ 315 ff)

237

Fall 20:

Die A-AG ist ein großer Stromkonzern und schließt mit der B-AG, die größere Mengen Strom für die Herstellung von Waren benötigt, einen individuell auf die B-AG angepassten Stromlieferungsvertrag. In dem Vertrag ist vorgesehen, dass der zu zahlende Preis für den Strom pro kw/h jährlich durch die A-AG neu bestimmt werden kann, da die A-AG bereits an anderen Stellen Zugeständnisse gemacht hat. Nachdem der Vertrag bereits fünf Jahre gelaufen ist, erhöht die A-AG zu Beginn des nächsten Kalenderjahres den Strompreis um wenige Cent pro kw/h und teilt dies der B-AG auch schriftlich mit. Die B-AG ist damit nicht einverstanden und möchte weiterhin den bisherigen Preis zahlen. Ein Sachverständiger stellt fest, dass die Erhöhung vor dem Hintergrund weltweiter Spannungen und damit verbundener erhöhter Bezugskosten im Grunde genommen angemessen ist. Ist die B-AG verpflichtet, den erhöhten Strompreis zu zahlen? Lösung Rn 239, 242, 246 und 255

1. Funktionen und Hintergründe von Leistungsbestimmungsrechten

238

Ohne Einigung über die wesentlichen Elemente des konkreten Rechtsgeschäfts (essentialia negotii) kommt, so lehrt die Allgemeine Rechtsgeschäftslehre, kein wirksamer Vertrag zustande. Zu den essentialia negotii gehört bei entgeltlichen Verträgen regelmäßig der Preis – etwa der Kaufpreis oder die Vergütung für ein Werk (§ 631) oder für Dienste (§ 611). Nicht immer möchten sich die Parteien aber auf die Höhe des Entgelts von vornherein festlegen: Wenn ich Ihnen mein Fahrrad verkaufe, können wir vereinbaren, dass ich (oder auch Sie) den Kaufpreis erst später bestimmen. Die §§ 315-319 verhindern in so gelagerten Fällen die Unwirksamkeit von Verträgen, bei denen eine Einigung über die essentialia negotii noch nicht vorliegt oder auch Dissens über sie besteht.

239

Nicht nur bei den essentialia negotii, sondern auch bei Leistungsmodalitäten kann der genaue Leistungsinhalt des Vertrages bei Vertragsschluss noch offen sein. Wenn ein Eventmanager eine Sängerin für ein Konzert engagiert, können die beiden vereinbaren, dass später das Programm des Abends festgelegt wird. Auch weitere Einzelheiten können späterer Vereinbarung vorbehalten bleiben: Etwa der Ort, an dem das Konzert stattfinden soll, die Zeit oder Dauer des Konzerts oder auch die genaue Art und Weise der Leistungserbringung. So könnte eine in Jazz und klassischem Konzertgesang gleichermaßen versierte Sängerin ein Jazzkonzert oder auch einen klassischen Liederabend geben. Durch die Parteivereinbarungen und die §§ 315-319 lässt sich der genaue Vertragsinhalt (spätestens) im Erfüllungszeitpunkt ermitteln. Praktisch ist das auch bei Dauerschuldverhältnissen bedeutsam, bei denen sich die Kalkulationsgrundlagen ändern können.

So ist es in Konstellationen wie der von Fall 20, in denen es um Produkte mit regelmäßigen Preisschwankungen geht, üblich, bindende Preise nur für kurze Zeiträume anzugeben oder – wie hier – eine Anpassungsmöglichkeit vorzusehen.

240

Die §§ 315-319 drücken als dispositives Recht objektive Gerechtigkeitsgedanken aus, die regelmäßig den Parteiinteressen entsprechen. In erster Linie sind jedoch die jeweiligen Verträge auszulegen; ausdrückliche und stillschweigende Vereinbarungen sind vorrangig.[77] So kann vereinbart sein, dass die Leistung nach einem objektiven Maßstab bestimmt wird. Ein Beispiel bietet der Kauf von Aktien zu einem bestimmten Tag; hier wird regelmäßig der Kauf zum Tageskurs der Aktien vereinbart sein. Auch kann (ausdrücklich oder konkludent) ein angemessener oder ortsüblicher Mietzins vereinbart sein.[78] In all diesen Fällen kommen die §§ 315 ff nicht zur Anwendung. Für einige Vertragstypen, in denen sich besonders häufig ein praktisches Bedürfnis nach Leistungsbestimmungsrechten stellt, hat das Gesetz zudem vorrangige Auslegungsregeln geschaffen. In deren Anwendungsbereichen treten §§ 315-319 zurück. Wichtige Sonderbestimmungen sind § 612 Abs. 2 für die Vergütung beim Dienstvertrag, § 632 Abs. 2 für die Vergütung beim Werkvertrag und § 653 Abs. 2 für den Maklerlohn.

2. Leistungsbestimmung durch eine Partei (§§ 315 und 316)

a) Entstehung des Leistungsbestimmungsrechts

241

Die §§ 315 und 316 regeln die Leistungsbestimmung durch eine Partei. Gem. § 315 Abs. 1 ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist, wenn die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Unter welchen Voraussetzungen das Leistungsbestimmungsrecht entsteht, sagt die Norm nicht. Sie setzt vielmehr ein bestehendes Leistungsbestimmungsrecht voraus. Ein Leistungsbestimmungsrecht ergibt sich regelmäßig aus einem Vertrag. Dabei kommt es entscheidend auf die (notfalls ergänzende) Vertragsauslegung an. Beispielsweise können ein Reiseveranstalter und ein Reisender bei Vertragsschluss die genauen Reisezeiten bewusst offenlassen und dem Reiseveranstalter ein Leistungsbestimmungsrecht dergestalt einräumen, dass er die genauen Uhrzeiten innerhalb gewisser Zeitfenster später festlegen kann.[79] Einschränkungen für die wirksame Vereinbarung von Leistungsbestimmungsrechten bestehen vor allem bei AGB (§§ 307 ff) und in Verbraucherverträgen iSv § 310 Abs. 3.

242

Inhaber des Leistungsbestimmungsrechts können sowohl der Schuldner als auch der Gläubiger sein. Auch darüber entscheidet die (notfalls ergänzende) Vertragsauslegung. Für den Umfang der Gegenleistung bei gegenseitigen Verträgen sieht § 316 eine gesetzliche Auslegungsregel vor: Im Zweifel bestimmt den Umfang der Gegenleistung diejenige Partei, die die Gegenleistung fordern kann. Wer ein Entgelt fordern kann (etwa ein Verkäufer), ist also, wenn sich aus der Auslegung nichts anderes ergibt, bestimmungsberechtigt. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vertragspartner im Regelfall mit einem entsprechenden Bestimmungsrecht des Gläubigers einverstanden wären. § 316 greift deshalb nicht ein, wenn es an einem solchen Willen fehlt, wenn also entweder vertraglich dem Schuldner das Bestimmungsrecht zugeordnet wird oder auch die Gegenleistung selbst durch Auslegung bestimmt werden kann.[80] Die Auslegung hat also auch hier den Vorrang.

Dass in Fall 20 die A-AG die Strompreise nach einem gewissen Zeitraum neu bestimmen soll, entspricht den Interessen der Parteien: Dem Kunden fehlen regelmäßig die nötigen Informationen, um eine realistische Einschätzung zur angemessenen Höhe des Strompreises abgeben zu können. Das gilt für die Bezugskosten ebenso wie für etwaige interne Kostensteigerungen, weshalb eine Bestimmung durch die B-AG hier in keiner Weise sinnvoll erscheint.

b) Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts

243

Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts soll nach § 315 Abs. 1 im Zweifel nach billigem Ermessen erfolgen. Wie immer bei gesetzlichen Auslegungsregeln ist die Parteivereinbarung vorrangig. Denkbar ist beispielsweise, dass die Bestimmung nach anderen Regeln erfolgt, etwa nach „freiem Ermessen“ einer Partei. Allerdings wird eine solche Vereinbarung in AGB regelmäßig wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 iVm Abs. 2 Nr 1 und § 315 Abs. 1 als gesetzliches Leitbild unbillig sein.[81]

aa) Billiges Ermessen

244

Billiges Ermessen ist als unbestimmter Rechtsbegriff auslegungsbedürftig. Die Norm zielt auf einen beiderseits gerechten Interessenausgleich innerhalb des vertraglich vorgegebenen Rahmens. Die Leistung muss nach den Umständen des Einzelfalls angemessen sein.[82] Die Leistungsbestimmung ist gem. § 315 Abs. 3 S. 1 nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Solange die Billigkeitsgrenzen gewahrt sind, steht dem Bestimmungsberechtigten ein Ermessensspielraum zu. Andernfalls kommt es zur Leistungsbestimmung durch Urteil (vgl § 315 Abs. 3 S. 2).

bb) „Private“ Geltendmachung (§ 315 Abs. 2)

245

Gem. § 315 Abs. 2 erfolgt die Bestimmung durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Man spricht insoweit auch von der „privaten“ Geltendmachung der Leistungsbestimmung. Die Leistungsbestimmung ist eine Gestaltungserklärung, also eine empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung, die mit Zugang beim Erklärungsempfänger wirksam wird. Sie ist formfrei, auch dann, wenn der Vertrag selbst formbedürftig ist.[83] Die Leistungsbestimmung hat Bindungswirkung.[84] Wie bei der Ersetzungsbefugnis geht es auch hierbei darum, das schützenswerte Vertrauen des Erklärungsempfängers zu schützen, der sich auf die bestimmte Leistung eingestellt hat.

cc) Gerichtliche Geltendmachung (§ 315 Abs. 3)

246

Wenn die Leistungsbestimmung dem billigen Ermessen nicht entspricht, ist sie nicht verbindlich. Das Gesetz sieht für diesen Fall in § 315 Abs. 3 S. 2 die Leistungsbestimmung durch Urteil vor. § 315 Abs. 3 S. 2 ermöglicht einen einfachen Weg zur Bestimmung des Leistungsinhalts. Wegen des Ermessensspielraums bei der Leistungsbestimmung darf das Gericht die Leistungsbestimmung aber nicht schon dann durch Urteil ersetzen, wenn das Gericht selbst eine abweichende Leistungsbestimmung für „angemessener“ hält als die konkrete Leistungsbestimmung.[85] Denn § 315 Abs. 1 zielt nicht auf ein einziges „konkretes“ Ergebnis ab, sondern erlaubt in den Grenzen der Billigkeit verschiedene richtige Ergebnisse. Die Richterin darf ihre eigene Gerechtigkeitsvorstellung hier nicht an die Stelle derjenigen der bestimmungsberechtigten Partei setzen.

Der in Fall 20 angesprochene Strommarkt bildet ein gutes Beispiel: Schon ein Blick auf die zahlreichen Vergleichsportale zeigt, dass die Preise in einem bestimmten Rahmen durchaus variieren können, gerade weil sich auch durch weitere Anreize wie Treuerabatte abweichende Preise ergeben können.

