Kitabı oku: «Konkurrenzen im öffentlichen Dienst»

Helmut Schnellenbach
Yazı tipi:

Konkurrenzen im öffentlichen Dienst

von

Prof. Dr. Helmut Schnellenbach

Präsident des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen a.D.

2., aktualisierte Auflage


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Vorwort zur 2. Auflage

Seit Erscheinen der 1. Auflage sind nunmehr gut drei Jahre vergangen. Die wohlwollende Aufnahme des Werkes in Rechtsprechung und Literatur veranlasst mich, im Einvernehmen mit dem Verlag eine überarbeitete, aktualisierte und erweiterte Neuauflage vorzulegen. Sie soll der Fülle der zwischenzeitlich nach Inhalt und Umfang fortentwickelten einschlägigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts und der Fachgerichte Rechnung tragen, ohne förderliche Beiträge des Schrifttums darüber aus dem Blick zu lassen. Wiederum zeigt es sich im Besonderen, dass sich der vorläufige Rechtsschutz in einer diffizilen, kaum gänzlich zu beherrschenden Weise als eine dem Hauptsacheverfahren – mindestens – gleichrangige Verfahrensart etabliert hat. Die verdienstvollen Versuche, insofern zu abgewogenen und tragfähigen, die Bedürfnisse der Praxis hinlänglich berücksichtigenden Lösungen zu gelangen, vermögen bislang jeweils allenfalls mit Einschränkungen zu befriedigen.

Der zweiteilige Aufbau des Werkes, in welchem zum einen die spezifischen Erscheinungsformen des Wettbewerbs im öffentlichen Dienst dargestellt und gewürdigt werden und zum anderen in einer Reihe von Anhängen übergreifende Themen und strukturelle Zusammenhänge betrachtet sind, hat die Rezensenten offenbar überzeugt; Gleiches gilt für positive Einschätzungen, die mir hierzu anderweit vermittelt worden sind. Auch in Anbetracht dessen habe ich an der bisherigen Anordnung des Stoffes festgehalten.

Wiederum danke ich dem Lektorat des C.F. Müller Verlages für seine wertvolle Unterstützung.

Das Manuskript ist Anfang Mai 2018 abgeschlossen.

Gelsenkirchen, im Mai 2018

Helmut Schnellenbach

Vorwort

Mit dem vorliegenden Handbuch verfolge ich – indem ich auch Anregungen aus dem Lektorat des C.F.Müller Verlages dankbar aufgreife – mehrere Anliegen:

Einmal geht es mir darum, nicht nur Beförderungs- und Beförderungsdienstpostenkonkurrenzen im Beamtenrecht in den Blick zu fassen und so zu behandeln, dass insbesondere auch Anwälte und Verbandsvertreter, die sich in ihrer täglichen Arbeit nicht auf Streitverfahren dieser Art konzentriert haben, gleichwohl zu den zahlreichen praxisrelevanten, teilweise höchst komplexen Fragen des angesprochenen Gegenstandsbereichs Zugang finden können. Ein Wettbewerb um Beförderungen kann sich jedoch auch im Soldatenrecht und im Recht der Richter abspielen, sodass es angezeigt erscheint, sich auch Konkurrenzen zuzuwenden, die hier angesiedelt sind und die nicht in allem mit den beamtenrechtlichen Strukturen übereinstimmen.

Zum anderen werden aber auch Konkurrenzen in Betracht gezogen, die die Einstellungen in die jeweiligen Dienstverhältnisse und die Verwendungen der Dienstnehmer innerhalb des jeweiligen dienstrechtlichen Rahmens betreffen und ebenfalls vielgestaltige Probleme mit sich bringen können. Derartige Konkurrenzen, die auch in der Rechtsprechung der Verwaltungs- und der Truppendienstgerichte einen durchaus beachtlichen Rang einnehmen, dürfen in ihrem Gewicht namentlich für die davon direkt Betroffenen nicht etwa geringer geschätzt werden, als wenn es sich um Beförderungen handelt.

Schließlich richte ich meine Darlegungen nicht unmittelbar und nur am gerichtlichen Rechtsschutz aus, sondern spreche zumindest in der Regel zunächst die Sichtung der Bewerber und die Auswahl unter ihnen im Verwaltungsverfahren sowie die abschließenden administrativen Auslese- und Auswahlakte an. Es versteht sich, dass die dienstliche Beurteilung als primäres Auswahlmittel hierbei ein gewichtiges Thema abgibt. In gewissem Sinne kann deshalb auch das von mir herausgegebene und nunmehr von Herrn Präsidenten des Verwaltungsgerichts Dr. Jan Bodanowitz fortgeführte Loseblattwerk „Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter“ als Ergänzung zu Anhang 2 dieses Buches Verwendung finden.

Vornehmlich um den Stoff als Ganzen möglichst fassbar darzustellen und lästige Wiederholungen in den Grenzen des Erreichbaren zu vermeiden, habe ich mich für eine Zweiteilung derart entschieden, dass zum einen die ins Visier gefassten Formen von Konkurrenzen in ihren für den Rechtsanwender maßgeblichen Besonderheiten einzeln zur Sprache gebracht werden und dass zum anderen in einer Reihe von Anhängen materiell- und verfahrensrechtliche Zusammenhänge aufgewiesen und analysiert sind, die allen oder mehreren dieser Konkurrenztypen ganz oder partiell innewohnen.

Vorsorglich möchte ich klarstellend bemerken, dass es mir bei meinen Ausführungen nicht darum geht, den Versuch einer umfassenden, systematischen Aufbereitung des insgesamt verfügbaren Materials zu unternehmen, dass ich mich vielmehr, sowohl was den Inhalt als auch was die Art und Weise seiner Präsentation anlangt, ausschließlich am mutmaßlichen Interessenhorizont derjenigen orientiere, denen das Buch, sei es als Anwälten oder Verbandssachbearbeitern, sei es als Personal- oder Rechtsdezernenten oder sei es auch als Richtern, als Hilfe dienen soll.

Soweit nur die männliche Sprachform verwendet ist, soll dies der Verdichtung und Lesbarkeit des Textes dienen.

Das Manuskript wurde am 31. Dezember 2014 abgeschlossen.

Gelsenkirchen, im Januar 2015

Helmut Schnellenbach

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 2. Auflage

Vorwort zur 1. Auflage

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Kapitel Einführung

A.Der Begriff des öffentlichen Dienstes

B.Gesetzgebungskompetenzen im öffentlichen Dienstrecht

I.Texte

II.Exegese

1.Zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG

2.Zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

a)Zur Regelung des Laufbahnrechts der Landesbeamten

b)Zum Besoldungsrecht in den Ländern

C.Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst

I.Allgemeines

II.Auswahlziel

III.Auswahlmaßstäbe

IV.Interdependenz zwischen Auswahlverfahren, Auswahlakt und gerichtlicher Kontrolldichte

D.Vorsorglicher Hinweis

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst

A.Grundlagen

I.Das Beamtenverhältnis auf Widerruf als rechtlicher Rahmen

II.Zulassung zum Vorbereitungsdienst

B.Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst

I.Ausschreibung

II.Auswahl unter den Bewerbern

III.Konkurrentenrechtsschutz

1.Vorbemerkung

2.Vorläufiger Rechtsschutz

a)Antrag des übergangenen Bewerbers auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

aa)Anordnungsgrund

bb)Anordnungsanspruch

b)Antrag eines Bewerbers auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO)

aa)Anordnungsgrund

bb)Anordnungsanspruch

3.Vorverfahren

4.Klage in der Hauptsache

5.Beiladung

6.Streitwert

C.Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte

I.Ausschreibung

II.Auswahl unter den Bewerbern

II.Konkurrentenrechtsschutz

1.Vorläufiger Rechtsschutz

2.Verweisungen

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe

A.Grundlagen

I.Das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtlicher Rahmen

II.Grundfälle

B.Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung

I.Ausschreibung

II.Auswahl unter den Bewerbern

1.Auswahlermessen

2.Ernennungsanspruch

3.Zur Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt als Regulativ

a)Einstellung von Beamten und/oder Arbeitnehmern

b)Einstellung von teilzeitbeschäftigten Beamten

c)Einstellung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes in das Beamtenverhältnis auf Probe

C.Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion

I.Allgemeines

II.Ämter mit leitender Funktion

1.Bundesbereich

2.Beispiele aus den Bereichen der Länder

III.Rechtsstellung des Beamten während des Probebeamtenverhältnisses, dargestellt anhand der Bundesregelung

IV.Zur Feststellung der Bewährung bzw. Nichtbewährung

V.Rechtsstellung des Beamten nach dem Ende der Probezeit

D.Konkurrentenrechtsschutz

I.Vorläufiger Rechtsschutz

II.Vorverfahren

III.Klage in der Hauptsache

IV.Beiladung

V.Streitwert

4. Kapitel Umwandlungen von Beamtenverhältnissen und Wettbewerb

A.Grundlagen

B.Grundfälle

I.Umwandlung eines Widerrufs- in ein Probebeamtenverhältnis nach Bestehen der Laufbahnprüfung

II.Umwandlung eines Probe- in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis

1.Unterfall der Ableistung der Probezeit „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“

2.Unterfall der Übertragung eines Amtes „mit leitender Funktion“

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde

A.Zur Dienstpostenvergabe

I.Dienstposten und Status

II.Die Erscheinungsweisen einer Dienstpostenkonkurrenz

B.Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten

I.Auswahlkriterien

II.Konkurrentenrechtsschutz

1.Vorläufiger Rechtsschutz

2.Klage in der Hauptsache

3.Beiladung

4.Streitwert

C.Konkurrenzen um – erprobungsgeeignete – höherwertige Dienstposten

I.Auswahlkriterien

II.Konkurrentenrechtsschutz

D.Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten

I.Die „Vorverlagerung“ der Beförderungsauswahl

II.Konkurrentenrechtsschutz

1.Vorläufiger Rechtsschutz

2.Klage in der Hauptsache

3.Beiladung

4.Streitwerte

6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde

A.Grundlagen

I.Das Bestenausleseprinzip

II.Die Rechtsnatur der Beförderung

B.Konkurrentenrechtsschutz

I.Vorbemerkung

II.Der vorläufige Rechtsschutz in Gestalt einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

1.Zum Umfang der „Stellenbesetzungsblockade“

2.Zur Fassung des Antrags

3.Zulässigkeit des Antrags

a)Antragsbefugnis

b)Rechtsschutzinteresse

c)Beiladung

4.Begründetheit des Antrags

a)Anordnungsgrund

b)Anordnungsanspruch

5.Rechtsbehelfe

a)Beschwerde

b)Anrufung des Bundesverfassungsgerichts

6.Kosten

7.Streitwerte

III.Die auf Beförderung gerichtete Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO)

IV.Klagemöglichkeiten

1.Zulässigkeit eines Beförderungs- oder eines gleichgerichteten Bescheidungsbegehrens

a)Klageart

b)Vorverfahren

2.Begründetheit eines Beförderungs-, eines gleichgerichteten Bescheidungs- und/oder eines Aufhebungsbegehrens

3.Rechtsmittel

4.Kosten

5.Streitwerte

7. Kapitel Konkurrenzen zwischen beamteten Bewerbern der Beschäftigungsbehörde und Versetzungsbewerbern

A.Zur Versetzung auf Antrag im Allgemeinen

B.Grundsätze

C.Fallgruppen und ihre rechtliche Behandlung

I.Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten

1.Auswahlkriterien

2.Konkurrentenrechtsschutz

a)Vorläufiger Rechtsschutz

b)Klagen in der Hauptsache

II.Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten

1.Auswahlkriterien

2.Konkurrentenrechtsschutz

III.Konkurrenzen um Beförderungsämter

1.Auswahlkriterien

2.Konkurrentenrechtsschutz

a)Vorläufiger Rechtsschutz

b)Klagen in der Hauptsache

8. Kapitel Beförderungs(dienstposten)- bzw. Höhergruppierungskonkurrenzen zwischen Beamten und Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes

A.Vorbemerkung

B.Auswahlmittel

C.Konkurrentenrechtsschutz

I.Zur Rechtswegfrage

II.Zum vorläufigen Rechtsschutz

9. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten und Bewerbern von außerhalb der öffentlichen Verwaltung

A.Grundlagen

B.Organisationsgrundentscheidung

C.Auswahlmittel

10. Kapitel Aufstiegskonkurrenzen

A.Grundlagen

B.Der Laufbahnaufstieg im Bund

I.Vorbemerkung

II.Die Struktur des Laufbahnaufstiegs bei den Bundesbeamten

C.Rechtsschutzfragen

I.Antrag des abgelehnten Bewerbers auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO)

II.Konkurrentenrechtsschutz bei Streitigkeiten über die Aufstiegszulassung

11. Kapitel Konkurrenzen betr. Nebentätigkeiten

A.Konkurrenzen zwischen Beamten

B.Konkurrenzen zwischen Dienstherrn und Beamten

12. Kapitel Konkurrenzen um die Zuweisung einer Wohnung, über die die Dienststelle verfügt

A.Vorbemerkungen

B.Auswahlmaßstab

C.Konkurrentenrechtsschutz

I.Rechtsnatur der Zuweisung

II.Rechtswege und Klagearten, vorläufiger Rechtsschutz

13. Kapitel Begründung des Wehrdienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit

A.Grundlagen

I.Wehrdienstverhältnis

II.Begründung des Wehrdienstverhältnisses eines Berufssoldaten (§ 39 SG)

III.Begründung des Wehrdienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit (§ 40 SG)

B.Rechtsschutz, insbesondere auch bei Konkurrenzen

I.Rechtsweg und örtliche Zuständigkeit

II.Beschwerdeverfahren

III.Klagearten und vorläufiger Rechtsschutz

IV.Beiladung und Kostenerstattung

V.Rechtsmittel

VI.Streitwert

14. Kapitel Konkurrenzen hinsichtlich der Verwendung von Soldaten

A.Zum Begriff der „Verwendung“

B.Verwendung und Bestenauslese

C.Zum vorläufigen Rechtsschutz

D.Exkurs zu zwei Sonderfällen von Verwendungen

I.Konkurrenz bei der Verwendung von Soldaten im Bundesnachrichtendienst

II.Konkurrenz zwischen einem Soldaten und einem zivilen Seiteneinsteiger

15. Kapitel Beförderungskonkurrenzen im Soldatenrecht

A.Grundsätzliches

B.Rechtsprechungsübersicht

I.Zur Nichterfüllung eines konstitutiven Anforderungsprofils

II.Zu Eignungsmängeln

III.Zur Gelöbnisverweigerung

IV.Zu Auswirkungen von Dienstvergehen und Ermittlungen auf die Förderung

V.Zur Beförderung freigestellter Personalvertretungsmitglieder

VI.Zu Mindestdienstzeiten

16. Kapitel Aufstiegskonkurrenzen und Wettbewerbe um horizontale Laufbahnwechsel im Soldatenrecht

A.Aufstiegskonkurrenzen

I.Grundlagen

II.Bestenauslese

B.Wettbewerbe um horizontale Laufbahnwechsel

C.Rechtsschutzfragen

I.Rechtsweg

II.Hauptsacheverfahren

III.Vorläufiger Rechtsschutz

1.Laufbahnaufstiegskonkurrenzen

2.Laufbahnwechselkonkurrenzen

17. Kapitel Konkurrenzen um richterliche Eingangsämter

A.Vorbemerkungen zur Bindung der Richterwahlausschüsse an die verfassungsrechtlichen Auswahlmaßstäbe

B.Begründung des Proberichterverhältnisses

I.Das Richterverhältnis auf Probe als rechtlicher Rahmen

II.Bewerbung um Einstellung in das Richterverhältnis auf Probe

1.Ausschreibung und Anforderungsprofil

2.Soziale Kompetenz

III.Auswahl unter den Bewerbern

1.Zum Bestenausleseprinzip

2.Zum Gleichbehandlungsgrundsatz

IV.Konkurrentenrechtsschutz

C.Ernennung zum Richter auf Lebenszeit

D.Bewerbungen von Richtern und/oder Staatsanwälten auf Lebenszeit um richterliche Eingangsämter

18. Kapitel Konkurrenzen um die Zuweisung richterlicher Aufgaben bei dem Beschäftigungsgericht

A.Vorbemerkung

B.Rechtsstellung und Aufgaben des Präsidiums

C.Rechtsschutzmöglichkeiten betroffener Richter

I.Rechtsweg

II.Klageart

III.Vorläufiger Rechtsschutz

IV.Zur Begründetheit einer Klage und zu einem etwaigen Anordnungsanspruch

19. Kapitel Interessenbekundungs- und Auswahlverfahren bei der Erprobung von Richtern und Staatsanwälten

A.Grundlagen

B.Erprobungsmodelle

I.Brandenburg

II.Nordrhein-Westfalen

III.Niedersachsen

C.Erprobungs- und Ersatzerprobungsbeurteilungen

I.Erprobungsbeurteilung und erstrebtes Richteramt

II.Ersatzerprobungsbeurteilungen bzw. -zeugnisse und erstrebtes Richteramt

20. Kapitel Konkurrenzen um richterliche Beförderungsämter

A.Vorbemerkung

B.Richterliche Beförderungsbewerber bei Identität des Geschäftsbereichs

C.Richterliche Beförderungsbewerber aus verschiedenen Geschäftsbereichen

D.Zusammentreffen von richterlichen Versetzungs- und Beförderungsbewerbern

E.Konkurrentenrechtsschutz

I.Vorbemerkung

II.Zur Inzidentüberprüfung von Richterbeurteilungen

21. Kapitel Konkurrenzen zwischen Richtern und Beamten um ein weiteres richterliches Beförderungsamt

A.Vorbemerkungen

B.Zur (vergleichenden) Eignungsbewertung des Beamten

I.Grundsätze

II.Ergänzungen anhand der Rechtsprechung

Anhänge

Anhang 1Stellenausschreibung und Anforderungsprofil

A.Normative Vorgaben

I.Bundesrecht: Bundesbeamtengesetz, Bundeslaufbahnverordnung, Bundesgleichstellungsgesetz, Bundespersonalvertretungsgesetz

1.Texte

2.Erläuterungen

II.Beispiele aus dem Landesrecht

1.Texte

2.Erläuterungen

B.Verwaltungspraxis (Verwaltungsvorschriften und -übung)

I.Verzicht auf Ausschreibung

II.Regelwerke der Dienststelle für das Absehen von einer Stellenausschreibung

III.Ausschreibungsfrist

IV.Ausschreibungsinhalt

1.Stellenbeschreibung

2.Anforderungsprofil

C.Fehlerquellen

I.Verletzung einer Ausschreibungspflicht

II.Fristversäumnis

III.Unstatthafte Neuausschreibung

IV.Nichtbeachtung des verlautbarten Anforderungsprofils

Anhang 2Auswahlmittel und Auswahlverfahren

A.Dienstliche Beurteilungen als primäre Erkenntnismittel

I.Die normativen und administrativen Grundlagen des Beurteilungswesens

1.Normative Vorgaben des Beurteilungsrechts der Bundesbeamten

2.Normative Vorgaben des Soldatenbeurteilungsrechts

3.Normative Vorgaben des Landesrechts

a)Beamtenbeurteilungen

aa)Gegenstand der dienstlichen Beurteilung

bb)Regelbeurteilungen

cc)Bedarfsbeurteilungen (Anlassbeurteilungen)

dd)Beurteilungsinhalt

ee)Zuständigkeit

ff)Bekanntgabe und Besprechung der dienstlichen Beurteilung

b)Richterbeurteilungen

aa)Gegenstand der Richterbeurteilung

bb)Regelbeurteilungen

cc)Bedarfsbeurteilungen (Anlassbeurteilungen)

dd)Beurteilungsinhalt

ee)Zuständigkeit

ff)Bekanntgabe und Besprechung der Richterbeurteilung

4.Administrative Vorgaben des Beamtenbeurteilungsrechts des Bundes und der Länder

5.Administrative Vorgaben des Soldatenbeurteilungsrechts

6.Administrative Vorgaben des Richterbeurteilungsrechts der Länder

II.Zur Aktualität dienstlicher Beurteilungen

III.Ausschöpfung des Beurteilungsmaterials

1.Zur ersten Station: Vergleich der aktuellen Beurteilungen der Bewerber

a)Vergleich der Gesamturteile (zu 1)

aa)Vergleich der Leistungsgesamturteile (zu 1.1)

bb)Vergleich etwaiger Eignungsgesamturteile (zu 1.2)

(1)Beamtenbeurteilungen

(2)Richterbeurteilungen

b)Vergleichende Ausschärfung der Beurteilungen anhand der Einzelbewertungen (zu 2)

aa)angesichts eines Gleichstandes der Leistungsgesamturteile (zu 2.1)

bb)angesichts eines Gleichstandes etwaiger Eignungsgesamturteile (zu 2.2)

cc)angesichts eines spezifischen Anforderungsprofils (zu 2.3)

c)(Zwischen-)Ergebnis (zu 3)

2.Zur zweiten Stufe

a)Relevanz früherer Beurteilungen (zu 1)

aa)Beamten- und Soldatenbeurteilungen

bb)Richterbeurteilungen

b)Vergleich der Gesamturteile (zu 2)

c)Vergleichende Ausschärfung der Beurteilungen anhand der Einzelbewertungen (zu 3)

d)(Zwischen-)Ergebnis (zu 4)

IV.Fehlerquellen

1.Vorbemerkung zur Überprüfung der dienstlichen Beurteilung des ausgewählten Bewerbers

2.Allgemeines zur Kontrolldichte der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung dienstlicher Beurteilungen

3.Verfahrensmängel

a)Zuständigkeitsmängel

b)Voreingenommenheit eines Beurteilers

c)Voreingenommenheit einer Hilfsperson des Beurteilers

d)Beratungsmängel

e)Anhörungs-, Bekanntgabe- und Besprechungsmängel

4.Verstoß gegen Beurteilungsrichtlinien und -standards

5.Ableitungsmängel

B.Auswahlgespräche und Assessment Center als sekundäre Erkenntnisquellen

I.Vorbemerkungen

II.Normative Grundlagen

1.Bayern

2.Berlin

3.Bremen

III.Grundregeln für die inhaltliche Ausgestaltung und die Dokumentation von Auswahlgesprächen

1.Äußerer und zeitlicher Rahmen

2.Fragen und Anforderungsprofil

3.Strukturierung

4.Dokumentation

IV.Fehlerquellen

1.Vorbehalte gegenüber der Zusammensetzung der Auswahlkommission

2.Gelegenheit des Bewerbers zu hinlänglicher Präsentation

3.Bedenken hinsichtlich der Meinungsbildung innerhalb der Kommission

V.Assessment Center bei Konkurrenzen

1.Vorbemerkungen zu den verschiedenen Formen der Nutzung

2.Charakteristik des Assessment Centers in Abgrenzung zur dienstlichen Beurteilung

a)Zeitfaktor

b)Anforderungsdimension

c)Allgemeiner Hinweis

3.Kurzer Überblick über die Standards der Assessment Center-Technik

4.Thesenartig zusammengefasste Rechtsprechungsergebnisse

C.Hilfskriterien

I.Allgemeines

II.Zu den einzelnen Hilfskriterien

Anhang 3Auswahlentscheidungen und deren „rechtsverbindliche Umsetzung“

A.Zur Terminologie (siehe schon 1. Kap. Rn. 15 ff.)

B.Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.11.2010 – 2 C 16.09 –

I.Zur Geschichte

II.Der wesentliche Inhalt des Urteils

1.Rechtsnatur der Auswahlentscheidung

2.Rechtsnatur der Ernennung

3.Zuständigkeiten für Auswahlentscheidungen und Ernennungen bei Laufbahnbeamten

4.Zuständigkeiten für Auswahlentscheidungen und Ernennungen bei Soldaten

Anhang 4Wahlakte

A.Zur Wahl nichtrichterlicher Amtsträger

I.Kommunale Spitzenbeamte

II.Zur Wahl in anderen Fällen

B.Zur Richterwahl

I.Richterwahlausschüsse

II.Wahl der Bundesverfassungsrichter

III.Wahl der Richter an den obersten Gerichtshöfen des Bundes

IV.Richterwahl in den Ländern

Anhang 5Begründung und Dokumentation von Auswahlakten

A.Vorbemerkung zum Sprachgebrauch

B.Zweck der Begründung und Dokumentation

C.Dokumentationsträger und -elemente

I.Nähere Bestimmung des Kreises der für die Auswahl in Betracht zu ziehenden Bewerber

II.Besetzungsberichte (statusamtsbezogene Beförderungsberichte)

III.Besetzungsstatements

D.Dokumentationspflicht bei Wahlakten

I.Richterwahl

II.Wahlakte im Kommunalrecht

III.Sonstige Wahlakte

Anhang 6Mitteilung der Auswahlentscheidung und Wartefrist

A.Mitteilung

I.Rechtsnatur

II.Adressatenkreis der Mitteilung

III.Notwendiger Inhalt der Negativmitteilung

IV.Zeitpunkt der Mitteilung

V.Zugang der Mitteilung

VI.Rechtsfolgen der Mitteilung

1.Positivmitteilung

2.Negativmitteilung

B.Zuwarten mit der Aushändigung einer Ernennungsurkunde

Anhang 7Beteiligungen

A.Allgemeine Vorbemerkung

B.Beteiligung von Personalräten

I.Bundespersonalvertretungsrecht

II.Landespersonalvertretungsrecht

C.Anhörung von Vertrauenspersonen im Soldatenrecht

D.Präsidialratsbeteiligung

I.Deutsches Richtergesetz

II.Landesrichtergesetze

E.Beteiligung von Gleichstellungsbeauftragten

F.Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung

G.Fehlerquellen

I.Nichtbeachtung oder Vernachlässigung eines Beteiligungserfordernisses

II.Unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsannahmen

III.Verwertung belastender Behauptungen oder Bewertungen ohne vorherige Stellungnahme des betroffenen Bewerbers

Anhang 8Schadensersatz wegen unterbliebener oder verspäteter Einstellung oder Beförderung

A.Allgemeines

B.Verwaltungsgerichtliche Schadensersatzklage

I.Vorbemerkung

II.Zulässigkeitsstation

1.Antragstellung („Konkretisierung“ des Begehrens)

2.Vorverfahren

3.Klageart

III.Begründetheitsstation

1.Pflichtverletzung

a)Grundsätzliches (zu 1)

b)Sonderfall: Rechtswidriger Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens (zu 1a)

2.Verschulden (zu 2)

a)Grundsätzliches

b)Kollegialgerichtsregel

c)Beispiele für Ausnahmen von der Kollegialgerichtsregel

(aa)Stichwort: Handeln einer obersten Dienstbehörde

(bb)Stichwort: Unzureichende Ermittlung und Würdigung des maßgeblichen Sachverhalts

3.Kausalitätsnachweis

a)Grundsätzliches (zu 3)

b)Sonderfall: Rechtswidriger Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens (zu 3 a)

4.Rechtsfolgen (zu 4)

5.Nichtgebrauch von Rechtsmitteln (zu 5)

6.Verwirkung des Anspruchs (zu 6)

7.Verjährung (zu 7)

C.Amtshaftungsklage

I.Zulässigkeitsstation

1.Rechtsweg

2.Klageart

II.Begründetheitsstation

D.Beweislast

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis


a.A. anderer Ansicht
a.a.O. am angegebenen Ort
a.E. am Ende
a.F. alte Fassung
abgedr. abgedruckt
ABl., abl. Amtsblatt, ablehnend
ABl. EG/EU Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union
Abs. Absatz
Abschn. Abschnitt
abw. abweichend
AC Assessment Center
ADA Allgemeines Dienstalter
AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AG Amtsgericht, Ausführungsgesetz
AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
AG VwGO Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
ALVO Allgemeine Laufbahnverordnung
Amtl. Begr. Amtliche Begründung
Anm. Anmerkung
AöR Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift)
AP Arbeitsrechtliche Praxis
ArbG Arbeitsgericht
ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz
ArbPlSchG Arbeitsplatzschutzgesetz
Art. Artikel
Aufl. Auflage
AV Allgemeine Verfügung
AV BVVD Beurteilungsvorschriften Berlin
AVV Allgemeine Verwaltungsvorschriften
Az. Aktenzeichen
BAG Bundesarbeitsgericht
BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BAT Bundes-Angestelltentarifvertrag
Bay AGVwGO Bayerisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
BayBG Bayerisches Beamtengesetz
BayGlG Bayerisches Gleichstellungsgesetz
(Bay)LlbG (Bay) Leistungslaufbahngesetz
BayNtV Bayerische Nebentätigkeitsverordnung
BayObLG Bayerisches Oberstes Landgericht
BayRiG Bayerisches Richtergesetz
BayVBl Bayerische Verwaltungsblätter
BayVerf Bayerische Verfassung
BayVerfGH Bayerischer Verfassungsgerichtshof
BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
BayVV – BeamtR Bayerische Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht
BBankG Bundesbankgesetz
BBesG Bundesbesoldungsgesetz
BBesO Bundesbesoldungsordnung
BbgBeurtVV Brandenburg Beurteilungsvorschriften
BbgBG Beamtengesetz für das Land Brandenburg
BbgOVG Brandenburgisches Oberverwaltungsgericht
BbgRiG Brandenburgisches Richtergesetz
Bd. Band
BDA Besoldungsdienstalter
BDG Bundesdisziplinargesetz
BDSG Bundesdatenschutzgesetz
BDVR-RdSchr Rundschreiben des Bundes Deutscher Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen
BeamtR Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis
BeamtStG Beamtenstatusgesetz
BeamtVG Beamtenversorgungsgesetz
Bearb. Bearbeiter
bearb. v. bearbeitet von
BeckRS Beck-Rechtsprechung
Begr. Begründung
Bek. Bekanntmachung
Beschl. Beschluss
BesGr. Besoldungsgruppe
BeurtVO Beurteilungsverordnung
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. I Bundesgesetzblatt, Teil I
BGBl. II Bundesgesetzblatt, Teil II
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BGleiG Bundesgleichstellungsgesetz
BG LSA Beamtengesetz für das Land Sachsen-Anhalt
BHO Bundeshaushaltsordnung
BK Bonner Kommentar
BlnBbgOVG Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg
BlnLBG Berliner Landesbeamtengesetz
BlnLfbG Berliner Laufbahngesetz
BlnLV Berliner Laufbahnverordnung
BlnRiG Berliner Richtergesetz
BLV Bundeslaufbahnverordnung
BMinG Bundesministergesetz
BNotO Bundesnotarordnung
Bonner Kommentar Bonner Kommentar zum Grundgesetz, hrsg. v. Dolzer/Graßhof/Kahl/Waldhoff
BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz
BR Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder-Kommentar
BR-Drs. Bundesratsdrucksache
BReg. Bundesregierung
BremBeurtV Verordnung über die dienstliche Beurteilung sowie andere Instrumente zur Feststellung der Eignung und Befähigung der bremischen Beamtinnen und Beamten
BremBG Bremisches Beamtengesetz
BremLV Bremische Laufbahnverordnung
BremOVG Oberverwaltungsgericht Bremen
BremRiG Bremisches Richtergesetz
BRHG Gesetz über den Bundesrechnungshof
BRL Beurteilungsrichtlinie(n)
BRRG Beamtenrechtsrahmengesetz
BSG Bundessozialgericht
BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts
BT-Drs. Bundestagsdrucksache
Buchholz Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Buchst. Buchstabe(n)
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht
BVerfGK Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
BW AGVwGO Baden-Württembergisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
BW BeurtVO Verordnung der baden-württembergischen Landesregierung über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten
BW BRL Gemeinsame Richtlinien aller baden-württembergischen Ministerien und des Rechnungshofs über die dienstliche Beurteilung der Landesbeamten
BW ChancenG Chancengleichheitsgesetz Baden-Württemberg
BW LBG Baden-Württembergisches Landesbeamtengesetz
BW LRiStAG Baden-Württembergisches Landesrichter- und -staatsanwaltsgesetz
BWV Bundeswehrverwaltung (Zeitschrift)
BW VGH Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
BZRG Bundeszentralregistergesetz
d. Bek. der Bekanntmachung
Dienstliche Beurteilung Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Losebl
DNeuG Dienstrechtsneuordnungsgesetz
DÖD Der öffentliche Dienst (Zeitschrift)
DokBer (B) Dokumentarische Berichte aus dem Bundesverwaltungsgericht (Ausgabe B)
DÖV Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)
DRiG Deutsches Richtergesetz
DRiZ Deutsche Richterzeitung
DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)
DVO Durchführungsverordnung
eD einfacher Dienst
EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EGV/EG Vertrag über die Europäische Union
Einf. Einführung
Einl. Einleitung
EMRK Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
Erl. Erlass
ES Entscheidungssammlung (auch BR/ES)
EStG Einkommensteuergesetz
ESVGH Entscheidungssammlung des Hessischen und des Baden-Württembergischen Verwaltungsgerichtshofes
EU Europäische Union
EuG Europäisches Gericht erster Instanz
EuGH Europäischer Gerichtshof
EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift
Fn. Fußnote
GABl Gemeinsames Amtsblatt
GBl Gesetzblatt
gD gehobener Dienst
GemAV Gemeinsame Allgemeine Verfügung
GemRdErl Gemeinsamer Runderlass
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
GKG Gerichtskostengesetz
GKÖD I Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht Bd. I, Losebl
GMBl Gemeinsames Ministerialblatt
GrSZ Großer Senat in Zivilsachen
GVBl Gesetz- und Verordnungsblatt
GVG Gerichtsverfassungsgesetz
GV NRW Gesetz- und Verordnungsblatt Nordrhein-Westfalen
Halbs. Halbsatz
HBG Hessisches Beamtengesetz
HBR IV v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht Teil IV (Beamtenrecht)
hD höherer Dienst
HessVGRspr Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte
HGleiG Hessisches Gleichstellungsgesetz
HLVO Hessische Laufbahnverordnung
h.M. herrschende Meinung
HmbBG Hamburgisches Beamtengesetz
HmbOVG Oberverwaltungsgericht Hamburg
HmbRiG Hamburgisches Richtergesetz
HmbVerf Hamburgische Verfassung
HRG Hochschulrahmengesetz
HRiG Hessisches Richtergesetz
Hrsg. Herausgeber
hrsg.v. herausgegeben von
Hüllmantel u.a. Leistungslaufbahngesetz von Hüllmantel/Eck/Hoffmeyer/Luber/Weißgerber
HVGH Hessischer Verwaltungsgerichtshof
i.d.F. d. Bek. in der Fassung der Bekanntmachung
i.d.F. v. in der Fassung vom
im Erg. im Ergebnis
IN NRW BeurtR Beurteilungsrichtlinien Innenministerium Nordrhein-Westfalen
IÖD Informationsdienst Öffentliches Dienstrecht
i.S.d. im Sinne des (der)
i.S.v. im Sinne von
i.V.m. in Verbindung mit
JGG Jugendgerichtsgesetz
JMBl Justizministerialblatt
JustG NRW Justizgesetz Nordrhein-Westfalen
Justiz Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg
JustG NRW Juristenzeitung (Zeitschrift)
JZ Juristenzeitung (Zeitschrift)
Kap. Kapitel
KG Kammergericht
Komm. Kommentar
LArbG Landesarbeitsgericht
LBG M-V Beamtengesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern
LBG NRW Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
LG Landgericht
LGG NRW Landesgleichstellungsgesetz Nordrhein-Westfalen
Lit. Literatur
lit. siehe Buchst.
LKRZ Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland
LKV Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift)
LlbG Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen – Leistungslaufbahngesetz
Lorenzen Bundespersonalvertretungsgesetz, Kommentar, hrsg. von Lorenzen/Etzel/Gerold, Losebl
Losebl Loseblatt
LPVG BW Personalvertretungsgesetz für das Land Baden-Württemberg
LRiStaG NRW Landesrichter- und Staatsanwältegesetz Nordrhein-Westfalen
LS Leitsatz
LSA OVG Oberverwaltungsgericht für das Land Sachsen-Anhalt
LVerfBbg Landesverfassung Brandenburg
LVO Laufbahnverordnung
LVO NRW Laufbahnverordnung Nordrhein-Westfalen
LVO Pol NRW Laufbahnverordnung der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen
m. Anm.(v.) mit Anmerkung (von)
MBl Ministerialblatt
mD Mittlerer Dienst
MuSchEltZV Mutterschutz- und Elternzeitverordnung
MuSchG Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter
MV OVG Oberverwaltungsgericht Mecklenburg
MV RiG Landesrichtergesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern
m.w.N. mit weiteren Nachweisen
NBG Niedersächsisches Beamtengesetz
NdsAG VwGO Niedersächsisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
NdsOVG Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht
NdsRpfl Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift)
NdsVBl Niedersächsische Verwaltungsblätter
n.F. neue Fassung
NJ Neue Justiz (Zeitschrift)
NJG Niedersächsisches Justizgesetz
NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport
NLVO Niedersächsische Laufbahnverordnung
NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland
NPersVG Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz
NRiG Niedersächsisches Richtergesetz
NRW OVG Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
NtV NRW Nebentätigkeitsverordnung Nordrhein-Westfalen
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport
NWVBl Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport
NZWehrr Neue Zeitschrift für Wehrrecht
o.g. oben genannt(e)
OLG Oberlandesgericht
OVG Oberverwaltungsgericht
OVGE Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein
ParlStG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre
PersR Der Personalrat (Zeitschrift)
PersV Die Personalvertretung (Zeitschrift)
PersVG Bbg Personalvertretungsgesetz für das Land Brandenburg
PersVG Berlin Berliner Personalvertretungsgesetz
PostPersRG Postpersonalrechtsgesetz
Prot. Protokoll
RA Rechtsanwalt
RdErl Runderlass
RegE Regierungsentwurf
RG Reichsgericht
RiA Recht im Amt (Zeitschrift)
RichterwahlG Richterwahlgesetz
RiG LSA Richtergesetz Sachsen-Anhalt
RL Richtlinie(n)
Rn. Randnummer, Randnummern
RP LBG Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz
RP LfbVO Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamten des Landes Rheinland-Pfalz
RP OVG Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz
RP RiG Richtergesetz Rheinland-Pfalz
RP VerfGH Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz
Rspr. Rechtsprechung
RV Rundverfügung
s.a. siehe auch
SaarlOLG Saarländisches Oberlandesgericht
SaarlOVG Oberverwaltungsgericht des Saarlandes
SaarlRiG Saarländisches Richtergesetz
SaarlVG Saarländisches Verwaltungsgericht
SächsBeurtVO Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die dienstliche Beurteilung der Beamten
SächsBG Sächsisches Beamtengesetz
SächsFFG Sächsisches Frauenförderungsgesetz
SächsOVG Sächsisches Oberverwaltungsgericht
SächsRiG Richtergesetz des Freistaats Sachsen
SächsVBl Sächsische Verwaltungsblätter
SBG Saarländisches Beamtengesetz/Soldatenbeteiligungsgesetz
SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen
SchulG NRW nordrhein-westfälisches Schulgesetz
SG Soldatengesetz
SGB IX Sozialgesetzbuch – Neuntes Buch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen
SGleichG Soldatengleichstellungsgesetz
SH GStG Schleswig-Holsteinisches Gleichstellungsgesetz
SH LBG Landesbeamtengesetz Schleswig-Holstein
SH LV Landesverfassung Schleswig-Holstein
SH OVG Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht
SH RiG Schleswig-Holsteinisches Richtergesetz
SH VG Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht
SLV Soldatenlaufbahnverordnung
SLVO Saarländische Laufbahnverordnung
SRiG Saarländisches Richtergesetz
StAnz Staatsanzeiger
Std. Stand
stdRspr ständige Rechtsprechung
StGB Strafgesetzbuch
str. streitig
Streitwertkatalog 2013 Streitwertkatalog i.d.F, der am 31.5./1.6.2012 und 18.7.2013 beschl. Änderungen
stRspr ständige Rechtsprechung
SVG Soldatenversorgungsgesetz
ThürBG Thüringer Beamtengesetz
ThürLaufbG Thüringisches Laufbahngesetz
ThürOVG Thüringer Oberverwaltungsgericht
ThürPersVG Personalvertretungsgesetz für den Freistaat Thüringen
ThürRiG Thüringer Richtergesetz
ThürVBl Thüringer Verwaltungsblätter
ThürVGRspr Rechtsprechung der Thüringer Verwaltungsgerichte
TVöD Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst
unstr. unstreitig
VBlBW Verwaltungsblätter Baden-Württemberg
Verf. Verfasser
VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift)
VerwArch Verwaltungsarchiv (Zeitschrift)
VerwRspr Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland Sammlung obergerichtlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht
VG Verwaltungsgericht
VGH Verwaltungsgerichtshof
VGH Baden-Württemberg Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
VGHRsprDienst VGH Baden-Württemberg Rechtsprechungsdienst
VMBl Ministerialblatt des Bundesministeriums der Verteidigung
VO Verordnung
Vorb. Vorbemerkung
VwGO Verwaltungsgerichtsordnung
VwV, VV Verwaltungsvorschriften
VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz
WDO Wehrdisziplinarordnung
WPflG Wehrpflichtgesetz
ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht
ZDv Zentrale Dienstvorschrift
ZfPR Zeitschrift für Personalvertretungsrecht
zit. zitiert
ZPO Zivilprozessordnung
ZTR Zeitschrift für Tarifrecht