247

Zur Leistungsbestimmung durch Urteil kommt es auch dann, wenn die Bestimmung verzögert wird (§ 315 Abs. 3 S. 2 2. HS). Das setzt nicht Verzug im technischen Sinne (§ 286) voraus, sondern nur eine faktische Verzögerung der Bestimmung. Auch in diesem Fall hat der Schuldner ein schutzwürdiges Interesse an der Leistungsbestimmung durch Urteil. Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht.

dd) § 375 HGB

248

§ 375 HGB sieht eine Sonderregel unter Kaufleuten vor: Beim Spezifikationskauf kommt es zur Bestimmungspflicht des Käufers, andernfalls hat der Verkäufer ein freies Wahlrecht.

3. Leistungsbestimmung durch einen Dritten (§§ 317-319)

a) Grundsätze

249

Die Parteien können die Bestimmung der Leistung auch einem Dritten überlassen wollen – etwa, weil ihm besondere Sachkunde und/oder Neutralität bzw Vertrauenswürdigkeit zukommt. So wäre etwa im Fall des Liederabends einer Sopranistin denkbar, die Wahl der konkreten Stücke der Gesangslehrerin der Sopranistin anzuvertrauen. § 317 greift dieses Bedürfnis der Parteien auf. Ebenso wie bei der Leistungsbestimmung durch eine der Parteien ist die Leistungsbestimmung durch den Dritten im Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen.

250

Gegenstand des Bestimmungsrechts können die Leistung und einzelne Leistungsmodalitäten (wie etwa Ort, Zeit oder Art und Weise der Leistung) sein. Die §§ 317 ff greifen auch ein, wenn Dritte zwar nicht die Leistung (oder ihre Modalitäten) bestimmen, aber bestimmte Tatsachen ermitteln und bindend feststellen sollen, die für den jeweiligen Vertrag entscheidend sind. Man nennt solche Feststellungen auch Schiedsgutachten ieS.[86] Ein Beispiel ist die Bestimmung des Kaufpreises eines Kfz zum Schätzpreis nach einem bestimmten Verfahren, mit dessen Durchführung ein Gutachter betraut wird.[87] Ein Schiedsgutachten in diesem Sinne liegt auch vor, wenn über das Vorliegen eines gewährleistungspflichtigen Mangels im Sinne des Werkvertragsrechts eine Schiedsstelle des Kraftfahrzeughandwerks entscheiden soll.[88]

Davon abzugrenzen sind Konstellationen, in denen der Dritte nur nachträglich eingeschaltet wird, um eine Aussage über die Angemessenheit einer bereits erfolgten Bestimmung zu treffen. In Fall 20 hat der Sachverständige etwa weder die Aufgabe gehabt, die Bestimmung selbst vorzunehmen, noch war er mit der Ermittlung von Informationen oder Berechnungsgrundlagen betraut. Ihm kommt hier also keine Schiedsgutachter-Position zu, vielmehr kann seiner Einschätzung nur eine Indizfunktion zukommen.

251

§ 318 regelt die Bestimmung durch einen Dritten. Sie erfolgt gem. § 318 Abs. 1 durch Erklärung gegenüber einem der Vertragsschließenden. Auch steht die Anfechtung der Bestimmung wegen Irrtums, Drohung oder arglistiger Täuschung nicht etwa dem Dritten, sondern gem. § 318 Abs. 2 1. HS nur den Vertragsschließenden zu. Anfechtungsgegner ist der Vertragspartner (§ 318 Abs. 2 2. HS). Zur Anfechtungsfrist regelt § 318 Abs. 2 S. 2 in Entsprechung zu § 121, dass die Anfechtung unverzüglich erfolgen muss, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Für die arglistige Täuschung liegt darin eine Abweichung von § 124 Abs. 1. Die Anfechtung ist erst 30 Jahre nach der Leistungsbestimmung ausgeschlossen (§ 318 Abs. 2 S. 3). Die Ausschlussfrist ist 20 Jahre länger als im Fall des § 121 Abs. 2.

b) Maßstab (§ 319: offenbare Unbilligkeit)

252

§ 319 sieht für das billige Ermessen bei der Leistungsbestimmung durch Dritte einen anderen Maßstab vor als bei der Leistungsbestimmung durch die Vertragsparteien: Die Bestimmung ist gem. § 319 Abs. 1 erst dann unverbindlich, wenn sie „offenbar unbillig“ ist. Das ist weniger streng als der Maßstab der bloßen „Billigkeit“ nach § 315 Abs. 3 S. 1. Das lässt sich damit erklären, dass dem Dritten üblicher Weise besondere Neutralität und Sachkunde zukommen wird und die Gefahr unbilliger Entscheidungen bei Dritten normaler Weise auch weniger groß ist als bei der Leistungsbestimmung durch die Vertragsschließenden. Offenbar unbillig ist die Leistungsbestimmung nach der Rspr. des BGH, wenn sie in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich dies bei unbefangener sachkundiger Prüfung sofort aufdrängt.[89]

253

Die Mechanismen bei „offenbarer Unbilligkeit“ oder Verzögerung der Leistungsbestimmung entsprechen im Wesentlichen denen des § 315 Abs. 3: Bei Verzögerung oder offenbarer Unbilligkeit erfolgt die Leistungsbestimmung durch Urteil. Gleiches gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will (vgl § 315 Abs. 3 S. 2 2. HS). Wenn der Dritte jedoch die Bestimmung nach freiem Belieben treffen soll (also nicht nach billigem Ermessen), ist der Vertrag gem. § 319 Abs. 2 unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will, oder wenn er sie verzögert. Das lässt sich damit erklären, dass es bei einer Bestimmung nach freiem Belieben den Parteien regelmäßig gerade darauf ankommt, dass die Bestimmung von dem benannten Dritten erfolgt. Dieser darf lediglich nicht willkürlich handeln oder die Grenzen der §§ 134, 138 überschreiten.[90] Das ist bei einer Bestimmung nach billigem Ermessen anders, bei der es eher um eine inhaltlich billige Bestimmung als um die Person des Bestimmenden geht.

c) Mehrere Dritte

254

§ 317 Abs. 2 regelt den Fall, dass mehrere Dritte die Leistungsbestimmung übernehmen. Für die Leistungsbestimmung müssen dann gem. § 317 Abs. 2 1. HS im Zweifel alle Dritte bei der Leistungsbestimmung übereinstimmen. Die Parteien können aber auch anderes vereinbaren, etwa, dass bei fehlender Übereinstimmung die Entscheidung eines der Dritten maßgeblich sein soll oder auch, dass die Bestimmung der Mehrheit der Dritten gelten soll. Wenn es um Summen geht – etwa die Höhe eines Entgelts – ist dagegen gem. § 317 Abs. 2 2. HS im Zweifel die Durchschnittssumme maßgeblich. Das erleichtert in der Praxis die Bestimmung.

4. Lösung Fall 20

255

Die B-AG könnte aus dem Stromlieferungsvertrag gemäß § 311 Abs. 1 zur Zahlung des erhöhten Strompreises verpflichtet sein.

I. Aus dem Vertrag ergibt sich, dass die A-AG zur Bestimmung des Strompreises bei etwaigem Änderungsbedarf nach gewissen Zeiträumen berechtigt ist. Die Klausel ist auch wirksam. Insbesondere handelt es sich bei ihr nicht um AGB gemäß §§ 305 ff. Die A-AG hat ihr Bestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 ausgeübt.

II. Fraglich ist, ob die Preiserhöhung in dieser Form und Höhe erfolgen konnte. Das setzt voraus, dass die vertraglichen und gesetzlichen Anforderungen an die Bestimmung von der A-AG eingehalten wurden.

1. Aus dem Vertrag ergibt sich, dass eine Bestimmung der Leistung jährlich neu erfolgen kann. Innerhalb dieses Zeitraums hat A sich bewegt.

2. Des Weiteren ist in der schriftlichen Mitteilung die gemäß § 315 Abs. 2 erforderliche Erklärung zu sehen.

3. Wie die Leistungsbestimmung inhaltlich vorzunehmen ist, haben die Parteien nicht geregelt. Daher muss die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 nach billigem Ermessen erfolgen. Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen. A hat bei der Preisanpassung die weltweite Belieferungssituation und ihre erhöhten Bezugskosten berücksichtigt; ihre Kosten sind auch nicht etwa anderweitig gesunken. Die Ausübung ist damit im billigen Ermessen erfolgt.

Ergebnis: Die B-AG ist somit aus dem Stromlieferungsvertrag iVm § 315 Abs. 1 zur Zahlung des erhöhten Strompreises verpflichtet.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 5 Schuldarten › V. Aufwendungsersatz, Wegnahmerecht, Auskunft und Rechenschaft

V. Aufwendungsersatz, Wegnahmerecht, Auskunft und Rechenschaft

Fall 21:

B betreut gegen Entgelt das Vermögen der A. Im letzten Jahr hat er dabei über 1.000 Transaktionen mit verschiedenen Aktien durchgeführt. Außerdem wurde er vor kurzem von A beauftragt, mehrere hochklassige Sportwagen als Geldanlage zu kaufen. Denn viele Händler wollen diese Wagen aus Imagegründen nicht an den schlecht beleumundeten A verkaufen. B soll daher die Wagen im eigenen Namen kaufen und dann A zukommen lassen. Am 1.10. kauft B in eigenem Namen zehn Sportwagen von Händler C für insgesamt 10.000.000 Euro. Der Kaufpreis soll am 1.11. gezahlt werden. Am 10.10. verlangt B von A Zahlung der 10.000.000 Euro. A verweigert die Zahlung, er will lediglich Sicherheit durch Hinterlegung seiner Wertpapiere in dieser Höhe leisten. Außerdem fordert er B auf, ihm ein Verzeichnis über die erworbenen Sportwagen zu erstellen. Ferner begehrt A eine Aufstellung über die im letzten Jahr durchgeführten Wertpapiertransaktionen.

Frage 1: Was kann B von A hinsichtlich der Sportwagen verlangen?

Frage 2: Kann A die Anfertigung eines Verzeichnisses über die einzelnen erworbenen Sportwagen verlangen?

Frage 3: Kann A die Anfertigung eines Verzeichnisses über die Wertpapiertransaktionen des vergangenen Jahres verlangen? Lösung Rn 276

1. Überblick

256

Die §§ 256-261 regeln Einzelheiten zu Aufwendungsersatzansprüchen, zum Wegnahmerecht und zu Auskunfts- und Rechenschaftsansprüchen. Sie ergänzen im Wesentlichen andernorts befindliche Anspruchsgrundlagen. In Klausuren spielen die Vorschriften eine eher untergeordnete Rolle. Praktisch höchst bedeutsam sind Auskunftsansprüche, die im BGB allerdings keine einheitliche, umfassende Regelung gefunden haben.

2. §§ 256, 257 (Aufwendungsersatz und Befreiungsanspruch)

a) Normzweck

257

Die §§ 256 und 257 regeln nicht etwa Voraussetzungen eines Aufwendungsersatzanspruchs. Vielmehr setzen sie voraus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch auf anderer Grundlage bereits begründet ist. Ihre Funktion liegt darin, den Inhalt solcher Ansprüche bezüglich der Zinsen zu konkretisieren.

b) Voraussetzungen des § 256

258

§ 256 setzt voraus, dass ein Anspruch auf Aufwendungsersatz besteht; § 256 ist selbst aber keine Anspruchsgrundlage. Denkbare Anspruchsgrundlagen sind etwa § 284, § 304, § 536a Abs. 2 oder § 670 (Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten).

259

Aufwendungen im Sinne der Norm liegen nur bei freiwilligen Vermögensopfern vor, die dem Interesse eines anderen dienen.[91] Oft geht es um Geldaufwendungen, aber auch die Eingehung von Verbindlichkeiten kann eine Aufwendung iSd § 670 sein. Gleiches gilt für Verwendungen, die einer Sache zugutekommen (vgl §§ 994 ff).[92] Für § 670 und §§ 677, 683, 670 liegen nach der Rechtsprechung des BGH auch bei unfreiwilligen Vermögensopfern in Form von Körper- oder Sachschäden Aufwendungen vor, wenn diese Schäden auf typischen Geschäftsrisiken beruhen – entscheidend ist insoweit die „freiwillige“ Geschäftsübernahme.[93]

c) Rechtsfolge des § 256

260

Gemäß § 256 S. 1 ist der Schuldner des Aufwendungsersatzes auch zur Zinszahlung verpflichtet, sobald der Aufwendungsersatzanspruch entsteht. Verzug des Schuldners ist dafür nicht erforderlich. Für die Zinshöhe gilt grundsätzlich § 246, also der gesetzliche Zinssatz. § 256 S. 2 betrifft Aufwendungen auf herauszugebende Gegenstände (etwa Fütterungskosten bei Tieren). In dieser Konstellation sind keine Zinsen für die Zeit zu zahlen, für die dem Ersatzberechtigten die Nutzungen oder die Früchte des Gegenstands kostenlos verbleiben (also etwa die Früchte des Tieres wie die Milch einer Kuh).

d) Der Befreiungsanspruch aus § 257

261

§ 257 behandelt Fälle, in denen der Gläubiger Aufwendungen für einen bestimmten Zweck gemacht hat und dafür Verbindlichkeiten eingegangen ist – also beispielsweise ein Darlehen aufnimmt. Dann kann der Gläubiger Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen (§ 257 S. 1). Wenn die Verbindlichkeit noch nicht fällig ist, kann der Schuldner auch anstelle der Befreiung Sicherheit leisten. Die Befreiung von der Verbindlichkeit kann auch ansonsten auf unterschiedlichem Weg erfolgen:[94] Der Schuldner kann beispielsweise schlicht eine Drittleistung vornehmen (§ 267).

3. Wegnahmerecht (§ 258)

262

§ 258 regelt Einzelheiten zu Wegnahmerechten. Die Norm setzt voraus, dass ein Wegnahmerecht vertraglich oder nach einer gesetzlichen Vorschrift begründet ist. Ein praktisch wichtiges Beispiel für ein gesetzliches Wegnahmerecht bietet § 539 Abs. 2: Der Mieter ist danach zur Wegnahme einer Einrichtung berechtigt, mit der er die Mietsache versehen hat. Weitere Beispiele für Wegnahmerechte bieten § 997 Abs. 1 (bei wesentlichen Bestandteilen), § 601 Abs. 2 S. 2 (zu Gunsten des Entleihers) und § 2125 Abs. 2 (bei Vorerbschaft). § 258 S. 1 betrifft die Instandsetzungspflicht des Wegnahmeberechtigten, S. 2 die Gestattungspflicht (Duldungspflicht) des anderen Teils.

263

Gemäß § 258 S. 1 muss der Wegnahmeberechtigte die Sache bei Wegnahme einer Einrichtung auf seine Kosten in den vorigen Stand setzen, wenn er zur Herausgabe der Sache verpflichtet ist. Mit Einrichtung ist dabei jede Sache gemeint, die dem wirtschaftlichen Zweck einer anderen Sache dient und mit dieser körperlich verbunden ist.[95] Die Wegnahmeberechtigung wird nicht durch § 258 S. 1 begründet, sondern von der Norm vorausgesetzt. Ein Beispiel für § 258 S. 1 bietet der Einbau einer Küche in eine Mietswohnung. § 539 Abs. 2 gibt dem Mieter das Recht, diese Einrichtung wegzunehmen. Er erwirbt dann analog § 954 Eigentum an der Einrichtung.[96] Nach § 258 S. 1 muss er jedoch die Wohnung auf seine Kosten wieder in den vorigen Stand setzen, wenn er die Küche ausbaut.

264

Nach § 258 S. 2 muss der andere Teil die Wegnahme gestatten, wenn er den Besitz der Sache erlangt. Zur (weitergehenden) Herausgabe ist der andere Teil nicht verpflichtet.[97] Außerdem kann er gemäß § 258 S. 2 2. HS sogar die Gestattung verweigern, bis ihm für den mit der Wegnahme verbundenen Schaden Sicherheit geleistet wird (nach den §§ 232 ff). Wenn der Vermieter etwa schon wieder Besitz an der vermieteten Wohnung erlangt hat, muss er gleichwohl dulden, dass der Mieter die Einbauküche ausbaut (vgl § 539 Abs. 2). Er kann allerdings die Gestattung verweigern, bis ihm für denkbare Schäden durch den Ausbau Sicherheit geleistet wird. Das Verweigerungsrecht begründet gleichsam ein Zurückbehaltungsrecht iSd § 273.[98]

4. Auskunfts- und Rechenschaftspflichten

a) Regelungscharakter der §§ 259-261

265

Die §§ 259, 260 haben einen engen Anwendungsbereich. Sie regeln vor allem Einzelheiten zu den Rechtsfolgen anderweitig begründeter Auskunfts- und Rechenschaftspflichten. § 260 Abs. 1 bildet auch die Anspruchsgrundlage für eine spezielle Auskunftspflicht gegen den Schuldner eines Herausgabeanspruchs. Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche sind in der Praxis deutlich bedeutsamer, als ihre eher stiefmütterliche Behandlung in den §§ 259 und 260 vermuten lässt.

b) Auskunftsansprüche – Zwecke und Rechtsgrundlagen

266

Oft ist es schwer, Ansprüche effektiv durchzusetzen, wenn man über bestimmte Informationen nicht verfügt und sich diese auch nicht alleine beschaffen kann. Wenn andere in unserem Interesse tätig werden, sind wir ebenfalls auf Auskünfte dieser Personen angewiesen, um zu sehen, ob unsere Interessen gewahrt sind. Auskunftspflichten schaffen Abhilfe bei solchen Schwierigkeiten. Sie dienen der Information des Berechtigten und setzen in der Regel einen Hauptanspruch (etwa auf Zahlung von Schadensersatz oder auch einer Vergütung) voraus.[99] Aus der dienenden Funktion der Auskunftsansprüche folgen wichtige Begrenzungen: So können Auskunftsansprüche grundsätzlich auch nur mit dem Hauptanspruch abgetreten werden – und werden mit dessen Abtretung regelmäßig mit abgetreten.[100] Wenn feststeht, dass der Hauptanspruch nicht besteht, kann auch kein Auskunftsanspruch entstehen. Und wenn der Hauptanspruch wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar ist, entfällt der Auskunftsanspruch mangels Informationsbedürfnis – obwohl er nach wohl hM selbständig verjährt.[101]

267

Das BGB kennt keine allgemeine Anspruchsgrundlage für Auskunftsansprüche.[102] Denn grundsätzlich muss niemand die Interessen und Anliegen anderer befördern. Auch liegt es in unserer Eigenverantwortung, uns die nötigen Informationen und Kenntnisse zur Durchsetzung möglicher Ansprüche zu besorgen. Nicht immer besteht also ein Anspruch auf Auskunft, wenn jemand ein Interesse an einer Auskunft hat. Auskunftsansprüche können sich jedoch aus einem Vertrag, aus besonderen gesetzlichen Bestimmungen und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) ergeben.

aa) Vertraglich begründete Auskunftsansprüche

268

Auskunftsansprüche können zunächst vertraglich begründet sein. Erstens kann die Auskunft als Hauptleistungspflicht primärer Vertragsgegenstand sein (Auskunftsvertrag). So kann beispielsweise ein Immobilienmakler sich verpflichten, Auskunft über die durchschnittlichen Mietpreise der von ihm in einer bestimmten Lage vermittelten Mietwohnungen in einer bestimmten Wohnlage zu erteilen. Die Auskunftspflicht kann aber zweitens auch vertragliche Nebenpflicht sein. Beispielsweise kann ein gewerblicher Mietvertrag eine Nebenpflicht des Mieters auf Auskunft über bestehende Untermietverhältnisse begründen, wenn der Vermieter verpflichtet ist, bei Beendigung des Hauptmietverhältnisses in solche Untermietverhältnisse einzutreten.[103] Allerdings muss die Auskunftserteilung dem Verpflichteten auch zumutbar sein. Wenn sich Mitmieter in einem größeren Wohnhaus über das Verhalten eines Mieters beim gemeinsamen Vermieter beschweren, kann der Mieter vom Vermieter während des laufenden Mietverhältnisses nicht Auskunft darüber verlangen, welche Mitmieter sich über den Mieter beschwert haben: Eine solche Auskunft könnte die Störung des Hausfriedens noch weiter verschärfen.[104]

bb) Gesetzliche Auskunftsansprüche

269

Das BGB beinhaltet viele spezifische Auskunftsansprüche. Praktisch sehr bedeutsam ist § 666: Der Beauftragte hat dem Auftraggeber auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen. Diese Pflicht trifft gem. § 675 auch den Geschäftsbesorger und gem. § 681 S. 2 auch den Geschäftsführer ohne Auftrag. Beim Auftrag, der Geschäftsbesorgung und der Geschäftsführung ohne Auftrag werden Personen jedenfalls auch im fremden Interesse tätig, woraus sich ein besonderes Informationsbedürfnis ergibt. Ein anderes wichtiges Beispiel bietet § 1379: Die Ehegatten können bei Beendigung der Zugewinngemeinschaft die erforderlichen Auskünfte verlangen, die sie zur Berechnung ihrer konkreten Ansprüche gegeneinander benötigen. Wieder ein etwas anderes Ziel verfolgt der Auskunftsanspruch des neuen Gläubigers gegen den bisherigen Gläubiger bei der Forderungsabtretung in § 402: Ohne die nötigen Informationen zur Geltendmachung der Forderung kann dem neuen Gläubiger die Durchsetzung der Forderung erschwert werden. Auch in zahlreichen zivilrechtlichen Nebengesetzen sind besondere Auskunftspflichten zu finden, die zum Teil sehr weitreichend und detailliert sind (vgl etwa für den Bereich des Urheberrechts und des Patentrechts § 101 UrhG oder § 140b PatG).

cc) Auf den Grundsatz von Treu und Glauben gestützte Auskunftsansprüche (§ 242)