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Sanne/Weniger Soldatengesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2014

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Scherer/Alff/Poretschkin Soldatengesetz, 8. Aufl. 2008

Schmidt-Aßmann Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und soziale Gesichtspunkte bei der Regelung des Zugangs zum Beamtenverhältnis, NJW 1980, 16

Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.) Grundgesetz, Kommentar, 13. Aufl. 2014

Schmidt-Räntsch Deutsches Richtergesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2009

Schnellenbach Inhalt und Grenzen der Fürsorge- und Schutzpflicht im Beamtenrecht, ZBR 1981, 301

ders. Der Schadensersatzanspruch des Beamten wegen unterbliebener oder verspäteter Beförderung, NVwZ 1989, 435

ders. Personalpolitik in der Justiz, NJW 1989, 2227

ders. Zum vorläufigen Rechtsschutz bei Einstellungs- und Beförderungsamts-Konkurrenzen, NVwZ 1990, 637

ders. Konkurrentenrechtsschutz bei Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst, DÖD 1990, 153

ders. Das Feststellungsinteresse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage eines Beamten, DVBl. 1990, 140

ders. Die Sachurteilsvoraussetzungen bei beamtenrechtlichen Streitigkeiten, ZBR 1992, 257

ders. Eine Anmerkung zur Frauenförderung bei Beförderungen, NWVBl 1994, 371

ders. Konkurrenzen um Beförderungsämter – geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169

ders. Einige Bemerkungen zur Frauenförderung, NWVBl 1998, 417

ders. Anm. zu BVerwGE 115, 89, ZBR 2002, 178

ders. Anm. zu BVerwGE 118, 370, ZBR 2004, 101

Schnellenbach/Bodanowitz Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl. Losebl (abgekürzt: Dienstliche Beurteilung)

dies. Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017 (abgekürzt: BeamtR)

Schoch Anmerkung zu BVerwGE 68, 109, DVBl. 1984, 434

Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.) Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Losebl

Schönrock Rechtsqualität von Auswahlentscheidungen im Stellenbesetzungsverfahren, ZBR 2013, 26

Schütz/Maiwald (Hrsg.) Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Losebl

Schrapper/Günther Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen (LBG NRW), Kommentar, 2. Aufl. 2017

Schwegmann/Summer Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Losebl

Siegmund-Schultze Zur Konkurrentenklage im Beamtenrecht aus der Sicht der Verwaltungspraxis, VerwArch 73 (1982), 137

Steiner Der dienstrechtliche Konkurrentenstreit im Fokus des Bundesverfassungsgerichts, BayVBl 2017, 505

Stelkens/Bock/Sachs Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2014

Stern Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, hier: Bd. II, 1980

Streitwertkatalog 2013 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. v. 18.7.2013

Taddey/Rescher Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Losebl

Tappert Einige Anmerkungen zu den Aufgaben des Präsidiums, DRiZ 2017, 394

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Wahlers Die Änderung des LPVG NRW 2011, ZTR 2012, 15

Walz/Eichen/Sohm Soldatengesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2016

von der Weiden Das neue Thüringer Beamtengesetz, ThürVBl 2015, 129

Weimar Kann der Beamte aus der Verletzung der Fürsorgepflicht an den Dienstherrn Schadensersatzansprüche herleiten?, RiA 1960, 311

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Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl Beamtenrecht in Bayern, Loseblatt

Wieland/Tietge „Freihalteerklärung“ im Konkurrentenstreitverfahren, DÖD 2011, 221

Wilke Effektiver Rechtsschutz beim Zugang zu öffentlichen Ämtern, JZ 1980, 440

Willems Die dienstliche Beurteilung der Polizeibeamten im Land Nordrhein-Westfalen, NWVBl 2001, 121

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Wittkowski Ansätze zur Lösung praktischer Probleme bei beamtenrechtlichen Konkurrenzanträgen, NVwZ 1995, 345

Wolff „Sonderprogramm München“ – lebenslang München für Teile des mittleren Polizeivollzugsdienstes?, ZBR 2009, 296

Zimmerling Konkurrenz zwischen Angestellten und Beamten im Beförderungsgeschehen, RiA 2002, 165

1. Kapitel Einführung

Inhaltsverzeichnis

A. Der Begriff des öffentlichen Dienstes

B. Gesetzgebungskompetenzen im öffentlichen Dienstrecht

C. Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst

D. Vorsorglicher Hinweis

1. Kapitel Einführung › A. Der Begriff des öffentlichen Dienstes

A. Der Begriff des öffentlichen Dienstes

1

Es ist zwischen einem Rechtsbegriff und einem Systembegriff des öffentlichen Dienstes zu unterscheiden.

2

Unter den Rechtsbegriff fallen nur diejenigen Dienstnehmer, auf die sich der sog. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG bezieht. In einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zu ihrem Dienstherrn stehen im Wesentlichen Beamte, Berufs- und Zeitsoldaten sowie Richter. Soweit sich nicht aus dem jeweiligen Kontext etwas anderes ergibt, liegt diesem Buch der Rechtsbegriff zugrunde. Für die öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnisse der Notare, der Bundes- und der Landesminister, der Parlamentarischen Staatssekretäre und der Mitglieder des Vorstandes der Deutschen Bundesbank gelten jeweils besondere, vom Beamtenrecht abweichende gesetzliche Regelungen.[1]

3

Der Systembegriff ist weiter als der Rechtsbegriff. Er umfasst alle, sei es auch in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts Beschäftigten, die in deren Organisation eingegliedert sind. Juristische Personen im Sinne dieser Begriffsbestimmung sind der Bund, die Länder, die Gemeinden und ihre Verbände sowie andere Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihrer Verbände.[2] Die Religionsgesellschaften regeln die Rechtsverhältnisse ihrer Beamten und Seelsorger selbstständig (vgl. § 146 BBG).

4

Soweit sich die folgenden Darlegungen sowohl auf Beamte als auch auf Arbeitnehmer (Tarifbeschäftigte) im öffentlichen Dienst als Dienstnehmer beziehen, werden „Dienstherr“ und „Arbeitgeber“ unter dem Oberbegriff „Dienstgeber“ erfasst.

5

Nicht zum öffentlichen Dienst zählen die Beschäftigen einer juristischen Person des Privatrechts, auch wenn eine solche ganz oder überwiegend im Eigentum des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde steht. Im kommunalen Bereich kommt es mithin darauf an, ob die Tätigkeit bei einer sog. Eigengesellschaft oder in einem sog. Eigenbetrieb verrichtet wird. Nur im zweiten Fall gehört der Beschäftigte zum öffentlichen Dienst.

Anmerkungen

[1]

Vgl. § 24 BNotO, § 1 BMinG, § 1 Abs. 3 ParlStG und § 7 Abs. 4 BBankG.

[2]

Vgl. z.B. § 15 Abs. 2 ArbPlSchG.

1. Kapitel Einführung › B. Gesetzgebungskompetenzen im öffentlichen Dienstrecht

B. Gesetzgebungskompetenzen im öffentlichen Dienstrecht

1. Kapitel Einführung › B. Gesetzgebungskompetenzen im öffentlichen Dienstrecht › I. Texte

I. Texte

6

Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über:

…


8. die Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechtes stehenden Personen;

Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

…


27. die Statusrechte und –pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;

Art. 98 GG

(1) Die Rechtsstellung der Bundesrichter ist durch besonderes Bundesgesetz zu regeln.

(2) Wenn ein Bundesrichter im Amte oder außerhalb des Amtes gegen die Grundsätze des Grundgesetzes oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung eines Landes verstößt, so kann das Bundesverfassungsgericht mit Zweidrittelmehrheit auf Antrag des Bundestages anordnen, dass der Richter in ein anderes Amt oder in den Ruhestand zu versetzen ist. Im Falle eines vorsätzlichen Verstoßes kann auf Entlassung erkannt werden.

(3) Die Rechtsstellung der Richter in den Ländern ist durch besondere Landesgesetze zu regeln, soweit Artikel 74 Abs. 1 Nr. 27 nichts anderes bestimmt.

(4) Die Länder können bestimmen, dass über die Anstellung der Richter in den Ländern der Landesjustizminister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuss entscheidet.

(5) Die Länder können für Landesrichter eine Absatz 2 entsprechende Regelung treffen. Geltendes Landesverfassungsrecht bleibt unberührt. Die Entscheidung über eine Richteranklage steht dem Bundesverfassungsgericht zu.

Art. 143a Abs. 1 Satz 1 und 3 und Abs. 2 GG

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über alle Angelegenheiten, die sich aus der Umwandlung der in bundeseigener Verwaltung geführten Bundeseisenbahnen in Wirtschaftsunternehmen ergeben. … Beamte der Bundeseisenbahnen können durch Gesetz unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn einer privat-rechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden.

(2) Gesetze nach Absatz 1 führt der Bund aus.

Art. 143b Abs. 1 und Abs. 3 GG

(1) Das Sondervermögen Deutsche Bundespost wird nach Maßgabe eines Bundesgesetzes in Unternehmen privater Rechtsform umgewandelt. Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über alle sich hieraus ergebenden Angelegenheiten.

…

(3) Die bei der Deutschen Bundespost tätigen Bundesbeamten werden unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn bei den privaten Unternehmen beschäftigt. Die Unternehmen üben Dienstherrenbefugnisse aus. Das Nähere bestimmt ein Bundesgesetz.

1. Kapitel Einführung › B. Gesetzgebungskompetenzen im öffentlichen Dienstrecht › II. Exegese

II. Exegese

1. Zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG

7

Die Bestimmung umfasst auch Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts; für die Bahn- und Postfolgeunternehmen gelten Art. 143a und Art. 143b GG.[1] Auch Tarifbeschäftigte – und nicht nur Beamte – im Bundesdienst[2] sowie Bundeswehrangehörige[3] sind dem hier angesprochenen Kreis von Dienstnehmern zuzurechnen. Für die Bundesrichter enthält Art. 98 Abs. 1 und 2 GG die spezielleren Normen. Der Begriff der „Rechtsverhältnisse“ wird allgemein weit interpretiert – in dem Sinne, dass er sich unter anderem auf das Personalvertretungsrecht des Bundes erstreckt.[4]

2. Zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

8

Der Sachkomplex der „Statusrechte und –pflichten“[5] umschließt denjenigen Teilbereich des Beamtenrechts, der durch die Typisierung des Beamtenverhältnisses als „öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis“ (Art. 33 Abs. 4 GG) und die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums mitsamt der sie prägenden „hergebrachten Grundsätze“ (Art. 33 Abs. 5 GG) bundeseinheitlich verbürgt ist und verbürgt bleiben soll.[6],[7]

a) Zur Regelung des Laufbahnrechts der Landesbeamten[8]

9

Die Länder müssen beachten, dass das Laufbahnprinzip[9] als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums nicht zu ihrer Disposition steht[10] und dass das gleichfalls verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG prinzipiell gesicherte Amt im statusrechtliche Sinne[11] nicht nur an die besoldungsrechtliche Einstufung, sondern auch an die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Laufbahngruppe anknüpft.[12] Der Verzicht des Bundes auf eine rahmensetzende Regelung zum Laufbahnrecht der Landesbeamten hat erwartungsgemäß von Land zu Land zu mehr oder weniger stark differierenden Ausgestaltungen – etwa bei der Anerkennung von Laufbahnbefähigungen – geführt, die sich durchgängig durchaus nicht als mobilitätsfördernd erweisen (können) und die – wie es sich z.B. im Zusammenhang mit dem Fehlen einer zureichenden länderübergreifenden Harmonisierung bei Höchstaltersgrenzen für die Einstellung zeigt[13] – nicht immer einem fairen Procedere bei der Gewinnung geeigneten Nachwuchses zuträglich sind.

b) Zum Besoldungsrecht in den Ländern[14]

10

Die zwischenzeitlich eingetretene Entwicklung auf dem Besoldungssektor offenbart ein starkes Auseinanderdriften. Der Umfang des beträchtlichen Besoldungspartikularismus wird anschaulich, wenn man die Schwankungsbreite anhand der Besoldungsgruppen A 7, A 9 und A 13 betrachtet. Nach dem Besoldungsreport 2016 des DGB haben sich die dort erfassten Differenzen der durchschnittlichen Jahresbruttobesoldung zwischen Bayern mit dem höchsten und Berlin mit dem niedrigsten Jahresbetrag auf jeweils 3.975,22 €, 4.371,56 € bzw. 6.336,77 € belaufen. Wirtschaftlich schwache Länder hinken infolge der Föderalismusreform mithin hinter wirtschaftlich starken Ländern hinterher – unter anderem mit der Konsequenz eines Vorsprungs der „reicheren“ Länder bei den Bemühungen um qualifizierten Nachwuchs. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25.5.2015 – BvL 17/09 –[15] wird die Spreizung der Besoldung in den Ländern im Kern kaum aufheben, sondern im Laufe der Zeit allenfalls mindern.[16]

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu BVerfGE 130, 52 (juris Rn. 59f.).

[2]

Vgl. Degenhardt in: Sachs GG Art. 73 Rn. 43.

[3]

Die Anwendbarkeit des Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG auf Bundeswehrangehörige ist nicht unstreitig. Zum Teil wird Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG als vorrangig betrachtet (vgl. in diesem Sinne BVerfGE 39, 110, 112; 62, 354, 367). Siehe dazu auch die Literaturhinweise bei Degenhardt in: Sachs GG Fn. 242 zu Art. 73.

[4]

Vgl. dazu BVerfGE 61, 149 (202).

[5]

Siehe hierzu eingehend Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 1 Rn. 6 f. m.w.N.

[6]

Zur Auslegung der durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes in Art. 33 Abs. 5 GG eingefügten sog. Fortentwicklungsklausel BVerfGE 119, 247 (juris Rn. 52, 84 ff.).

[7]

Unter Art. 33 Abs. 5 GG fällt auch der verfassungsverbürgte Schutz der hergebrachten Stellung besonderer Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes. Zu den hergebrachten Grundsätzen des Richteramtsrechts zählt namentlich der Grundsatz der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit (vgl. BVerfG NVwZ 2016, 764, juris Rn. 76 m.w.N.).

[8]

Siehe dazu im Einzelnen Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 2 Rn. 20 ff. sowie hier 10. Kap. Rn. 2 ff.

[9]

BVerfGE 9, 268 (286); 107, 257 (stdRspr.). In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts findet sich freilich keine Aussage zum Laufbahngruppenprinzip.

[10]

Vgl. Degenhardt in: BK Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 (2007) Rn. 40.

[11]

BVerfGE 70, 251 (266 f.).

[12]

Siehe insoweit Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 10 f.

[13]

Siehe BVerwGE 133, 143. Zu den landesrechtlichen Regelungen vgl. schon Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 1 Rn. 8 sowie eingehend auch Kathke in: Schütz/Maiwald BR Rn. 90 ff. zu § 5 NRW LBG, ferner Holland-Letz/Koehler ZBR 2012, 217.

[14]

Siehe dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 1 Rn. 9 ff.

[15]

BVerfGE.139, 64; siehe ferner BVerfGE 140, 240.

[16]

Siehe nunmehr auch den Vorlagebeschl. des Bundesverwaltungsgerichts v. 22.9.2017 – 2 C 56.16 u.a. – (vgl. dort vor allem juris Rn. 29, 75, 78 und 143, namentlich zur Frage, ob die Alimentation ihre – u.a. anhand der geforderten Einstellungsvoraussetzungen zu prüfende – „qualitätssichernde Funktion“ noch erfüllt, sowie zur Notwendigkeit der Kontrolle, ob sie noch den „Mindestabstand zum sozialrechtlichen Grundsicherungsniveau“ wahrt).

1. Kapitel Einführung › C. Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst

C. Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst

1. Kapitel Einführung › C. Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst › I. Allgemeines

I. Allgemeines

11

Die Ausdrücke „Wettbewerb“ und „Konkurrenz“ werden im gewöhnlichen wie auch im juristischen Sprachgebrauch weitgehend als Synonyma behandelt. Dagegen ist in den hier gegebenen Zusammenhängen[1] nichts einzuwenden. Entsprechendes gilt für die Worte „Konkurrenzsituation“ und „Wettbewerbssituation“.[2] Der Terminus „Wettbewerbssituation“ wird insbesondere in der höchstrichterlichen Rechtsprechung verwendet. So heißt es beispielsweise, dass es bei Auswahlentscheidungen des Dienstherrn der Klärung einer „Wettbewerbssituation“ bedürfe.[3] Ferner findet sich häufiger eine Aussage etwa des Inhalts, dass die dienstliche Beurteilung vor allem der von Rechts wegen gebotenen zuverlässigen Lösung einer „Wettbewerbssituation“ dienen solle.[4]

12

Eine Wettbewerbssituation entsteht typischerweise „unter der Bedingung von Knappheit“: Nicht alle Bewerber, die einen bestimmten tatsächlichen oder rechtlichen Vorteil anstreben, können unter den Gegebenheiten mit ihrem Begehren zum Zuge kommen; mit der Verwirklichung seines Zieles nimmt der erfolgreiche Bewerber Mitbewerbern die Chance, ihr gleichsinniges Ziel zu erreichen.[5] Im Sozial- und Rechtssystem des öffentlichen Dienstes wird es sich bei den knappen Gütern vornehmlich um freie und besetzbare Planstellen, aber auch um Dienstposten – d.h. um Ämter im konkret-funktionellen Sinne[6] – handeln; ebenso kann es aber z.B. um die umstrittene Zuweisung einer Wohnung gehen, über die die Dienststelle verfügt.[7]

13

Sofern der in einer Wettbewerbssituation angelegte Konflikt zwischen mindestens zwei Konkurrenten nicht anderweit zu beheben ist und sofern die Verwaltung ihr Vorhaben nicht nachträglich aus sachlichen Gründen aufgibt, führt das Konfliktverhalten der Beteiligten unvermeidlich zur Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung, nämlich einer Ernennungs- oder einer Verwendungsentscheidung[8] durch den Dienstherrn.

14

Von einer „Ernennungsentscheidung“ soll die Rede sein, wenn die Rechtshandlung, die das Auswahlverfahren beendet, durch eine – statusrechtlich relevante – Ernennung[9] „rechtsverbindlich umgesetzt“[10] wird.

15

Übersicht: Ernennungsentscheidungen

Ernennungsentscheidungen des Dienstherrn können veranlasst sein bei


– der Begründung eines Widerrufsbeamtenverhältnisses,
– der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe oder der Umwandlung eines anderen Beamtenverhältnisses in ein solches auf Probe, sei es, dass die Probezeit „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“, sei es, dass sie „zur Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion“ abgeleistet wird (vgl. auch § 10 Abs. 3 BBG, § 8 Abs. 3 BeamtStG),
– der Begründung eines Proberichterverhältnisses (vgl. auch § 12 Abs. 1 DRiG),
– der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit,
– der Begründung eines Richterverhältnisses auf Lebenszeit,
– der Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit,
– der Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in dasjenige eines Berufssoldaten oder umgekehrt oder
– der Beförderung eines Beamten, eines Soldaten oder eines Richters.

Hinweis:

Die Richter kraft Auftrags (vgl. §§ 8, 14 DRiG) sind beiseitegelassen, weil es Wettbewerbe um die Einstellung in dieses Rechtsverhältnis kaum geben wird.

16

Wo der Grundsatz der Ämterstabilität[11] bzw. der Stabilität der rechtlichen Stellung von vornherein und grundsätzlich nicht berührt ist, wo es mit anderen Worten um Konkurrenzen geht, die (nur) die Einweisung in einen bestimmten, gewöhnlich durch Dienstpostenbeschreibung konkretisierten Pflichtenkreis betreffen und deren – in welcher Form auch immer geschehende – Klärung und Lösung durch den Dienstherrn im Nachhinein wieder rückgängig gemacht werden kann, erscheint es – auch zur Vermeidung von Missverständnissen – sinnvoll, den Unterbegriff „Verwendungsentscheidung“ zu wählen, so z.B. auch dann, wenn die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens – und nicht schon diejenige eines Beförderungsamtes – umstritten ist.

Anmerkungen

[1]

Es ist zu beachten, dass die Worte „Wettbewerb“ bzw. „Konkurrenz“ bei der Darstellung der vorstehend unter B II 2 a) und b) zur Sprache gebrachten Anstrengungen verschiedener Dienstherren um die jeweilige Rekrutierung von Nachwuchs im Interesse begrifflicher Klarheit nicht verwendet sind. Siehe dazu auch die folgende Fußnote.

[2]

Von einem „Wettbewerb im öffentlichen Dienst“ im Sinne einer Konkurrenz zwischen mehreren Dienstnehmern auf der einen Seite und einem Dienstherrn auf der anderen Seite, wie er eigentlich Gegenstand dieses Buches sein soll, unterscheiden sich Fallgestaltungen, bei denen ein Dienstherr einem Dienstnehmer eine Nebentätigkeitsgenehmigung versagt oder eine solche widerruft, weil er im dienstlichen Interesse selbst in der betreffenden Angelegenheit tätig werden möchte (siehe dazu aber Kap. 11 Rn. 5).

[3]

BVerwG NVwZ 2003, 1397 (juris Rn. 13).

[4]

BVerwGE 111, 318 (juris Rn. 13), u.a. unter Bezugnahme auf BVerwG DVBl. 1994, 112 (juris Rn. 12).

[5]

Luhmann S. 521 ff. Vgl. auch BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 23): Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirke sich auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus.

[6]

Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 10 f.

[7]

Siehe dazu 12. Kap. Rn. 1 ff. Ergänzender Hinweis zu 11. Kap. Rn. 5 ff.: Hier werden auch bestimmte Konkurrenzen zwischen Dienstherrn und Beamten mitberücksichtigt.

[8]

Die Terminologie folgt dem Vorbild des § 3 Abs. 2 SG.

[9]

Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 1 ff.

[10]

Vgl. BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 26). Zum wesentlichen Inhalt dieser höchstrichterlichen Entscheidung siehe Anhang 3 Rn. 4 ff.

[11]

Vgl. auch insoweit BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 30) m.w.N. sowie Anhang 3 Rn. 1.

1. Kapitel Einführung › C. Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst › II. Auswahlziel

II. Auswahlziel

17

Jede Auswahl hat sich grundsätzlich an Zielvorstellungen auszurichten und – erwünschte oder unerwünschte – Nebenfolgen zu bedenken. Für Auswahlentscheidungen im öffentlichen Dienst muss das öffentliche Interesse an der jeweils bestmöglichen Stellenbesetzung richtungweisend sein.[1],[2] Aspekte einer effektiven Personalentwicklung können dementsprechend auch nur bei Beachtung dieses Rahmens – in den Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen – in den Kreis der Erwägungen einbezogen werden (siehe dazu z.B. §§ 46, 47 BLV). Das Anliegen, Bewerbern, insbesondere mit Rücksicht auf die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn (§ 78 BBG, § 45 BeamtStG), soweit dienst- und haushaltsrechtlich möglich, berufliche Förderung angedeihen zu lassen, ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung[3] zufolge zwar berücksichtigungsfähig, jedoch allenfalls nachrangig.

Anmerkungen

[1]

BVerwGE 138, 102 (juris 21). Vgl. auch BVerwG v. 13.7.2015 – 1 WB 12/15 – NZWehrr 2015, 257 (juris Rn. 23): „Die Normen des Beamtenrechts, die Ausschreibungen vorsehen (§ 8 BBG, § 4 BLV) gelten nicht für Soldaten. Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG, die für die Besetzung höherwertiger Dienstposten gelten, lassen das Verfahren offen, mittels dessen der materielle Grundsatz der Bestenauslese umgesetzt wird; das für Soldaten praktizierte Verfahren einer durch die personalentscheidenden Stellen von Amts wegen durchgeführten Bestenauslese ist dabei als solches rechtlich nicht zu beanstanden.“

[2]

Hier kann es sich fragen, ob das öffentliche Interesse an einer baldmöglichen Stellenbesetzung mit dem aus fachlicher Sicht bestgeeigneten, jedoch zurzeit in einem Ermittlungsverfahren etwa dem Vorwurf einer fahrlässigen Körperverletzung ausgesetzten Beförderungsbewerber es rechtfertigen bzw. zulassen kann, die Beförderung eben jenes Bewerbers nächstens vorzunehmen, statt sie zunächst zurückzustellen (vgl. dazu BlnBbgOVG v. 29.1.2018 – OVG 4 S 41.17 – juris Rn. 42 mit Hinweis auf Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 68), ferner, ob und inwieweit ein Konkurrent die Beförderung eines Mitbewerbers – ungeachtet der Annahme des Dienstherrn, dass das gegen den Mitbewerber laufende Ermittlungsverfahren keinen Hinderungsgrund darstelle – überhaupt mit der (unter Umständen auch anmaßenden) Begründung problematisieren kann, dass der ausgewählte Bewerber „persönlich ungeeignet“ sei.

[3]

BVerwGE 101, 112 (juris Rn. 20); 111, 318 (juris Rn. 13). Vgl. auch BVerfG ZBR 2013, 346 (juris Rn. 23): Das strukturelle Problem, welches in einem dauerhaften Überhang von Beförderungsdienstposten gegenüber entsprechenden Statusämtern liege, lasse sich nicht durch Beförderung einzelner Beamter, sondern nur durch sukzessive Angleichung von Dienstposten und Statusämtern in den Griff bekommen.

1. Kapitel Einführung › C. Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst › III. Auswahlmaßstäbe

III. Auswahlmaßstäbe

18

Jede planvoll und systematisch angelegte Auswahl fordert Auswahlmaßstäbe. Diese können – oder müssen – normativ vorgegeben sein. Desgleichen ist es gesetzlicher oder verordnungsrechtlicher Regelung zugänglich, gewisse Gesichtspunkte auch im Blick auf eine Auswahl generell als sachfremd oder sachwidrig und damit als verpönt auszuweisen. Für den öffentlichen Dienst beachtliche verfassungsrechtliche Vorgaben in dem einen wie dem anderen Sinne enthalten Art. 3 GG sowie namentlich Art. 33 Abs. 2 bis 5 GG. Schwerbehinderte Bewerber um Einstellung in ein Wehrdienstverhältnis können sich nicht mit Erfolg auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG berufen, weil dem das ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestattete Gebot des Art. 87a Abs. 1 GG entgegensteht.[1]

19

Art. 3 GG

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Art. 33 GG

(1) ...

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuss bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienst erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Art. 87a Abs. 1 GG

Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf. Ihre zahlenmäßige Stärke und die Grundzüge ihrer Organisation müssen sich aus dem Haushaltsplan ergeben.

20

Bei Art. 3 Abs. 1 GG ist außer dem allgemeinen, auch hier zu beachtenden Verbot einer willkürlichen Ermessensausübung insbesondere das Gebot der Chancengleichheit („Fairness“) zu verorten. Es verlangt weitestgehende Gleichbehandlung aller in eine Auswahl einzubeziehenden Bewerber. Dies bedeutet vornehmlich:[2]


– Niemand, der nach den eigenen Vorab-Festlegungen des Dienstherrn zum Bewerberkreis gehört, darf vorzeitig aus dem Auswahlvorgang grundlos eliminiert werden.
–
– Sämtlichen Bewerbern muss die Möglichkeit eröffnet sein, sich in etwaigen Vorstellungs- und Auswahlgesprächen und/oder innerhalb von Assessment Center-Verfahren gegenüber dem zuständigen Gremium oder Vorgesetzten optimal zu präsentieren.
–
– Alle Bewerber sind nach vergleichbaren Bewertungskriterien und -maßstäben einzuschätzen.