270

Auskunftsansprüche können sich aber auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) ergeben, wenn kein speziell geregelter Auskunftsanspruch einschlägig ist. Zwar gibt es im deutschen Privatrecht keine zentral geregelte allgemeine Auskunftspflicht. Auf Grundlage von § 242 bejaht die stRspr aber Auskunftspflichten, wenn sich aus der „Natur der Sache“ oder dem „Wesen des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses“ ergibt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen[105], die zur Beseitigung jener Ungewissheit geeignet sind.[106] Grundvoraussetzung eines aus § 242 abgeleiteten Auskunftsanspruchs ist eine besondere rechtliche Beziehung zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem, also beispielsweise ein Vertrag, eine ähnliche geschäftliche Beziehung (vgl § 311 Abs. 2 Nr 3) oder ein gesetzliches Schuldverhältnis.[107] Oft soll die Auskunft vertragliche Schadensersatzansprüche vorbereiten. Dann muss aber zumindest ein begründeter Verdacht für eine Pflichtverletzung bestehen, die zu einem Schaden geführt hat.[108] Naheliegende und leicht zugängliche Informationswege muss der Berechtigte nutzen, sonst ist er nicht „in entschuldbarer Weise“ im Ungewissen.[109]

c) Rechenschaftsansprüche

271

Rechenschaftspflichten sind ein Unterfall der Auskunftspflichten.[110] Rechenschaftslegung meint die übersichtliche, schriftliche Zusammenstellung von Vorgängen, beispielsweise im Rahmen einer Verwaltung.[111] Auch Rechenschaftspflichten können durch Vertrag, Gesetz oder den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) begründet werden. § 259 begründet keine Rechenschaftspflicht, sondern setzt voraus, dass eine spezifische Rechenschaftspflicht anderweitig begründet ist, die eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung betrifft. Für diesen Fall muss der Verpflichtete eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorlegen. Inhaltlich geht der Anspruch also über die bloße Auskunftserteilung hinaus.

272

Gesetzliche Bestimmungen, die Rechenschaftspflichten begründen, finden sich zahlreich im BGB (und auch in vielen Nebengesetzen, vgl etwa § 87c HGB). Ein Beispiel bietet etwa § 556 Abs. 3: Der Vermieter muss über die Vorauszahlungen zu den Betriebskosten jährlich abrechnen. Ein weiteres Beispiel bietet § 666, der den Beauftragten auch zur Rechenschaft verpflichtet. Gleiches gilt für den geschäftsführenden Gesellschafter gem. § 713 iVm § 666. Die Rspr entnimmt den gesetzlichen Rechenschaftspflichten einen allgemeinen Grundsatz: Rechenschaftspflichtig ist, wer fremde Angelegenheiten oder solche, die zugleich fremde und eigene sind, besorgt.[112] Voraussetzung ist – wie bei den Auskunftsansprüchen – eine besondere rechtliche Beziehung zwischen den Parteien.

273

§ 259 Abs. 1 regelt (lediglich) den Umfang einer bestehenden Rechenschaftspflicht über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung. Die Angaben müssen dem Berechtigten die eigenständige Überprüfung seiner Ansprüche ermöglichen.[113] § 260 Abs. 1 begründet eine besondere Auskunftspflicht – nämlich die Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses –, wenn der Schuldner einen Inbegriff von Gegenständen herausgeben oder über den Bestand eines solchen Inbegriffs Auskunft erteilen muss. Ein „Inbegriff von Gegenständen“ beschreibt „jede Mehrheit von Vermögensgegenständen, Sachen wie Rechten oder Forderungen […] bei der der Berechtigte […] nicht in der Lage ist, die einzelnen Vermögensgegenstände zu bezeichnen […]“[114]. Ein solcher Inbegriff wird beispielsweise von einer Bibliothek oder einer Schallplattensammlung begründet. Das Bestandsverzeichnis muss wiederum die nötigen Informationen zur Durchsetzung etwaiger Ansprüche aufweisen.

274

Sowohl die Zusammenstellungspflicht nach § 259 Abs. 1, als auch die Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses nach § 260 Abs. 1 werden in ihrer Effektivität erheblich durch das Instrument der eidesstattlichen Versicherung gestärkt (§ 259 Abs. 2 und § 260 Abs. 2). Wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Pflicht nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erfüllt wurde, kann der Gläubiger verlangen, dass der Schuldner eine eidesstattliche Versicherung abgibt. Das gilt nach § 259 Abs. 3 bzw § 260 Abs. 3 nur dann nicht, wenn es nur um Angelegenheiten von geringfügiger Bedeutung geht. Als Durchsetzungsinstrument ist die eidesstattliche Versicherung vor allem deshalb effektiv, weil ihre falsche Abgabe mit Strafe bedroht ist (§§ 156, 161 StGB).[115] Manch wenig gewissenhafter Schuldner wird lieber seine Sorgsamkeit noch einmal erhöhen, als das Strafrisiko einzugehen.

275

Im Prozess werden Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung meist in Form einer Stufenklage (§ 254 ZPO) durchgesetzt:[116] Auf der ersten Stufe steht der Anspruch auf Auskunfts- oder Rechnungslegung. Nachdem über diesen Anspruch entschieden ist, wird gegebenenfalls auf zweiter Stufe über die Pflicht zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung entschieden. Als dritte Stufe schließt sich gegebenenfalls die Verhandlung über den Hauptanspruch an.

5. Lösung Fall 21

276

Frage 1: B könnte gegen A einen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit aus §§ 675 Abs. 1, 670, 257 S. 2 haben.

I. Ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen A und B besteht.

II. B muss Aufwendungen gehabt haben. Dies sind alle freiwilligen Vermögensopfer, also auch die Übernahme einer Verbindlichkeit. Allerdings könnte A gemäß § 257 S. 2 statt der nach § 257 S. 1 an sich gegebenen Befreiungspflicht lediglich Sicherheit leisten müssen. Das setzt voraus, dass die Verbindlichkeit noch nicht fällig ist. Der zwischen B und C vereinbarte Kaufpreis ist erst am 1.11. fällig, so dass A den B nicht von der Verpflichtung befreien muss, sondern vielmehr auf eigenen Wunsch lediglich eine Sicherheit zu leisten braucht. Die Sicherheitsleistung kann gemäß § 232 durch Hinterlegung von Wertpapieren erfolgen.

Ergebnis: B hat gegen A einen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit aus §§ 675 Abs. 1, 670, 257 S. 2.

Frage 2: Die Anfertigung eines solchen Verzeichnisses kann A von B gemäß § 260 Abs. 1 verlangen, da A gegen B aus §§ 675 Abs. 1, 667 einen Anspruch auf Herausgabe der Sportwagen hat.

Frage 3: Die Anfertigung eines solchen Verzeichnisses kann A von B gemäß § 260 Abs. 1 verlangen, da A gegen B aus §§ 675 Abs. 1, 666 einen Auskunftsanspruch hat. Auch sind keine Umstände ersichtlich, auf Grund derer die Erstellung solcher Verzeichnisse nicht mehr zumutbar wäre, da insbesondere keine Aufbewahrungspflichten abgelaufen sind oder eine erhebliche Zeit seit den Transaktionen verstrichen ist (es handelt sich lediglich um die Transaktionen des vergangenen Jahres).

Anmerkungen

[1]

Hierzu S. Lorenz ZGS 2003, 421; Canaris FS Wiegand (2005) 180 f.

[2]

RGZ 70, 423, 426; 92, 369, 371.

[3]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 2.

[4]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 3.

[5]

OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2002, 39.

[6]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 4.

[7]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 4.

[8]

RGZ 57, 138, 141; RG Recht 1918 Nr 1121.

[9]

OLG Köln BeckRS 2007, 00078.

[10]

Siehe etwa RGZ 88, 287, 288 (obiter); Canaris FS Wiegand (2005) 192 ff.

[11]

OLG Zweibrücken WM 1985, 237.

[12]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 6.

[13]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 6; Einzelheiten zum Annahmeverzug unten Rn 397, 533 und 704 ff.

[14]

MünchKomm/Emmerich, BGB⁸, § 243 Rn 21 mwN.

[15]

Anschaulich etwa BGH, NJW 1989, 218, 219: Wein mit Prädikat „Auslese“.

[16]

BGHZ 92, 396 = NJW 1985, 738.

[17]

RGZ 107, 156, 158.

[18]

RGZ 84, 125, 128 f; 100, 134, 136 f; Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 8; Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht (1998), S. 169 ff; Medicus/Lorenz, SR AT²¹, Rn 194; aA: MünchKomm/Emmerich, BGB⁸, § 243 Rn 17; Staudinger/Schiemann, BGB (2015), § 243 Rn 20.

[19]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 19.

[20]

RGZ 43, 182, 184; 70, 423, 426.

[21]

BGH NJW 1967, 33; 1982, 873.

[22]

Huber FS Ballerstedt (1975) 329 ff; Staudinger/Schiemann, BGB (2015), § 243 Rn 31.

[23]

Huber FS Ballerstedt (1975) 338 ff; Ernst GS Knobbe-Keuk (1997) 49 ff.

[24]

Dazu unten Rn 806 ff.

[25]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 11.

[26]

MünchKomm/Emmerich, BGB⁸, § 243 Rn 29.

[27]

MünchKomm/Emmerich, BGB⁸, § 243 Rn 29.

[28]

RGZ 91, 110, 112 f; OLG Bremen MDR 1958, 919; Medicus JuS 1966, 297, 302; Soergel/Arnold, BGB¹³, § 243 Rn 15; aA: OLG Köln NJW 1995, 3128 (unter fehlerhafter Berufung auf BGH NJW 1982, 873); Canaris JuS 2007, 793 ff.

[29]

Vgl BGH NJW 1982, 873.

[30]

Einführend Ohler JZ 2008, 317, 318 ff; eingehend Mann/Proctor, Mann on the legal aspect of money (7. Ed. 2012), S. 10 ff.

[31]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 7.

[32]

Eingehend v. Dücker WM 1999, 1257.

[33]

Staudinger/Omlor, BGB (2016), Vor § 244 Rn B7; Erman/Schaub, BGB¹⁵, § 244 Rn 2a; MünchKomm/Grundmann, BGB⁸, § 245 Rn 85; Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 12; aA BGHZ 83, 293, 300 = NJW 1982, 1585, 1587.

[34]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 12; MünchKomm/Grundmann, BGB⁸, § 245 Rn 85.

[35]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 13.

[36]

Im Einzelnen dazu Medicus JuS 1983, 897, 898 ff.

[37]

BGH NJW 1989, 1276, 1278; BGHZ 143, 373, 379 = NJW 2000, 1496, 1497 f; 2002, 1872, 1874; Staudinger/Omlor, BGB (2016), Vor § 244 Rn B57 ff; Medicus AcP 188 (1988), 489 (alle mwN).

[38]

Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz vom 4. August 2000, abrufbar unter http://www.jura.uni-mainz.de/groeschler/materialien/SchRMod/Vorarbeiten/DiskE.pdf (zuletzt abgerufen am 15.1.2020).