21

Art. 33 Abs. 2 GG fordert eine Auslese nach „Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung“.

22

Erläuterungen


– Die Würdigung der (fachlichen) Leistung zielt auf die Bewertung der dem Bewerber zurechenbaren qualitativen und quantitativen Arbeitsergebnisse aus der Perspektive des Beurteilungszeitpunktes. Sie ist eine Meinungsbildung in Richtung auf Vergangenes, das in der Gegenwart – unter anderem als Ausgangsbasis für Prognosen – weiter wirkt.
– Die Beurteilung der Befähigung erstreckt sich auf die – typischerweise unterschiedlich ausgeprägten und deshalb nicht in einer Note „zusammenfassend“ zu bewertenden – Eigenschaften des Bewerbers, soweit sie für seine derzeitige und künftige Verwendung bedeutsam sind oder je nach Lage der Dinge bedeutsam werden können. Sie ist damit tendenziell „zukunftsorientiert“.
– Die Einschätzung der Eignung, auf der bei Auswahlentscheidungen (jedenfalls bei Ernennungsentscheidungen) der entscheidende Akzent liegt, läuft auf eine im Wesentlichen prognostische Feststellung hinaus. Sie gewinnt besonders dann Bedeutung, wenn die Probezeit eines Beamten ausläuft, sodass sich der Dienstherr darüber schlüssig werden muss, ob er ihn zum Beamten auf Lebenszeit ernennt bzw. – im Falle des § 24 BBG oder einer vergleichbaren landesrechtlichen Vorschrift (z.B. des § 8 BW LBG, des Art. 46 BayBG, des § 5 BremBG oder des § 5 SH LBG) – in das Führungsamt (als Statusamt) befördert, sowie dann, wenn sich das Anforderungsprofil eines erstrebten Amtes oder eines (Beförderungs- oder Erprobungs-)Dienstpostens von demjenigen des innegehaltenen Amtes mehr oder weniger deutlich abhebt.

23

Es ist bedauerlich, dass der Begriff der „Eignung“ in Verwaltungspraxix und Rechtsprechung nicht durchgängig (nur) im vorstehend präzisierten Sinne benutzt, sondern ohne Not zumindest gelegentlich daneben auch undifferenziert als „umfassendes Qualifikationsmerkmal“ gekennzeichnet wird, welches sich auf die „gesamte Persönlichkeit“ des Bewerbers beziehe und „damit“ die beiden anderen Merkmale „Befähigung“ und „fachliche Leistung“ „umschließe()“.[5] In diesem Buch wird der Eignungsbegriff ausschließlich als Prognosebegriff verstanden und entsprechend gebraucht, und zwar


– zum einen, weil die Zuordnung verschiedener Bedeutungen zu ein und demselben Ausdruck einem Grundsatz der elementaren Definitionslehre zuwiderläuft, und
–

24

Die verfassungs- und/oder einfachrechtlich vorgezeichneten und damit grundlegenden Auswahlstandards[7] bedürfen zumindest in der Regel einer Ausdifferenzierung durch die Verwaltung, speziell durch oberste Dienstbehörden, in Form von – wie auch immer etikettierten – Kriterien-, Präferenz- und Verfahrensordnungen. Diese fächern die übergeordneten Maßstäbe in Einzelmerkmale, unter Umständen auch in Gewichtungsfaktoren auf;[8] sie bestimmen Gesamtbewertungsstufen und legen das in Betracht kommende Procedere im Detail fest.[9]

25

Soweit sie dem Gebot uneingeschränkter Prinzipientreue genügen, erzeugen die vorstehend näher charakterisierten Verwaltungsvorschriften behördliche Selbstbindungen, die infolge der Umschaltnorm des Art. 3 Abs. 1 GG mittelbarer Außenwirkung fähig sind;[10] administrative Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen, wie sie sich etwa in Beurteilungs- und/oder Beförderungsrichtlinien finden, erzeugen gar – nicht anders als entsprechende Gesetzes- oder Verordnungsinhalte – geradewegs und ohne ein zwischengeschaltetes Medium verbindliches Recht, sodass eine Abweichung, selbst wenn sie zur Verwaltungsübung geworden sein sollte, im Verhältnis zwischen dem betroffenen Dienstnehmer und seinem Dienstherrn rechtlich unbeachtlich bleibt.[11]

Anmerkungen

[1]

Vgl. Walz in: Walz/Eichen/Sohm § 3 Rn. 52; siehe auch BT-Drs. 16/1780, S. 27.

[2]

So schon Schnellenbach ZBR 1997, 169 (172) m.w.N.; ferner BVerfG NVwZ 2007, 1178 (juris Rn. 21) sowie BVerfG NVwZ-RR 2008, 433 (juris Rn. 10), wo „der Anspruch (eines Bewerbers) auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung“ hervorgehoben ist. Zu Auswahlgesprächen als Auslesemittel im Einzelnen Anhang 2 Rn. 137 ff.

[3]

NRW OVG RiA 1997, 45 (juris Rn. 15 f.); vgl. aber auch NRW OVG v. 29.9.2005 – 1 A 4240/03 –, abgedr. bei Schütz/Maiwald ES/D I 2 Nr. 75 (= BeckRS 2005, 30614).

[4]

SaarlOVG PersV 2008, 31 m.w.N. (juris Rn. 31 ff.). Zur Unzulässigkeit der Einbeziehung des – einzelne „ausgesuchte“ Bewerber betreffenden – Eignungsvotums eines für die Auswahlentscheidung nicht zuständigen Vorgesetzten in den Kreis wesentlicher Auswahlerwägungen BVerwGE 141, 271 (juris Rn. 39).

[5]

Siehe insbesondere BVerwG NVwZ 2003, 1398 (juris Rn. 18) unter Hinweis auf BVerwGE 47, 330 (337). Beachte aber aus jüngerer Zeit (mit Hinweisen u.a. auf BVerfGE 110, 304, 322 und BVerwGE 147, 244) BVerwGE 151, 333: „Potenzialeinschätzungen“, d.h. nicht auf ein bestimmtes Amt und dessen Anforderungen bezogene Äußerungen zu Befähigungsmerkmalen des Beamten könnten bei einer Auswahlentscheidung berücksichtigt werden; sie entzögen sich aber einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder Notenvergabe (juris Rn, 41). Das für eine Auswahlentscheidung maßgebliche Gesamturteil der Eignungsprognose müsse auf die Anforderungen des zu vergebenden Amtes bezogen sein (juris Rn. 45).

[6]

Vgl. dazu eingehend Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 215, 256 f., 361, 363 und 472.

[7]

Zum Gesetzesvorbehalt im Recht der dienstlichen Beurteilung BVerwGE 134, 59 (juris Rn. 33 ff.).

[8]

BVerwG Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 26 und RiA 1981, 217 (juris Rn. 19) m.w.N. sowie BVerwGE 68, 109 (juris Rn. 13).

[9]

Siehe hierzu auch Schnellenbach in: Festschrift für Walther Fürst S. 275 (285).

[10]

Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 148 ff. m.w.N.

[11]

BVerfGE 40, 237 (juris Rn. 43 ff.); 78, 214 (juris Rn. 37).

1. Kapitel Einführung › C. Elemente eines Wettbewerbs im öffentlichen Dienst › IV. Interdependenz zwischen Auswahlverfahren, Auswahlakt und gerichtlicher Kontrolldichte

IV. Interdependenz zwischen Auswahlverfahren, Auswahlakt und gerichtlicher Kontrolldichte

26

Das jeweilige Verfahrensmodell muss im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG wie auch – hauptsächlich bei Beförderungsverfahren – angesichts des Bestenausleseprinzips (Art. 33 Abs. 2 GG) eine Kompensationsfunktion erfüllen. Es sollte so geartet sein, dass es namentlich Einschränkungen bei der gerichtlichen Überprüfung des Auswahlergebnisses, die auf dem Gewaltenteilungsgrundsatz (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) und der daraus resultierenden, recht weittragenden sog. Einschätzungsprärogative des Dienstherrn[1] beruhen, tunlichst ausgleicht oder in ihrer Wirkkraft wenigstens mindert.[2] Keinesfalls darf das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert.[3]

27

Sächsisches Oberverwaltungsgericht v. 11.4.2001 – 3 BS 84/01 – ZBR 2001, 368 (juris Rn. 6)

(Es) muss … bedacht werden, dass die Einräumung eines … Beurteilungsspielraumes und damit einer weitgehenden Freistellung von gerichtlicher Kontrolle in einem System des lückenlosen effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn … das auf die Verwaltungsentscheidung abzielende Verwaltungsverfahren so ausgestaltet ist, dass leistungsverzerrende bzw. leistungsverwischende Personalentscheidungen möglichst vermieden werden. … (Die) grundrechtsgleiche Gewährleistung beansprucht Geltung für die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens, dem insofern eine Kompensationsfunktion für die weitgehend fehlende gerichtliche Kontrolle der auf einer Einschätzungsprärogative beruhenden Verwaltungsentscheidung zukommt. … Demgemäß muss das Verwaltungsverfahren so ausgestaltet sein, dass durch darin enthaltene kompensatorische Bestandteile der Komplexität der Verwaltungsentscheidung angemessen Rechnung getragen wird. Des Weiteren darf nicht aus dem Blick geraten, dass der Beurteilungsspielraum nur insoweit anerkannt werden kann, als er sich auf persönlichkeitsbedingte Werturteile bezieht, dagegen nicht, soweit diese Werturteile auf Kriterien beruhen, die ihrerseits einer objektiven Kontrolle zugänglich sind.

28

Bundesverfassungsgericht v. 24.9.2012 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200 (juris Rn. 9 ff.)

… Der Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung) lässt sich … nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache in Form der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt (Hinweis auf BVerwGE 80, 122, 129 f. und BVerfG NJW 1990, 501).

… Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im sogenannten beamtenrechtlichen Konkurrentenrechtsstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine wirksame gerichtliche Kontrolle (Hinweis u.a. auf BVerfGE 35, 263, 274; 103, 142, 156; stdRspr) Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (Hinweis auf BVerfGE 79, 69, 75; 97, 298, 315).

(Der angegriffene Beschluss) überspannt die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs …, indem er … nicht nur die Glaubhaftmachung einer Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung fordert, sondern darüber hinaus auch die Glaubhaftmachung der realistischen, nicht nur entfernten Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer bei Vermeidung des Fehlers einem der ausgewählten Mitbewerber vorgezogen wird …

Anmerkungen

[1]

BVerfG NVwZ 2002, 1368 (juris Rn. 13 ff.); ferner Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 452 ff. m.w.N.

[2]

Vgl. dazu Höfling in: BK Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 187.

[3]

Siehe BVerfG NJW 2016, 309 (Orientierungssatz 1a mit Hinweis auf BVerfG v. 23.5.2015 – 2 BvR 161/15 – juris Rn. 38). Vgl. auch die Rechtsprechungszitate unter Rn. 27 und 28.

1. Kapitel Einführung › D. Vorsorglicher Hinweis

D. Vorsorglicher Hinweis

29

Beschwerde und Berufung sowie die Rechtsbehelfe einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts sind nur einmal, und zwar auf das Wesentliche hin beschränkt – und damit zugleich stellvertretend für die vergleichbaren Prozesssituationen in den übrigen Kapiteln – im 6. Kap. unter Rn. 34 ff. und 37 sowie Rn. 54 ff. betrachtet; Entsprechendes gilt für die Kostentragung (siehe insofern 6. Kap. unter Rn. 38 ff. und Rn. 57 ff.).

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst

Inhaltsverzeichnis

A. Grundlagen

B. Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst

C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › A. Grundlagen

A. Grundlagen

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › A. Grundlagen › I. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf als rechtlicher Rahmen

I. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf als rechtlicher Rahmen

1

Bewerber, die die Befähigung für eine Laufbahn erlangen wollen, müssen in der Regel einen auf eben diese Laufbahn zugeschnittenen Vorbereitungsdienst ableisten (zum Bundesrecht[1] vgl. § 16 Abs. 2, § 17 BBG, §§ 10 ff. BLV[2]). Dazu bedarf es im Allgemeinen[3] der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf (§ 6 Abs. 4 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 4 Abs. 4 lit. a, § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).[4] Dem Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst, der in der Regel die Dienstbezeichnung „Anwärter“, in den Laufbahnen des höheren Dienstes bzw. in einem Vorbereitungsdienst für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2[5] die Dienstbezeichnung „Referendar“ – mit einem die Fachrichtung oder die Laufbahn kennzeichnenden Zusatz – führt (siehe § 11 Satz 2 BLV sowie z.B. § 15 Abs. 4 Satz 1 LVO NRW), ist weder ein Amt im statusrechtlichen Sinne noch ein Amt im funktionellen Sinne zugeordnet, weil auch Letzteres dem Ausbildungszweck des Vorbereitungsdienst zuwiderliefe.[6]

Anmerkungen

[1]

Zum Landesrecht siehe Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 2 Rn. 7, 20 ff.

[2]

Zur Anerkennung der Laufbahnbefähigung aufgrund der Richtlinie 2005/36/EG siehe § 18 BBG sowie z.B. § 16 Abs. 1 und 4 BW LBG, § 16 HmbBG und § 11 LBG NRW.

[3]

Vgl. BVerfGE 39, 334 (juris Rn. 108 ff.): Das Verfassungsgericht leitet aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG die Verpflichtung her, für Extremisten die Möglichkeit zu schaffen, eine Monopolausbildung (siehe Rn. 2 f.) ohne Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf abzuleisten. Nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofes (NJW 1996, 3199, Nr. 25 ff.) ist der Vorbereitungsdienst für ein Lehramt keine „Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“ i.S.d. Art. 39 Abs. 4 EGV/EG (= Art. 45 Abs. 4 AEUV). Ein etwaiger gemeinschaftsrechtlicher Anspruch eines Unionsbürgers auf Einstellung in den öffentlichen Dienst (zum Nachweis von Sprachkenntnissen vgl. EuGH v. 2.5.2015 – C 317/14 –) geht entgegenstehenden deutschen Rechtsvorschriften vor und kann unmittelbar vor den deutschen Gerichten geltend gemacht werden (BVerwG NVwZ 1993,780). Der juristische Vorbereitungsdienst wird inzwischen nach den Juristenausbildungsgesetzen der Länder in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis außerhalb des Beamtenverhältnisses abgeleistet (dazu auch EuGH NJW 2010, 137).

[4]

Siehe auch § 11a BBG (eingefügt durch das Gesetz zur besseren Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf v.19.10.2016, BGBl. I S. 2362). Die Vorschrift ermöglicht es im Interesse einer Optimierung der Personalentwicklung, dass ein Beamter auf Lebenszeit zur Ableistung eines fachspezifischen Vorbereitungsdienstes des Bundes zur Erlangung der Befähigung für eine höhere Laufbahn oder für eine andere Laufbahn derselben oder einer höheren Laufbahngruppe zum Beamten auf Widerruf ernannt wird, wenn die Dienstbehörde die Fortdauer des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit neben dem Beamtenverhältnis auf Widerruf anordnet; vgl. ferner 4. Kap. Rn. 1.

[5]

Siehe dazu 10. Kap. Rn. 3.

[6]

Siehe aber auch 1. Kap. Rn. 15 sowie Anhang 3 Rn. 1.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › A. Grundlagen › II. Zulassung zum Vorbereitungsdienst

II. Zulassung zum Vorbereitungsdienst

2

Es gelten unterschiedliche Grundsätze, je nachdem, ob der Vorbereitungsdienst (bedarfsorientiert) allein auf die Erlangung der beamtenrechtlichen Laufbahnbefähigung ausgerichtet ist oder ob er sich daneben als Ausbildungsstätte i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG darstellt:


– Im ersten Fall ist ausschließlich der Regelungsbereich des Art. 33 GG berührt.
– Soweit es sich im anderen Fall um Zulassungsbeschränkungen handelt, wird Art. 33 GG durch Art. 12 Abs. 1 GG (in noch näher zu bestimmender Weise) überlagert.

3

Zugleich als Ausbildungsstätte ist ein Vorbereitungsdienst anzusehen, falls er kraft Vorschrift oder Tradition auch von Bewerbern durchlaufen und mit einer Prüfung abgeschlossen werden muss, die einen Beruf außerhalb des öffentlichen Dienstes ergreifen wollen (sog. Monopolausbildungen). Dies hat die Rechtsprechung vornehmlich für den juristischen Vorbereitungsdienst[1], aber auch für eine Reihe pädagogischer Vorbereitungsdienste[2] oder beispielsweise für den Vorbereitungsdienst des höheren Forstdienstes[3] angenommen. Bei Vorbereitungsdiensten für Polizeilaufbahnen oder für den feuerwehrtechnischen Dienst sowie für die Ausbildung zum Steueranwärter[4] hat die Judikatur die genannte Voraussetzung hingegen nicht als gegeben erachtet;[5] sie ist auch bei solchen Vorbereitungsdiensten zu verneinen, die keine oder nur minimale Berufsmöglichkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes eröffnen.[6]

Anmerkungen

[1]

BVerwGE 6, 13 (juris Rn. 37 ff.) sowie BVerwG Buchholz 238.5 § 5 DRiG Nr. 1 und DÖD 1982, 29 (juris Rn. 13 ff.).

[2]

BVerwGE 47, 330 (juris Rn. 49 ff.); 47, 365 (juris Rn. 24); 61, 176 (juris Rn. 26); 62, 267 (juris Rn. 22); 64, 153 (juris Rn. 36). Siehe auch BVerwG v. 29.6.2015 – 2 B 53.14 – Buchholz 237.6 § 25 NdsLBG Nr. 3 (juris Rn. 9): „Auch Lehrkräfte, die den Beruf nicht im Staatsdienst, sondern an Privatschulen ausüben wollen, müssen angesichts Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG den staatlichen Vorbereitungsdienst durchlaufen. Um Lehrkräften eine Tätigkeit an Schulen außerhalb des staatlichen Bereiches ungeachtet ihres Alters zu ermöglichen, ist dieser Vorbereitungsdienst … nicht an die Einhaltung einer Höchstaltersgrenze gebunden.“

[3]

BVerwGE 16, 241 (juris Rn. 27 ff.).

[4]

VG Hannover v. 28.6.2010 – 2 B 2375/10 – juris Rn. 16.

[5]

NRW OVG v. 28.11.2012 – 1 B 1166/12 – juris Rn. 9; siehe auch LSA OVG NVwZ-RR 2013,524 (juris Rn. 8) sowie schon BVerfG NVwZ 2006, 815 (juris Rn. 7 ff.).

[6]

Siehe auch Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl Rn. 105 ff. zu § 9 BeamtStG.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › B. Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst

B. Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › B. Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst › I. Ausschreibung

I. Ausschreibung[1]

4

Die in § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 BLV bzw. in gleichsinnigen landesrechtlichen Vorschriften[2] (nach „Maßgabe“ gleichstellungsrechtlicher Bestimmungen, siehe z.B. § 8 Abs. 2 BBG i.V.m. § 6 BGleiG) vorgeschriebene öffentliche Ausschreibung muss hier normalerweise keine Darstellung des tätigkeitsbezogenen Anforderungsprofils enthalten, weil sich die in Betracht kommenden Tätigkeitsfelder ohne weiteres aus dem Ausbildungszweck des Vorbereitungsdienstes und dem jeweils einschlägigen Laufbahnrecht ergeben.[3] Gibt der Gesetz- oder Verordnungsgeber für den Vorbereitungsdienst einer Laufbahn das Erfordernis eines Mindestschulabschlusses vor, so verbietet es sich, in der einschlägigen Stellenausschreibung zum Ausdruck zu bringen, dass die Bewerber keinen höheren Schulabschluss haben dürften, da grundsätzlich nicht zu unterstellen ist, dass die Überqualifikation ein Eignungsdefizit darstellen könnte.[4] Die Stellen können in Amtsblättern der jeweiligen Verwaltung, in Fachzeitschriften oder (auch) in anderen Publikationsorganen, z.B. in Tageszeitungen, in der Internet-Homepage einer Behörde indessen allenfalls in Ergänzung dazu ausgeschrieben werden. In Art. 20 Abs. 1 BayBG und in § 11 SächsBG wird die Pflicht zur Ausschreibung bzw. zur öffentlichen Ausschreibung jeweils von einem „besonderen dienstlichen Interesse“ abhängig gemacht.[5]

Anmerkungen

[1]

Die Stellen für Beamte auf Widerruf werden gewöhnlich in den Erläuterungen zum Haushaltsplan ausgewiesen (vgl. § 17 Abs. 6 BHO).

[2]

Siehe dazu im Einzelnen Anhang 1 Rn. 1, 9.

[3]

Siehe jedoch § 10a Abs. 2 Satz 1 BLV, ferner Rn. 7 mit den Ausführungen in Fn. 28.

[4]

VG Düsseldorf v. 2.4.2014 – 10 K 3549/13 – juris Rn. 43.

[5]

Siehe dazu auch Anhang 1 Rn. 9, 13 f.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › B. Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst › II. Auswahl unter den Bewerbern

II. Auswahl unter den Bewerbern

5

Die Berufung eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Zwecke der Ableistung des (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienstes ist grundsätzlich in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt.[1] Aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben sich freilich Grenzen des Verwaltungsspielraumes.

6

Im Kern sind folgende drei Fallgruppen auseinander zu halten:


–
–
–

7

Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn bleibt es überlassen, welchen sachlichen – d.h. grundsätzlich ausschließlich an Art. 33 Abs. 2 GG auszurichtenden[7] – Einzelkriterien (Auslesefaktoren) er bei der Auswahl das größere Gewicht beimisst[8] und wie er der Forderung des Verfassungsgebers, jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte zu ermöglichen, im Übrigen in Würdigung des Einstiegscharakters der Zulassung zum Vorbereitungsdienst und im Blick auf die spätere Berufsausübung prinzipientreu Rechnung trägt.[9] Soweit nicht – auch aus Wettbewerbsgründen – eine Einstellungsprüfung oder ein besonderes, die Chancengleichheit wahrendes Auswahlverfahren durchgeführt wird[10],[11], können die notwendigen Erkenntnisse für eine – bei knapper Aufnahmekapazität[12] ggf. abgestufte – Eignungsprognose (mit dem Risiko des Irrtums) grundsätzlich nur anhand von Ergebnissen der vorgeschriebenen (Vor-)Bildungsabschlüsse (vgl. dazu etwa § 17 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 Nr. 1 BBG), unter Umständen ergänzt durch Eignungstests, erlangt werden.[13]

8

Als Ausprägung von Art. 33 Abs. 2 GG sollte – ungeachtet des Fehlens einer § 122 Abs. 1 BRRG a.F. entsprechenden Vorschrift – nach wie vor außer Zweifel stehen, dass die Zulassung eines Bewerbers zum Vorbereitungsdienst einer Laufbahn nicht deswegen abgelehnt werden darf, weil er den vorgeschriebenen (Vor-)Bildungsabschluss im Bereich eines anderen Dienstherrn erlangt hat[14] – vorausgesetzt allerdings, dass der dort erworbene (Vor-)Bildungsabschluss „ein wesentliches Maß an Übereinstimmung“ mit dem (Vor-)Bildungsabschluss aufweist, wie er im Bereich des aufnehmenden Dienstherrn nach dem hier geltenden Bildungsrecht erworben und dem hier geltenden Laufbahnrecht gefordert wird.[15]

9

Auch eine geeignete Vorbildung, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder in einem Drittstaat erworben wurde, dem vertraglich ein Anspruch auf Anerkennung der Berufsqualifikation entsprechend der Richtlinie 2005/35/EG eingeräumt worden ist, kann als (Vor-)Bildungsabschluss anzuerkennen sein (vgl. dazu für den Bundesbereich im Einzelnen § 18 BBG, für die Länder die zuverlässige Synopse im Werk von Schütz/Maiwald).[16]

10

Am Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) oder an Art. 6 Abs. 4 GG orientierte Überlegungen dürfen nur Bedeutung erlangen,


–
–

11

Mit der Auswahlentscheidung zugunsten eines Bewerbers geht „zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher“; der „Regelungsgehalt“ der anschließenden Ernennung des erfolgreichen Bewerbers – eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung zu Lasten der jeweils unterlegenen Konkurrenten – stimmt mit der Auswahlentscheidung überein, die sie „rechtsverbindlich umsetzt“.[22] In Anbetracht


– einerseits des Grundsatzes der Ämterstabilität (bzw. der Stabilität der rechtlichen Stellung), dem zufolge eine rechtsfehlerhafte bestandskräftige Ernennung nur bei Vorliegen eines der im Gesetz aufgeführten Nichtigkeits- oder Rücknahmegründe (vgl. §§ 13 bis 15 BBG, §§ 11, 12 BeamtStG) rückgängig gemacht werden kann, sowie
– andererseits des grundrechtsgleichen Rechts eines jeden übergangenen Bewerbers auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), welches unter anderem „Rechtsschutzverhinderungen“ seitens des Dienstherrn verbietet,

kann der Unterlegene seinen Bewerbungsverfahrensanspruch


– im „Vorfeld“ einer Ernennung (zunächst) mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) weiterverfolgen
–

12

Übersicht über „Rechtsschutzverhinderungen“

Sie können darin zu erblicken sein,


– dass die erforderliche, begründungsbedürftige Mitteilung an die erfolglos gebliebenen Konkurrenten, mit der diesen die für sie negative Auswahlentscheidung eröffnet wird, unterbleibt oder dass sie mängelbehaftet ist oder
– dass sich die zuständige Behörde über eine gerichtliche Entscheidung hinwegsetzt, mit der ihr die Aushändigung einer Ernennungsurkunde untersagt worden war, oder
– dass die (insoweit) zuständige Behörde nicht zureichend auf das Ergebnis einer verwaltungs-, ggf. auch einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung wartet, sondern verfrüht die Ernennung eines erfolgreichen Konkurrenten veranlasst (siehe dazu BVerwGE 138, 102, juris Rn. 34 f. sowie Anhang 3 Rn. 11 und Anhang 6).

Anmerkungen

[1]

Zur Mitbestimmung bei Einstellungen (u.a. in das Beamtenverhältnis auf Widerruf) siehe Anhang 7 Rn. 2, 5 f., 11 sowie Kersten in: Richardi/Dörner/Weber, § 76 Rn. 6 und Fischer/Goeres/Gronimus GKÖD V K § 76 Rn. 6a.

[2]

Vgl. BVerwGE 11, 139 sowie BVerwG Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 4, RiA 1981, 217 (juris Rn. 19) und DÖV 1981, 632 (juris Rn. 29): Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Eignungseinschätzung ist darauf beschränkt, ob die Verwaltung anzuwendende Begriffe verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

[3]

Zur sog. Ermessensreduzierung auf Null siehe BVerwGE 69, 90 (juris Rn. 18); 78, 46 (juris Rn. 20) sowie Kopp/Schenke § 114 Rn. 6 m.w.N.

[4]

Siehe dazu Rn. 7, aber auch Rn. 10.

[5]

Vgl. neuerdings zum Auswahlverfahren des Bundes § 10a BLV.

[6]

Siehe auch insofern Rn. 10.

[7]

Zu den in Art. 33 Abs. 2 GG verwendeten Begriffen vgl. 1. Kap. Rn. 21 ff.

[8]

BVerwG Buchholz 232 § 12 BBG Nr. 26 sowie BVerwG Buchholz § 79 BBG Nr. 26 und RiA 1981, 217 (juris Rn. 19).

[9]

BVerwGE 68, 109 (juris Rn. 13 ff.) sowie BVerwG Buchholz 237.1 Art. 12 BayBG Nr. 2 und RiA 1981, 217 (juris Rn. 19).

[10]

Vgl. dazu z.B. Art. 22 (Bay)LlbG. Siehe auch BayVGH v. 17.6.2010 – 7 ZB 10/375 – juris Rn. 20: „Für flächendeckend eingeführte und formalisierte Auswahlprüfungen bei Beamtenbewerbern bestimmter Laufbahngruppen sind … verwaltungsinterne Regelungen ohne hinreichend bestimmte normative Vorgaben nicht ausreichend.“ BayVGH NVwZ-RR 2014, 927 (juris Rn. 16) hält „strukturierte Interviews“ zur Feststellung der persönlichen Eignung für öffentliche Ämter als Einstellungsvoraussetzung für mit höherrangigem Recht (Art. 33 Abs. 2, § 9 BeamStG) vereinbar. Bedient sich der Dienstherr im Rahmen eines Auswahlverfahrens eines privaten Dienstleisters, so ist er gehalten, auch die von diesem erstellten Testergebnisse nachvollziehbar zu dokumentieren und der gerichtlichen Kontrolle zugänglich zu machen (VG Köln v. 13.7.2017 – 19 L 1642/17 – BeckRS 2017, 126789).

[11]

Siehe nunmehr auch § 10a BLV: Voraussetzung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst ist die erfolgreiche Teilnahme an einem Auswahlverfahren. In dem Auswahlverfahren werden die Eignung und die Befähigung der Bewerberinnen und Bewerber festgestellt. …(Abs. 1). Zum Auswahlverfahren wird zugelassen, wer die Voraussetzungen erfüllt, die in der Ausschreibung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst bestimmt sind. …(Abs. 2). Übersteigt die Zahl der Bewerberinnen und Bewerber, die die in der Ausschreibung bestimmten Voraussetzungen erfüllen, das Dreifache der für den Vorbereitungsdienst angebotenen Plätze, so kann die Zahl der am Auswahlverfahren Teilnehmenden beschränkt werden. Dabei sind mindestens dreimal so viele Bewerberinnen und Bewerber zuzulassen, wie Plätze für den Vorbereitungsdienst angeboten werden…. (Abs. 3). Das Auswahlverfahren besteht aus einem schriftlichen Teil und einem mündlichen Teil, die jeweils aus mehreren Abschnitten bestehen können … (Abs. 4). Die im Auswahlverfahren erbrachten Leistungen sind nach einem Punkte- oder Notensystem zu bewerten. Es ist eine Rangfolge der geeigneten Bewerberinnen und Bewerber festzulegen. Die Rangfolge ist für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst maßgeblich (Abs. 7) …“

[12]

Siehe schon 1. Kap. Rn. 12.

[13]

Vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl Rn. 105 zu § 9 BeamtStG.

[14]

Siehe dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 2 Rn. 20 ff.

[15]

Vgl. BVerwGE 64, 142 (juris Rn. 26 ff.); 64, 153 (juris Rn. 20 ff.); ferner NRW OVG DVBl. 1983, 1115.

[16]

Siehe dazu Battis § 18 Rn. 2–4 m.w.N.; ferner oben Rn. 1.

[17]

NRW OVG ZBR 1973, 177. Zur sog. Frauenförderung als Hilfskriterium siehe Anhang 2 Rn. 184.

[18]

Vgl. auch Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 16, u.a. mit Hinweis auf BR-Drs. 720/07 S. 195 (zu § 25) in Fn. 83 daselbst.

[19]

Zum korrespondierenden Landesrecht vgl. Art. 14 Abs. 2 (Bay)LlbG sowie BayVGH BayVBl 2015, 718 (juris Rn. 37 ff.), § 24 BbgBG, § 23 BremBG, § 23 HmbBG, § 23 LBG M-V, §§ 10, 20 Abs. 5 NBG, § 20 LBG NRW, § 23 RP LBG, § 25 SBG, § 12 SächsBG, § 26 BG LSA, § 23 SH LBG und § 71 Abs. 2 ThürBG. Zu denken ist auch an die Diskriminierungsverbote der Landesgleichstellungsgesetze in Bezug auf den Familienstand von Bewerbern; dazu von Roetteken in: HBR IV Rn. 471 zu § 9 BeamtStG.

[20]

Vgl. auch § 5 Abs. 1 und 2 BLV.

[21]

Unverändert beherzigenswert ist die Warnung Goerlichs (ZBR 1989, 240, 242) vor „Regeln, die starre Vorbehalte oder Quoten für Stellen schaffen und leistungsunabhängig sichern, einen separaten Auswahlprozess unter bevorzugten Bewerbern installieren und durch die Reservierung von Plätzen … nicht bevorzugten Konkurrenten die Zugangschance praktisch leistungsunabhängig nehmen“.

[22]

Vgl. BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 17, 27 ff.) sowie 1. Kap. Rn. 15 f. und Anhang 3 Rn. 1.

[23]

BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 31 ff.).

[24]

Siehe zum Ganzen Anhang 3 Rn. 4 ff.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › B. Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst › III. Konkurrentenrechtsschutz

III. Konkurrentenrechtsschutz

1. Vorbemerkung

13

Die Klage eines Bewerbers mit dem Begehren, den potentiellen Dienstherrn zur Begründung eines Widerrufsbeamtenverhältnisses oder zumindest zu einer Neubescheidung des Einstellungsantrags zu verpflichten (vgl. § 42 Abs. 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), steht einer Klage „aus dem Beamtenverhältnis“ i.S.d. § 126 Abs. 1 BBG bzw. i.S.d. § 54 Abs. 1 BeamtStG gleich.[1] Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 52 Nr. 4 VwGO. Für den Erlass einer einstweiligen (Sicherungs- oder Regelungs-)Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) ist das Gericht der Hauptsache zuständig (§ 123 Abs. 2 VwGO).

2. Vorläufiger Rechtsschutz

a) Antrag des übergangenen Bewerbers auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

14

Das Verwaltungsgericht kann die Ernennung eines Mitbewerbers oder (wenn sich der Antragsteller gegen eine Auswahl innerhalb eines größeren Bewerberkreises insgesamt wehrt) auch diejenige mehrerer oder aller Konkurrenten[2] auf Antrag vorläufig untersagen, um durch die zeitweilige „Stellenbesetzungsblockade“ (möglichst) zu verhüten, dass ein Einstellungskontingent anderweit erschöpft ist, bevor es zu einer Klärung im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren kommt. Es kann nur so die Schaffung „vollendeter Tatsachen“ verhindern.[3]

aa) Anordnungsgrund

15

Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass angesichts des Grundsatzes der Ämterstabilität (bzw. der Stabilität der rechtlichen Stellung) nur auf dem Wege über den Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung des vorbeschriebenen Inhalts ein effektiver verwaltungsgerichtlicher – ggf. auch verfassungsgerichtlicher (siehe insoweit §§ 32, 90 BVerfGG) – Rechtsschutz zu gewährleisten ist.[4]

bb) Anordnungsanspruch

16

Der Antragsteller, dessen Bewerbung erfolglos war, muss glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO),


– dass die Auslese unter den in die Auswahlerwägungen Einzubeziehenden in verfahrens- oder in materiellrechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden sei und
–

17

Übersicht über gängige Verfahrensrügen (Checkliste)

Der Antragsteller meint, seine Bewerbung sei zu Unrecht wegen Fristversäumnis unbeachtet geblieben:

Die Bewerbungsfrist ist keine Ausschlussfrist*1, sodass es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn liegt, ob er eine verspätete Bewerbung (bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und in Würdigung etwaiger in seiner Sphäre liegender Gründe für die Fristversäumnis*2) noch berücksichtigt oder sie zurückweist. Weil es im Allgemeinen und gerade hier im öffentlichen Interesse liegt, dass der Bewerberkreis zum Stichtag möglichst feststeht*3, wird sich gewöhnlich die (begründungsbedürftige*4) Zurückweisung einer verspätet eingegangenen Bewerbung (unter Absehen von einer Sachprüfung) je nach Lage der Dinge damit rechtfertigen lassen, dass das Besetzungsverfahren schon nennenswert fortgeschritten sei oder dass es schon Entscheidungsreife dergestalt erreicht habe, dass die Auswahlentscheidung unmittelbar bevorstehe oder gar getroffen sei.*5

Der Antragsteller beanstandet, dass er aus dem Bewerberkreis vorab ausgeschlossen worden sei, weil die zuständige Behörde der unzutreffenden Ansicht gewesen sei, dass er eine notwendige (Vor-)Bildung nicht besitze: Hierzu ist auf Rn. 8 f. zu verweisen.

Der Antragsteller, der im Zeitpunkt seiner Bewerbung eine normativ vorgeschriebene Höchstaltersgrenze überschritten hatte, hält diese Grenze für mit höherrangigem Recht nicht vereinbar und beruft sich außerdem auf einen (durch Rechtsverordnung geregelten) Ausnahmetatbestand:

Die normative Festsetzung von Höchstaltersgrenzen, deren Überschreiten eine Einstellung ausschließt, widerspricht vom Ansatz her weder Art. 33 Abs. 2 GG noch dem einschlägigen Europarecht. Die jeweilige Höchstaltersgrenze für den Zugang zum Beamtendienst ist unter der Voraussetzung rechtswirksam, „dass ihrer Festlegung ein angemessener Ausgleich zwischen der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangschance nach unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien und dem in Art. 33 Abs. 5 GG angelegten Interesse des Dienstherrn an einer langen Lebensarbeitszeit zu Grunde liegt“.*6 Das Bundesverwaltungsgericht*7 hat eine Höchstaltersgrenze von unter 25 Jahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeivollzugsdienstes des Landes Berlin für mit höherrangigem Recht vereinbar erklärt; der Europäische Gerichtshof*8 ist der Ansicht, dass Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG*9 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf dahin auszulegen sei, dass er einer innerstaatlichen Regelung, die das Höchstalter für die Einstellung in die Laufbahn des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes auf 30 Jahre festlege, nicht entgegenstehe.*10 Ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt, der die Einstellung lebensälterer Bewerber etwa mit Rücksicht auf eine für die Verwendung in der Laufbahn förderliche abgeschlossene Berufsausbildung zulässt, ist naturgemäß eine Frage des Einzelfalles.

Der Antragsteller bemängelt die Einstiegsprüfung oder die Abwicklung eines vorgeschalteten Auswahlverfahrens:*11

Bei Einstiegsprüfungen treten innere Zusammenhänge zwischen Prüfungs- und Beamtenrecht in Erscheinung.*12 Besondere Beachtung gebührt hier wie auch bei Auswahlverfahren im Übrigen, etwa bei Auswahlinterviews oder strukturierten Auswahlgesprächen, vor allem dem Topos der Chancengleichheit („Fairness“).*13 Insbesondere ist es unverzichtbar, dass die äußeren Bedingungen für sämtliche in das jeweilige (Prüfungs- oder Präsentations-)Verfahren einbezogenen Bewerber vergleichbar sind und dass der Einschätzung sämtlicher Bewerber vergleichbare Bewertungskriterien und -maßstäbe zugrunde gelegt werden. Soweit Assessment Center-Verfahren als Erkenntnismittel herangezogen werden*14, muss namentlich Sorge dafür getragen werden, dass die (auf der Grundlage einer laufbahnbezogenen Anforderungsanalyse zu entwickelnden) Regeln für die Auswertung, Interpretation und Entscheidung vorab festgelegt und in ausführlichen Verfahrenshinweisen (Manualen) verlautbart werden, damit verschiedene, unabhängige Beurteiler in gleicher Weise vorgehen und zu vergleichbaren, intersubjektiv nachprüfbaren Ergebnissen und Urteilen kommen können.*15

Anmerkungen:


*1 BVerwGE 145, 185 (juris Rn. 30); vgl. ferner NRW OVG NVwZ-RR 2011, 700 (juris Rn. 6 f.) m.w.N.


*2 Siehe auch NRW OVG v. 24.6.2004 – 6 B 1114/04 – juris Rn. 9 ff. m.w.N.


*3 Vgl. BVerwG 30.1.2014 – 5 B 44.13 – juris Rn. 9 (zur Berücksichtigung einer nach Ablauf der Bewerbungsfrist angezeigten Schwerbehinderung).


*4 BVerwGE 145, 185 (juris Rn. 31) mit Hinweis auf BVerwG v. 30.4.2012 – 2 VR 6.11 – und NRW OVG NVwZ-RR 2011, 700.


*5 BVerwGE 145, 185 (juris Rn. 30 f.); siehe ferner LSA OVG ZBR 2014, 65 (juris Rn. 7). Vgl. dazu im Einzelnen Anhang 1 Rn. 39 ff.


*6 BVerwGE 142, 59 (juris Rn. 16) mit Hinweis auf BVerwGE 113, 143. Siehe auch BVerfGE 139, 19 (juris Rn. 90): „Damit der Gesetzgeber den Unwägbarkeiten bei der Festlegung des Wertes von Versorgungsansprüchen Rechnung tragen kann, ist ihm auch bei der Einführung und Ausgestaltung von Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamte ein Gestaltungsspielraum einzuräumen (Hinweis auf BVerwGE 143, 59, 63 ff.). Sein Umfang ergibt sich aus den … Erfordernissen des Systems der Beamtenversorgung und den Grenzen von Art. 33 Abs. 2 GG sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch hat er die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG zu beachten. Dies entspricht dem Sinn des Alimentationsprinzips, nach dem die Versorgung nicht im synallagmatischen Verhältnis zu einer in Jahren bemessenen Dienstzeit steht, sondern ebenso wie die Dienstbezüge Gegenleistung dafür ist, dass der Beamte sein ganzes Arbeitsleben bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Dienst des Staates stellt …“


*7 NVwZ 2010, 251 (juris Rn. 21 ff.). Zu einer Ausnahme beim Überschreiten der laufbahnrechtlichen Altersgrenze für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeivollzugsdienst VG Potsdam v. 28.4.2016 – VG 2 K 1342/15 – BeckRS 2016, 47964.


*8 NVwZ 2010, 244.


*9 ABl. EG Nr. L 303 S. 16.


*10 Vgl. EuGH NJW 2011, 3209 (daselbst Rn. 81) und NVwZ 2011, 1249 (daselbst Rn. 61, 73 f. und 80 f.); siehe auch BVerwG 26.3.2012 – 2 B 26.11 – juris Rn. 19 f.


*11 Siehe dazu oben Rn. 7.


*12 Zum Prüfungsrecht siehe Schnellenbach in: Hartmer/Detmer, Kap. XII Rn. 37 ff.


*13 Siehe dazu schon 1. Kap. Rn. 20.


*14 Vgl. im Einzelnen Bieler/Lorse Rn. 27.


*15 Siehe dazu Anhang 2 Rn. 169 ff. m.w.N. Zur Pflicht der für die Auswahl von Bewerbern für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuständigen Behörde, eine anhand eines Testverfahrens und eines Assessment Center getroffene Auswahlentscheidung so zu begründen, dass der Betroffene eine hinreichende Möglichkeit erhält, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, vgl. NRW OVG NVwZ-RR 2010, 159 (juris Rn. 9).

18

Übersicht über gängige Rügen materiellrechtlicher Art (Checkliste)

Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass die ihn betreffende Eignungsfeststellung in der Sache selbst unrichtig sei, sei es, dass ihm die Eignung überhaupt abgesprochen, sei es, dass ihm nur ein aus seiner Sicht zu niedriger Platz in der nach Eignungsgraden geordneten Bewerberliste zuerkannt worden sei:

Bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der behördlichen Eignungseinschätzung ist zum einen die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn (mit der Rechtsfolge einer reduzierten Kontrolldichte) in Betracht zu ziehen*1, zum anderen aber zu berücksichtigen, dass die Verlagerung des primären Konkurrentenrechtsschutzes in das „Vorfeld“ der Stellenbesetzung nach dem Muster des etablierten Verfahrensmodells auch hier eine gründliche und anspruchsvolle, d.h. eine nicht nur „summarische“ Sachprüfung verlangt, die – zumindest was die Interessensphäre übergangener Bewerber anlangt – nicht hinter den Anforderungen zurückstehen darf, die insoweit in Hauptsacheverfahren zu stellen sind.*2

Der Antragsteller hält dafür, dass der Hilfskriteriengebrauch des Dienstherrn ihn rechtswidrig benachteilige:

Soweit der Dienstherr nicht allgemein oder im Einzelfall auf ein verpöntes Hilfskriterium*3 abstellt, etwa den Heimat- oder den Studien- oder Examensort der/des Bewerber/s in seine diesbezüglichen Überlegungen einbezieht*4, wird es regelmäßig nur darauf ankommen, ob er sich in seiner Verwaltungspraxis bei der Bestimmung der Relevanz und der Reihenfolge, in der er Hilfskriterien heranzieht, konsequent verhält.*5

Anmerkungen:


*1 Siehe bereits oben Rn. 7.


*2 Siehe in diesem Zusammenhang BVerfG NVwZ 2003, 200 (juris Rn. 9 ff.) und NVwZ 2004, 95 (juris Rn. 14 ff.); ferner BVerwGE 138, 102 (juris Rn:31 f.) sowie indessen auch Anhang 8 Rn. 7.


*3 Siehe schon oben Rn. 10.


*4 Vgl. Menger VerwArch 73 (1982), 86 (99 ff.).


*5 BVerwG NVwZ 2003, 1397 (juris Rn. 15); vgl. auch Schnellenbach ZBR 1997, 169 (174) m.w.N. Zur Durchbrechung einer Verwaltungspraxis NRW OVG DVBl. 2002, 212 (juris Rn. 16 ff.) m.w.N.

b) Antrag eines Bewerbers auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO)

aa) Anordnungsgrund

19

Ein „wesentlicher Nachteil“, wie ihn § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO voraussetzt, um eine Regelung zu rechtfertigen, durch die der Dienstherr verpflichtet würde, den Antragsteller zum Beamten auf Widerruf zu ernennen, könnte hier – ausnahmsweise – nur darin erblickt werden, dass es dem betreffenden Bewerber unter den gerade in seinem Fall obwaltenden – für mehr oder weniger zeitaufwändige Einstellungsverfahren im Allgemeinen untypischen – Umständen unzumutbar wäre, auf eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache zu warten.

bb) Anordnungsanspruch

20

Da eine Regelung des angesprochenen Inhalts auf eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache hinausliefe, wäre sie – als Gewährung effektiven Rechtsschutzes – auch in Anbetracht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur diskutabel, wenn der Antragsteller glaubhaft machen könnte, dass er einen (verfassungsgestützten) Einstellungsanspruch habe und deshalb in einem Hauptsacheverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen würde – eine Feststellung, die sich nur vergleichsweise selten wird treffen lassen, schon weil die Beamtenernennung grundsätzlich in das Ermessen des Dienstherrn gestellt ist, sodass in der Hauptsache auch grundsätzlich nur ein Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) ergehen könnte.[6]

3. Vorverfahren

21

Der übergangene Bewerber kann sich nicht auf eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes beschränken, sondern muss gegen die Ablehnung seines Einstellungsbegehrens zunächst Widerspruch einlegen, sofern nicht durch Landesgesetz[7] – wie (unabhängig von der Zuständigkeit von Erst- und Widerspruchsbehörde[8]) in Berlin[9], in Niedersachsen[10] und in Nordrhein-Westfalen[11] – ein Vorverfahren ausgeschlossen worden ist (§ 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG). § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BW AGVwGO, der unter anderem die Klagen von „Beamten … aus dem Beamtenverhältnis“ vom Ausschluss des Vorverfahrens (siehe Satz 1 a.a.O.) ausnimmt, sowie Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Bay AGVwGO, der in „Angelegenheiten der Beamten“ ein Wahlrecht zwischen Widerspruch und unmittelbarer Klageerhebung einräumt, sind auf Einstellungsbegehren entsprechend anwendbar.[12]

22

Angesichts der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts[13], die in der Mitteilung des Auswahlergebnisses keinen Verwaltungsakt mehr erblickt, zeigt sich die Schwierigkeit, dass man zwar in einer Negativmitteilung nach wie vor eine konkludent erklärte Ablehnung des Einstellungsbegehrens sehen kann, dass jedoch die gesetzlichen Fristbestimmungen des § 58 VwGO jedenfalls nicht unmittelbar, sondern allenfalls sinngemäß anwendbar sind; etwa indem man nur zu diesem Zwecke zur Konstruktion einer Regelungsfiktion der Mitteilung greift, um qua entsprechender, hieran anknüpfender Rechtsbehelfsbelehrung der Verwaltung doch noch zu einem zeitgerechten Fristbeginn zu gelangen.[14] Ob der erfolglos gebliebene Bewerber – außer der (begründungsbedürftigen) Mitteilung des Auswahlergebnisses – eine förmliche (nach Lage der Dinge vorhersehbar abschlägige) Bescheidung seines Einstellungsbegehrens verlangen kann, mag hier dahin stehen, da ein solches Petitum seinem übergreifenden Ziel, selbst möglichst bald eingestellt zu werden, als Verzögerungsfaktor nur hinderlich wäre.

23

Der Bewerber kann grundsätzlich erst klagen, nachdem sein Widerspruch zurückgewiesen worden ist (§ 74 VwGO). Ist über den Einstellungsantrag oder über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund innerhalb angemessener Frist nicht entschieden worden[15], so ist die Klage auch ohne ein (abgeschlossenes) Vorverfahren zulässig (§ 75 Satz 1 VwGO). Sie darf jedoch nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Antragstellung bzw. der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO).

24

Sollten Ernennungsurkunden an einen oder mehrere Konkurrenten unter Missachtung der Rechtsschutzgarantie ausgehändigt worden sein, wird der übergangene Bewerber ohne vorgeschalteten Widerspruch Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) erheben können.[16]

4. Klage in der Hauptsache

25

Da die Beamtenernennung Verwaltungsaktcharakter hat[17], bieten sich als sachdienliche Klagearten Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage (§ 42 Abs. 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) an – die Verpflichtungsklage freilich gewöhnlich nur für den Fall, dass das Ermessen, welches dem Dienstherrn grundsätzlich zusteht, nach Ansicht des Bewerbers auf seine Ernennung als einzige rechtlich zulängliche Möglichkeit geschrumpft ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

26

In Fällen einer „Rechtsschutzverhinderung“ wird der Betroffene neben der Aufhebung der Ernennung des/der Mitbewerber/s mit Wirkung für die Zukunft zweckmäßigerweise die Verpflichtung des Dienstherrn zur (Neu-)Bescheidung seiner Bewerbung bzw. – ausnahmsweise – zu seiner Ernennung zum Widerrufsbeamten beantragen (§ 44 VwGO).

5. Beiladung

27

Der Streit um die Auswahl, sei es in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sei es in einem (anschließenden) Klageverfahren, betrifft den oder die ausgewählten Mitbewerber in seinen bzw. ihren Rechten, sodass dessen bzw. deren Beiladung geboten ist (§ 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO). Sofern der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung auf die „Freihaltung“ mehrerer Stellen zielt, sind alle für diese Stellen Ausgewählten umgehend beizuladen.[18]

6. Streitwert

28

Für Hauptsacheverfahren sind die für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Anwärterbezüge (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 BBesG), unter Umständen auch nur deren Hälfte (vgl. insoweit § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013), für Sicherungsverfahren i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, bei denen es (zunächst) nur darum geht, dass der status quo nicht verändert wird[19], der Auffangwert, unter Umständen auch nur dessen Hälfte (vgl. § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013) maßgeblich. Was die Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) anlangt, ist wegen der erstrebten Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache keine prozentuale Kürzung des Streitwertes der Hauptsache angezeigt.[20]

Anmerkungen

[1]

Vgl. BVerwGE 26, 31 (juris Rn. 28) und RP OVG ZBR 1964, 242 (243); ferner Schnellenbach ZBR 1992, 257 (258 f.).

[2]

Vgl. dazu Finkelnburg/Dombert/Külpmann Rn. 1351 sowie Schnellenbach ZBR 1997, 169 (176).

[3]

Vgl. dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 50, 80 m.w.N.

[4]

Siehe schon oben Rn. 11.

[5]

I.S.d. obigen Textes BVerfG NVwZ 2003, 200 (juris Rn. 11 ff.); vgl. auch NRW OVG DÖD 2001, 316 (juris Rn. 4 ff.) und NVwZ-RR 2003, 135 (juris Rn. 3 ff.).

[6]

Vgl. Kopp/Schenke § 123 Rn. 13 ff., 26 m.w.N. Zum erfolgreichen Antrag eines Bewerbers um Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Verpflichtung des Dienstherrn, einen Ausbildungsplatz vorläufig freizuhalten, siehe NRW OVG NVwZ-RR 2010, 159 (juris Rn. 3). Siehe auch VG Ansbach v. 26.6.2015 – AN 1 K 15.00764 –. juris Rn. 46 ff. zum Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung, mit der der Verwaltung aufgegeben wurde, eine Bewerberin, die diesbezüglich erstinstanzlich bereits in der Hauptsache obsiegt hatte, als Steuersekretäranwärterin zu einem bestimmten Einstellungstermin – unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf – in den Vorbereitungsdienst für die 2. Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt Steuer, aufzunehmen. Den Anordnungsgrund sieht das Gericht darin, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin vor Eintritt der Rechtskraft im Hauptsacheverfahren insofern vereitelt würde, als sie nicht zu diesem Einstellungstermin mit dem Vorbereitungsdienst beginnen könnte und unter den obwaltenden Umständen kein nachträglicher Einstieg mehr möglich wäre. Die besondere Eilbedürftigkeit ergebe sich aus der laufbahnrechtlichen Altersgrenze für eine Übernahme der schon 41jährigen Antragstellerin in das Beamtenverhältnis „im Anschluss an eine erfolgreiche Absolvierung des Vorbereitungsdienstes“.

[7]

Die entsprechenden Regelungen finden sich in den Ausführungsgesetzen zur Verwaltungsgerichtsordnung oder in den Justizgesetzen einzelner Länder.

[8]

Siehe dazu § 8a Abs. 1 Satz 1AG VwGO LSA (Ausschluss des Vorverfahrens bei potentieller Identität von Erst- und Widerspruchsbehörde).

[9]

Vgl. § 93 Abs. 1 Nr. 1 BlnLBG.

[10]

Vgl. § 80 NJG.

[11]

Vgl. § 110 JustG NRW.

[12]

Siehe bereits Rn. 13.

[13]

BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 25).

[14]

Siehe Anhang 3 Rn. 8.

[15]

Zur Entscheidung über einen Einstellungsantrag siehe vorstehend Rn. 22.

[16]

Siehe dazu im Einzelnen Anhang 3 Rn. 4 ff.

[17]

Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 3.

[18]

Vgl. auch BVerfG NVwZ-RR 2001, 694.

[19]

Erstrebt der Antragsteller die „Blockade“ mehrerer Stellen, so ist gleichwohl von einer Vervielfältigung des Streitwertes abzusehen, wenn über die Vergabe dieser Stellen durch eine einheitliche Auswahlentscheidung befunden wird (vgl. BVerwGE 145, 112, juris Rn. 40, BayVGH BayVBl 2013, 609, juris Rn. 4 und NRW OVG DÖD 2012, 191, juris Rn. 2, 6; siehe aber auch BW VGH NVwZ-RR 2013, 864, juris Rn. 5 f.).

[20]

Siehe Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 sowie NRW OVG v. 14.12.2017 – 6 E 946/17 – BeckRS 2017, 136429 m.w.N.; a.A. BlnBbgOVG v. 6.10.2014 – 4 L 17/14 – juris Rn. 4 (mit Rücksicht auf die „Vorläufigkeit“ der Zulassung sei der Streitwert auf die Hälfte zu Auffangwertes zu reduzieren).

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte

C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte[1]

Anmerkungen

[1]

Zu den Anforderungen an die verfassungsmäßige Gestaltung von berufsbezogenen Prüfungen siehe (im Anschluss an BVerfGE 84,34) BVerwG NVwZ 1993, 681,686 und 689. Nach EuGH NJW 2010, 137 ist Art. 39 EG (= Art. 45 AEUV) dahin auszulegen, dass bei der Gleichwertigkeitsfeststellung i.S.d. § 112a Abs. 1, 2 und 6 DRiG „die Kenntnisse als Maßstab heranzuziehen sind, die durch die Qualifikation bescheinigt werden, die in dem Mitgliedsstaat verlangt wird, in dem der Bewerber die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst beantragt“.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte › I. Ausschreibung

I. Ausschreibung

29

§ 8 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BBG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 BLV[1] wie auch die gleichsinnigen landesrechtlichen Vorschriften[2], die eine öffentliche Ausschreibung gebieten, betreffen auch die Einstellung in einen Vorbereitungsdienst, der (zugleich) Ausbildungsstätte ist. Das Gleiche gilt auch für die Einschränkungen in Art. 20 Abs. 1 BayBG und in § 11 SächsBG[3], sodass, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die Darlegungen unter Rn. 4 verwiesen werden kann.

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 1.

[2]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 9.

[3]

Siehe dazu auch Anhang 1 Rn. 13 f.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte › II. Auswahl unter den Bewerbern

II. Auswahl unter den Bewerbern

30

Art. 12 Abs. 1 GG lässt es nicht zu, dass die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst bei einer sog. Monopolausbildung mit der Begründung verweigert wird,


– der Bedarf an Beamtennachwuchs sei gedeckt,
– der Bewerber überschreite eine für die Berufung in das Beamtenverhältnis gesetzte Höchstaltersgrenze oder
–

31

Nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt es indessen, wenn die Zulassung zum Vorbereitungsdienst vorübergehend deswegen unterbleibt, weil eine längere, dem persönlichen Bereich zuzurechnende Unterbrechung bevorsteht, welche die Aufnahme der Ausbildung als zurzeit nicht Erfolg versprechend erscheinen lässt.[2] Wegen gesundheitlicher Mängel[3] darf der Zugang zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte nur versagt werden, wenn feststeht oder wenigstens eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass dem Bewerber die gesundheitliche Eignung (speziell) für die Ausbildung fehlt.[4]

32

Dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügen – durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes aufgestellte – subjektive Zulassungsvoraussetzungen[5], die, wie z.B. der staatliche Auftrag zur Erziehung von Kindern[6], dem Schutz eines wichtigen und sicherungsbedürftigen Gemeinschaftsgutes vor möglichen Nachteilen oder Gefahren zu dienen bestimmt und dazu geeignet sind. Deshalb ist es in der Regel verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Ernennung eines erheblich vorbestraften Bewerbers zum Beamten auf Widerruf wegen charakterlicher Nichteignung für den Beruf des Lehrers[7] abgelehnt wird. Ein etwaiges grundsätzliches Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 BZRG wie auch die Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG müssen in die Erwägungen der Einstellungsbehörde einfließen.[8]

Der Gesetzgeber kann die Zahl der Ausbildungsplätze grundsätzlich – in eigener, naturgemäß auf die Wahrung unterschiedlicher Gemeinschaftsinteressen gerichteter Verantwortung – durch normative haushaltsrechtliche Vorgaben wirksam eingrenzen.[9] Die dadurch bedingten Wartezeiten müssen von den Einstellungsbewerbern hingenommen werden, es sei denn, deren Ausbildungsanspruch, der in seinem untrennbaren Zusammenhang mit dem staatlichen Ausbildungsmonopol gesehen werden muss, ist dadurch im Kern betroffen:[10]

33

Beispiele


– Die Rechtsprechung(vgl. SH OVG RiA 1997, 47) hält in Bezug auf den juristischen Vorbereitungsdienst eine Wartezeit von 15 Monaten im Einzelfall (bei einer durchschnittlichen Wartezeit von acht Monaten) für zumindest noch nicht „evident verfassungswidrig“(vgl. BVerfGE 33, 303, juris Rn. 61 ff. und BVerfG DVBl. 1999, 1597); sogar eine Wartezeit von zwei Jahren wird insofern als zumutbar erachtet (vgl. VG Hamburg v. 12.1.1999 – 2 VG 5455/98 –).
– Ein „etwa bestehender Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungsplätze“ wird als „nicht evident verletzt“ betrachtet, „wenn nach vertretbarer Prognose des Normgebers für die … Bewerber zum Vorbereitungsdienst an Gymnasien Wartezeiten von maximal zwei Jahren entstehen“ (vgl. BW VGH DÖD 1968, 262, juris Rn. 7 ff.).
– Für den Fall, dass „nach vertretbarer Prognose des Normgebers für die abgewiesenen Bewerber zum Vorbereitungsdienst an beruflichen Schulen Wartezeiten von mehr als zwei Jahren (entständen)“, hat das Verwaltungsgericht Dresden (Beschl. v.18.8.2009 – 5 L 367/09 –) die Auffassung vertreten, unter diesen Umständen sei der Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Mittel „evident verletzt“ und eine „gerichtliche Korrektur“ geboten.

34

Übersteigt die Zahl der Bewerber die Ausbildungskapazität, so ist eine normative Zulassungsregelung[11] unentbehrlich, die hinlängliche Festlegungen hinsichtlich der Zahl der Ausbildungsplätze und der Kriterien für die Auswahl unter den Bewerbern enthalten muss.[12] Über die Zulassungsregelung sind die jeweiligen Wartezeiten zu steuern. Ihr Gegenstand ist damit der Sache nach nichts anderes als ein Entscheidungsprogramm, auf dessen Grundlage zwar nicht über das „Ob“, wohl aber über die Reihenfolge des Zugangs zum Vorbereitungsdienst befunden wird. Der Normgeber, dem insofern ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum zuzubilligen ist, wird in sein Modell neben den (grundsätzlich vorrangigen) leistungsbezogenen Faktoren, wie namentlich den Ergebnissen von Schul- oder Hochschulabschlüssen oder Staatsprüfungen, auch die jeweiligen, bislang schon verstrichenen (und die zu prognostizierenden weiteren) Wartezeiten der Bewerber sowie soziale Härtegründe angemessen einzubeziehen haben.[13] Mit einem (flächendeckenden) Losverfahren entzieht er sich seiner verfassungsrechtlichen Aufgabe, sachliche Vorgaben für die Verwaltung des (ihm zuzurechnenden, wenn auch nicht unbedingt vorwerfbaren) Mangels an Ausbildungskapazität zu entwickeln;[14] unbedenklich ist es hingegen, dass das Los bei Ranggleichheit „ersatzweise“ entscheidet.[15]

35

Beispiel aus dem Landesrecht

Auszüge aus dem nordrhein-westfälischen Lehrerausbildungsgesetz – LABG v. 12.5.2009 (GV. NRW S. 308), zuletzt geändert durch Gesetz v. 14.6.2016 (GV. NRW S. 310) sowie aus der nordrhein-westfälischen Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen – OVP v.10.4.2011 (GV. NRW S. 218), geändert durch Verordnung v.25.4.2016 (GV. NRW S. 216):

§ 6 Abs. 2 LABG

Bei überschießenden Bewerbungen werden Ausbildungsplätze vergeben:


1. vorab bis zu 10 von 100 an Bewerberinnen und Bewerber mit mindestens einem Fach, in dem nach den Feststellungen des für Schulen zuständigen Ministeriums ein dringender Bedarf besteht,
2. mindestens 60 von 100 nach dem Ergebnis der Studienabschlüsse (Mittelwert aus Bachelor- und Master-Abschluss oder Erste Staatsprüfung),
3. bis zu 25 von 100 nach der Wartezeit seit der ersten Bewerbung,
4. bis zu 5 von 100 für Härtefälle.

Bei Ranggleichheit mehrerer Bewerbungen werden die Studienabschlüsse oder die Wartezeit zu Grunde gelegt. Im Übrigen entscheidet ersatzweise das Los.

§ 40 OVP Ausbildungskapazitäten

(1) Das für Schulen zuständige Ministerium ermittelt zu den jeweiligen Einstellungsterminen im Rahmen des Landeshaushalts die Zahl der verfügbaren Ausbildungsplätze im Vorbereitungsdienst, die Zahl der Ausbildungsplätze für die Lehrämter sowie gegebenenfalls die Ausbildungsplätze in bestimmten Fächern einzelner Lehrämter und legt sie fest ….

(2) …

(3) Die Ausbildungsplätze, die insgesamt im Vorbereitungsdienst zur Verfügung stehen, verteilen sich auf die Lehrämter unter Berücksichtigung des Verhältnisses des erteilten Unterrichts der Lehrämter.

§ 41 OVP Grundsätze des Zulassungsverfahrens

(1) Zulassungsverfahren können sich jeweils auf einzelne Lehrämter oder auf Fächer einzelner Lehrämter beziehen.

(2) Ein Zulassungsverfahren wird durchgeführt, wenn die Zahl der Bewerbungen die Zahl der Ausbildungsplätze


1. im Lehramt an Grundschulen um mehr als 10 vom Hundert,
2. im Lehramt an Haupt-, Real-, Sekundar- und Gesamtschulen um mehr als 15 vom Hundert,
3. im Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen um mehr als 15 vom Hundert,
4. …
5. ….

übersteigt. …

(3) …

(4) In dem Zulassungsverfahren werden die Bewerberinnen und Bewerber nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 42 bis 45 ausgewählt.

§ 42 OVP Auswahl nach Bedarf

(1) Bewerberinnen und Bewerber, die in einem Fach ausgebildet werden wollen, für das in einem Lehramt ein dringender Bedarf besteht, erhalten im Rahmen der Quote (bis zu 10 Prozent der Gesamtzahl der Ausbildungsplätze) vorab einen Ausbildungsplatz….

(2) –(4) …

§ 43 OVP Auswahl nach Qualifikation

(1) Bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach der Qualifikation ist der Mittelwert aus Bachelor- und Masterprüfung oder die Gesamtnote der Ersten Staatsprüfung zu Grunde zu legen. …

(2) …

(3) Unter mehreren Bewerberinnen und Bewerbern mit gleicher Gesamtnote entscheidet … die Wartezeit. Im Übrigen entscheidet das Los.

§ 44 OVP Auswahl nach Wartezeit

(1) Bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach der Wartezeit werden die Ausbildungsplätze im Rahmen der verfügbaren Quote (§ 6 Absatz 2 Nummer 3 Lehrerausbildungsgesetz) in der Rangfolge der Häufigkeit ihrer berücksichtigungsfähigen Bewerbungen bei der Ausbildungsbehörde vergeben. …

(2) Bei gleichem Rang von Bewerberinnen und Bewerbern werden die Ausbildungsplätze in der Rangfolge ihrer Gesamtnoten vergeben. Im Übrigen entscheidet das Los.

§ 45 OVP Auswahl nach Härtegesichtspunkten

(1) Bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach Härtegesichtspunkten werden die Ausbildungsplätze im Rahmen der verfügbaren Quote (§ 6 Abs. 2 Nummer 4 Lehrerausbildungsgesetz) in der Rangfolge des Grades der mit einer Ablehnung verbundenen außergewöhnliche Härte vergeben. Eine außergewöhnliche, insbesondere soziale Härte liegt vor, wenn die Ablehnung des Zulassungsantrags für die Bewerberin oder den Bewerber mit Nachteilen verbunden wäre, die bei Anlegung eines strengen Maßstabes über das Maß der mit der Ablehnung üblicherweise verbunden Nachteile erheblich hinausgehen.

(2) –(3) …

Anmerkungen

[1]

Vgl. Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG (alt) § 5 Rn. 7a und BBG 2009 § 6 Rn. 18 sowie Summer in: GKÖD I K § 19 Rn. 17. Art. 12 Abs. 1 GG gebietet nicht, dass Prüflingen nach bestandener Prüfung (generell) die Möglichkeit einer Notenverbesserung eingeräumt wird; die Auswirkungen der in einer ersten juristischen Staatsprüfung (oder etwa auch in einer Schul- oder einer Hochschulabschlussprüfung) erzielten Noten auf (tatsächliche) künftige berufliche Chancen (z.B. im Zusammenhang mit einer späteren Einstellung in den richterlichen Dienst; vgl. dazu 17. Kap. Rn. 14, 18) haben keine – rechtlich beachtliche – (objektiv) berufsregelnde Tendenz (SächsOVG v. 29.1.2013 – 2 A 58/12 – juris Rn. 11 m.w.N.).

[2]

BVerwG Buchholz 232 § 5 BBG Nr. 2; ferner Becker RiA 1978, 105.

[3]

Allgemein dazu NRW OVG NVwZ-RR 2014, 970 (juris Rn. 13 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

[4]

HVGH NVwZ-RR 2000, 695 (juris Rn. 5 ff.).

[5]

BVerfGE 7, 377 (juris Rn. 78); 75, 246 (juris Rn. 56). Die Erfüllung subjektiver Zulassungsvoraussetzungen, die ein Landesgesetzgeber aufstellt, kann von allen Bewerbern verlangt werden, auch von solchen aus anderen Bundesländern. Das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG) gebietet insofern keine Abstriche (vgl. BVerfGE 64,142 und 153).

[6]

Vgl. BVerwGE 47, 330 (juris Rn. 67) und BVerwG Buchholz 237.0 § 38 BW LBG Nr. 3 sowie NRW OVG DÖD 1979, 36.