[39]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 9.

[40]

Dazu näher Rn 663 und 774.

[41]

BVerfG NJW 1973, 530; BVerfGE 50, 57, 78; BGHZ 61, 31, 38.

[42]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 45.

[43]

Zu § 313 näher unten Rn 1013 ff.

[44]

BeckOK/Lorenz, BGB⁵¹, § 270 Rn 1; MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 270 Rn 1 f; Erman/Artz, BGB¹⁵, § 270 Rn 1; zunehmend bestritten, so etwa Staudinger/Bittner, BGB (2014), § 270 Rn 1 ff mwN.

[45]

Kommission für Europäisches Vertragsrecht/Lando (Hrsg.), Principles of European Contract Law (PECL).

[46]

Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980, BGBl. 1989 II S. 586 (CISG).

[47]

Vgl etwa R. Freitag AcP 213 (2013) 128, 161.

[48]

Treffend Schwab NJW 2011, 2833; MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 270 Rn 17; BeckOK/Lorenz, BGB⁵¹, § 270 Rn 16.

[49]

Etwa Soergel/Forster, BGB¹³, § 270 Rn 35; Gsell GPR 2008, 165, 169 ff; Palandt/Grüneberg, BGB⁷⁸, § 270 Rn 1; Staudinger/Bittner, BGB (2014), § 270 Rn 2 ff.

[50]

Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, Abl. Nr L 200, S 35.

[51]

Für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 270 etwa Palandt/Grüneberg, BGB⁷⁸, § 270 Rn 5.

[52]

BGH NJW 2017, 1596.

[53]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 48 ff.

[54]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 244 Rn 64 f.

[55]

Eingehend zu den beiden Zwecken Grothe, Fremdwährungsverbindlichkeiten (1999), S. 467 ff.

[56]

RGZ 101, 312, 315; OLG Köln VersR 1971, 1166, 1167; OLG Karlsruhe OLGZ 1978, 338, 340 f.

[57]

Siehe zB BGH NJW 1979, 540, 541; 1979, 805, 806; NJW-RR 1992, 591, 592.

[58]

Canaris NJW 1978, 1891, 1892.

[59]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 246 Rn 6.

[60]

BGHZ 26, 174 = NJW 1958, 342; LG Heidelberg NJW 1987, 1645, 1648 (allerdings mit dem unzutr. Ausdruck „Nebenschuld“); MünchKomm/Grundmann, BGB⁸, § 246 Rn 10 mwN; aA Mülbert AcP 192 (1992), 447, 476 f und 507 ff: Keine Akzessorietät vertraglicher Zinsansprüche (insb. Darlehenszinsen).

[61]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 248 Rn 1.

[62]

Bezzenberger WM 2002, 1617, 1618 f; Canaris NJW 1978, 1891, 1893.

[63]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 248 Rn 1.

[64]

Soergel/Arnold, BGB¹³, § 248 Rn 4; die übliche Bearbeitungsgebühr ist kein Zins, siehe BGH NJW-RR 1986, 205, 206.

[65]

EuGH, C-306/06 v. 3.4.2008 – Telekom, NJW 2008, 1935.

[66]

Vgl hierzu LG Freiburg, Urt. v. 28.4.2015, Az.: 9 S 109/14, Rn 26 ff; Herresthal NZM 2011, 833, 838; MünchKomm/Artz, BGB⁷, § 556b Rn 6.

[67]

BGH NJW 2017, 1596, 1597 ff.

[68]

Der BGH argumentiert vor allem damit, dass der Mieter auf Grundlage der Klausel für Verzug einstehen muss, denn er nicht zu vertreten hat. Klauseln, die diese Verantwortlichkeit ausdrücklich ausschließen, könnten daher wirksam sein. Vgl BGH NJW 2017, 1596, 1599 f mit Anm. von Bruns.

[69]

BGH NJW 2017, 1596, 1599 f.

[70]

BGH NJW 1998, 2664, 2665.

[71]

Erman/Lützenkirchen, BGB¹⁵, § 556b Rn 5.

[72]

Vgl BGH NJW 2017, 1596, 1598.

[73]

Vgl OLG München BeckRS 2018, 21570, Rn 53; Schüller/Mehle NZM 2017, 120, 124; aA etwa Bruns Anm. zu BGH NJW 2017, 1596, 1600.

[74]

Vgl BGHZ 46, 338; 89, 128.

[75]

Dazu oben Rn 209 f.

[76]

BGH NJW 2019, 292, 294; Palandt/Weidenkaff, BGB⁷⁸, § 439 Rn 5; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2013), § 439 Rn 9 mwN; aA jedoch NK/Büdenbender, BGB³, § 439 Rn 19; Jauernig/Berger, BGB¹⁷, § 439 Rn 17.

[77]

Zur Vorrangigkeit der Parteivereinbarung und der ergänzenden Vertragsauslegung etwa BGH NJW-RR 2011, 625; 2007, 56; NJW 2006, 2472.

[78]

Vgl BGH NJW-RR 1992, 517.

[79]

BGH NJW 2014, 3721.

[80]

BGHZ 94, 98.

[81]

Vgl BGH NJW 2012, 2187, 2189 f; MünchKomm/Würdinger, BGB⁸, § 315 Rn 34.

[82]

Dazu etwa MünchKomm/Würdinger, BGB⁸, § 315 Rn 32.

[83]

Vgl BGH DNotZ 1986, 742.

[84]

Vgl BGH WM 2005, 1041, 1045.

[85]

BGH NJW-RR 1991, 1248.

[86]

Schiedsgutachter in diesem Sinne sind keine Schiedsrichter iSd §§ 1025 ff ZPO.

[87]

BGH NJW 1983, 1854.

[88]

BGH NJW 1987, 2818.

[89]

BGH NJW 1991, 2761.

[90]

Darin liegt mit BeckOGK/Netzer, BGB (2019), § 319 Rn 56 also der verbleibende Prüfungsmaßstab.

[91]

BGH NJW 1960, 1568, 1569; MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 256 Rn 2.

[92]

Hk/Schulze, BGB³, § 256 Rn 1 f.

[93]

Vgl beispielsweise BGHZ 33, 251.

[94]

BeckOK/S. Lorenz, BGB⁵¹, § 257 Rn 4; vgl zum Befreiungsanspruch allgemein Görmer JuS 2009, 7.

[95]

BGH BeckRS 1966, 31179772; NK/Knöfler, BGB³, § 258 Rn 3; MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 258 Rn 3.

[96]

BeckOGK/Röver, BGB (15.10.2018), § 258 Rn 18.

[97]

Hk/Schulze, BGB¹⁰, § 258 Rn 3; BeckOK/Lorenz, BGB⁵¹, § 258 Rn 4.

[98]

Jauernig/Stadler, BGB¹⁷, § 258 Rn 3; NK/Knöfler, BGB³, § 258 Rn 7.

[99]

MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 256 Rn 15 f.

[100]

Vgl BGHZ 107, 104, 110 zur ausnahmsweise zulässigen isolierten Abtretung des Auskunftsanspruchs; BGHZ 108, 393, 399; MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 256 Rn 17.

[101]

BGHZ 108, 393, 399; OLG Düsseldorf NJW 1988, 2389, 2390; MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 256 Rn 19.

[102]

Vgl auch RGZ 102, 235, 236; BGHZ 10, 385, 387; BGH NJW 1970, 751.

[103]

AG Köln BeckRS 1990, 31163519 – das AG Köln stützte die Auskunftspflicht allerdings auf § 242, nicht auf den Vertrag.

[104]

AG München BeckRS 2015, 11939.

[105]

Vgl ausführlich dazu BGH NJW 2007, 1806, 1808 f.

[106]

BGH NJW 1994, 1958, 1960; BeckRS 2004, 05214; NJW-RR 1986, 874, 876.

[107]

BAG NJW 1990, 3293.

[108]

BGH BeckRS 2008, 04552 Rn 7.

[109]

BGH NJW 2018, 2629, 2631; MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 260 Rn 18 f.

[110]

BeckOGK/Röver, BGB (15.10.2018), § 259 Rn 4 f; zur Abgrenzung von Auskunfts- und Rechenschaftspflichten siehe MünchKomm/Krüger, BGB⁸, § 259 Rn 21.

[111]

BeckOK/Lorenz, BGB⁵¹, § 259 Rn 1 ff.

[112]

Vgl BGH NJW 1979, 1304, 1305 mwN.

[113]

NK/Schulze, §§ 259-261 Rn 4.

[114]

RGZ 90, 137, 139.

[115]

Dazu und zur weitgehenden Verdrängung des Eids durch die eidesstattliche Versicherung Dölling NZFam 2014, 112.

[116]

Lehrreich zur Stufenklage in der zivilrechtlichen Assessorexamensklausur Kellermann-Schröder JuS 2015, 998.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 6 Modalitäten der Leistungserbringung

§ 6 Modalitäten der Leistungserbringung

Inhaltsverzeichnis

I. Leistungszeit

II. Leistungsort (§ 269)

III. Leistung durch Dritte

IV. Teilleistungen (§ 266)

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 6 Modalitäten der Leistungserbringung › I. Leistungszeit

I. Leistungszeit

277

Fall 22:

A hat am 23.9. (Montag) bei der B-GmbH einen Gaming-Laptop für sich bestellt und diesen auch schon direkt bezahlt. Der Laptop soll an A geschickt werden. A möchte den Laptop so schnell wie nur irgend möglich in Händen halten. A ruft noch am selben Tag bei der B-GmbH an, um zu erfahren, wann diese seinen Gaming-Laptop losschicken werde. Er erhält die Auskunft, dass die Versendung zwar grundsätzlich am selben Tag erfolgt, aber mehrere Mitarbeiter krankheitsbedingt ausgefallen seien und daher zunächst die an den vorigen Tagen eingegangenen Bestellungen bearbeitet würden. Der Gaming-Laptop werde daher erst am 24.9. verschickt. A, der das nicht hinnehmen möchte, fragt daraufhin den Jurastudenten C, ob er nicht doch schon die Lieferung am 23.9. verlangen kann. Was wird C antworten? Lösung Rn 298

Fall 23:

A hat seinen Gaming-Laptop erhalten. Auf den Geschmack neuster Technik gekommen, möchte er sich nun direkt auch einen neuen Fernseher und ein Dolby Surround System zulegen. Der Kauf des neuen Laptops hat jedoch bereits all seine Ersparnisse aufgebraucht. Sein Bruder B, dem die Gemeinheiten der Vergangenheit inzwischen leidtun, ist bereit, dem A ein zinsloses Darlehen zu gewähren. B möchte sein Geld aber am 23.12. zurückerhalten, um noch Weihnachtsgeschenke kaufen zu können. A, der nach seinem Kauf mit dem gewährten Darlehen nun doch zu Geld gekommen ist, fragt nun Anwältin C, ob er dem B das Geld auch schon Ende November zurückzahlen kann. Was wird C antworten?

Fall 24:

Gemüsehändlerin G bestellt am Mittwoch bei Großhändler S die für den Wochenbeginn vorgesehenen Waren. Wie üblich vereinbaren sie, dass diese in der Nacht von Sonntag auf Montag geliefert werden. Da S allerdings Lagerprobleme hat und gerne schon einige Kisten loswerden würde, fragt er sich, ob er nicht schon eher liefern darf, etwa am Freitag. G wendet ein, dass viele Waren dann schon vor Marktöffnung am Montag überreif seien oder gleich gänzlich verschimmeln würden. Darf S schon am Freitag liefern?

1. Fälligkeit und Erfüllbarkeit: Begriffe und Relevanz

278

Wie auch sonst im Leben kommt es innerhalb von Schuldverhältnissen oft auf die Zeit an – im allgemeinen Schuldrecht vor allem auf die Leistungszeit. Für Schuldner und Gläubiger ist wichtig zu wissen, wann die jeweiligen Leistungspflichten erfüllt werden können und ab welchem Zeitpunkt sie erfüllt werden müssen. Mit „Leistungszeit“ sind also zwei Zeitpunkte umschrieben: Erstens der Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger die Leistung verlangen kann (Fälligkeit). Zweitens der Zeitpunkt, ab dem der Schuldner die Leistung erbringen kann (Erfüllbarkeit).[1] Beide Zeitpunkte können zusammenfallen, sie müssen es aber nicht. In der Regel gilt: Wenn der Gläubiger die Leistung verlangen kann, darf sie der Schuldner auch erbringen.

279

Die Relevanz der Fälligkeit zeigt sich beispielsweise bei der Anwendung von §§ 323 und 281: Das Rücktrittsrecht des Gläubigers setzt ebenso wie sein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung voraus, dass der Schuldner eine fällige Pflicht verletzt hat. Die Erfüllbarkeit von Leistungspflichten ist schon deshalb wichtig, weil der Schuldner – etwa, wenn er verderbliche Waren schuldet – oft ein Interesse daran hat, die Ware „loszuwerden“. Die Erfüllbarkeit wird aber beispielsweise auch relevant, wenn der Schuldner die Schuld durch Aufrechnung zum Erlöschen bringen will. Das gelingt ihm nur, indem er mit einer erfüllbaren Forderung aufrechnet, § 387 („[…] und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.“). Auch gerät der Gläubiger nur in Annahmeverzug (§§ 293 ff),[2] wenn die vom Schuldner angebotene Leistung schon erfüllbar ist.

280

Die Relevanz der Erfüllbarkeit zeigt sich in Fall 24. S hat ein Interesse, die Waren frühzeitig loszuwerden. Andererseits will G die Kisten nicht schon am Freitag entgegennehmen. Wenn S die Kisten am Freitag am Lager der G anbieten und G die Annahme verweigern würde, käme es für den Gläubigerverzug entscheidend auf die Erfüllbarkeit an: Nur, wenn S schon zur Leistung berechtigt ist, kann G durch die Nichtannahme der angebotenen Leistung in Gläubigerverzug geraten.

2. Bestimmung von Fälligkeit und Erfüllbarkeit

a) Parteivereinbarung

281

Für die Bestimmung der maßgeblichen Zeitpunkte kommt es vorrangig auf die Vereinbarung der Parteien an, die es unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls auszulegen gilt. Das ergibt sich für beide Absätze des § 271 aus dem Wortlaut des Gesetzes.

282

Die Zweifelsregel des § 271 Abs. 1 greift dem ausdrücklichen Wortlaut nach nur ein, wenn keine Leistungszeit bestimmt ist. Ein Beispiel bieten Vereinbarungen, denen zufolge der Schuldner erst nach Vorlage bestimmter Dokumente zahlen muss – etwa von Verladungsnachweisen, wenn Ware zu versenden ist. Dann tritt Fälligkeit erst mit Vorlage dieser Dokumente ein. Dahingehend sind regelmäßig Klauseln wie „Zahlung gegen Dokumente“ auszulegen, die im unternehmerischen Geschäftsverkehr häufig vorkommen.[3] Wenn die Parteien vereinbaren, dass die Fälligkeit einer Leistungspflicht über den nach dem Vertrag an sich nahe liegenden und üblichen Zeitpunkt hinausgeschoben wird, die Erfüllbarkeit aber unberührt bleibt, spricht man von Stundung.[4] Der Schuldner kann dann zwar vor dem vereinbarten Termin erfüllen, muss es aber nicht; er gerät beispielsweise vor dem vereinbarten Termin nicht in Verzug.

283

§ 271 Abs. 2 setzt die Bestimmung einer Leistungszeit voraus, greift aber in seinen Rechtsfolgen ebenfalls nur „im Zweifel“ ein. Auch insoweit sind also Parteivereinbarungen vorrangig zu beachten.[5] Wenn für die Lieferung von Möbeln ein Liefertermin vereinbart ist, können die Parteien beispielsweise vereinbaren, dass die Lieferung – anders als § 271 Abs. 2 „im Zweifel“ vorsieht – nicht vor diesem Termin erfolgen kann.

b) Gesetzliche Bestimmungen

284

Wenn sich aus der Parteivereinbarung nichts Abweichendes ergibt, werden die maßgeblichen Zeitpunkte für bestimmte Schuldverhältnisse von gesetzlichen Bestimmungen besonders geregelt. Diese Bestimmungen sind dispositiv,[6] so dass Parteivereinbarungen vorrangig gelten. So regelt etwa § 556b Abs. 1 die Fälligkeit der Miete, § 488 Abs. 3 S. 1 die Fälligkeit der Rückzahlung eines Darlehens oder § 608 Abs. 1 die Fälligkeit der Rückerstattung der überlassenen Sache beim Sachdarlehen.

c) Umstände

285

Wenn weder Vereinbarungen noch gesetzliche Bestimmungen die Leistungszeit regeln, kann sie sich auch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben.[7] Beispielsweise kann die Erfüllbarkeit entgegen der Zweifelsregel des § 271 Abs. 2 hinausgeschoben sein, wenn der Gläubiger ein rechtlich geschütztes Interesse daran hat, die Leistung nicht vor Fälligkeit entgegennehmen zu müssen. Ein solches Interesse hat der BGH etwa zugunsten des Käufers von Einbauküchen anerkannt, wenn ein Liefertermin vereinbart ist:[8] Zuvor hat der Käufer oft keine Verwendung für die Küche und müsste sie häufig zu hohen Kosten zwischenlagern.

286

In Fall 24 haben G und S eine Leistungszeit vereinbart, nämlich Lieferung in der Nacht von Sonntag auf Montag. Erfüllbarkeit tritt nach der Zweifelsregel des § 271 Abs. 2 aber schon vor diesem Liefertermin ein, so dass S auch schon am Freitag liefern dürfte. G und S könnten insoweit aber konkludent eine abweichende Vereinbarung getroffen haben, wonach die Zweifelsregel des § 271 Abs. 2 nicht gelten soll. Allein aus der Vereinbarung des Liefertermins lässt sich eine solche konkludente Vereinbarung aber nur schwer herleiten. Allerdings könnte sich aus den konkreten Fallumständen ergeben, dass die Zweifelsregel nicht gilt. Gemüse ist eine leicht verderbliche Ware. Für Gemüsehändler ist es wichtig, frische Ware anbieten zu können. Das ist Gemüsegroßhändlern auch bekannt. Just-in-time-Belieferungen sind deshalb im Gemüsehandel verkehrsüblich. Die Lagerprobleme der Großhändlerin sind ihrem Risikobereich zuzuordnen. Daher ergibt sich aus den Umständen, dass die Erfüllbarkeit entgegen § 271 Abs. 2 erst mit dem vereinbarten Liefertermin eintritt. S darf also nicht schon zuvor liefern.

Hinweis: Man könnte – abweichend vom hier eingeschlagenen Lösungsweg – auf Grundlage der §§ 133, 157 auch eine konkludente Vereinbarung bejahen, derzufolge die Zweifelsregel des § 271 Abs. 2 nicht gelten soll. Dabei wären letztlich dieselben Argumente maßgeblich wie im Lösungsvorschlag oben. Es ist in Prüfungsarbeiten aber regelmäßig klüger, in entsprechenden Fällen eine konkludente Vereinbarung abzulehnen und die entscheidenden Sachargumente bei den „Umständen“ unterzubringen. So kann man der Korrektorin auch zeigen, dass man weiß: In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Umstände des Einzelfalls auch ganz unmittelbar – also ohne die Fiktion einer konkludenten Parteiabrede – zu Abweichungen von den Zweifelsregeln des § 271 führen können.

d) Zweifelsregeln (§ 271)

287

Wenn weder die Parteivereinbarungen noch gesetzliche Bestimmungen Abweichendes bestimmen und auch die Umstände des Einzelfalls nichts Abweichendes ergeben, kommen die Zweifelsregeln des § 271 zum Tragen. § 271 Abs. 1 regelt sowohl die Fälligkeit als auch die Erfüllbarkeit von Schulden. Beides tritt im Zweifel sofort ein: Der Gläubiger kann die Leistung sofort verlangen (sofortige Fälligkeit), der Schuldner kann die Leistung sofort bewirken (sofortige Erfüllbarkeit). Mit „sofort“ ist aber nicht unbedingt der Zeitpunkt gemeint, zu dem die Leistungspflicht entsteht, so dass der Gläubiger die Leistung „auf der Stelle“ verlangen könnte. Vielmehr kann unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte (§§ 133, 157, 242) eine mit Rücksicht auf die konkreten Einzelfallumstände zu bestimmende Zeitspanne des Abwartens einzuhalten sein.[9]

288

Steht der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung, treten Fälligkeit und Erfüllbarkeit frühestens im Zeitpunkt des Bedingungseintritts ein. Denn erst ab diesem Zeitpunkt entstehen die Leistungspflichten aus dem Vertrag.[10]

289

§ 271 Abs. 2 regelt Fälligkeit und Erfüllbarkeit für den Fall, dass eine Leistungszeit bestimmt ist. Dann gilt für die Fälligkeit im Zweifel: Der Gläubiger kann die Leistung erst ab dem Zeitpunkt der bestimmten Leistungszeit verlangen. Für die Erfüllbarkeit sieht § 271 Abs. 2 Abweichendes vor. Der Schuldner kann im Zweifel die Leistung auch schon vor der vereinbarten Leistungszeit bewirken. Wer etwa ein zinsloses Darlehen erhalten hat, kann das Darlehen im Zweifel schon vor der bestimmten Leistungszeit zurückzahlen. Wenn der Schuldner einer unverzinslichen Geldforderung dementsprechend vorzeitig zurückzahlt, kann er jedoch gem. § 272 keinen Abzug wegen Zwischenzinsen vornehmen. Mögliche Zinsvorteile des Gläubigers muss der Schuldner in diesem Fall also hinnehmen, da seine Zahlung freiwillig erfolgt.