[7]

Zur Weigerung gegenüber einem mehrfach Vorbestraften, ihn mangels Würdigkeit in den juristischen Vorbereitungsdienst aufzunehmen, VG Minden v. 22.2.2016 – 4 K 1153/15 – juris Rn. 52 ff. mit der Klarstellung, dass § 41 Abs. 1 BZRG im Gegensatz zu § 51 Abs. 1 BZRG lediglich eine abschließende Aufzählung der unbegrenzt auskunftsberechtigten Stellen, nicht aber ein Verwertungsverbot in Bezug auf einen unrechtmäßig zur Kenntnis der Einstellungsbehörde gelangten Eintrag im Bundeszentralregister enthalte (VG Minden v. 22.2.2016 – juris Rn. Rn. 75).

[8]

Vgl. BVerwGE 54, 81 (juris Rn. 20 ff.), BGH NJW 1972, 1203 (juris Rn. 18 ff.) und BW VGH DÖD 1985, 38. Für die Bejahung einer „erheblichen Gefährdung der Allgemeinheit“ i.S.d. § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG genügen „gewisse Anhaltspunkte“, insbesondere in Sicht auf das Verhalten und die gesamte Persönlichkeitsentwicklung des Bewerbers nach der Tat; außerdem ist „von Bedeutung, in welche Lage der Bewerber im Falle der Einstellung (schon während des Vorbereitungsdienstes) kommen wird“ (NRW OVG NVwZ-RR 2016,975, juris Rn. 10 m.w.N.).

[9]

SH OVG RiA 1997, 47. Siehe auch SächsOVG v. 31.8.2010 – 2 B 480/09 – juris Rn. 9: Der Normgeber müsse insbesondere im Falle einer Kapazitätsminderung seine abwägungsrelevanten „Annahmen und Wertungen“ gegenüber dem Verwaltungsgericht darlegen.

[10]

Dies ist, allgemein gesagt, (bei unvermeidlich typisierender Betrachtung) dann der Fall, wenn der Bewerber die Wartezeit finanziell nicht mehr zu überbrücken vermag und wenn er seinen (Vor-)Bildungsstand trotz Bemühens nicht mehr halten kann.

[11]

Eine Eilzuständigkeit der Exekutive, beschränkt auf eine Übergangsfrist, kann im Interesse der Funktionssicherung des Ausbildungsbereichs allenfalls bei Entwicklungen in Betracht gezogen werden, die nicht so frühzeitig vorhersehbar waren, dass die erforderlichen Schritte in Richtung auf eine formell und materiell zureichende Normsetzung noch zeitgerecht hätten eingeleitet werden können. Vgl. dazu BVerfGE 33, 1 (juris Rn. 26 ff.) und BVerwGE 56, 31 (juris Rn. 26); siehe auch LSA OVG v. 28.10.2011 – 3 M 237/11 – juris Rn. 17 (mit der mindestens problematischen Annahme einer „richterlichen Notkompetenz“ des Inhalts, bei einer unwirksamen verordnungsrechtlichen Zulassungsregelung „die äußersten Grenzen der Zulassung zum Vorbereitungsdienst selbst zu bestimmen“).

[12]

Vgl. HmbOVG DVBl. 1987, 316 und NRW OVG DÖD 1985, 280; zum Inhalt einer normativen Zulassungsregelung Menger VerwArch 73 (1982), 86 (90) m.w.N., der u.a. überzeugend darlegt, dass in Fällen einer Überzahl von Bewerbern bei der Bestimmung der Rangfolge ein Schul- oder Hochschulabschluss oder das Ergebnis einer ersten Staatsprüfung, nicht aber der Heimat-, Studien- oder Examensort berücksichtigungsfähig seien.

[13]

HVGH DÖD 1999, 41 (juris Rn. 13) m.w.N. Siehe auch VG Berlin v. 3.2.2012 – 7 L 485/11 – juris Rn. 9: Eine Norm, „die vorgibt, zwei Auswahlkriterien (Bedarfsfach und Härtefall) gleichrangig zu beachten“, erteile „widersprüchliche Befehle“, wenn diese Merkmale nach ihrer „normativen Qualität … denknotwendig hierarchisch behandelt werden müssen“.

[14]

A.A. HVGH DÖD 1999, 41 (juris Rn. 14); dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Fn. 116.

[15]

Siehe dazu das folgende Beispiel.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte › III. Konkurrentenrechtsschutz

III. Konkurrentenrechtsschutz
1. Vorläufiger Rechtsschutz

36

Wo der Vorbereitungsdienst zugleich Ausbildungsstätte i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG ist, kann der – von einem Besetzungsstopp zu Lasten Dritter begleitete[1] – Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) – unter Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache[2] (und unter Überschreitung des Entscheidungsrahmens der Hauptsache) – in Würdigung des Zeitfaktors eine ernstlich erwägenswerte Möglichkeit effektiver Rechtsschutzgewährung sein.[3]

37

Eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist hier ausnahmsweise zulässig, und zwar dann[4]


– (a) wenn ein wirksamer Rechtsschutz in der Hauptsache wegen der Vorgegebenheiten des Zeitablaufs und der Dauer verwaltungsgerichtlicher Hauptsacheverfahren faktisch nicht zu erlangen ist,
– (b) wenn dem Antragsteller ohne Erlass einer Regelungsanordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen würden und
–

38

Beispiele aus der Rechtsprechung


– Das Verwaltungsgericht Düsseldorf (Beschl. v.4.8.2010 – 2 L 1153/10 – BeckRS 2010, 51851) hat die Voraussetzungen (b) und (c) im Falle einer 23-jährigen Antragstellerin verneint, die die Nachfrist für die Vorlage des Zeugnisses über das Bestehen der Ersten Staatsprüfung überschritten hatte, unter anderem mit der Begründung, dass sie mit 23 Jahren noch verhältnismäßig jung sei und dass sie die bis zum nächsten Einstellungstermin verbleibende Zeit von deutlich weniger als einem Jahr durch ihre Tätigkeit als Aushilfslehrerin (Teilzeitlehrkraft) überbrücken könne.
– In einem Beschl. des Verwaltungsgerichts Arnsberg v. 8.8.2008 (– 2 L 471/08 – BeckRS 2010, 49482) ist die Voraussetzung (c) bei einem Einstellungsbewerber als nicht erfüllt erachtet, der nach einer früheren, auf eigenen Antrag, aber nicht aus wichtigem Grund erfolgten Entlassung die Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt erreichen wollte.
– Das Verwaltungsgericht Magdeburg (Beschl. v. 14.8.2009 – 5 B 241/09 – BeckRS 2009, 41346) hat dem Antrag eines Bewerbers auf Erlass einer Regelungsanordnung hingegen stattgeben, der glaubhaft gemacht hatte, dass die Zahl der Stellen für Lehramtanwärter nach dem Haushaltsplan noch nicht ausgeschöpft sei.
– Die Aufnahme eines Bewerbers in den Vorbereitungsdienst für das Amt eines Studienrates im Wege einstweiliger Anordnung hat das Verwaltungsgericht Berlin (Beschl. v.22.8.2011 – 7 L 134/11 – juris Rn. 11 f.) für angezeigt gehalten, weil die zuständige Behörde entgegen der gesetzlichen Regelung vorrangig Ausbildungsplätze „nach Bedarf“ vergeben und erst danach eine Verteilung „nach Härte“ vorgenommen und damit den Antragsteller benachteiligt hatte, der zwar kein Studium in einem „Bedarfsfach“, wohl aber Härtegründe vorweisen konnte.

39

Das durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich fundierte Gebot, die Kapazität erschöpfend auszulasten[6], verlangt, dass sich die Gerichte im Streitfall vergewissern, ob die im Haushalt vorgesehenen zweckgebundenen Mittel auch wirklich adäquat genutzt werden.[7] Dass – aus richterlicher Sicht – ungenutzte Plätze an andere, rangbessere Bewerber hätten vergeben werden müssen, steht einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nicht entgegen, mit der der Verwaltung aufgegeben wird, einen Antragsteller mit einem schlechteren Rangplatz zu einem bestimmten Termin in den Vorbereitungsdienst einzustellen, falls sich die rangbesseren Bewerber gegen ihre Nichtberücksichtigung nicht zur Wehr gesetzt haben.[8]

40

Um eine Regelungsanordnung im eingangs unter Rn. 36 näher bezeichneten Sinne nicht zu verfehlen, wird der Antragsteller je nach den Umständen nicht versäumen dürfen, bei Gericht rechtzeitig zu beantragen, qua Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zumindest eine der ins Auge gefassten Stellen zu „blockieren“, um zu bewirken, dass wenigstens ein (gerade noch genügender) „Rest“ an verfügbaren Stellen erhalten bleibt. Welchen konkreten Inhalt eine Sicherungsanordnung hätte, hängt vom Einzelfall ab. In die Ermessensausübung des Gerichts werden hierbei auch die Interessen der Mitbewerber einzubeziehen sein.

2. Verweisungen

41

Für das Vorverfahren, die Klage in der Hauptsache, die Beiladung und den Streitwert gelten die Darlegungen unter Rn. 21 ff., 25 f., 27 und 28 ohne Modifizierungen auch für den Konkurrentenrechtsschutz bei der Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte.

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Rn. 40.

[2]

Siehe dazu schon Rn. 20.

[3]

Zu den Beschwerdemöglichkeiten siehe die diesbezüglichen Hinweise in Kap. 6 Rn. 34 ff.

[4]

BVerwGE 109, 258 (juris Rn. 24 f.); vgl. auch NRW OVG DÖD 1985, 280, RiA 1995, 200 und DÖD 2001, 314 (juris Rn. 5 ff.).

[5]

Ein starkes Indiz für eine Vorhersage solchen Inhalts kann darin gesehen werden, dass schon ein erstinstanzliches Urteil in der Hauptsache zugunsten des Antragstellers ergangen ist.

[6]

Vgl. OVG Berlin NJW 1978, 1871 (juris Rn. 6 ff.), SH OVG NVwZ-RR 1995, 279 (juris Rn. 10) und HVGH NJW 1997, 959 (juris Rn. 7).

[7]

HVGH NVwZ-RR 1997, 415 (juris Rn. 19 ff.). Soweit Referendare oder Anwärter in Elternzeit mit Beginn derselben auf Leerstellen geführt werden, sind die von ihnen bis dahin in Anspruch genommenen Stellen damit unbesetzt und stehen deshalb grundsätzlich für Bewerber zur Verfügung, die zum Vorbereitungsdienst zugelassen werden wollen (SächsOVG v. 31.8.2010 – 2 B 480/09 – juris Rn. 13). Vgl. auch VG Bremen v. 21.10.2011 – 6 V 1119/11 – juris Rn. 17: Die zuständige Behörde müsse im Streitfall „darlegen und glaubhaft machen“, dass die – „den grundsätzlichen Zulassungsanspruch ebenso wie die Ausbildungskapazität begrenzenden“ – verfügbaren Haushaltsmittel erschöpft seien.

[8]

OVG Berlin NJW 1978, 1871 (juris Rn. 8) und SH OVG NVwZ-RR 1995, 279 (juris Rn. 17), jeweils unter Hinweis auf BVerfGE 39, 258 (269 ff.) und BVerfGE 39, 276 (293); vgl. ferner NRW OVG RiA 2000, 295 (juris Rn. 14).

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe

Inhaltsverzeichnis

A. Grundlagen

B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung

C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion

D. Konkurrentenrechtsschutz

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › A. Grundlagen

A. Grundlagen

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › A. Grundlagen › I. Das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtlicher Rahmen

I. Das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtlicher Rahmen

1

Das Beamtenverhältnis auf Probe ist ein Bewährungsdienstverhältnis, und zwar unabhängig davon, ob die Probezeit „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“ oder „zur Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion“ abgeleistet wird (§ 6 Abs. 3 BBG, § 4 Abs. 3 BeamtStG). Für die erstgenannte Variante ergibt sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG und § 10 BeamtStG, dass es jeder Bewerber einschließlich der sog. anderen Bewerber (siehe § 7 Abs. 1 Nr. 3 lit. b BBG) zu durchlaufen hat, bevor er Beamter auf Lebenszeit werden darf. Für die zweite Fallgruppe gelten § 24 BBG und das korrespondierende Landesrecht.[1]

2

Zugleich mit der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe wird das entsprechende Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen (§ 10 Abs. 3 BBG, § 8 Abs. 3 BeamtStG).

3

Die Berufung in das Probebeamtenverhältnis „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“ setzt voraus, dass der Bewerber zuvor die Laufbahnbefähigung erworben hat.[2] Entfällt die Laufbahnbefähigung – etwa infolge einer Aufhebung der (Laufbahn-)Prüfungsentscheidung – nachträglich, so sind die Vorschriften über die Ernennung sog. anderer Bewerber (siehe § 7 Abs. 1 Nr. 3 lit. b BBG[3]) zugrunde zu legen.[4]

Anmerkungen

[1]

Vgl. § 8 BW LBG, Art. 46 BayBG, § 97 BlnLBG, § 120 BgbBG, § 5 BremBG, § 5 HmbBG, § 4 HBG, § 5 NBG, § 21 LBG NRW, § 8 SächsBG, § 5 BG LSA und § 5 SH LBG; siehe auch § 21 Abs. 2 LBG M-V, wo nunmehr ein Erprobungsmodell zugrunde gelegt ist.

[2]

Siehe dazu 2. Kap. Rn. 1 ff.

[3]

Zum Landesrecht vgl. z.B. Art. 4 Abs. 2 (Bay)LlbG, § 16 BbgBG, § 17 BremBG, § 17 LBG M-V, § 12 LBG NRW, § 18 RP LBG, § 21 SächsBG und § 26 ThürBG.

[4]

BVerwGE 71, 330 (juris Rn. 15 ff.).

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › A. Grundlagen › II. Grundfälle

II. Grundfälle

4

Es finden sich drei Grundfälle von hier in Betracht zu ziehenden Wettbewerbssituationen:


–
– Zweitens ist an Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst (Tarifbeschäftigte), insbesondere an Lehrer im Angestelltenverhältnis, zu denken, die (letztlich um den Status eines Beamten auf Lebenszeit zu erlangen) zunächst in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden möchten (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG, § 10 BeamtStG) und deren Anliegen in Anbetracht eines nur begrenzten Vorrats an verfügbaren Planstellen für Beamte mit dem Wunsch der an erster Stelle genannten Personengruppe kollidieren kann.
–

Anmerkungen

[1]

Zur Bedarfsfrage siehe unten Rn. 19 ff.

[2]

Siehe Rn. 1.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung

B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung › I. Ausschreibung

I. Ausschreibung

5

Die Pflicht zur Stellenausschreibung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 BBG, § 4 Abs. 1 BLV)[1] gilt im Bund nicht „für Stellen, die mit Beamtinnen und Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes oder eines Aufstiegsverfahrens besetzt werden“ (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BLV), in Baden-Württemberg generell nicht „für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe beim Land“ (§ 11 Abs. 3 Nr. 1 BW LBG).

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 1 ff., 9 ff., 33 ff. BVerfG NVwZ 2012, 368 (Leitsatz 4) ist die Auffassung zu entnehmen, dass es dem Grundsatz der Bestenauslese entspreche, „wenn das Anforderungsprofil nicht nur starr auf die Laufbahnbefähigung abstellt, sondern Alternativen – etwa eine vergleichbare Verwaltungserfahrung – in den Blick nimmt“.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung › II. Auswahl unter den Bewerbern

II. Auswahl unter den Bewerbern

1. Auswahlermessen

6

Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Probe steht grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.[1] Dieser ist nicht gehindert, z.B.[2]


–
–
–

7

Auszug aus Bundesverwaltungsgericht v. 25.7.2013 – 2 C 12.11 – BVerwGE 147, 244 (juris Rn. 16)

Der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung stellt eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit dar, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht … Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest, wonach der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein muss … Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird.

8

Auszug aus Bundesverwaltungsgericht v. 30.10.2013 – 2 C 16.12 – BVerwGE 148, 204 (juris Rn. 26 ff.)

…(Der) Dienstherr (kann) einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn nur dann absprechen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (im Anschluss an das Urteil vom 25. Juli 2013). Dabei kann die gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische Erkrankungen verneint werden, nicht aber unter Berufung auf gesundheitliche Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie z.B. einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden sind.

…

Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. …

9

Die Ablehnung der Einstellung einer Bewerberin in das Beamtenverhältnis auf Probe, die nach der Einstellung nicht Dienst leisten, sondern unmittelbar danach Urlaub zur Kinderbetreuung in Anspruch nehmen will, bedeutet keine unzulässige Benachteiligung aufgrund ihres Geschlechts. Der Zweck des Beamtenverhältnisses auf Probe würde nämlich „auf absehbare Zeit vereitelt“, wenn bei seiner Begründung feststeht, „dass es zu einer Beschäftigung und Bewährung bis auf Weiteres nicht kommen soll“.[8] Art. 6 Abs. 4 GG verbietet es indessen „grundsätzlich, in der Schwangerschaft der Bewerberin einen sachlich vertretbaren Grund (einen vorübergehenden Mangel der Eignung i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG) zu erblicken, der es rechtfertigt, die Berufung in das Beamtenverhältnis (auf Probe) bis zum Ablauf des absoluten Beschäftigungsverbots für Schwangere zurückzustellen“.[9]

10

Die Verbeamtung eines in Mangelfächern ausgebildeten tarifbeschäftigten Lehrers kann abgelehnt werden, wenn dieser – anders als die übrigen mit ihm vergleichbaren tarifbeschäftigten Lehrer – zugleich mit seinem Antrag auf Einstellung als Beamter auf Probe eine Beurlaubung aus familiären Gründen begehrt.[10]

11

Gegen Art. 33 Abs. 2 GG ist zumindest in der Regel verstoßen, wenn der Heimat-, Studien- oder Examensort in die Auswahlerwägungen einbezogen wird.[11] Im Lichte des Grundsatzes der Bundestreue wird man es – ungeachtet des Fehlens einer entsprechenden einfachgesetzlichen Regelung[12] – wenigstens als dringend erwünscht anzusehen haben, dass der Dienstherr keinen Befähigungsnachweis im eigenen Bereich fordert. Allerdings wird man ihm nach wie vor zugestehen müssen, dass er den sachlichen Aussagewert einer im Bereich eines anderen Dienstherrn erzielten Prüfungsnote – vergleichend – gewichtet und dabei unterschiedlichen Prüfungsanforderungen sowie einer unterschiedlichen Bewertungspraxis Rechnung trägt.[13]

12

Spezielle Erkenntnisse und Erfahrungen, die ein Bewerber aufweist, sollten, falls sie für belangvoll gehalten werden, auch aus Gründen der durch Art. 3 Abs. 1 GG geschützten Chancengleichheit


– zum einen nicht (ohne Sondierung im Einzelfall) etwa nur bei denjenigen Mitbewerbern unterstellt werden, die die Laufbahnprüfung in dem Bereich abgelegt haben, in dem der Bewerber eingestellt werden möchte,
–

13

Soweit die Einstellungsbehörde prüft, ob ein strafgerichtlich verurteilter Bewerber, dessen Verurteilungen im Bundeszentralregister getilgt worden sind oder zu tilgen sind, die notwendige charakterliche (Befähigung und) Eignung besitzt, darf sie das generelle Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG samt der Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG bei ihrer Bewertung nicht unbeachtet lassen.[15]

2. Ernennungsanspruch

14

Ein Ernennungsanspruch kann nur bestehen, wenn


– die Ernennung rechtswirksam zugesichert worden ist oder
– Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG zu einer Ermessensreduzierung auf Null führt dergestalt, dass keine andere ermessensgerechte Entscheidung als die Ernennung rechtlich vertretbar wäre.

Eine Bestimmung wie etwa § 12 Abs. 2 LVOPol NRW, wonach dem Kommissaranwärter „nach Bestehen der II. Fachprüfung … die Eigenschaft … eines Beamten auf Probe verliehen (wird)“, begründet keinen gebundenen, von den allgemeinen Voraussetzungen unabhängigen Anspruch auf Ernennung zum Beamten auf Probe.[16]

15

Die Ernennungszusicherung fällt unter den Begriff der Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.[17] § 2 Abs. 2 BBesG ist nicht einschlägig und ihrer Wirksamkeit nicht hinderlich. Sie muss von der für die Ernennung zuständigen Behörde[18] ausgehen und in schriftlicher Form erteilt werden, sonst ist sie unverbindlich. Bei anderen als Laufbahnbewerbern darf eine Ernennungszusicherung erst gegeben werden, nachdem die Befähigung durch den dafür kraft Gesetzes zuständigen Ausschuss[19] festgestellt worden ist (siehe § 38 Abs. 1 Satz 2 VwVfG). Die im vorstehenden Klammerzusatz genannte Bestimmung gebietet im vorliegenden Zusammenhang überdies (unter anderem), dass zuvor die Zustimmung der Personalvertretung (vgl. § 76 Abs. 1 Nr. 1, § 77 Abs. 1 BPersVG[20]) eingeholt worden ist. Auf die Rücknahme einer Ernennungszusicherung findet § 48 VwVfG, auf den Widerruf § 49 VwVfG entsprechende Anwendung (§ 38 Abs. 2 VwVfG). Ändert sich die Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung derart, dass die Behörde bei Kenntnis der Änderung die Zusicherung nicht abgegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte abgeben dürfen, so erlischt eo ipso die Bindung an die Zusicherung (§ 38 Abs. 3 VwVfG). Ein solcher Fall liegt vor, wenn später ein Bewerber auftritt, der aus der maßgeblichen gegenwärtigen Sicht[21] besser als der Zusicherungsempfänger geeignet ist und deshalb den Vorzug verdient hätte.[22]

16

Eine Ernennungszusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG wird nur „außerordentlich selten“ vorliegen.[23] Ein „In-Aussicht-Stellen“ oder sogar die Mitteilung der Einstellungsabsicht mit der Bitte, „bezüglich der Aushändigung der Ernennungsurkunde“ zu einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Behörde „vorzusprechen“, genügen nicht.[24]

17

Zu der bei einem Streit um eine von mehreren zu besetzenden Stellen für Beamte auf Probe gegenüber einem unterlegenen Bewerber erklärten „Zusage“, eine – weitere, außerhalb des Stellenbesetzungsverfahrens freigewordene – besetzbare Stelle für ihn freizuhalten, auf der er „im Falle seines Obsiegens im (gerichtlichen) Hauptsacheverfahren“ eingestellt werden könne, hat das Bundesverwaltungsgericht[25] ausgeführt:

Eine solche Zusage konnte die Behörde zulässigerweise und rechtswirksam abgeben, ohne dass es näherer Erörterung bedarf, ob es sich um eine (bedingte) Zusicherung der Ernennung i.S.d. § 38 VwVfG … handelt oder um eine sonstige, gleichfalls zulässige Zusage. Die Selbstbindung ist mit dem Grundsatz der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG …) vereinbar. Dieses Gebot ist grundsätzlich auf eine anstehende einzelne Ernennung zu beziehen, sodass nach Erledigung eines Stellenbesetzungsverfahrens über eine spätere Besetzung anderer Stellen neu unter Berücksichtigung der nunmehr vorhandenen Bewerber zu entscheiden ist, auch gegenüber einem bei der Besetzung der früheren Stelle übergangenen Bewerber ….

18

Bei der Ermessensausübung sind namentlich der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und die damit verknüpfte Selbstbindung des Dienstherrn, z.B. durch Verwaltungsvorschriften, zu beachten, wenn und soweit diese mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind. Das Bundesverwaltungsgericht[26] hat sich in diesem Rahmen zu einer Ermessensbindung des Dienstherrn bei der Erstellung einer Warteliste für Lehramtsanwärter durch die zuständige oberste Dienstbehörde wie folgt geäußert:

(Der Dienstherr) kann sein Ermessen … durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicherzustellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Er kann eine derartige Auswahl auch in verschiedenen, mehr oder weniger selbstständigen Abschnitten oder Stufen vornehmen, wie hier durch die Vorschriften über Einrichtungen einer Warteliste. Das Ministerium, die weisungsberechtigte oberste Dienstbehörde, … war für den Erlass von Verwaltungsvorschriften – auch soweit sie intern bindende Regelungen für die Oberschulämter enthalten – zuständig. Die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsvorschriften ist der Exekutivgewalt inhärent, soweit ihre Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt jeweils reicht … Sie schließt mangels abweichender einschlägiger gesetzlicher Regelungen auch die Befugnis zur Regelung der Zuständigkeit für die Führung der Warteliste ein.

3. Zur Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt als Regulativ

19

Die Bedarfsfrage kann insofern berührt sein, als der Dienstherr im Rahmen seiner Organisations- und Geschäftsleitungsfreiheit darüber zu entscheiden hat,


– ob er innerhalb eines konkreten Umfeldes Beamte oder Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes (Tarifbeschäftigte) einstellt und
–

a) Einstellung von Beamten und/oder Arbeitnehmern

20

Soweit der Hoheitsbereich betroffen ist, muss der sog. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG[28] beachtet werden, der ein Regel-/Ausnahme-Verhältnis verbindlich macht. Die Rechtsprechung[29] hat den Inhalt der Verfassungsnorm dahin näher bestimmt,


– dass das Regel-/Ausnahme-Verhältnis anhand einer vergleichenden Gesamtwürdigung zu betrachten sei, die alle Dienstbeziehungen des infrage stehenden Verwaltungsbereichs in den Blick fasse, und
– dass es einen „sachlichen Grund“ für die „Ausnahme“, nämlich die Übertragung einer hoheitlichen Aufgabe an einen Nichtbeamten, geben müsse.

21

Auszug aus Bundesverfassungsgericht v. 18.1.2012 – 2 BvR 133/10 – BVerfGE 130,76 (juris Rn. 146)

Abweichungen vom Funktionsvorbehalt bedürfen … nach herrschender und richtiger Auffassung der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund (….). Als rechtfertigender Grund kommt nur ein spezifischer, dem Sinn der Ausnahmemöglichkeit entsprechender – auf Erfahrungen mit gewachsenen Strukturen und im Hinblick auf den Zweck des Funktionsvorbehalts relevante Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit Bezug nehmender – Ausnahmegrund in Betracht (vgl. etwa … für die nicht schwerpunktmäßig hoheitlichen Aufgaben des Lehrers BVerfGE 119,247, 267 …). Gründe, die sich in gleicher Weise wie die(jenigen) für die ins Auge gefasste Ausnahme auch für beliebige andere hoheitsrechtliche Tätigkeiten anführen ließen, der Sache nach also nicht nur Ausnahmen betreffen, scheiden damit als mögliche Rechtfertigungsgründe für den Einsatz von Nichtbeamten in grundsätzlich von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Funktionen aus.

22

Eine Verwaltungspraxis, die Art. 33 Abs. 4 GG widerspräche, würde allerdings, nebenbei bemerkt, das Recht eines Bewerbers auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amte (Art. 33 Abs. 2 GG) nicht verletzen.[30]

23

Ob eine Verwaltungspraxis, die eine festgelegte Zahl von Stellen außerhalb des Hoheitsbereichs aus personal- und/oder haushaltspolitischen Erwägungen für Beamte (auf Probe) reserviert, an Art. 33 Abs. 2 GG gemessen, rechtswidrig erscheinen könnte, wird man als noch nicht restlos geklärt zu betrachten haben. Immerhin hat das Bundesarbeitsgericht[31] – anders als das Bundesverwaltungsgerichts[32] – in Bezug auf die Besetzung von Beförderungs(plan)stellen die Auffassung vertreten, dass das Bestenausleseprinzip einer Praxis dieser Art entgegenstehe.[33]

b) Einstellung von teilzeitbeschäftigten Beamten

24

Ein Einstellungsbewerber kann einen Antrag auf (befristete oder unbefristete) Teilzeitbeschäftigung schon vor der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe stellen, muss dies jedoch freiwillig tun.[34] Das Bundesverwaltungsgericht[35] hat die Freiwilligkeit für den Fall verneint, dass der Bewerber mit der Alternative konfrontiert worden war, entweder bereits bei Einstellung als Probebeamter eine Teilzeitbeschäftigung anzunehmen oder gar nicht als solcher eingestellt zu werden.

25

Auf eine Arbeitszeitermäßigung aus familiären Gründen (ggf. gar auf weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit[36]) besteht – falls zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen – ein Rechtsanspruch, schon wenn es dem betreffenden Bewerber (zunächst) erst um Einstellung in das Probebeamtenverhältnis geht (vgl. § 92 Abs. 1 BBG[37]). Eine Gewährung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit bei der Einstellung scheitert hingegen bereits an entgegenstehenden „einfachen“ dienstlichen Belangen und ist überdies in das Ermessen der zuständigen Dienstbehörde gestellt (vgl. § 91 Abs. 1 BBG[38]).[39]

26

Die Frage, ob dienstliche Belange einer Teilzeitbeschäftigung entgegenstehen, unterliegt im Grundsatz voller gerichtlicher Überprüfung;[40] jedoch wird man dem Dienstherrn insofern einen verwaltungspolitischen Entscheidungsspielraum einräumen müssen.[41]

c) Einstellung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes in das Beamtenverhältnis auf Probe

27

Was Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes betrifft, die – z.B. als angestellte Lehrer[42] – „ausnahmsweise“ (wenn auch unter Umständen in durchaus beachtlicher Zahl) im Hoheitsbereich tätig sind, so wird man, soweit sie mit Bewerbern konkurrieren, die nach Ablegung der Laufbahnprüfung ihre Einstellung geradewegs in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragen, den sog. Funktionsvorbehalt nicht ausblenden dürfen. Art. 33 Abs. 4 GG müsste hier zumindest im Sinne eines Auswahlgesichtspunktes wirksam werden, der der „Regel“ bzw. einer Rückkehr zur „Regel“ möglichst Geltung verschafft – wenn auch nicht dergestalt, dass er ohne weiteres einen Vorrang der augenblicklich (noch) als Arbeitnehmer tätigen Bewerber begründen würde. Das Versprechen gegenüber Bewerbern, die zunächst auf vertraglicher Basis als (Teilzeit-)Beschäftigte verwendet werden, sie nach mehrjähriger erfolgreicher Tätigkeit in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, kann, wenn es hinreichend konkret gefasst ist und mit (rechtlichem) Bindungswillen abgegeben wird, Zusicherungscharakter haben; etwaige Rechte künftiger Bewerber auf eine direkte Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe dürften durch eine solche Zusage nicht berührt sein.[43] Alles in allem handelt es sich auch hier im Übrigen – wie schon bei der soeben angesprochenen Kontroverse innerhalb der höchstrichterlichen Judikatur – um einen Ausschnitt aus dem umfassenderen Spannungsfeld zwischen der organisations- und verwaltungspolitischen Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn einerseits und dem Prinzip der Bestenauslese andererseits.[44]

28

Da sich Art. 33 Abs. 4 GG nicht als Funktionsvorbehalt zugunsten des Einsatzes von Arbeitnehmern im nichthoheitlichen Bereich darstellt, ist der Dienstherr dadurch nicht gehindert, zur Wahrnehmung der entsprechenden Aufgaben Beamte einzustellen und sie im Einzelfall Bewerbern um eine Einstellung und Verwendung im Angestelltenverhältnis vorzuziehen.

Anmerkungen

[1]

Summer in: GKÖD I L § 10 Rn. 50 f. Zur Mitbestimmung bei Einstellungen (u.a. in das Beamtenverhältnis auf Probe) siehe Anhang 7 Rn. 2, 5 f., 11 sowie Kersten in: Richardi/Dörner/Weber § 76 Rn. 6 und Fischer/Goeres/Gronimus GKÖD V K § 76 Rn. 6 ff.

[2]

Zur mangelnden charakterlichen Eignung NRW OVG v. 21.11.2014 – 6 A 76/14 – juris Rn. 9 ff. Vgl. auch. unten Rn. 13. Siehe ferner NRW OVG NWVBl 2015, 33: Der Dienstherr sei berechtigt, die Einstellung eines Bewerbers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst wegen einer großflächigen, nicht von der Sommeruniform verdeckten Tätowierung abzulehnen; er sei nicht gehalten, dem Bewerber als „milderes Mittel“ das Tragen eines Uniformhemdes mit langen Ärmeln aufzugeben.

[3]

Siehe schon 2. Kap. Rn. 17 (zur Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf) sowie Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Fn. 130 m.w.N. (zu Höchstaltersgrenzen für die Einstellung – namentlich von Tarifbeschäftigten – in das Beamtenverhältnis auf Probe).

[4]

Zur Vorgabe von Mindestanforderungen an die Körpergröße von Bewerbern/Bewerberinnen für den Polizeivollzugsdienst VG Gelsenkirchen v. 14.3.2016 – 1 K 3788/14 – (siehe becklink 2002751).

[5]

Siehe dazu grundsätzlich Rn. 7 und 8. Im Einzelfall kann auch die beabsichtigte konkrete Verwendung bei der Bewertung, ob der Bewerber den statusrechtlichen Anforderungen des Amtes dauerhaft gewachsen sein wird, Berücksichtigung finden (vgl. NRW OVG NVwZ-RR 2010, 808, juris Rn. 3, 10, 13 zur Ablehnung der Übernahme eines angestellten Lehrers für Politik und Sport in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen der Gefahr einer Arthrose im Knie).

[6]

Bei der Auswahl der Bewerber für den Auswärtigen Dienst können die Überlegungen auch auf den Gesundheitszustand von Familienangehörigen erstreckt werden (BW VGH ESVGH 33, 279).

[7]

Zum Verlangen nach einer (einheitlichen) Mindestqualifikation siehe RP OVG NJW-RR 2001, 1008 (juris Rn. 3 f.); dazu auch 17. Kap. Rn. 10.

[8]

BVerwG NJW 1996, 474 (juris Rn. 5 f.); vgl. auch SH VG v. 19.2.2018 – 12 B 39/17 – juris Rn. 21 ff. mit Bezugnahme (u.a.) auf BT-Drs 16/7076 S. 107.

[9]

BVerfGE 44, 211 (juris Rn. 16). Siehe dazu § 3 Abs. 2 MuSchG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MuSchEltZV. Vgl. auch BVerwG Buchholz 232 § 5 BBG Nr. 2.

[10]

BremOVG NVwZ 1982,565, wo auch ein Verstoß gegen Art. 6 GG überzeugend verneint ist.

[11]

Siehe schon 2. Kap. Rn. 18.

[12]

Siehe den inzwischen außer Kraft getretenen § 122 Abs. 2 Satz 1 BRRG sowie BVerwGE 68, 109 (juris Rn. 15 ff.).