290

Die vorzeitige Erfüllungsmöglichkeit, die § 271 Abs. 2 als Zweifelsregel vorsieht, wird den Parteiinteressen oft nicht gerecht. Deshalb wird beispielsweise in verzinslichen Darlehensverträgen regelmäßig vereinbart, dass die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens ausgeschlossen ist bzw nur unter Zahlung zusätzlicher Entgelte („Vorfälligkeitsentschädigung“) erfolgen darf. Solche Vereinbarungen sind gegenüber der Zweifelsregel vorrangig.[11] Beim verzinslichen Darlehen finden sich auch vorrangige gesetzliche Bestimmungen, die § 271 Abs. 2 verdrängen: So sieht § 488 Abs. 3 S. 3 nur für das nicht verzinsliche Darlehen vor, dass der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt ist. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Erfüllbarkeit der Rückzahlungspflicht grundsätzlich nicht vor Kündigung des Darlehens (vgl dazu die Kündigungsgründe des § 489) statthaft ist. Auch aus den Umständen kann sich ergeben, dass § 271 Abs. 2 nicht zum Tragen kommt: Dazu sei als Beispiel in Erinnerung gerufen, dass der Verkäufer einer Einbauküche diese regelmäßig nicht vor dem vereinbarten Termin liefern darf.[12]

291

Zwar kann B die Darlehensvaluta in Fall 23 erst am 23.12. zurückfordern (Fälligkeit), aus § 271 Abs. 2 folgt jedoch, dass, selbst wenn eine Zeit bestimmt ist, der Schuldner die Leistung im Zweifel auch vor dieser Zeit bewirken darf (Erfüllbarkeit). Gemäß § 488 Abs. 3 S. 3 muss das (zinslose) Darlehen dazu nicht gekündigt werden. Folglich steht es A frei, das Darlehen auch schon Ende November an B zurückzuzahlen, insbesondere, weil dieses zinslos)gewährt wurde und B daraus keine Nachteile erwachsen (vgl etwa § 272).

3. Besondere Bestimmungen (§ 475 Abs. 1, § 271a)

a) § 475 Abs. 1

292

§ 475 Abs. 1 S. 1 betrifft den Verbrauchsgüterkauf und dient der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL. Die Norm lässt § 271 Abs. 2 unberührt, verdrängt aber § 271 Abs. 1. Gem. § 475 Abs. 1 S. 1 kann der Gläubiger die Leistungen nur unverzüglich (vgl § 121: „ohne schuldhaftes Zögern“) verlangen.[13] Soweit es um Ansprüche des Käufers (Verbrauchers) geht, begründet die Norm gegenüber der sofortigen Fälligkeit nach § 271 Abs. 1 eine Verschlechterung der Verbraucherposition, die jedoch wegen der vollharmonisierenden Wirkung der Verbraucherrechte-RL unvermeidbar war.[14] Immerhin werden auch die Ansprüche des Verkäufers nur unverzüglich fällig. Der unternehmerische Verkäufer muss die Sache allerdings spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben (§ 475 Abs. 1 S. 2). Für die Erfüllbarkeit gilt abweichend von § 271, dass die Vertragsparteien die Leistungen sofort bewirken können.

b) § 271a (Wirksamkeit von Zahlungs-, Überprüfungs- und Abnahmefristen)

293

Für die Vereinbarung von Zahlungs-, Überprüfungs- und Abnahmefristen gelten die besonderen Regeln des § 271a. Die Norm dient der Umsetzung der Zahlungsverzugs-RL.[15] Sie dient der Zahlungsdisziplin im Geschäftsverkehr und soll vor allem kleine und mittlere Unternehmen schützen, für die verspätete Zahlungen vor allem auch in ihrer Kumulation mit existenzbedrohenden Gefahren einhergehen.[16] Dieser Schutzzweck spiegelt sich auch in § 271a Abs. 6: Die Normen bieten Entgeltgläubigern einen zusätzlichen Schutz, so dass sonstige Vorschriften, aus denen sich Beschränkungen für Vereinbarungen über Zahlungs-, Überprüfungs- oder Abnahmefristen ergeben, unberührt bleiben. Solche Vorschriften sind insbesondere die § 308 Nr 1a und b. Vereinbarungen, die den Grenzen des § 271a standhalten, sind also nicht ohne weiteres wirksam; sie können vielmehr auch nach anderen Vorschriften unwirksam sein. Wenn Fristvereinbarungen gegen § 271a Abs. 1-3 verstoßen, sind sie gem. § 271a Abs. 4 unwirksam. Daraus folgt, dass das Entgelt sofort fällig wird (§ 271 Abs. 1). Die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen bleibt davon unberührt (§ 271a Abs. 4). Nur das entspricht dem Schutzzweck der Norm, da den Entgeltgläubigern ja nicht daran gelegen sein kann, dass die Anspruchsgrundlage für ihre Entgeltforderungen gänzlich entfällt.

294

§ 271a erfasst individualvertragliche Vereinbarungen ebenso wie AGB. Für letztere gelten zusätzlich die Anforderungen der §§ 307 ff. Insbesondere sehen die §§ 308 Nr 1a und Nr 1b für Zahlungs-, Überprüfungs- und Abnahmefristen strenge Grenzen vor. Ausgenommen sind gem. § 271a Abs. 5 Nr 1 die Vereinbarung von Abschlagszahlungen und sonstigen Ratenzahlungen. Gem. § 271a Abs. 5 Nr 2 gelten die Abs. 1-3 nicht, wenn ein Verbraucher die Entgeltzahlung schuldet. Zugunsten von Verbrauchern können also auch längere Zahlungs-, Überprüfungs- oder Abnahmefristen vereinbart werden.

295

Gem. § 271a Abs. 1 S. 1 ist eine Vereinbarung, wonach die Entgeltforderung (vgl § 286 Abs. 3 S. 1) erst nach mehr als 60 Tagen nach Empfang der Gegenleistung fällig ist, nur wirksam, wenn sie ausdrücklich (also nicht konkludent) getroffen und im Hinblick auf die Belange des Gläubigers nicht grob unbillig ist. Bei der Bestimmung der groben Unbilligkeit sind die Nachteile der Entgeltgläubiger ebenso zu berücksichtigen wie die legitimen Interessen der Entgeltschuldner an einer längeren Frist.[17] Stellen wir uns vor, die Zahlungsansprüche eines kleinen Herstellers von Dachziegeln gegenüber einem Bauunternehmer sollen ausweislich der vertraglichen Einigung erst 90 Tage nach Übergabe der Ziegel fällig werden: In diesem Fall sind keine billigenswerten Interessen erkennbar, die es rechtfertigen, die vom Gesetz genannte Periode von 30 Tagen zu überschreiten, insbesondere dürften Fehler an der Ware bereits nach wenigen Tagen oder spätestens Wochen auffallen. Eine solche Vereinbarung wäre daher als Verstoß gegen § 271a Abs. 3 unwirksam. Wenn der Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung (zu den Begriffen „Rechnung“, „Empfang der Gegenleistung“ und „Zahlungsaufstellung“ s. § 286 Abs. 3) erhält, ist für die Fristberechnung nicht der Empfangszeitpunkt maßgeblich, sondern der Zeitpunkt, zu dem diese Rechnung (oder Zahlungsaufstellung) zugeht (§ 271a Abs. 1 S. 2). Dagegen bleibt es beim Empfang der Gegenleistung als maßgeblichem Zeitpunkt, wenn eine Rechnung (oder gleichwertige Zahlungsaufstellung) schon vor dem Empfang der Gegenleistung zugeht.

296

In § 271a Abs. 2 wird die Regelung des § 271a Abs. 1 noch verschärft, wenn öffentliche Auftraggeber die Zahlung schulden: Dann sind Fristen von über 60 Tagen von vornherein unwirksam (§ 271a Abs. 2 Nr 2) und schon Fristen von über 30 Tagen nur wirksam, wenn die Vereinbarung ausdrücklich getroffen und aufgrund der besonderen Natur oder der Merkmale des Schuldverhältnisses sachlich gerechtfertigt ist (§ 271a Abs. 2 Nr 1).

297

§ 271a Abs. 3 betrifft den Fall, dass eine Entgeltforderung erst nach Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung fällig ist. In diesen Fällen ist eine Vereinbarung, nach der die Überprüfungszeit oder die Zeit für die Abnahme mehr als 30 Tage nach Empfang der Gegenleistung beträgt, nur wirksam, wenn sie ausdrücklich getroffen und im Hinblick auf die Belange des Gläubigers nicht grob unbillig ist.

4. Lösung Fall 22

298

A könnte gegen die B-GmbH einen Anspruch auf Absendung des Gaming Laptops am 23.9. aus § 433 Abs. 1 S. 1 haben.

I. A und die B-GmbH haben einen Kaufvertrag über den Gaming Laptop geschlossen. A kann Absendung schon am 23.9. aber nur dann verlangen, wenn der Anspruch fällig ist.

1. Gem. § 271 Abs. 1 wird die Fälligkeit vorrangig durch Parteivereinbarung bestimmt. Eine solche Vereinbarung haben A und die B-GmbH aber nicht getroffen. Auch aus den Umständen ergibt sich der Fälligkeitszeitpunkt nicht. Die Leistung ist daher nach der Zweifelsregel des § 271 Abs. 1 sofort fällig. „Sofort“ bedeutet nicht „auf der Stelle“; vielmehr kann gem. §§ 133, 157, 242 auch eine gewisse Zeitspanne abzuwarten sein. Wegen des Krankenstands vieler Mitarbeiter spricht viel dafür, dass A schon in Anwendung des § 271 Abs. 1 nicht verlangen kann, dass der Laptop noch am 23.9. abgeschickt wird.

2. § 271 könnte jedoch ohnehin von § 475 Abs. 1 verdrängt sein. § 475 Abs. 1 ist anwendbar, weil ein Verbrauchsgüterkauf iSd § 474 Abs. 1 S. 1 vorliegt. § 271 ist daher verdrängt, die Fälligkeit richtet sich allein nach § 475 Abs. 1. Die Lieferung hat danach lediglich unverzüglich zu erfolgen, also ohne schuldhaftes Zögern (vgl § 121). Die Absendung erst am Folgetag der Bestellung ist kein schuldhaftes Zögern, da die Kapazitäten der B-GmbH wegen der vielen Erkrankungen beschränkt sind und die B-GmbH fair handelt, wenn sie die Bestellungen nach zeitlicher Priorität abarbeitet. Der Anspruch ist daher nicht schon am 23.9. fällig.

Ergebnis: A hat gegen die B-GmbH keinen Anspruch auf Absendung des Gaming Laptops am 23.9.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 6 Modalitäten der Leistungserbringung › II. Leistungsort (§ 269)

II. Leistungsort (§ 269)

299

Fall 25:

A kauft bei B zwei Kaninchen und bezahlt diese sofort.

1. Variante: Beide vereinbaren, dass B die Kaninchen dem A bringen soll.

2. Variante: Beide vereinbaren, dass B die Kaninchen dem A schicken soll.

3. Variante: Beide vereinbaren gar nichts.

Frage: Was muss B jeweils tun, um seiner Verpflichtung aus dem Kaufvertrag nachzukommen?