[13]

BVerwGE 68, 109 (juris Rn. 25); vgl. ferner die Anm. von Schoch DVBl. 1984, 43 (46). Wie das Bundesverwaltungsgericht NdsOVG NVwZ 1995, 803 (juris Rn. 4 ff.). Siehe überdies schon 2. Kap. Rn. 8.

[14]

Vgl. LArbG Köln ZBR 1990, 333.

[15]

Siehe schon 2. Kap. Rn. 32 und die dortigen Nachweise.

[16]

NRW OVG 21.11.2014 – 6 A 76/14 – juris Rn. 5 ff.

[17]

Zur Übernahme in die Laufbahn des Amtsanwalts nach erfolgreichem Durchlaufen der Ausbildung und Bestehen der Amtsanwaltsprüfung siehe BW VGH ZBR 1993,272.

[18]

Die behördeninterne Befugnis des Erklärenden ist nicht von Belang; vgl. Knack/Hennecke § 38 Rn. 12 und Stelkens/Bonk/Sachs § 38 Rn. 65 ff.

[19]

Siehe § 19 BBG und zum Landesrecht Rn. 3.

[20]

Siehe dazu allgemein Anhang 7 Rn. 2 ff.

[21]

Kopp/Ramsauer § 38 Rn. 40. Auf Fälle, in denen die Zusicherung schon im Zeitpunkt ihrer Abgabe unzulässig war (etwa weil einem Konkurrenten wegen dessen besserer Befähigung und Eignung der Vorzug hätte gegeben werden müssen), ist § 38 Abs. 3 VwVfG nicht (analog) anwendbar; die Behörde kann die Zusicherung dann nur zurücknehmen, soweit die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (Knack/Henneke § 38 Rn. 34).

[22]

Vgl. dazu auch H. Günther ZBR 1982, 193 (202).

[23]

H. Günther ZBR 1982, 193 (195).

[24]

BVerwG ZBR 1982, 193; krit. dazu H. Günther ZBR 1982, 193 (194). Vgl. auch VG Minden 29.8.2008 – 4 L 433/08 – juris Rn. 15 (daselbst unter Rn. 22, 25 zu einer „Zwischennachricht“, die in der Erwartung erteilt worden war, „dass der Bewerber einen bestimmten Rangordnungswert und einen bestimmten Rangplatz erreichen konnte“).

[25]

BVerwGE 106, 129 (juris Rn. 20) unter Hinweis auf BVerwGE 102, 81 (84).

[26]

NVwZ-RR 1990, 619 (juris Rn. 24). Das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O. Rn. 20) stellt vorab klar, dass die Entscheidung über eine beantragte Aufnahme in die Warteliste, die der Vorbereitung und Prüfung künftiger Einstellungen (von Lehramtsanwärtern) diene, „noch keine (Teil-)Entscheidung über eine Ernennung – auch nicht über die Ablehnung einer Einstellung – (enthalte), auch wenn sie tatsächlich von entscheidender Bedeutung für die weitere berufliche Entwicklung des jeweiligen Bewerbers ist“.

[27]

BVerfGE 119, 247 (juris Rn. 63 ff.) sowie BVerwGE 82, 196 (juris Rn. 19 ff.); 110, 363 (juris Rn. 19 ff.).

[28]

Siehe bereits 1. Kap. Rn. 2.

[29]

BVerwG NVwZ-RR 2001, 253 (juris Rn. 13), BW VGH NJW 1980, 1868, NRW OVG DÖD 1982, 66, RP OVG RiA 2000, 101 (juris Rn. 23 ff.) und LArbG Hannover NdsVBl 2000, 102 (juris Rn. 27 ff., 39).

[30]

Vgl. auch dazu BVerwG NVwZ-RR 2001, 253 (juris Rn. 13) sowie BW VGH NJW 1980, 1868, NRW OVG DÖD 1982, 66 und RP OVG RiA 2000, 101 (juris Rn. 23 ff.).

[31]

BAGE 103, 212 (juris Rn. 21 ff.).

[32]

Vgl. dazu die Nachweise bei Lemhöfer RiA 2004, 1 (3 f.).

[33]

Vgl. dazu nunmehr auch BVerfG NVwZ 2012, 368 (juris 13 ff.); ferner H. Günther DVBl. 2012, 900 (903 ff.). Zu einer Ausschreibung, die sich sowohl an Beamte als auch an Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes richtet, BayVGH IÖD 2013, 134 (juris Rn. 21). Das Bundesverfassungsgericht weist zum einen (Leitsatz 2) darauf hin, dass eine sowohl an Beamte und als auch an Tarifbeschäftigte gerichtete Ausschreibung (im Ausgangsfall: für die Position eines Abteilungsleiters in einem Landesfinanzministerium) nicht „in Konflikt mit dem Strukturprinzip des Art. 33 Abs. 4 GG (stehe), wenn dadurch nicht ausgeschlossen (werde), dass dem ausgewählten Beschäftigten die Funktion unter Berufung in das Beamtenverhältnis übertragen wird“; zum anderen (Leitsatz 3) konstatiert das Gericht, dass die Angestellten- oder Beamteneigenschaft „kein Gesichtspunkt (sei), der unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betrifft“, sodass es dem Dienstherrn im Lichte das Art. 33 Abs. 4 GG obliegen könne, eine Verbeamtung des ausgewählten Bewerbers vorzunehmen.

[34]

BVerwGE 82, 196 (juris Rn. 19 ff.); 110, 363 (juris Rn. 19 ff.). Vgl. auch BVerfGE 119, 247 (juris Rn. 62): Eine antragslose Teilzeitbeschäftigung von Beamten ohne die Möglichkeit zur Wahl der vollen Beschäftigung verstoße gegen die gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zu beachtenden Grundsätze der Hauptberuflichkeit und der amtsangemessenen Alimentation.

[35]

BVerwGE 82, 196 (juris Rn. 19 ff.).

[36]

BT-Drs. 16/7076, S. 121.

[37]

Zum Landesrecht vgl. § 43 BeamtStG sowie § 69 Abs. 1, 9 und 10 BW LBG, Art. 89 Abs. 1–3 BayBG, § 54 Abs. 4 und 6 BlnLBG, § 80 Abs. 1–3 BbgBG, § 62 Abs. 1–3 BremBG, § 63 Abs. 1–3 HmbBG, § 63 HBG, § 64 Abs. 2 und 3 LBG M-V, §§ 62 Abs. 1–4 NBG, § 64 NRW LBG, § 75 Abs. 4 und 5 RP LBG, § 79 Abs. 4–7 SBG, § 98 SächsBG, § 65 Abs. 1, 2 und 4 BG LSA, § 62 Abs. 1–3 SH LBG und § 62 ThürBG.

[38]

Zum Landesrecht vgl. § 43 BeamtStG sowie § 69 Abs. 4 BW LBG, Art. 88 BayBG, § 54 Abs. 1–3 BlnLBG, § 78 Abs. 1–3 BbgBG, § 61 BremBG, § 62 HmbBG, § 62 HBG, §§ 63 Abs. 2, 64 Abs. 1 LBG M-V, § 61 NBG, § 63 NRW LBG, § 75 Abs. 1–3 RP LBG, § 79 Abs. 1 und 3 SBG, § 97 Abs. 1, 4 und 6 SächsBG, § 64 BG LSA, § 61 SH LBG und § 61 ThürBG.

[39]

Zur Abgrenzung der Rechtsbegriffe „dienstliche Belange“, „dringende dienstliche Belange“ und „zwingende dienstliche Belange“ vgl. BVerwGE 120, 382 (juris Rn. 12).

[40]

BVerwGE 120, 382 (juris Rn. 10).

[41]

So auch BVerwGE 120, 382 (juris Rn. 10): Es sei allerdings „zu respektieren, dass dienstliche Belange vom Dienstherrn in Ausübung des ihm zustehenden Organisationsrechts maßgebend geprägt werden durch verwaltungspolitische Entscheidungen, die nur beschränkter gerichtlicher Überprüfung unterliegen“. Dementsprechend sei es „in erster Linie Sache des Dienstherrn, zur Umsetzung gesetzlicher und politischer Ziele die Aufgaben der Verwaltung festzulegen, ihre Priorität zu bestimmen und ihre Erfüllung durch Bereitstellung personeller und sachlicher Mittel zu sichern“. Vgl. auch RP OVG NVwZ-RR 2005, 51 (juris Rn. 3 ff.) zum Personalmangel als dienstlichem Belang.

[42]

Vgl. dazu § 5 Abs. 5 RP LBG: „Die Lehrtätigkeit an öffentlichen Schulen und Hochschulen gilt als hoheitsrechtliche Aufgabe.“ Siehe aber auch Rn. 21.

[43]

BW VGH ZBR 1982, 32 (LS) sowie ZBR 1986, 283; außerdem H. Günther ZBR 1982, 193 m.w.N.

[44]

Siehe dazu auch BVerfG NVwZ 2012, 368 (juris Rn. 13 ff.).

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion

C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion › I. Allgemeines

I. Allgemeines

29

Um – im Nachhinein gewöhnlich nicht mehr korrigierbaren – Fehleinschätzungen namentlich in Richtung auf die Fähigkeit zur Personalführung mit ihren misslichen Folgen möglichst zu entgehen[1], werden Führungsämter in der öffentlichen Verwaltung, die vormals regelmäßig unmittelbar im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vergeben wurden, inzwischen im Bund (vgl. § 24 BBG) wie in den Ländern[2] grundsätzlich nur mehr im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen.[3] Sie sind dementsprechend für eine unmittelbare Besetzung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesperrt.[4]

30

Verglichen mit Konkurrenzen um die Begründung eines Beamtenverhältnisses „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“ ergibt sich ein wesentlicher Unterschied daraus, dass es sich bei den Bewerbern hier zumeist um Beamte auf Lebenszeit handelt, über die dienstliche Beurteilungen erstellt sind oder aus Anlass der Bewerbung gefertigt werden. Die Auswahl kann sich damit auf (aktuelle) differenzierte und nicht selten der Sphäre des Dienstherrn[5] zurechenbare Erkenntnisse zu den im innegehaltenen (Status-)Amt erbrachten Leistungen und den daraus ersichtlichen Befähigungsprofilen der jeweiligen Bewerber stützen. Das Ergebnis einer Laufbahnprüfung mag demgegenüber zwar ein gewisses allgemeines und – mehr oder weniger auch – berufsspezifisches Leistungsniveau bescheinigen; es entspricht jedoch seinem Aussagegehalt und -wert nach – und damit als Prognosefundament – nicht einmal näherungsweise einer dienstlichen Beurteilung, die die dienstlichen Arbeitserfolge eines Beamten auf Lebenszeit und seine daraus sichtbar werdenden leistungsrelevanten Eigenschaften darstellt und würdigt.

31

Nicht anders als bei einer Beförderung beansprucht das Bestenausleseprinzip schon bei der Übertragung eines Führungsamtes gemäß § 24 Abs. 1 BBG bzw. der landesrechtlichen Parallelnorm uneingeschränkte Beachtung: Dass die zunächst lediglich probeweise Wahrnehmung des Amtes eine spätere Korrektur der Eignungsprognose zulässt, mindert nicht die Anforderungen, die schon hier im Auswahlverfahren und bei der Auswahlentscheidung selbst zu stellen sind.

Anmerkungen

[1]

Siehe BT-Drs. 13/3994, S. 27, 31, 35 unter A.I.1 sowie B.

[2]

Siehe dazu die Nachweise zu Rn. 1. Das Beamtenstatusgesetz enthält keine § 24 BBG entsprechende Bestimmung, weil das Laufbahnrecht der Länder als Ganzes der Gesetzgebungskompetenz des Bundes entzogen ist (vgl. auch hierzu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 1 Rn. 8 und § 2 Rn. 20 ff.).

[3]

Die Übertragung eines Amtes mit „leitender Funktion“ ist von der sog. Erprobung vor einer Beförderung (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 8 BBG und § 22 Abs. 2 BBG sowie § 32 Nr. 2 BLV) zu unterscheiden, die im „alten“ Statusamt erfolgt. Siehe auch § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG, mit dem eine Zulage für die Wahrnehmung befristeter (höherwertiger) Funktionen eingeführt worden ist (dazu OVG Berlin NVwZ-RR 2002,593 und VG Göttingen NVwZ-RR 2003,140) sowie § 45 Abs. 1 Satz 2 BBesG, der eine unbefristete Übertragung einer herausgehobenen Dauerfunktion zulässt, die gewöhnlich nur befristet wahrgenommen wird.

[4]

Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG 2009 § 24 Rn. 3 f., 9 f.

[5]

Da ein Doppelbeamtenverhältnis zu zwei Dienstherrn grundsätzlich rechtlich ausgeschlossen ist, muss ein Bewerber, der als Lebenszeitbeamter zum Bereich eines anderen Dienstherrn gehört, neben der Übertragung des Amtes mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Probe die – vorherige oder gleichzeitige – Versetzung als Beamter auf Lebenszeit zu eben dem Dienstherrn betreiben, der das Führungsamt zu vergeben hat.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion › II. Ämter mit leitender Funktion

II. Ämter mit leitender Funktion

1. Bundesbereich

32

Als Ämter mit leitender Funktion[1] sind (abschließend) ausgewiesen (§ 24 Abs. 5 Satz 1 BBG)


– die Ämter der Besoldungsgruppen B 6 bis B 9 in den obersten Bundesbehörden und
–

2. Beispiele aus den Bereichen der Länder

33

Übersicht


– Bayern (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 BayBG): Führungsämter sind die mindestens BesGr. A 15 angehörenden Ämter der Behördenleiter und der Leiter von Behördenteilen; sie werden durch Rechtsverordnung der Staatsregierung festgelegt. Bezüglich der Gemeinden, der Gemeindeverbände und der sonstigen unter der Aufsicht des Staates stehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts siehe Art. 46 Abs. 1 Satz 2 BayBG.
– Hamburg (§ 5 Abs. 2 HmbBG): Der Kreis der Führungsämter umfasst die Ämter der Besoldungsordnung B, die BesGr. A 16 angehörenden Ämter der Behördenleiter und die Ämter der Leiter öffentlicher Schulen (siehe jedoch auch die Ausnahmeregelung in § 5 Abs. 3 HmbBG).
– Sachsen (§ 8 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 SächsBG): Als Führungsämter sind die Ämter der Besoldungsordnung B in Landesbehörden, die in BesGr. A 16 eingestuften Ämter der Leiter von Landesbehörden oder Teilen von Landesbehörden und die Ämter von Schulleitern ab BesGr. A 14 deklariert (wegen der Körperschaftsbeamten siehe § 8 Abs. 1 Nr. 4 SächsBG; beachte auch die Ausnahmeregelung in § 8 Abs. 2 SächsBG).

34

Soweit die besoldungsrechtliche Zuordnung der Ämter von Schulleitern von der jeweiligen Schülerzahl abhängt, wird man bei einem nachträglichen Absinken der Schülerzahl während der Probezeit, etwa nach einem Schuljahr, im Hinblick auf die einjährige Mindestprobezeit (§ 24 Abs. 1 Satz 4 BBG) als eine Art „Richtwert“ einerseits und mit Rücksicht auf die Anrechnungsregelung des § 24 Abs. 1 Satz 5 BBG andererseits je nach Lage der Dinge – in Würdigung der bis dahin feststellbaren Leistungen und Befähigung – eine ausreichende Bewährung in der Wahrnehmung der Funktion für akzeptabel halten können; ein Schülerschwund erst am Ende der Probezeit mit der Folge, dass es künftig an einem Statusamt fehlt, wie es das Gesetz voraussetzt, wird dazu führen, dass dem unbedingten Anspruch des erfolgreich erprobten Beamten nur durch eine Versetzung Genüge getan werden kann.[3]

Anmerkungen

[1]

Vgl. dazu BVerwGE 128, 231 (juris Rn. 10 f.): Indem die Aufzählung („Konstruktion“) in § 24 Abs. 5 BBG einerseits auf Statusämter (m.a.W. auf Ämter einer bestimmten Besoldungsgruppe) abstelle, zugleich aber andererseits auch auf Funktionen, etwa der des Leiters einer Bundesbehörde, hinziele, verdeutliche sie, „dass sich die Erprobung nicht auf das im Beamtenverhältnis auf Probe übertragene Statusamt, sondern auf das Funktionsamt bezieht“ Die Begriffe „erfolgreicher Abschluss der Probezeit“ und „auf Probe übertragenes Führungsamt“ (bzw.„Amt mit leitender Funktion“) seien „grundsätzlich funktional“ zu verstehen. Siehe auch NRW OVG v. 1.12.2016 – 6 A 773/15 – juris Rn. 56 ff.

[2]

Beachte auch die Ausnahmeregelung in § 24 Abs. 5 Satz 2 BBG.

[3]

In diesem Sinne auch Schrapper/Günther § 21 Rn. 8.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion › III. Rechtsstellung des Beamten während des Probebeamtenverhältnisses, dargestellt anhand der Bundesregelung

III. Rechtsstellung des Beamten während des Probebeamtenverhältnisses, dargestellt anhand der Bundesregelung

35

Mit dem Tage der Ernennung zum Beamten auf Probe ruhen für die Dauer der Probezeit die Rechte und Pflichten aus dem Amt, das dem Beamten zuletzt im – fortbestehenden[1] – Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen worden war;[2] gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 BBG ausgenommen sind die Pflichten zur Verschwiegenheit[3] und das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen[4]. Das – fortbestehende – Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wird durch das neue Beamtenverhältnis „überlagert“.

36

Die regelmäßige Probezeit von zwei Jahren (§ 24 Abs. 1 Satz 2 BBG) kann nicht verlängert werden, es sei denn, wegen Elternzeit konnte die Mindestprobezeit (§ 24 Abs. 1 Satz 4 BBG) nicht binnen zwei Jahren geleistet werden (§ 24 Abs. 1 Satz 6 BBG); die oberste Dienstbehörde kann aber unter bestimmten Voraussetzungen eine Verkürzung zulassen (§ 24 Abs. 1 Satz 3 BBG), dies allerdings erst, nachdem sich – unter fairen Bedingungen – gezeigt hat, dass der mit der vorgeschalteten Begründung des Probebeamtenverhältnisses verknüpfte Erkenntniszweck (sei es mit positivem, sei es mit negativem Ergebnis) erreicht ist.[5],[6]

Anmerkungen

[1]

Siehe § 24 Abs. 2 Satz 3 BBG.

[2]

Um eine Besserstellung derjenigen, die in ein Probebeamtenverhältnis eingestellt worden sind, ohne Beamte auf Lebenszeit zu sein, gegenüber Lebenszeitbeamten zu vermeiden, schreibt § 24 Abs. 3 Satz 2 BBG für sie eine regelmäßige Probezeit von drei (statt zwei) Jahren und eine Mindestprobezeit von zwei Jahren (statt einem Jahr) vor. Zu Ausnahmen vom Regelerfordernis eines bereits bestehenden Beamtenverhältnisses siehe § 24 Abs. 3 Satz 1 BBG.

[3]

Vgl. § 67 BBG.

[4]

Vgl. § 71 BBG.

[5]

Vgl. HVGH v. 18.12.2012 – 1 B 1148/12 – juris Rn. 5 ff. sowie Kathke in: Schütz/Maiwald Rn. 105 f. zu § 25a NRW LBG. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof führt aus: Eine Verkürzung (bzw. ein Abbruch) der Probezeit (bei gleichzeitiger Entlassung) aufgrund von Bewährungszweifeln könne jedenfalls so lange nicht erfolgen, „wie noch die Möglichkeit besteht, dass der Beamte innerhalb der ihm verbleibenden Probezeit seine Bewährung unter Beweis stellt“ (juris Rn. 6 f.).

[6]

Zur Anrechnung von Zeiten, in denen die leitende Funktion oder eine gleichwertige Funktion als Beamter der Besoldungsordnungen B, W oder R oder der früheren Besoldungsordnung C oder entsprechender Landesbesoldungsordnungen oder als Richter bereits übertragen war, siehe § 24 Abs. 1 Satz 5 BBG, zum Absehen von der Probezeit bei Beurlaubungen im dienstlichen Interesse § 24 Abs. 1 Satz 7 BBG.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion › IV. Zur Feststellung der Bewährung bzw. Nichtbewährung

IV. Zur Feststellung der Bewährung bzw. Nichtbewährung

37

Wie die Bewährung bzw. Nichtbewährung (unverzüglich nach Ablauf der Probezeit[1]) – durch Verwaltungsakt – festgestellt wird[2], ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn anheim gegeben.[3] Es wird nicht unbedingt einer Beurteilung bedürfen, wenn nichts anderes durch Norm[4] oder auch nur durch Verwaltungsvorschrift[5] bestimmt ist.[6] Verfahren und Erkenntnisdichte müssen aber (auch[7]) in diesem Stadium vor dem Bestenausleseprinzip Bestand haben können – insofern nämlich, als es sich fragt, ob die der Ernennung zum Beamten auf Probe immanente Eignungsprognose (vornehmlich im Hinblick auf die Wahrnehmung der in Betracht kommenden Führungsaufgaben) erhärtet oder widerlegt ist.[8]

38

Wenn der Dienstherr die Bewährung verneint[9], so hat der Betroffene einen Anspruch auf – schriftliche – Begründung, nicht anders als etwa Beamte, die aus dem Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG bzw. § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG wegen fehlender Bewährung entlassen werden.

Anmerkungen

[1]

Lemhöfer in: Plog/WiedowBBG 2009 § 24 Rn. 23.

[2]

Der Erfolg der Führungserprobung beurteilt sich nach der Bewährung des Beamten in dem ihm übertragenen Funktionsamt; entspricht dem der Dienstposten nicht, so kann die dauerhafte Übertragung des höherwertigen Status nicht beansprucht werden (BVerwGE 128, 231, juris Rn. 10).

[3]

Siehe z.B. Art. 13 Abs. 2 (Bay)LlbG („schriftliche Feststellung“).

[4]

Siehe z.B. § 2 Abs. 4 SächsBeurtVO.

[5]

Siehe z.B. Nr. 3.3 AV BVVD, abgedr. bei Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 48.

[6]

Vgl. VG Potsdam v. 20.6.2016 – 2 L 535/16 – juris Rn. 3 ff., ferner Schrapper/Günther § 21 Rn. 6: Die oberste Dienstbehörde könne Vorgaben i.S. eines beurteilungsähnlichen Verfahrens regeln.

[7]

Siehe schon Rn. 31.

[8]

Siehe auch Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 199 m.w.N.

[9]

Ist die Frage der Bewährung umstritten, so kann der Beamte, der sich gegen die Feststellung seiner Nichtbewährung zur Wehr setzt, nicht erzwingen, dass er qua einstweiliger Anordnung (z.B. als kommissarischer Schulleiter) vorläufig in der Führungsfunktion verbleibt (NRW OVG v. 11.8.2011 – 6 B 895/11 – juris Rn. 7 mit der Begründung, dass es zur Sicherung des vermeintlichen „Anspruchs auf Bewährungsfeststellung“ der vorläufigen weiteren Wahrnehmung der Aufgaben des begehrten Dienstpostens nicht bedürfe; ein irreparabler Rechtsverlust drohe allenfalls, wenn eine endgültige Neubesetzung der Stelle vorgenommen werden solle). Vgl. dazu Rn. 43 und siehe außerdem NRWOVG v. 10.10.2011 – 6 B 1069/11 – juris Rn. 5).

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion › V. Rechtsstellung des Beamten nach dem Ende der Probezeit

V. Rechtsstellung des Beamten nach dem Ende der Probezeit

39

Mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit soll – in den Ländern: muss – dem Beamten das Führungsamt auf Dauer – durch Umwandlung (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG) – im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen werden (siehe § 24 Abs. 4 Satz 1 BBG); er soll – bzw. muss – dann unverzüglich befördert werden. Eine „Ausnahme“ lässt sich nicht mit der (aus der Sicht einer veränderten politischen Spitze) vermeintlich besseren Eignung eines nachträglich in das Blickfeld getretenen oder gerückten anderen Beamten rechtfertigen[1], wohl aber z.B. damit, dass die Leitungsfunktion (wegen veränderter Umstände) demnächst wegfallen wird[2] oder dass zwischenzeitlich die Voraussetzungen des § 36 BBG[3] eingetreten sind[4]. Eine Wettbewerbssituation kann sich damit in diesem Stadium allenfalls dann entwickeln,


–
–

40

Haben sich die Leistungserwartungen nicht erfüllt, verbleibt der Beamte in dem Statusamt, das er vor der Ernennung zum Beamten auf Probe innehatte; er ist nunmehr wieder auf einem seinem Status korrespondierenden Dienstposten einzusetzen und führt folglich wieder seine alte Amtsbezeichnung (vgl. § 24 Abs. 6 Satz 3 BBG). Weitergehende Ansprüche bestehen nicht (siehe § 24 Abs. 4 Satz 3 und 4 BBG).[7]

Anmerkungen

[1]

Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG 2009 § 24 Rn. 24.

[2]

Vgl. Bayer PersV 1999, 338 (348).

[3]

Siehe dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 5 Rn. 33 ff.

[4]

Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG 2009 § 24 Rn. 25.

[5]

Siehe auch § 30 Abs. 2 BeamtStG.

[6]

Siehe dazu ferner 4. Kap. Rn. 18 f.

[7]

Vgl. NRW OVG v. 11.8.2011 – 6 B 895/11 –.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › D. Konkurrentenrechtsschutz

D. Konkurrentenrechtsschutz[1]

Anmerkungen

[1]

Zum Verwaltungsrechtsweg und zur örtlichen Zuständigkeit vgl. 2. Kap. Rn. 13.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › D. Konkurrentenrechtsschutz › I. Vorläufiger Rechtsschutz

I. Vorläufiger Rechtsschutz

41

Regelungsanordnungen (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) werden hier – anders als in Fällen der Zulassung von Bewerbern zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG[1] – bei allen Konstellationen so gut wie nie erwägenswert sein, und zwar insbesondere deshalb nicht, weil in der Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Probe zugleich ein – nur von der Bewährung abhängiger – Anspruch auf eine spätere Umwandlung des Probe- in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis angelegt ist (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG)[2], während ein Beamtenverhältnis auf Widerruf (abgesehen von der Möglichkeit seiner Umwandlung in ein Probebeamtenverhältnis[3]) grundsätzlich spätestens mit dem Bestehen oder endgültigen Nichtbestehen der Laufbahnprüfung durch Entlassung kraft Gesetzes oder durch Widerruf endet (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 2 BBG, § 23 Abs. 4 BeamtStG).[4]

42

In Bezug auf einen Antrag des nach Bestehen der Laufbahnprüfung bzw. bei der Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion jeweils übergangenen Bewerbers auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit dem Ziel einer zeitweiligen „Stellenbesetzungsblockade“ zur Vermeidung „vollendeter Tatsachen“[5],[6] lassen sich je nach den Gegebenheiten folgende Monita als anspruchsbegründend in Betracht ziehen:

43

Übersicht über mögliche Rügen bei erfolglosen Bewerbungen nach Bestehen der Laufbahnprüfung


– Ungerechtfertigte Zurückweisung der Bewerbung des Antragstellers wegen (angeblicher) Fristversäumnis: Siehe dazu 2. Kap. Rn. 17.
– Anfechtbarkeit des Nichtbestehens der Laufbahnprüfung des Antragstellers: Dass die Prüfungsentscheidung angefochten wird, hemmt nicht den Eintritt der in § 37 Abs. 2 Satz 2 BBG vorgesehenen, allein an die tatsächliche Ablegung oder das endgültige faktische Misslingen der Prüfung anknüpfenden Rechtswirkung.*1 Wird die Prüfungsentscheidung durch die Verwaltungsgerichte nachträglich aufgehoben, so lebt das Beamtenverhältnis auf Widerruf nicht – ex tunc – wieder auf.*2 Soweit nach Landesrecht ein Widerruf erforderlich ist, rechtfertigt das endgültige Nichtbestehen der Laufbahnprüfung freilich eine Entlassung so lange nicht, wie die Prüfungsentscheidung nicht unanfechtbar oder für sofort vollziehbar erklärt ist.*3 Ein anderweit im Rechtsschutzwege erhobener Anordnungsanspruch des Inhalts, die Laufbahnprüfung für bestanden zu erklären, wird kaum jemals glaubhaft zu machen sein;*4 eine vorläufige gerichtliche Feststellung des Bestehens der Laufbahnprüfung dürfte zumindest nicht zu der berufsrechtlichen Konsequenz veranlassen müssen, den Antragsteller im Zusammenhang mit der Auslese für die Einstellung in das Probeamtenverhältnis in den rechtlich relevanten Bewerberkreis einzubeziehen.
– Berücksichtigung des Prüfungsergebnisses trotz der Beanstandungen durch den Antragsteller: Hierzu kann sinngemäß auf den vorstehenden Passus verwiesen werden.*5
– Erfolglosigkeit der Bewerbung wegen Überschreitens einer Höchstaltersgrenze: Siehe dazu 2. Kap. Rn. 17*6 sowie oben unter Rn. 6.
– Unzutreffende Einschätzung der gesundheitlichen Eignung: Siehe oben unter Rn. 6 f.
– Bevorzugung eines Konkurrenten, der die Laufbahnprüfung – anders als der Antragsteller selbst – im Bereich der Einstellungsbehörde abgelegt hatte: Siehe dazu oben unter Rn. 11 f.
– Bevorzugung eines Konkurrenten, dessen Widerrufsbeamtenverhältnis aufgrund einer Verwaltungspraxis ohne Wettbewerb kurzerhand in ein Beamtenverhältnis auf Probe umgewandelt worden ist: Siehe dazu 4. Kap. Rn. 6 ff.
– Bevorzugung eines Konkurrenten, dem angeblich eine Einstellungszusage erteilt worden war: Siehe dazu oben unter Rn. 14 ff.
– Bevorzugung eines Konkurrenten wegen rechtsfehlerhafter Konstruktion und/oder falscher Handhabung einer Warteliste: Siehe dazu oben unter Rn. 18.

Übersicht über mögliche Rügen bei erfolgloser Bewerbung um ein Führungsamt


– Inanspruchnahme einer dem Bestenausleseprinzip widerstreitenden unbegrenzten Dispositionsfreiheit durch den Dienstherrn bei der Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion zu Lasten des Antragstellers: Mit der § 24 BBG und dem korrespondierenden Landesrecht immanenten Zwecksetzung einer Korrekturmöglichkeit bei Fehleinschätzungen ist nicht zugleich eine Erweiterung der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn im Sinne einer mehr oder weniger weitgehenden Freistellung von den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beabsichtigt.*7
– Einstellung eines (neuen) Probebeamten statt Umwandlung des Probebeamtenverhältnisses des Antragsstellers bei einem Führungsamt: Siehe dazu Rn. 39 sowie 4. Kap. Rn. 19, ferner schon oben Fn. 77.

Anmerkungen:


*1 BVerwGE 72, 207 (juris Rn. 14 ff.) und BVerwG ZBR 1986, 295 (juris Rn. 16).


*2 BVerwG DÖV 1974, 598 und ZBR 1986, 295 (juris Rn. 16).


*3 HVGH RiA 1979, 157 und NRW OVG NVwZ-RR 2012,612 (juris Rn. 5).


*4 Vgl. dazu Schnellenbach in: Hartmer/Detmer, Kap. 12 Rn. 75 ff. m.w.N.


*5 Vgl. Schnellenbach in: Hartmer/Detmer, Kap. 12 Rn. 70 ff. m.w.N.


*6 Überschreitet ein Bewerber eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze und führt er dies auf eine Kinderbetreuung zurück, so liegt die Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und Einstellungsverzögerung grundsätzlich bei dem Bewerber. Der Dienstherr ist aber z.B. beweisbelastet, wenn ungeklärt bleibt, ob ein Bewerber zu einem früheren Zeitpunkt im Rahmen eines bestimmten – turnusmäßigen – Lehrereinstellungsverfahrens unabhängig von der Kinderbetreuung allein schon wegen eines unzureichenden Ranglistenplatzes nicht eingestellt worden wäre, falls die Ungewissheit darauf beruht, dass die Verwaltung ihre Unterlagen über das damalige (Einstellungs- und Auswahl-)Verfahren vernichtet hat (BVerwG DVBl. 2000, 1129, juris Rn. 16 ff., ZBR 2001, 32, juris Rn. 18 ff. und ZBR 2001, 33, juris Rn. 15 f.).


*7 Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG 2009 § 24 Rn. 4; vgl. auch oben unter Rn. 31.

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu 2. Kap. Rn. 36 ff.

[2]

Siehe dazu 4. Kap. Rn. 11 ff.

[3]

Siehe dazu 4. Kap. Rn. 6 ff.

[4]

Vgl. dazu im Einzelnen Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 6 Rn. 44 ff.

[5]

Zur Mitteilung von Auswahlentscheidungen und zur Wartefrist siehe Anhang 6.

[6]

Zum Anordnungsgrund 2. Kap. Rn. 14 f.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › D. Konkurrentenrechtsschutz › II. Vorverfahren

II. Vorverfahren

44

Siehe dazu 2. Kap. Rn. 21 ff.

45

Wird einem Bewerber, der – zumindest in erster Linie – um Einstellung als Beamter nachgesucht hatte, als Reaktion auf seinen Antrag lediglich ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreitet, so kann darin zugleich die konkludente Ablehnung seines Einstellungsantrags zu erblicken sein, sodass er dagegen Widerspruch einlegen kann. Bei der Auslegung ist auf den Empfängerhorizont des Bewerbers abzustellen; Zweifel wirken sich zum Nachteil der Verwaltung aus.[1]

Anmerkungen

[1]

Vgl. BVerwGE 41, 305 (juris Rn. 16) und NRW OVG DÖD 1960, 55.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › D. Konkurrentenrechtsschutz › III. Klage in der Hauptsache

III. Klage in der Hauptsache

46

Da die Beamtenernennung Verwaltungsaktcharakter hat[1], bieten sich als sachdienliche Klagearten Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage (§ 42 Abs. 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) an – die Verpflichtungsklage freilich gewöhnlich nur für den Fall, dass das Ermessen, welches dem Dienstherrn grundsätzlich zusteht, nach Ansicht des Bewerbers auf seine Ernennung als einzige rechtlich zulängliche Möglichkeit geschrumpft ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

47

In Fällen einer „Rechtsschutzverhinderung“ wird der Betroffene neben der Aufhebung der Ernennung des/der Mitbewerber/s mit Wirkung für die Zukunft zweckmäßigerweise die Verpflichtung des Dienstherrn zur (Neu-)Bescheidung seiner Bewerbung bzw. – ausnahmsweise – zu seiner Ernennung zum Probebeamten beantragen (§ 44 VwGO).