Fall 26 (nach OLG Hamm, NJW-RR 2016, 177): A hat bei der Privatperson B ein Auto in Coesfeld gekauft. Da B allerdings in den Fahrzeugpapieren absichtlich eine zu geringe Laufleistung angegeben hat, erklärt A umgehend den Rücktritt vom Kaufvertrag, als er dies zuhause in Detmold herausfindet. Er fordert B auf, ihm den Kaufpreis in Detmold zurückzuzahlen – Zug um Zug gegen Rückgabe des Autos. Kann B die Rückzahlung des Kaufpreises in Detmold verlangen? Lösung Rn 313

1. Begriff des Leistungsorts

300

Mit „Leistungsort“ iSd § 269 ist der Ort der Leistungshandlung gemeint, also der Ort, an dem der Schuldner seine letzte Handlung zur Erfüllung seiner Pflicht vornehmen muss. Dieser Ort wird in den §§ 447 Abs. 1, 448 Abs. 1 und 644 Abs. 2 auch als „Erfüllungsort“ bezeichnet. Nur, wenn der Schuldner seine Leistung am richtigen Ort erbringt, kann er von seiner Leistungspflicht frei werden. Wenn der Schuldner seine Leistung an einem anderen Ort anbietet, kann der Gläubiger sie zurückweisen, ohne in Annahmeverzug (§§ 293 ff) zu geraten. Der Erfüllungsort ist auch für den Schuldnerverzug[18] und für die Konkretisierung von Gattungsschulden gem. § 243 Abs. 2[19] relevant.

301

§ 269 Abs. 1 ist auf alle Schuldverhältnisse anzuwenden. Bis heute umstritten ist das für den Erfüllungsort der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers aus §§ 437 Nr 1, 439. Für die gelebte Praxis des Rechts hat der BGH diesen Streit aber inzwischen weitgehend geklärt: Auch für die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers ist § 269 der maßgebliche Regelungsort.[20]

302

Der Leistungsort (bzw. Erfüllungsort) ist von dem Erfolgsort zu unterscheiden. Mit Erfolgsort ist der Ort gemeint, an dem der geschuldete Leistungserfolg eintritt. Der Erfolgsort ist auch für den Gerichtsstand aus § 29 ZPO relevant.

303

Erfolgsort ist etwa für die Pflicht des Verkäufers aus § 433 Abs. 1 S. 1 der Ort, an dem die Übergabe und Übereignung der Kaufsache erfolgt. An diesem Beispiel zeigt sich auch, dass die Terminologie des Gesetzes nicht ganz glücklich ist: Denn der Erfolgsort ist der Ort, an dem die Erfüllung (hier Übergabe und Übereignung) eintritt. Als „Erfüllungsort“ wird aber der Leistungsort bezeichnet, bei dem es gerade auf die Leistungshandlung und nicht den Leistungserfolg ankommt.[21] Die Unterscheidung zwischen Leistungs- und Erfolgsort ist wichtig, da beide nicht immer zusammenfallen. Bei der Holschuld und der Bringschuld stimmen Erfolgsort und Leistungsort jeweils überein. Dagegen fallen die beiden Orte bei der Schickschuld auseinander: Wenn Schuldner S aus Münster den per eBay an Gläubiger G aus Hamburg verkauften Fernseher vereinbarungsgemäß in Münster verpackt und zur Post bringt, ist Leistungsort Münster, weil S dort die letzte von ihm geschuldete Handlung vornimmt. Erfolgsort ist aber Hamburg, weil G dort den Fernseher in Empfang nimmt. Übergabe und Übereignung erfolgen erst dort.

2. Leistungsort (Erfüllungsort) und Erfolgsort bei Holschuld, Bringschuld und Schickschuld

a) Holschuld, Bringschuld und Schickschuld

304

Bei einer Holschuld fallen Erfolgsort und Leistungsort zusammen: Beide Orte liegen beim Schuldner, der Gläubiger muss sich die Leistung „beim Schuldner holen“. Der Schuldner muss den Leistungsgegenstand (oder die Leistung) also lediglich bereithalten und ggf. den Gläubiger benachrichtigen. Von einer Holschuld ist auch nach der Zweifelsregel des § 269 Abs. 1 auszugehen, wenn sich weder aus der Parteivereinbarung, noch aus den Umständen etwas anderes ergibt. Die Holschuld ist insofern der gesetzliche Regelfall.

305

In Fall 25 Variante 3 ist also mangels vertraglicher Vereinbarung gem. § 269 Abs. 1 von einer Holschuld auszugehen. B muss die Kaninchen also nur bereithalten und den A uU auffordern, sie zum vereinbarten Zeitpunkt abzuholen.

306

Bei einer Bringschuld liegen Erfolgsort und Leistungsort beim Gläubiger – der Schuldner muss die Leistung eben „zum Gläubiger bringen“. Eine Bringschuld liegt etwa häufig vor, wenn ein Kaufvertrag über Möbel mit einer Montageverpflichtung des Verkäufers einhergeht: Dann ist oft vereinbart, dass der Verkäufer die Möbel zum Käufer bringt und sie gleich vor Ort montiert. Allerdings genügt nach der Auslegungsregel des § 269 Abs. 3 für die Annahme einer Bringschuld nicht, dass der Gläubiger die Transportkosten übernimmt. In diesen Fällen liegt vielmehr oft eine Schickschuld vor. Das gilt auch für den Versandhandel: Hier liegen regelmäßig keine Bringschulden vor, sondern Schickschulden.[22]

307

Ein Beispiel für eine Bringschuld bietet Fall 25 Variante 1. B muss die Kaninchen also aussondern und A vorbeibringen, im Zweifel zu dessen Heimatadresse.

308

Bei der Schickschuld fallen Leistungsort und Erfolgsort auseinander. Der Schuldner muss die Leistung lediglich auf den Weg zum Gläubiger bringen, sie also ordnungsgemäß verpacken und an den Gläubiger schicken. Der Leistungsort liegt in diesen Fällen beim Schuldner. Der Erfolgsort liegt dagegen beim Gläubiger, denn erst dort tritt Erfüllung ein. Wichtigstes Beispiel für eine Schickschuld ist der Versendungskauf (vgl § 447). Die Gegenleistungsgefahr (Preisgefahr) trägt beim Versendungskauf gem. § 447 Abs. 1 grundsätzlich der Käufer; anders liegt es in aller Regel beim Verbrauchsgüterkauf, weil dann § 447 Abs. 1 gem. § 475 Abs. 2 nur in einer praktisch seltenen Ausnahmekonstellation anwendbar ist. Auch Geldschulden sind Schickschulden; allerdings sind Verlust- und Verzögerungsrisiko bei Geldschulden besonders verteilt.[23]

309

Fall 25 Variante 2 bildet ein Beispiel für eine Schickschuld. B ist hier angehalten, die zwei Kaninchen auszusondern, tiergerecht zu verpacken und an eine geeignete Transportperson zu übergeben.

b) Vorrangigkeit der Parteivereinbarung

310

Der Leistungsort wird, wenn keine zwingende Bestimmung des Leistungsorts (wie etwa für den Hinterlegungsort in § 374) vorliegt, vorrangig durch die Parteivereinbarung bestimmt. Das folgt aus dem Wortlaut des § 269 Abs. 1. Wenn Sie eine Klempnerin beauftragen, einen Wasserschaden in Ihrer Küche zu reparieren, haben Sie auch eine Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen: Er liegt in Ihrer Küche (wo auch sonst). Auch konkludente Vereinbarungen sind selbstverständlich möglich und gar nicht selten: Wenn Sie beispielsweise am Kiosk eine Flasche Mate Tee kaufen, haben Sie mit dem Verkäufer stillschweigend auch eine Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen – der soll nämlich im Kiosk liegen.[24]

c) Einzelfallumstände (insbes. „Natur des Schuldverhältnisses“)

311

Der Leistungsort kann sich gem. § 269 Abs. 1 auch aus den Umständen des Einzelfalls, insbesondere aus der „Natur des Schuldverhältnisses“ ergeben. Dabei kommt es auch auf die Verkehrssitte und möglicherweise vorhandene Handelsbräuche an. Beispielsweise ergibt sich bei einem Heizöl-Kauf auch ohne ausdrückliche Abrede aus der Natur des Schuldverhältnisses, dass der Leistungsort beim Käufer ist (nicht etwa beim Verkäufer, wozu ja die Zweifelsregel des § 269 Abs. 1 iVm § 269 Abs. 2 führen würde).

d) Wohnsitz des Schuldners/gewerbliche Niederlassung

312

Hilfsweise – also nur, wenn sich weder aus der Parteivereinbarung, noch aus den Umständen etwas anderes ergibt – ist der Ort Leistungsort, an dem der Schuldner seinen Wohnsitz (vgl § 7) hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses. Wenn die Schuld im Gewerbebetrieb eines Schuldners entstanden ist, tritt der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Ort hatte. Im Zweifel liegt also eine „Holschuld“ vor, weil der Gläubiger die Leistung beim Schuldner „einholen“ muss.

3. Lösung Fall 26

313

A. A kann von B Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 437 Nr 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 verlangen. Der Anspruch ist wegen des Rücktritts des A entstanden. A stand ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr 2, 323 Abs. 1 zu; die Fristsetzung war wegen der arglistigen Täuschung des B gem. § 323 Abs. 2 Nr 3 entbehrlich.[25] Der Anspruch besteht gem. § 348 nur Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Autos.

B. Rückzahlung in Detmold kann A nur verlangen, wenn Detmold Leistungsort für die Rückzahlung des Kaufpreises ist. Der Leistungsort bestimmt sich vorrangig durch Parteivereinbarungen oder anhand der sonstigen Umstände.

I. Eine Parteivereinbarung haben B und A nicht getroffen.

II. Detmold könnte aber wegen sonstiger Umstände Leistungsort sein. Das könnte sich aus der Natur des Rückgewährschuldverhältnisses (§§ 346 ff) ergeben: Die Rückgewährpflichten sind gem. § 348 Zug-um-Zug zu bewirken. Das Auto muss dabei der Verkäufer gem. § 269 beim Käufer abholen, der ja Schuldner hinsichtlich der Rückgewähr des Autos ist. Insoweit ergibt sich weder aus Vereinbarungen noch aus den Umständen anderes. B muss also ohnehin nach Detmold, um das Auto abzuholen. Nach der klaren Vorstellung des Gesetzgebers sollte der Verkäufer im Falle des Rücktritts bei Abholung der Kaufsache – also hier des Autos – zugleich auch seine Rückzahlungspflicht erfüllen. Dieses Vorgehen entspricht der Natur des Rückgewährschuldverhältnisses und ist im Übrigen auch ökonomisch sinnvoll.[26] Detmold ist damit Leistungsort für die Rückzahlung des Kaufpreises.

Ergebnis: B kann von A Rückzahlung des Kaufpreises in Detmold verlangen, freilich nur Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Autos.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen › § 6 Modalitäten der Leistungserbringung › III. Leistung durch Dritte