48

Wird im Falle der Übertragung eines Führungsamtes durch gesonderten Bescheid die Nichtbewährung festgestellt[2], so kann der Betroffene hiergegen Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) erheben. Da die Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis gemäß § 35 Satz 1 Nr. 1 BBG mit dem Ablauf der Probezeit kraft Gesetzes erfolgt[3], kann er sich dagegen nicht isoliert, sondern nur dadurch zur Wehr setzen, dass er im Wege der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) die Umwandlung seines Probebeamtenstatus in denjenigen eines Lebenszeitbeamten begehrt; dies wohl auch im Bund, obwohl hier als mögliche Anspruchsgrundlage nur eine Sollbestimmung infrage kommt[4]. Die Frage der Bewährung unterliegt dann der Inzidentprüfung.

Anmerkungen

[1]

Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 3.

[2]

Siehe Rn. 37 f.

[3]

Siehe Rn. 40.

[4]

Siehe Rn. 39.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › D. Konkurrentenrechtsschutz › IV. Beiladung

IV. Beiladung

49

Der Streit um die Auswahl, sei es in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sei es in einem (anschließenden) Klageverfahren, betrifft den oder die ausgewählten Mitbewerber in seinen bzw. ihren Rechten, sodass dessen bzw. deren Beiladung geboten ist (§ 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO). Sofern der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung auf die „Freihaltung“ mehrerer Stellen zielt, sind alle für diese Stellen Ausgewählten umgehend beizuladen.[1]

Anmerkungen

[1]

Vgl. auch BVerfG NVwZ-RR 2001, 694.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › D. Konkurrentenrechtsschutz › V. Streitwert

V. Streitwert

50

Bei Verpflichtungsklagen, bei denen es nur um die Übertragung des Führungsamtes und noch nicht um die Verleihung des Amtes im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geht, sind die für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Dienstbezüge (§ 1 Abs. 2 BBesG), unter Umständen auch nur deren Hälfte (vgl. insoweit § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013)[1], für Sicherungsverfahren i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die (zunächst) nur auf den Erhalt des status quo gerichtet sind[2], ist der Auffangwert, unter Umständen auch nur dessen Hälfte (vgl. § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013) maßgeblich.[3]

51

Bei Verpflichtungsklagen auf Umwandlung des Probebeamtenverhältnisses in den Lebenszeitstatus i.S.d. § 24 Abs. 4 Satz 1 BBG bzw. des entsprechenden Landesrechts ist Streitwert die Summe der für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG).[4] Was eine Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) anlangt, ist wegen der erstrebten Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache keine prozentuale Kürzung des Streitwertes der Hauptsache vorzunehmen.[5]

Anmerkungen

[1]

Siehe NRW OVG v. 31.8.2009 – 6 E 1135/09 – BeckRS 2009, 38597.

[2]

Erstrebt der Antragsteller – abgesehen von Streitigkeiten um ein Führungsamt – die „Blockade“ mehrerer Funktionsstellen, so ist gleichwohl von einer Vervielfältigung des Streitwerts abzusehen, wenn über die Vergabe dieser Stellen durch eine einheitliche Auswahlentscheidung befunden wird (vgl. BVerwG v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 40, BayVGH BayVBl 2013, 609 (juris Rn. 4) und NRW OVG DÖD 2012, 191 (juris Rn. 2, 6); siehe aber auch BW VGH NVwZ-RR 2013, 864 (juris Rn. 5 f.).

[3]

Vgl. dazu im Einzelnen (mit eingehenden Rechtsprechungsnachweisen) Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 487f.

[4]

Siehe dazu auch Nr. 10.1 des Streitwertkatalogs 2013.

[5]

Siehe Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013; a.A. Bln/BbgOVG v. 6.10.2014 – 4 L 17/14 – juris Rn. 4 (mit Rücksicht auf die „Vorläufigkeit“ der Entscheidung sei der Streitwert auf die Hälfte des Auffangwertes zu reduzieren).

4. Kapitel Umwandlungen von Beamtenverhältnissen und Wettbewerb

Inhaltsverzeichnis

A. Grundlagen

B. Grundfälle

4. Kapitel Umwandlungen von Beamtenverhältnissen und Wettbewerb › A. Grundlagen

A. Grundlagen

1

Die Umwandlung eines Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art, die – wie die Einstellung – einer Ernennung bedarf (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG), führt zu einer Änderung des Grundstatus. In negativer Abgrenzung namentlich zur Einstellung als Begründung eines Beamtenverhältnisses (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG) sind Voraussetzungen der Umwandlung, dass mit der Umgestaltung des Beamtenverhältnisses


– kein Dienstherrnwechsel und
– keine Unterbrechung

verbunden ist.[1],[2]

2

Abgesehen vom Ehrenbeamtenverhältnis kann jedes Beamtenverhältnis in ein solches anderer Art umgewandelt werden. Insbesondere die Übernahme eines Beamten auf Widerruf (nach Ablegung der Laufbahnprüfung) in das Beamtenverhältnis auf Probe oder diejenige eines Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit fallen unter den Begriff der Umwandlung, wenn die Beamtenverhältnisse ohne Dienstherrnwechsel und ohne Unterbrechung ineinander übergehen.

3

Hingegen liegen Einstellungen vor,


– wenn derselbe Dienstherr den mit der Ablegung der Laufbahnprüfung gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 BBG bzw. gemäß § 22 Abs. 4 BeamtStG (kraft Gesetzes oder kraft Verwaltungsakts) aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf ausgeschiedenen Beamten zum Beamten auf Probe ernennt,
– wenn dem Beamten auf Lebenszeit ein (weiteres) Amt mit leitender Funktion zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen wird (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 2, § 24 BBG, § 4 Abs. 3 lit. b BeamtStG) oder
–

4

Wenn ein Amtsträger bei seinem Dienstherrn bereits als Beamter auf Lebenszeit (etwa als Stadtoberamtmann) eine Funktion innehat, die ihm künftig bei demselben Dienstherrn (etwa als Beigeordnetem) im Beamtenverhältnis auf Zeit übertragen werden soll, so hat sich dies im Wege der Einstellung, nicht der Umwandlung zu vollziehen, falls der Amtsträger mit der Übertragung des neuen Status aus dem bisherigen Beamtenverhältnis kraft Gesetzes entlassen ist.[5] Weder einer Einstellung noch einer Umwandlung bedarf es, wenn ein Beamter auf Zeit im Anschluss an seine Amtszeit für eine weitere Amtszeit berufen wird.

Anmerkungen

[1]

BVerwG Buchholz 232.5 § 55 BeamtVG Nr. 1 (LS 1).

[2]

Siehe nunmehr auch § 11a BBG, der im Bund das Ableisten eines fachspezifischen Vorbereitungsdienstes (nach Ernennung zum Beamten auf Widerruf) unter Fortdauer eines bestehenden Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit (Abs. 1) und – nach erfolgreichem Abschluss des Vorbereitungsdienstes – die Ernennung zum Beamten auf Probe zulässt, „wenn die bisherige Dienstbehörde im Einvernehmen mit der neuen Dienstbehörde die Fortdauer des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit neben dem Beamtenverhältnis (auf Widerruf und demjenigen) auf Probe anordnet (Abs. 2). Vgl. bereits 2. Kap. Rn. 1.

[3]

Zur Terminologie siehe 1. Kap. Rn. 4.

[4]

Siehe dazu NRW OVG v. 7.12.2017 – 6 A 777/17 – juris Rn. 4.

[5]

BVerwG Buchholz 232.5 § 55 BeamtVG Nr. 1 (juris Rn. 35); vgl. auch NRW OVG DÖD 1984, 45.

4. Kapitel Umwandlungen von Beamtenverhältnissen und Wettbewerb › B. Grundfälle

B. Grundfälle

5

Folgende Grundfälle von Umwandlungen eines Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art sind unter dem Aspekt dabei möglicherweise auftretender Konkurrenzen zu betrachten:


– erstens die Umwandlung eines Widerrufsbeamtenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Probe sowie
–

Anmerkungen

[1]

HVGH v. 18.12.2012 – 1 B 1148/12 – juris Rn. 5 verwendet (unter Hinweis auf von Roetteken/(Rothländer Hessisches Bedienstetenrecht Rn. 3 zu § 19a HBG) die anschauliche formelhafte Wendung, dass es sich hier um eine „zeitlich gestreckte Beförderung mit vorausgehender obligatorischer Bewährung“ handle.

4. Kapitel Umwandlungen von Beamtenverhältnissen und Wettbewerb › B. Grundfälle › I. Umwandlung eines Widerrufs- in ein Probebeamtenverhältnis nach Bestehen der Laufbahnprüfung

I. Umwandlung eines Widerrufs- in ein Probebeamtenverhältnis nach Bestehen der Laufbahnprüfung

6

Umwandlungssituationen sind hier gegeben,


– wenn einem Beamten auf Widerruf im Bundesdienst das Zeugnis über das Bestehen der Laufbahnprüfung durch den Dienstherrn erst am Tage der Ernennung zum Beamten auf Probe ausgehändigt wird (1),
– wenn das Widerrufsbeamtenverhältnis nach dem einschlägigen Landesrecht nicht schon qua gesetzlicher Automatik mit dem Bestehen der Laufbahnprüfung ausläuft (2) oder
– wenn es, abweichend von § 37 Abs. 2 Satz 2 BBG, etwa erst zum Ende des Monats der Ablegung der Prüfung kraft Gesetzes zum Abschluss kommt (3).

7

Zu (1): § 37 Abs. 2 Satz 2 BBG steht der dargestellten Praxis nicht entgegen; dass sich der förmliche Abschluss des Prüfungsverfahrens und damit die Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf dadurch unter Umständen über den für die Aushändigung des Prüfungszeugnisses notwendigen Zeitraum hinaus verzögert, ist rechtlich unschädlich.[1] Ein derartiges Procedere kann – außer in dem Bestreben, einen dienstrechtslosen Zwischenzeitraum zu vermeiden – in wettbewerbsbezogenen Erwägungen seinen Grund finden, die auf die Gewährleistung von Chancengleichheit bei der Besetzung freier Stellen für Probebeamte zielen.

8

Zu (2) und (3):[2] Dem Grundsatz der Chancengleichheit kann – ähnlich wie bei (1) – hier Genüge getan werden, indem Zufälligkeiten, die durch unterschiedliche Zeitpunkte der Ablegung von Prüfungen bedingt sind, soweit sie bei der notwendig generalisierenden Betrachtung nach einem Ausgleich verlangen, auf den aufgezeigten Wegen in ihrer Wirkung begrenzt werden.

9

Sofern aufgrund der Bedarfsplanung des Dienstherrn einzelne Stellen oder – zu bestimmten Zeitpunkten – Stellenkontingente zu besetzen sind, gebietet das Bestenausleseprinzip, dass die Auswahl sowohl zwischen den Umwandlungsbewerbern als auch im Verhältnis zu konkurrierenden Einstellungsbewerbern, soweit möglich, unter Eignungsgesichtspunkten getroffen wird. Das Befähigungsprofil der Bewerber kann insofern – mittelbar – als Differenzierungsaspekt ins Spiel kommen, als der Dienstherr die Noten der Laufbahnprüfungen – bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes – als (womöglich ausschlaggebendes) Kriterium heranziehen kann.

10

Ob sich der Dienstherr unter legitimer Berufung auf seiner Organisationshoheit dazu entschließen kann, seinen Besetzungsbedarf ausschließlich nach dem Umwandlungsmodell zu decken, oder ob das Bestenausleseprinzip (als mit zu beachtende Maxime[3]) dieser Vorab-Beschränkung zuwiderläuft, indem es zumindest eine gewisse Öffnung gegenüber Einstellungsbewerbern verlangt, ist nicht zweifelsfrei. Von Interesse könnten insofern z.B. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, § 4 Abs. 2 Nr. 3 BLV[4] und § 11 Abs. 3 Nr. 1 BW LBG[5] sein. Die erstgenannte Vorschrift verlangt nur bei Einstellungen eine öffentliche Ausschreibung; die angeführte laufbahnrechtliche Bestimmung nimmt darüber hinaus überhaupt alle Stellen von der Ausschreibungspflicht aus, „die mit Beamtinnen und Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes … besetzt werden“ und knüpft damit offenbar an die unter Rn. 6 (1) und 7 angesprochene Praxis an. Der baden-württembergischen Regelung zufolge gilt die Pflicht zur Ausschreibung schlechthin nicht für die Einstellung von Beamten auf Probe. Obwohl die Ausgangsfrage selbst damit noch nicht beantwortet ist, lassen die in den Blick gefassten Normen immerhin den Schluss zu, dass Einstellungsbewerber aus der Sicht der Normgeber nicht jeweils in einen Wettbewerb einbezogen werden müssen, der jegliche – zumindest verfahrensmäßige – Bevorzugung derjenigen ausschließt, die zeitnah ihre Laufbahnprüfung abgelegt haben und damit ein aktuelles aussagekräftiges Profil aufweisen. Dass das Umwandlungsmodell eine Weichenstellung dergestalt bedeuten kann, dass bereits mit der Auswahl der Laufbahnbewerber für den Vorbereitungsdienst im Bereich des Dienstherrn eine gewisse Vorentscheidung verbunden ist, trifft zwar zu, erscheint aber erträglich, wenn man berücksichtigt, dass die Laufbahnbewerber bei der Aufnahme in den Vorbereitungsdienst schon unter Zugrundelegung des Bestenausleseprinzips[6], d.h. unter anderem unabhängig von Wohn-, Studien- und Examensort[7], auszuwählen sind und dass sie mit der erfolgreichen Ablegung der Laufbahnprüfung in gewissem Sinne ihre vormalige Auswahl nachträglich gerechtfertigt haben.

Anmerkungen

[1]

Vgl. BVerwG ZBR 1979, 331 und BayVGH ZBR 1980, 122.

[2]

Siehe auch § 30 Abs. 4 Satz 2 NBG, wonach das Beamtenverhältnis auf Widerruf „frühestens mit dem Ablauf der für den Vorbereitungsdienst im Allgemeinen oder im Einzelfall festgesetzten Zeit“ endet, selbst wenn die Prüfung schon vorher mit Erfolg abgelegt worden ist.

[3]

Vgl. dazu grundsätzlich Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 77 ff. m.w.N.

[4]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 1.

[5]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 9.

[6]

Vgl. 2. Kap. Rn. 7.

[7]

Vgl. 2. Kap. Rn. 8.

4. Kapitel Umwandlungen von Beamtenverhältnissen und Wettbewerb › B. Grundfälle › II. Umwandlung eines Probe- in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis

II. Umwandlung eines Probe- in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis

1. Unterfall der Ableistung der Probezeit „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“

11

Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG ist ein Beamtenverhältnis auf Probe in den Fällen des § 6 Abs. 3 Nr. 1 BBG spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Damit sind die persönlichen, vom Beamten in seiner Person zu erfüllenden Voraussetzungen gemeint; auf das Vorhandensein einer Planstelle (§ 49 Abs. 1 BHO) kommt es nicht an.[1] Die Umwandlung ist ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, sodass der Beamte auf Probe, der die Probezeit erfolgreich absolviert hat, nur mit seinem Willen und in der Regel nur auf seine Bewerbung hin zum Beamten auf Lebenszeit ernannt wird.[2] Wartet er darüber hinaus mit einer Bewerbung zu, geht er z.B. das Risiko ein, dass er trotz seiner Bewährung in der Probezeit noch wegen eines Dienstvergehens entlassen werden kann (siehe § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG bzw. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG).

12

Auf einen allgemein fehlenden Personalbedarf kann sich der Dienstherr nicht berufen.[3] Lehnt der Probeamte freilich ein speziell an ihn gerichtetes Stellenangebot seines Dienstherrn, durch das dieser seiner Pflicht zur Verbeamtung auf Lebenszeit nach Ablauf der Fünfjahresfrist genügen will, ohne nachvollziehbare Gründe ab, so verändert sich sein (Probebeamten-)Status nicht; § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG will nur verhindern, dass der Beamte auf Probe sinn- und zweckwidrig in der bloßen Vorstufe zum Beamtenverhältnis auf Probe verbleibt, verschafft ihm indessen keine Rechtsposition dergestalt, dass er sich auf eine bestimmte Verwendung als Lebenszeitbeamter festlegen und dabei beharren könnte.[4] Der Dienstherr sollte sich nicht bereitfinden, einen von dem Probebeamten zu vertretenden Schwebezustand[5]dadurch zu beenden, dass er dessen Verwendungswünschen dem dienstlichen Interesse zuwider und zu Lasten eines Mitbewerbers nachgibt.

13

§ 10 Satz 1 BeamtStG beschränkt sich im Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 lit. a BeamtStG darauf, die Mindest- und die Höchstdauer der Probezeit festzulegen. Damit fragt es sich, ob ein Beamter, dessen Bewährung am Ende der (regelmäßigen oder verlängerten) Probezeit nicht (mehr) zweifelhaft ist, auch in den Ländern einen Umwandlungsanspruch hat.[6] Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht[7] verweist dazu darauf, dass das jetzige Statusrecht den Ländern insofern die „Kompetenz zu einer eigenen Regelung“ belassen und der schleswig-holsteinische Landesgesetzgeber keine entsprechende Regelung getroffen habe.

14

Der Umwandlungsanspruch besteht unabhängig davon, welches Leistungs- und Befähigungsniveau der – bewährte – Probebeamte am Ende der Probezeit erreicht hat[8], sodass es auch von daher nicht sinnvoll ist, in einer zum Ablauf der Probezeit gefertigten dienstlichen Beurteilung ein abgestuftes Eignungsgesamturteil auszubringen.[9]

15

Mit Recht hat das Bundesverwaltungsgericht[10] betont, dass die (ggf. jeweils turnusmäßig zu fertige(n)[11]) Probezeitbeurteilung(en) – richtig gesehen – „nicht der Bestenauslese“, sondern nur der Feststellung diene(n), ob der Probebeamte für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geeignet, noch nicht geeignet oder geeignet sei.[12] Die darüber hinausgehende These, es sei „auch zulässig, die Leistungsbewertung (eines Probebeamten) nach Noten aufzuteilen, um so besondere Leistungsträger hervorzuheben und leistungsschwächeren Bewerbern einen Anreiz zur Leistungssteigerung zu geben“, geht an dieser prägenden Zielsetzung der Probezeitbeurteilung vorbei und spricht ihr zudem einen Motivationszweck zu, der ihr nicht zukommt.[13]

16

Kommt freilich eine Abkürzung der Probezeit wegen (erheblich) über dem Durchschnitt liegender Leistungen des Beamten in Betracht[14], so kann es angezeigt sein, diesen Befund in Beurteilungsform, d.h. in Gestalt einer ad hoch abgegebenen Bedarfsbeurteilung festzuhalten;[15] in dem darin enthaltenen Bewährungsnachweis und der ihm immanenten Feststellung eines gehobenen Leistungsniveaus – sowie in der folgenden frühzeitigen Ernennung zum Lebenszeitbeamten – erschöpft sich jedoch auch die Bedeutung und Relevanz einer solchen Beurteilung.

17

Eine etwaige Abstufung der Eignungsgesamturteile sollte keineswegs dazu herhalten, den Beamtennachwuchs eines Dienstherrn im Zuge von Lebenszeiternennungen auf (besonders) „attraktive“ und weniger „attraktive“ Beschäftigungsorte und/oder -behörden zu verteilen. Zwar kann der Probebeamte, der die Probezeit abgeleistet hat, nicht zur Bewerbung auf eine bestimmte, ihm unerwünscht erscheinende Stelle gezwungen werden;[16] der Umstand, dass er sich – ohne nachvollziehbare, insbesondere gesundheitliche oder familiäre Gründe – ersichtlich auf einen Einsatz bei einer bestimmten Behörde oder einen bestimmen Ort – festlegt, kann ihm jedoch in einer Konkurrenz mit einem Bewerber, der sich insofern beweglich zeigt und seine eigenen Interessen mit denen des Dienstherrn wenigstens abzugleichen sucht, durchaus zum Nachteil gereichen, selbst wenn er in einer (hier nur störenden) abgestuften Leistungs- (und Eignungs-)Bewertung am Ende der Probezeit als besser ausgewiesen ist.

2. Unterfall der Übertragung eines Amtes „mit leitender Funktion“

18

Dem Beamten, dem – bei fortbestehendem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit – ein Führungsamt im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen worden ist, soll – in den Ländern: muss – mit erfolgreichem Abschluss der Probezeit eben dieses Führungsamt auf Dauer durch Umwandlung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen werden (vgl. § 24 Abs. 4 Satz 1 BBG);[17] er soll – bzw. muss – dann unverzüglich befördert werden.[18]

19

Wegen des Rechtsschutzes im Falle einer möglichen Konkurrenz zwischen dem gemäß § 36 BBG entlassenen Probeamten[19] und einem Bewerber, der statt seiner in das Führungsamt zunächst auf Probe berufen werden soll, ist auf 3. Kap. Rn. 41 ff. zu verweisen.

Anmerkungen

[1]

Battis § 11 Rn. 15; vgl. auch HVGH ZBR 2005, 96: Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen erfolge der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers gemäß ausschließlich im Interesse an der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben.

[2]

Siehe dazu allgemein Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 3 f.

[3]

Battis § 11 Rn. 15.

[4]

Siehe dazu die einen Richter auf Probe betreffenden, hierhin aber im Kern ohne weiteres übertragbaren Ausführungen in Kap. 17 unter Rn. 22 ff., die u.a. an SächsOVG SächsVBl 2000, 12 f. anknüpfen.

[5]

Zur Verknüpfung von Status, Amt und Funktion BVerwGE 151, 114 (juris Rn. 24).

[6]

In diesem Sinne Reich § 10 Rn. 2.

[7]

SH OVG v. 14.4.2016 – 2 LB 11/13 – juris Rn. 29.

[8]

Der Dienstherr darf das erwünschte allgemeine Leistungsniveau nicht nachträglich so heben, dass es nur noch von Probebeamten „über Durchschnitt“ und nicht auch von solchen erreicht wird, die nur „Durchschnitt“ sind, sodass letztere als „nicht bewährt“ anzusehen und nicht zu ernennen wären (NdsOVG ZBR 1990, 128).

[9]

Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 200.

[10]

Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 5 (juris Rn. 17). Vgl. insbesondere auch zur mangelnden Vergleichbarkeit von Probezeit- und Regelbeurteilung) NdsOVG NVwZ 2015, 706 (juris Rn. 10 ff.). NRW OVG v. 23.3.2016 – 6 B 6/16 – juris Rn. 7 hält den Dienstherrn dazu an, bei der Entscheidung darüber, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt habe, grundsätzlich die während der gesamten Probezeit (und nicht nur die an deren Ende) erbrachten Leistungen zu würdigen.

[11]

Zusatz des Verfassers.

[12]

Siehe in diesem Zusammenhang Nr. 4.3 Abs. 6 der schleswig-holsteinischen Beurteilungsrichtlinien der Justiz, abgedr. bei Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 73: „Die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter auf Probe …, die sich noch nicht um eine Planstelle bewerben, schließt ohne ein abgestuftes Gesamturteil; sie zeigt lediglich Tendenzen auf.“ Soweit sich Richterinnen und Richter auf Probe (am Ende der erfolgreich abgeschlossenen Probezeit) um eine Planstelle bewerben, erfolgt keine Abstufung innerhalb des Urteils „geeignet“ (Nr. 4.3 Abs. 2 a.a.O.).

[13]

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 210 ff.

[14]

Was den Umfang der Probezeitverkürzung betrifft, so sollen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz 232 1 § 7 BLV Nr. 5, juris Rn. 20 f.) ggf. sowohl das Ergebnis der Laufbahnprüfung als auch das aktuelle Leistungsniveau „gleichermaßen in den Blick (zu) nehmen (sein)“.

[15]

Vgl. z.B. Nr. 10.1.2 Satz 3 und 10.2.2 BayVV-BeamtR sowie Nr. 4.1 Abs. 3 HessBRL (abgedr. bei Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 47, 54).

[16]

Siehe schon oben Rn. 11.

[17]

Hinsichtlich der Länder siehe den Nachweis unter 3. Kap. Rn. 1.

[18]

Siehe schon 3. Kap. Rn. 39.

[19]

Siehe 3. Kap. Rn. 39.

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde

Inhaltsverzeichnis

A. Zur Dienstpostenvergabe

B. Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten

C. Konkurrenzen um – erprobungsgeeignete – höherwertige Dienstposten

D. Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › A. Zur Dienstpostenvergabe

A. Zur Dienstpostenvergabe

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › A. Zur Dienstpostenvergabe › I. Dienstposten und Status

I. Dienstposten und Status

1

Unter einem „Dienstposten“ versteht man das Amt im konkret-funktionellen Sinne, d.h. den Aufgabenbereich, der dem Beamten durch Organisations- und Geschäftsverteilungsplan bei seiner Beschäftigungsbehörde übertragen ist. Im Vergleich dazu ist mit dem Ausdruck „Amt im abstrakt-funktionellen Sinne“ der Kreis der bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten gemeint, auf denen der Beamte seiner Rechtsstellung (seinem Amt im statusrechtlichen Sinne[1]) gemäß eingesetzt werden kann.[2]

2

Es liegt im Ermessen des Dienstherrn, wie viele und welche Ämter im abstrakt- und im konkret-funktionellen Sinne er bei seinen Behörden einrichtet und aus welchen Gründen er die Ämterstruktur ggf. ändert.[3] Ein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne erhält der Beamte durch gesonderte statusadäquate Zuweisung zu einer Behörde, in die er dadurch eingegliedert wird, ein Amt im konkret-funktionellen Sinne (den Dienstposten) durch den weisungsgemäßen tatsächlichen Einsatz innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs bei eben dieser Behörde.[4]

3

Beispiele


Amt im statusrechtlichen Sinne: Regierungsinspektor im Bundesdienst/Stadtinspektor
Amt im abstrakt-funktionellen Sinne: der potentielle Aufgabenkreis eines Regierungsdirektors bei der Bezirksregierung …/Verwaltungssachbearbeiters der Stadt …
Amt im konkret-funktionellen Sinne: das Haushaltsreferat im -ministerium/Sachbearbeitung für Umweltschutz im Bauamt der Stadt …

4

Ein höherwertiger (höherbewerteter) Dienstposten hebt sich nach der Wertigkeit der zugeordneten Funktionen wesentlich von dem Amt im statusrechtlichen Sinne ab. Die Übertragung eines höherwertigen (höherbewerteten[5]) Dienstpostens bedeutet, dass der Beamte nunmehr – sei es mit Rücksicht auf dienstliche Belange, sei es im Interesse seiner Erprobung (vgl. § 22 Abs. 2 BBG und § 32 Nr. 2 BLV) – in einem Aufgabenbereich eingesetzt wird, der eine höhere Wertigkeit als der bisher innegehaltene Dienstposten aufweist. Die folgenden, auf die Grundlagen zielenden Darlegungen gehen davon aus, dass eine normative, anhand der zugehörigen Planstelle und ihrer Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe feststellbare oder aber eine administrative, nichtnormative Dienstpostenbewertung des Dienstherrn vorliegt.[6]

5

Einen Sonderfall stellt die Dienstpostenbündelung dar (sog. Topfwirtschaft). Hier ist ein Dienstposten innerhalb einer Laufbahngruppe – funktionsbezogen – mehreren Statusämtern zugeordnet; eine feste Verknüpfung zwischen Dienstposten und Planstelle ist nicht vorhanden. Die Planstellen werden von Fall zu Fall dort eingesetzt, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll.[7] Das Bundesverwaltungsgericht[8] hat sich, gestützt auf § 18 BBesG a.F.[9], durchaus kritisch zur Dienstpostenbündelung geäußert[10] und nach einer „besonderen Rechtfertigung“ für die Errichtung solcher gebündelter Dienstposten verlangt, die sich nach Ansicht des Gerichts nur aus den „Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung“ ergeben kann.[11],[12]

6

§ 18 BBesG ist durch Gesetz v.11.7.2013 vor diesem Hintergrund mit Wirkung vom 1.1.2013 wie folgt neugefasst worden:[13]

Die Funktionen der Beamten und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Eine Funktion kann bis zu drei Ämtern einer Laufbahngruppe, in obersten Bundesbehörden allen Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. …

In der Begründung des Gesetzentwurfs[14] heißt es dazu:

Sie (die Dienstpostenbündelung) trägt dem Umstand Rechnung, dass die auf einem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben nicht immer einheitlich sind und einem ständigen Wechsel unterliegen können. Dies gilt in besonderem Maße für oberste Bundesbehörden, ist aber nicht auf diese beschränkt. In personalwirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet die Dienstpostenbündelung einen kurzfristigen Personaleinsatz, weil mit ihr sichergestellt werden kann, dass die Besetzung vakanter Dienstposten nicht in Fällen scheitert, in denen eine Neubewertung des Dienstpostens kurzfristig nicht möglich ist und die bisherige Wertigkeit dem Statusamt möglicher Umsetzungsbewerber nicht entspricht. … Diesen Zusammenhängen trägt die Änderung der Vorschrift ebenso Rechnung wie den in der Folge der oben genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts(sc. BVerwGE 140, 83) entstandenen Zweifeln an der grundsätzlichen Zulässigkeit der Dienstpostenbündelung.

7

Das Bundesverfassungsgericht[15] hat § 18 Satz 2 BBesG i.d.F. v. 11.7.2013 inzwischen für verfassungsmäßig erklärt, eine Dienstpostenbündelung aber nur für zulässig gehalten, „wenn für sie ein sachlicher Grund besteht“. Ein solcher sachlicher Grund könne „insbesondere dann angenommen werden, wenn der von der Dienstpostenbündelung betroffene Bereich Teil einer sog. ,Massenverwaltung‘ (sei), bei der Dienstposten in der Regel mit ständig wechselnden Aufgaben einhergehen“. Der Dienstherr müsse sich bewusst machen, „welche Dienstposten von der Bündelung betroffen sind und welche Aufgaben in dieser Spannweite anfallen“; andernfalls bestehe nicht die – für die Zulässigkeit einer Dienstpostenbündelung wiederum erforderliche – Möglichkeit einer angemessenen Leistungsbewertung“.[16]

8

Ein gebündelter Dienstposten ist – ungeachtet der vorerwähnten Gesetzesänderung – für einen Beamten im niedrigeren der Statusämter (nach wie vor) kein höher bewerteter bzw. höherwertiger Dienstposten, sodass auch kein Raum für die Feststellung vorhanden ist, der Beamte sei erfolgreich erprobt.[17]

9

Bundesverwaltungsgericht v. 25.1.2007 – 2 A 2.06 – RiA 2008, 28 (juris Rn. 11 f.)

… Höherbewertete Dienstposten sind Dienstposten, die ihrer Wertigkeit nach einem höheren Statusamt zugeordnet sind als demjenigen, das der Dienstposteninhaber bekleidet. …

Der den Statusämtern und den Besoldungsgruppen A 8 und A 9 BBesO zugeordnete „gebündelte“ Dienstposten stellt für Beamte in jedem dieser statusrechtlichen Ämter einen amtsangemessenen und damit keinen höher bewerteten Dienstposten dar – mit der Folge, dass die Zeit der weiteren Verwendung nach der erstmaligen Beförderung auf diesem Dienstposten (im Ausgangsfall: nach BesGr. A 8 BBesO) keine erneute Erprobungszeit auf einem höheren Dienstposten sein kann. …

Anmerkungen

[1]

Das Amt im statusrechtlichen Sinne wird dem Beamten erstmals mit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe verliehen (§ 10 Abs. 3 BBG, § 8 Abs. 3 BeamtStG). Dem Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ist weder ein Amt im statusrechtlichen Sinne noch ein Amt im (abstrakt- oder konkret-)funktionellen Sinne zugeordnet; vgl. 2. Kap. Rn. 1.

[2]

Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 10.

[3]

BVerwGE 122, 53 (juris Rn. 13, 16 ff.).

[4]

Zur Einweisung in eine Planstelle, die lediglich von haushaltsrechtlichem Belang ist und keinen ernennungsähnlichen Verwaltungsakt darstellt, BayVGH ZBR 2008, 56 (juris Rn. 18); siehe – auch stellvertretend für das einschlägige Landesrecht – § 49 BHO.

[5]

Auf den Klammerzusatz wird im Folgenden verzichtet.

[6]

Möller in: Schwegmann/Summer Rn. 23 ff. zu § 18 BBesG.

[7]

Siehe dazu Möller in: Schwegmann/Summer Rn. 25 zu § 18 BBesG.

[8]

BVerwGE 140, 83 (juris Rn. 29).

[9]

Die Vorschrift lautete: „Die Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.“

[10]

Siehe auch Baßlsperger ZBR 2012, 109 (114) und von Roetteken ZBR 2012, 25 (29).

[11]

Vgl. auch NRW OVG IÖD 2013, 125 (juris Rn. 18).

[12]

Zur Mitteilungspflicht siehe Anhang 6 Rn. 3.

[13]

Art. 1 Nr. 5 lit. b des Professorenbesoldungsneuregelungsgesetzes v. 11.7.2013 (BGBl. I S. 1514). Zur Rückwirkung ThürOVG ThürVBl 2015, 222 (juris Rn. 18, 26).

[14]

BT-Drs. 17/12455, S. 61.

[15]

BVerfG v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 (= BGBl. I 2016 S. 244).

[16]

An einem verfassungsrechtlich unverzichtbaren „sachlichen Grund“ für eine Dienstpostenbündelung wird es regelmäßig im Bereich der Zollverwaltung oder des Polizeivollzugsdienstes fehlen (vgl. ThürOVG ThürVBl 2015, 222 sowie – für die Landespolizei – BlnBbgOVG v. 7.2.2014 – 7 S 4.14 – juris Rn. 9; im Ergebnis abw. für die Zollverwaltung VG Darmstadt v. 21.2.2014 – 1 L 1523/13 – juris Rn. 67 f.), Möller in: Schwegmann/Summer Rn. 27 zu § 18 BBesG konstatiert, dass „die bisherige Rechtsprechung der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte nach der Neufassung des § 18 damit keine rechtlichen Probleme zu haben scheint“.

[17]

BVerwG RiA 2008, 28 (juris Rn. 11 f.).

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › A. Zur Dienstpostenvergabe › II. Die Erscheinungsweisen einer Dienstpostenkonkurrenz

II. Die Erscheinungsweisen einer Dienstpostenkonkurrenz

10

Drei Formen eines Wettbewerbs sind zu unterscheiden; sie heben sich nach der Art des Dienstpostens voneinander als Konkurrenzen


– um statusadäquate Dienstposten,
– um höherwertige (und damit erprobungsgeeignete) Dienstposten oder
– um Beförderungsdienstposten

ab. Dienstpostenkonkurrenzen mit oder zwischen Versetzungsbewerbern[1] und gemischte Konkurrenzen zwischen Beamten und Arbeitnehmern der Dienststelle[2] sind zunächst aus aufbautechnischen Gründen ausgeklammert. Stets erfolgt die Dienstpostenvergabe im Wege einer Umsetzung, der höchstrichterlichen Rechtsprechung[3] gemäß also als „innerbehördliche Maßnahme ohne Verwaltungsaktqualität“: Die Umsetzung von Beamten innerhalb einer Dienstbehörde sei dahin zu kennzeichnen, dass sie „ihrem objektiven Sinngehalt nach“ unter die gesetzlich nicht (im Einzelnen) geregelten Anordnungen falle, welche die dienstliche Verrichtung eines Beamten beträfen und sich in ihren Auswirkungen auf die organisatorische Einheit beschränkten, der er angehöre.

11

Die Zuordnung eines erprobungsgeeigneten Dienstpostens wie auch die eines Beförderungsdienstpostens „zu der Vielzahl der im Einzelnen nicht normativ erfassten Maßnahmen“ stößt zum einen auf das Bedenken, dass sich in § 22 Abs. 2 BBG wie auch in § 32 Nr. 2 und § 34 BLV sowie ähnlich im Landesrecht[4] normative Erprobungsregelungen finden, und zwar zumal für den Fall, dass – wie z.B. in Bayern[5] – durch den Gesetzgeber selbst ausdrücklich festgelegt ist, dass (schon) bei der Übertragung höherwertiger Dienstposten „ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren (sei)“. Zumindest wenn die Bewährung auf einem Beförderungsdienstposten[6] nach Ablauf der Bewährungszeit ohne Auswahlentscheidung unmittelbar zur Beförderung führen soll, liegen zum anderen auch insofern verbindliche normative Vorgaben vor, als es sich dabei um eine „Vorverlagerung“ der an Art. 33 Abs. 2 GG (und dem korrespondierenden einfachen Recht) auszurichtenden Bestenauslese handelt.[7]

12

Normentexte und Rechtsprechung

§ 22 Abs. 2 BBG

Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, setzen eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus.

§ 19 Abs. 4 BLV

Ermäßigte und regelmäßige Arbeitszeiten sind gleich zu behandeln, wenn nicht zwingende sachliche Gründe entgegenstehen.

§ 32 Nr. 2 BLV

Ein Beamter oder eine Beamtin können befördert werden, wenn

…


2. im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde …

§ 34 BLV

(1) Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend.

(2) …

(3) Kann die Eignung nicht festgestellt werden, ist von der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen.

Art. 16 Abs. 1 Satz 1 (Bay) LlbG

Bei der Übertragung höherwertiger Aufgaben ist ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren.

Bundesverwaltungsgericht v. 9.3.1989 – 2 C 4.87 – ZBR 1989, 281 (juris Rn. 16)

…War die Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers (in einer Beförderungsdienstpostenkonkurrenz) ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so konnte sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden. …

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen v. 29.10.2009 – 1 A 67/08 – ZBR 2010, 133 (juris Rn. 37 f.)

… Zunächst findet in der Regel ein Besetzungs- und Auswahlverfahren um die Übertragung des höher bewerteten Dienstpostens statt. In aller Regel ist bereits in diesem Verfahren mit zumeist mehreren (potenziellen) Bewerbern die Auswahl nach den Bestenauslesekriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen, weil die vorentscheidende Weichenstellung für eine spätere Beförderung – im Sinne einer weitgehend vorweggenommenen Beförderungsauswahl – zumeist schon in diesem Stadium abschichtend erfolgt, die Beförderungsauswahl mithin insofern vorverlagert ist. Der erfolgreiche Bewerber hat sodann auf einer zweiten Stufe noch die Erprobungszeit nach … § 34 BLV … erfolgreich zu durchlaufen, bevor er schließlich – nicht immer im sofortigen Anschluss – auf der letzten Stufe in das dem Dienstposten (Zusatz: siehe aber auch unten Rn. 26 ff.) zugeordnete höherwertige Amt befördert wird oder (etwa im Rahmen der sog. „Topfwirtschaft“) zumindest eine konkrete Beförderungschance nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Planstellen erhält. Verstreicht zwischen der Dienstpostenübertragung und der Beförderung längere Zeit, so ist unter den Bewerbern in einer sog. Beförderungsliste nochmals ein aktueller Leistungsvergleich – nunmehr ausgehend von den Leistungen auf dem jeweiligen Förderdienstposten – durchzuführen und nicht etwa (nur) eine nochmalige Stellungnahme des Dienstvorgesetzten zur weiteren Bewährung auf dem Dienstposten einzuholen.

13

Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass mit einer Subsumtion der Übertragung eines erprobungsgeeigneten Dienstpostens unter die Kategorie der Umsetzung noch nichts über den Rechtscharakter einer Feststellung des Inhalts gesagt ist, dass die Erprobung „erfolgreich absolviert“ sei. Diese wird man als Verwaltungsakt ansehen können.[8]

14

Die rechtswidrige Besetzung eines Beförderungsdienstpostens mit einem Mitbewerber kann solange „rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden“, wie dieser Mitbewerber nicht befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden ist.[9] Ergänzend ist in der Rechtsprechung[10] freilich zu bedenken gegeben worden, dass die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden müssen, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben“ – sodass es veranlasst sein dürfe, „im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene (mit der Länge des gerichtlichen Hauptsacheverfahren zunehmende) Erfahrung bei späteren Auswahlentscheidungen einzuschließen“[11] (und sie nicht etwa „auszublenden“).

15

Inzwischen vertritt das Bundesverwaltungsgericht[12] aber die Ansicht,


– eine rechtswidrige Dienstposteninhaberschaft könne in Ansehung des Grundsatzes der Chancengleichheit nicht dazu führen, dass eine dienstliche (Bedarfs-)Beurteilung in Bezug auf die auf dem entsprechenden Dienstposten erbrachten Leistungen des rechtswidrig Begünstigten einzuholen sei,
– dessen letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung sei vielmehr (nicht anders als in den in § 33 Abs. 3 BLV aufgelisteten Fällen) „fiktiv fortzuschreiben“ und
– die „aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten“ seien dabei „auszublenden“.

16

Um diesen Ansatz plausibel zu machen, bringt das Bundesverwaltungsgericht Folgendes zum Ausdruck[13]:

„Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufes von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das … Problem einer Stellenblockade. . .. (Sofern der Dienstherr zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung zur Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt ist) muss (er) die Auswahlentscheidung ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen (Hauptsache-)Verfahren als rechtswidrig erweist. Für eine Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf einer Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.“

17

Die Kritik[14] hält dem entgegen:


– Art. 33 Abs. 2 GG fordere, dass der Dienstherr die bei der Wahrnehmung der auf einem (höherwertigen) Dienstposten – anders als im Fall der Freistellung von Personalratsmitgliedern – tatsächlich erbrachten Leistungen zur Kenntnis nehme und im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung auch bewerte.
– Es sei zu bezweifeln, ob das – wie das Leistungsprinzip ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte – Interesse an einer funktionsfähigen Verwaltung durch die vorläufige, auf die Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens (ggf. über drei Instanzen) begrenzte Übertragung eines Dienstpostens bei ggf. nachfolgender „Ausblendung“ bestimmter verrichteter Tätigkeiten „geeignet (sei), die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besser zu wahren als die Klärung der Rechtmäßigkeit einer Beförderung im gerichtlichen Eilverfahren (nach § 123 Abs. 1 VwGO)“, welches nach Prüfungsmaßstab, – umfang und –tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben dürfe.
– Zudem gebe es eine Vielzahl offener, durch die Position des Bundesverwaltungsgerichts aufgeworfener Fragen, beispielsweise: – die Schwierigkeit der einzelfallbezogenen Entwicklung „belastbarer und rechtlich handhabbarer Kriterien“ für die „Höherwertigkeit“ einer jahrelang wahrgenommenen Tätigkeit und der nach fiktiv vollzogener „Ausblendung“ noch leistungsgerechten Beurteilung des Beamten, – das Problem einer Beschränkung der Fiktion (nur) auf das Verhältnis zu dem rechtswidrig übergangenen Mitbewerber, nicht aber auf Bewerber, denen gegenüber sich der Inhaber des höherwertigen Dienstpostens bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf die tatsächlich erbrachte Leistung berufen kann, etwa weil diese erst später hinzugetreten sind und damit den chancengleichheitswidrigen „Vorteil“ (allein) nicht hätten erreichen können, – schließlich das Dilemma, inwiefern ein erworbener „Erfahrungsvorsprung“ auch bei einer Bewerbung auf weitere Dienstposten im Wege der Fiktion (mit welchen Konsequenzen auch immer) „hinweggedacht“ werden darf.

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu 7. Kap. Rn. 1 ff.

[2]

Siehe dazu 8. Kap. Rn. 1 ff.

[3]

BVerwGE 60, 144 (juris Rn. 12 ff.); 65, 270 (juris Rn. 30 ff.); 87, 310 (juris Rn. 22).

[4]

Z.B. § 20 Abs. 3 LBG NRW und § 11 Abs. 4 LVO NRW.

[5]

Art. 16 Abs. 1 Satz 1 (Bay)LlbG.

[6]

Zur Qualifizierung der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens als Umsetzung BVerwG ZBR 1989, 281 (juris Rn. 16).

[7]

BVerfG NVwZ 2008, 69 (juris Rn. 8) sowie BVerwGE 115, 58 (juris Rn. 30 ff.); 124, 99 (juris Rn. 20) und BVerwG NVwZ 2009, 787 (juris Rn. 18); ferner NRW OVG ZBR 2010, 133 (juris Rn. 37).

[8]

Ebenso BremOVG DÖD 1995, 35 (juris Rn. 46 ff.).

[9]

BVerwG ZBR 1989, 281 (juris Rn. 16).

[10]

Vgl. NRW OVG DÖD 2013, 275 (juris Rn. 3 ff.) m.w.N.

[11]

Vgl. BVerwGE 138,102 (juris Rn. 60) – eine Ernennung betreffend – mit Hinweis auf BVerwG ZBR 2009,411.

[12]

BVerwGE 155, 152 (juris Rn. 30 ff.); dem Bundesverwaltungsgericht folgend BW VGH NVwZ-RR 2017, 247 (juris Rn. 6 ff.), BayVGH v. 3.11.2016 – 3 CE 16.1812 – juris Rn. 5 und v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – juris Rn. 14, BlnBbgOVG v. 5.1.21017 – 4 S 40.16 –juris Rn. 5, SOVG v. 9.9.2016 – 1 1 B 16/60 – juris Rn. 37 und LSA OVG v. 2.8.2016 – 1 M 94/16 – juris Rn. 3, ferner zustimmend Bracher DVBl. 2016,1236.

[13]

BVerwGE 155, 152 (juris Rn. 33).

[14]

Siehe NdsOVG ZBR 2017, 274 (juris Rn. 17), NRW OVG v. 21.6.2016 – 1 B 201/16 – IÖD 2016, 164 (juris Rn. 47) sowie NRW OVG NWVBl 2016, 499 (juris Rn. 18) und NRW OVG v. 14.7.2016 – 6 B 653/16 – IÖD 2016, 223 (juris Rn. 13); vgl. ferner RP OVG ZBR 2017, 389 (juris Rn. 21 ff.) und Baden PersR 2016, 34(40), Herrmann NVwZ 2017, 105 sowie Lorse ZBR 2017, 11. BW VGH v. 3.1.2017 – 5 ME 157/16 – DÖD 2017, 75 ff äußert – im Ergebnis abw. von BW VGH v. 27.7.2016 – 4 S 1083/16 – NVwZ-RR 2017, 247 (juris Rn. 6 ff.), dass die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts „den Senat derzeit (noch) nicht (überzeuge)“.

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › B. Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten

B. Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › B. Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten › I. Auswahlkriterien

I. Auswahlkriterien

18

Kommt es zu einem Wettbewerb um einen vakanten „gewöhnlichen“ (d.h. für sämtliche Bewerber statusadäquaten) Dienstposten, etwa deshalb, weil derselbe mit einer besseren Ausstattung in Bezug auf den Mitarbeiterkreis oder die Arbeitsbedingungen im Übrigen verbunden ist und/oder weil er allem Anschein nach größere Chancen eines beruflichen Fortkommens bieten könnte, so kann der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung – und einer darauf aufbauenden Umsetzung – auch andersartige sachliche Erwägungen (bzw. „dienstliche Gründe“ i.S.d. § 28 Abs. 2 BBG[1]) als solche der Bestenauslese zugrunde legen; er ist allerdings auch nicht gehindert, sich selbst dahin zu binden, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen.[2] Beispielsweise kann ein planmäßiger Arbeitsplatzwechsel (eine „Rotation“) gerechtfertigt sein, den (die) der Dienstherr für Verwaltungsbereiche anordnet, in denen Aufträge an außerhalb der Verwaltung stehende Personen oder Unternehmen vergeben werden. Der damit intendierte Schutz der in den betreffenden Bereichen tätigen Dienstnehmer (und der Verwaltung) vor Abhängigkeiten von Dritten ist sachlichen und rechtlichen Bedenken entzogen[3] – dies jedenfalls unter der Voraussetzung eines gegebenen Anlasses.

Anmerkungen

[1]

Dazu Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG 2009 § 28 Rn. 129 sowie Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 4 Fn. 264. Vgl. auch BW VGH VBlBW 2017, 475 (juris Rn. 30 ff.).

[2]

Vgl. dazu BVerwGE 122, 147 (juris Rn. 15 ff.) und BVerwG NVwZ-RR 2012, 241 (juris Rn. 35) sowie BW VGH VBlBW 2017, 475 (juris Rn. 32 f.).

[3]

VG Frankfurt a.M. DÖD 1990, 74 (75 f.).

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › B. Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten › II. Konkurrentenrechtsschutz

II. Konkurrentenrechtsschutz

1. Vorläufiger Rechtsschutz

19

Da es sich bei der Umsetzung des ausgewählten Bewerbers – folgt man der höchstrichterlichen Rechtsprechung – nie um einen Verwaltungsakt handelt, zeitigt der – auch bei einer allgemeinen beamtenrechtlichen Leistungsklage grundsätzlich notwendige – Widerspruch[1] keine aufschiebende Wirkung; § 80 Abs. 1 und 5 und § 80a VwGO finden keine Anwendung. Vorläufigen Rechtsschutz kann der übergangene Bewerber deshalb allenfalls gemäß § 123 VwGO erlangen, und zwar


– solange die Umsetzung des erfolgreichen Konkurrenten noch nicht durch Aufnahme der neuen Tätigkeit und anderweitigen Besetzung des bisherigen Dienstpostens erfolgt ist: nach Abs. 1 Satz 1, indem dem Dienstherrn die darauf zielenden Maßnahmen vorläufig untersagt werden,
– falls der betreffende Beamte schon umgesetzt ist: nach Abs. 1 Satz 2, indem dem Dienstherrn aufgegeben wird, ihn vorläufig rückumzusetzen.

20

Da sich die Umsetzung, wenn sich später ihre Rechtswidrigkeit erweist, rückgängig machen lässt, ließe sich ein Anordnungsanspruch womöglich nur damit rechtfertigen, dass der Ausgewählte auf dem – für ihn wie für den Antragsteller statusadäquaten – Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnen und sich damit bessere Erfolgschancen bei künftigen Auswahlentscheidungen verschaffen könnte. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg[2] hatte demgegenüber allerdings eingewandt: Da sich eine Beförderungsauswahl grundsätzlich am angestrebten Statusamt zu orientieren und nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens zu erfolgen habe[3], dürfe „der Dienstherr nicht für entscheidend halten, dass ein Bewerber einen (aktuellen) Erfahrungsvorsprung in den Agenden des zur Besetzung vorgesehenen Dienstpostens aufweist, nicht zuletzt weil der Konkurrent sich einarbeiten kann“ und weil der Dienstposteninhaber auch nachträglich auf einen anderen Dienstposten mit abweichendem Aufgabenzuschnitt umgesetzt werden könne. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen[4] hatte hingegen gemeint, „ein Anordnungsanspruch (richtig wohl: ein Anordnungsgrund) (könne) … in Fällen sog. reiner Dienstpostenkonkurrenzen nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- und Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann“. Offenbar auch mit Rücksicht auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung, die der Erfahrungskomponente keine Bedeutung mehr beimisst, will das Gericht nunmehr[5] einem übergangenen Bewerber jedoch nur dann eine (Klage- bzw.) eine Antragsbefugnis zubilligen, wenn die Konkurrenz so beschaffen ist, „dass der Dienstpostenbesetzung Statusrelevanz zukommt“, wie bei „sog. Vorwirkungsfällen“, „in denen durch die Besetzung des Dienstpostens eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförderung vermittelt und die Auswahl damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird[6], oder der Dienstposten für den mit der Ausschreibung angesprochenen Bewerberkreis in sonstiger Weise als ‚förderlich‘ anzusehen ist“.

21

Folgt man der oben unter Rn. 15 und 16 dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung, so ist der Gedanke eines etwaigen Erfahrungsvorsprungs, wie schon gesagt und wie vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch seine eben dargestellte Kehrtwendung folgerichtig weiterentwickelt, mittlerweile nicht mehr fruchtbar zu machen. Zwar bezieht sich die infrage kommende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auf die Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten; ihr auf seine Substanz konzentrierter Ausgangspunkt – dass das Rechtsinstitut der „fiktiven Fortschreibung“ einer Beurteilung es ermögliche, die aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgende Tätigkeit (in einem künftigen Auswahlverfahren) „auszublenden“ – hindert es jedoch, wenn man ihn akzeptiert und konsequent zu Ende denkt, schlechthin, einen etwaigen – auf jedwedem Dienstposten rechtswidrig erworbenen – „Erfahrungs- und Kompetenzvorsprung“ zu Lasten eines übergangenen Mitbewerbers später zu verwerten.[7] Soweit sich die Rechtsprechung einzelner Obergerichte (noch) von der Neuorientierung des Bundesverwaltungsgerichts distanziert, sollte ein Anordnungsgrund dessen ungeachtet im Ergebnis gleichfalls zumindest für die Fälle verneint werden, in denen sich der Dienstherr bei der Umsetzung auf den statusadäquaten Dienstposten von anderen „dienstlichen Gründen“ als demjenigen der Bestenauslese hat leiten lassen; denn die Relevanz von „Erfahrungen“ und „Kompetenzen“, die jemand auf einem statusadäquaten Dienstposten erlangen mag, ist wegen des unbestimmten Spektrums anzuvisierender, in mehr oder weniger weiter Zukunft zu besetzender Ämter im statusrechtlichen Sinne (und der ihnen zugeordneten Dienstposten) nicht einmal näherungsweise seriös abzuschätzen. Allgemein betrachtet ist davor zu warnen, dass die oben unter Rn. 17 in den Blick gefassten (möglichen) Vorteile einer „Vorverlagerung“ des Rechtsschutzes in das „Vorfeld“ nach und nach in eine unerwünschte durchgängige Verdrängung des Hauptsacheverfahrens als – idealtypischer prozessualer Regelvorgabe – einmünden könnten.

2. Klage in der Hauptsache

22

Als sachdienliche Klageart[8] bietet sich die (allgemeine) Leistungsklage des übergangenen Bewerbers an – (gewöhnlich) verbunden mit dem Petitum einer (Neu-)Bescheidung seines Begehrens (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO)[9], ihm (statt des ausgewählten Konkurrenten) den umstrittenen Dienstposten zu übertragen.

3. Beiladung

23

Der Streit um die Auswahl, sei es in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sei es in einem (anschließenden) Klageverfahren, betrifft den oder die ausgewählten Mitbewerber in seinen bzw. ihren Rechten, sodass dessen bzw. deren Beiladung geboten ist (§ 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO). Sofern der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung auf die „Freihaltung“ mehrerer Stellen zielt, sind alle für diese Stellen Ausgewählten umgehend beizuladen.[10]

4. Streitwert

24

Im Hauptsacheverfahren wie auch in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist vom Auffangwert bzw. von einem Bruchteil desselben auszugehen (vgl. dazu § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.4 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 sowie NRW OVG v. 20.12.2017 – 1 E 1086/17 – juris Rn. 3 ff.).

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 4 Rn. 70.

[2]

BlnBbgOVG v. 14.4.2014 – 7 S 19.14 – IÖD 2014, 128.

[3]

Hinweis (u.a.) auf BVerwGE 147, 20 (juris Rn. 28 ff.).

[4]

14.3.2014 – 6 B 93/14 – IÖD 2014, 130 (juris Rn. 4 ff.) mit Bezugnahme auf zwischenzeitlich aufgegebene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; ferner NRW OVG v. 11.2.2016 – 1 B 1206/15 – IÖD 2016, 78 (juris 37 ff.) m.w.N.

[5]

30.11.2017 – 6 A 2314/15 – juris Rn. 51 ff.

[6]

Hinweis auf BVerwGE 151, 14 (juris Rn. 15) mwN.

[7]

Interessant ist in diesem Zusammenhang der Hinweis in NdsOVG ZBR 2017, 274 (juris Rn. 22) auf die Problematik, dass sich ein (rechtswidrig erlangter) Erfahrungsvorsprung bei einem im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens etwa notwendig werdenden strukturierten Auswahlgesprächs durchaus zu Lasten des unterlegenen Mitbewerbers auswirken könnte, es sei denn, „der Dienstherr (stelle) keinerlei Fragen in Bezug auf den konkret zu besetzenden Dienstposten und die damit einhergehenden Aufgaben“; dies aber sei „zulässiger Gegenstand strukturierter Auswahlgespräche …“. Soweit das Oberverwaltungsgericht im Anschluss hieran vor Augen führt, dass sich „eine Verbesserung allgemeiner – nicht auf den konkreten Dienstposten bezogener – Kenntnisse und Fähigkeiten wie Souveränität, Arbeitseffizienz, rhetorisches Geschick etc.“ innerhalb eines strukturierten Auswahlgesprächs gar nicht „ausblenden“ lasse, gilt dies unabhängig davon, ob diese „Verbesserung“ bei der Wahrnehmung der Aufgaben eines statusadäquaten oder eines Beförderungsdienstpostens vonstatten gegangen ist.

[8]

Vgl. dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 4 Rn. 68 m.w.N.; zur Notwendigkeit eines Vorverfahrens Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 4 Rn. 70.

[9]

Zur Zulässigkeit eines Bescheidungsantrags bei der (allgemeinen) Leistungsklage vgl. schon Bettermann DVBl. 1969, 703, Erichsen DVBl. 1982, 93 (100) und Hoffmann Becking VerwArch 62 (1971), 191 (197).

[10]

Vgl. auch BVerfG NVwZ-RR 2001, 694.

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › C. Konkurrenzen um – erprobungsgeeignete – höherwertige Dienstposten

C. Konkurrenzen um – erprobungsgeeignete – höherwertige Dienstposten

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › C. Konkurrenzen um – erprobungsgeeignete – höherwertige Dienstposten › I. Auswahlkriterien

I. Auswahlkriterien

25

Das Bundesverwaltungsgericht[1] hat zu einer Auswahl für einen höherwertigen Dienstposten ohne gegenwärtige Beförderungsabsicht des Dienstherrn, die dem Ausgewählten, aber nicht dem Abgelehnten die Ableistung einer Erprobungszeit ermöglichte, Folgendes geäußert:

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes … Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe eines Beförderungsamtes gerichtet. … Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamtes … trifft (Hinweis u.a. auf BVerwG Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 m.w.N.). … Die Verbindlichkeit (des Art. 33 Abs. 2 GG) gilt … auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen (Zusatz: vgl. dazu BVerwGE 122, 147, juris Rn. 15 ff. sowie BVerwG NVwZ-RR 2012, 241, juris Rn. 35), durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (Hinweis auf BVerwGE 115, 58, 60; 132, 110, juris Rn. 49 und BVerwG NVwZ 2013, 80, juris Rn. 18) … Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens schafft (hier) … die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). … Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. … Diese Vorwirkung begründet … für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt.

26

Dazu ist zu bemerken: Unzweifelhaft sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für die Festlegung der Reihenfolge, in der den Konkurrenten eine Erprobungschance jeweils eröffnet wird, von gewichtiger Bedeutung, und zwar – nebenbei gesagt – unabhängig davon, ob die Erprobung auf einem höherwertigen – erprobungsgeeigneten – Dienstposten bei der Beschäftigungsbehörde erfolgt oder im Zuge einer Abordnung zu einer anderen Behörde geschieht, vornehmlich einer solchen einer höheren Hierarchiestufe. Aus der Sicht des Verfassers vernachlässigt das Bundesverwaltungsgericht indessen den – gleichfalls verfassungsgestützten[2] – Grundsatz der Chancengleichheit,


– indem es zum einen nicht in die Erwägungen einbezieht, dass es immer wieder einmal zu prognostischen Fehleinschätzungen kommen kann, die wegen einer verfrühten Verengung des Kreises der zu erprobenden Beamten (im Sinne einer Vor-Vor-Verlagerung der Bestenauslese) unter ausschließlicher Orientierung am jeweiligen derzeitigen Leistungs- und Befähigungsprofil die Gefahr in sich bergen, dass die Erprobung nur als mehr oder weniger lästiges „Durchgangsstadium“, nicht aber ernstlich – wenn auch nur hilfsweise – als Korrekturmöglichkeit wahrgenommen (und ggf. genutzt) wird, und
– indem es zum anderen die demotivierenden Wirkungen außer Betracht lässt, die sich einstellen müssen, wenn nicht im Ergebnis alle Beamten mit einer Erprobung rechnen können, die es wünschen und die nicht ersichtlich ungeeignet sind.

27

In Würdigung der Erfahrungen mit Erprobungsmodellen im Justizbereich[3] spricht Vieles dafür, eine Erprobungsreihenfolge nach einer Staffelung zu entwickeln, die auf Mindestdienstzeiten („Wartezeiten“[4]) und (Leistungs-)Beurteilungsgesamtnoten rekurriert dergestalt,


– dass die „Wartezeit“ umso länger sein kann, je niedriger die von dem Beamten (zuletzt) erreichte Beurteilungsstufe ausgefallen ist, und
– dass sie auch als „Hilfskriterium“ herangezogen werden mag, wenn mehrere hiernach im Wesentlichen gleich erprobungsgeeignete Interessenten auf einen zahlenmäßig geringeren Vorrat an Erprobungsdienstposten treffen.

Anmerkungen

[1]

BVerwGE 147, 20 (juris Rn. 11–16).

[2]

Siehe schon 1. Kap. Rn. 20.

[3]

Siehe dazu 19. Kap. Rn. 1 ff.

[4]

Vgl. dazu BVerwGE 122, 147 (juris Rn. 15 ff.) und BVerwG NVwZ-RR 2012, 241 (juris Rn. 35).

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › C. Konkurrenzen um – erprobungsgeeignete – höherwertige Dienstposten › II. Konkurrentenrechtsschutz

II. Konkurrentenrechtsschutz

28

Inwieweit sich hier die obergerichtliche Praxis i.S.d. unter Rn. 25 zum vorläufigen Rechtsschutz referierten Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts – vielleicht gar weiter ausufernd[1] – entwickeln wird, bleibt abzuwarten.

29

Zur Klage in der Hauptsache und zur Beiladung siehe Rn. 22 f. Ungeachtet der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die der hier einschlägigen, früher eher bedeutungslosen Fallgruppe von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nunmehr Beachtung und Relevanz verschafft hat, sollte es auch insoweit bei den unter Rn. 24 favorisierten Streitwerten bleiben.

Anmerkungen

[1]

Siehe schon Rn. 20.

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › D. Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten

D. Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › D. Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten › I. Die „Vorverlagerung“ der Beförderungsauswahl

I. Die „Vorverlagerung“ der Beförderungsauswahl

30

Im Falle einer expliziten Bewertung (und Ausweisung) eines Dienstpostens als Beförderungsdienstposten ist die Auslese unter den Bewerbern für die eigentliche Beförderung – vorbehaltlich der Bewährung – „vorverlagert“;[1] kommt es später zu der von vornherein ins Auge gefassten Beförderung, so ändert sich damit das Amt in konkret-funktionellen Sinne nicht, es sei denn, zwischen der Übertragung des Beförderungsdienstpostens und der Beförderung selbst liegt (tatsächlich und rechtlich atypisch) ein zeitliches Intervall, während dessen der Beamte wieder auf einem statusadäquaten Dienstposten eingesetzt worden ist.

31

Zum Anforderungsprofil[2] hat das Bundesverwaltungsgericht die aus dem folgenden Zitat (Rn. 32) ersichtlichen Klarstellungen getroffen.

32

Bundesverwaltungsgericht v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 127, 20 (juris Rn. 26 ff.)

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist … an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn – wie hier – mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amtes im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamtes entkoppelt.

…

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist … nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (Hinweis auf BVerfGE 108, 282, 296 und BVerfG v. 7.3.2013 – BvR 2582/12 – IÖD 2013, 98) Hiermit ist es nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht …“

33

Die Übertragung eines Beförderungsdienstposten als „Vorentscheidung“ wie auch die Beförderung selbst sind zwei getrennte Akte, die beide jeweils der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterliegen.[3]

34

Das Zeitintervall zwischen der Auswahlentscheidung des Dienstherrn bezüglich der Besetzung des Beförderungsdienstpostens und der darauf basierenden Umsetzung[4] einerseits und der Übertragung des korrespondierenden Beförderungsamtes andererseits darf bei wertender Betrachtung nicht ein solches Ausmaß annehmen, dass der (tendenziell) gleichsam „vorweggenommene“ Qualifikationsvergleich im Zeitpunkt der Beförderung keine hinlängliche Aussagekraft mehr besitzt. Insbesondere kann eine die Auswahlentscheidung (wesentlich) fundierende dienstliche Beurteilung wegen des Zeitablaufs ihre notwendige Aktualität einbüßen, sodass sie der eigentlichen Beförderungsauswahl nicht mehr – unbesehen und ohne weiteres – zugrunde gelegt werden kann. Auch können zwischenzeitlich hinzukommende Bewerber „nicht ohne hinreichende Rechtfertigung“ vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt ausgeschlossen werden.[5] Unter diesen Umständen erweist sich eine neuerliche, der Beförderung selbst vorgeschaltete Auswahlentscheidung als unentbehrlich. Gleiches gilt, wenn sich ein Beamter auf dem Beförderungsdienstposten nicht oder jedenfalls nicht in dem erwarteten Maße bewährt – sodass es auch in diesem Fall nicht (mehr) gerechtfertigt erscheint, die Dienstpostenvergabe in eine spätere (statusrechtliche) Beförderung einmünden zu lassen.[6]

Anmerkungen

[1]

BVerwGE 115, 58 (juris Rn. 30) sowie RP OVG NVwZ-RR 1996, 51 (52) und RP OVG 30.10.2002 – 2 B 11557/02 –, abgedr. bei Schütz/Maiwald ES/ A II 1.4 Nr. 95. Zur Ausschreibung siehe Anhang 1 Rn. 3.

[2]

Siehe dazu auch Anhang 1 Rn. 24 ff., 57 ff.

[3]

Vgl. BVerwG PersV 1967, 275 (juris Rn. 25 ff.); ferner Altvater/Baden § 76 Rn. 25 sowie Anhang 7 Rn. 7.

[4]

Vgl. Rn. 10.

[5]

BVerwGE 147, 20 (juris Rn. 13).

[6]

Siehe BVerwG NVwZ 2009, 787 (juris Rn. 20); ferner NRW OVG ZBR 2010, 133 (juris Rn. 41) und RiA 2014, 35.

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › D. Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten › II. Konkurrentenrechtsschutz

II. Konkurrentenrechtsschutz

1. Vorläufiger Rechtsschutz

35

Bis zur Abkehr des Bundesverwaltungsgerichts von seiner früheren ständigen Rechtsprechung[1] lag der Schwerpunkt auch – und gerade – bei Konkurrenzen um die Vergabe von Beförderungsdienstposten in der verwaltungsgerichtlichen Praxis beim vorläufigen Rechtsschutz in Gestalt einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit dem Ziel, den umstrittenen Beförderungsdienstposten vorläufig freizuhalten; dass sich die Umsetzung des ausgewählten Bewerbers aus sachlichen Gründen wieder rückgängig machen lasse und dass mithin keine „vollendeten Tatsachen“ geschaffen würden, ist nicht als beachtlicher Einwand gegenüber der Annahme eines Anordnungsgrundes angesehen worden. Dieser basierte auf der Vorstellung, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Beförderungsdienstposten – nicht zuletzt in Würdigung der üblichen Dauern verwaltungsgerichtlicher Hauptsacheverfahren und des dadurch bedingten Zeitablaufs[2] – einen Erfahrungsvorsprung erlangen könne, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre.[3] Was den Anordnungsanspruch anging, so war es unstreitig, dass Maßstab, Umfang und Tiefe der gerichtlichen Prüfung im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht hinter den Standards eines Hauptsacheverfahrens zurückbleiben[4] und die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs dabei nicht überspannt werden dürften.[5] Die Rechtsprechung hat die Übertragung des Beförderungsdienstpostens an den ausgewählten Bewerber jeweils untersagt, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreiem Vorgehen jedenfalls möglich erschien.[6] Eine Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO), mit der dem Dienstherrn eine vorläufige Rückumsetzung des erfolgreichen Mitbewerbers auf seinen bisherigen Dienstposten aufgegeben worden wäre, hätte sich unter Umständen aufgedrängt, wenn sich der Dienstherr über eine einstweilige gerichtliche Untersagungsanordnung hinweggesetzt hätte – dies freilich wohl nur unter der Prämisse, dass nur so ein bei Zugrundelegung der vormaligen Rechtsprechung unerwünschter Erfahrungsvorsprung des erfolgreichen Bewerbers zu Lasten des übergangenen Antragsstellers zu vermeiden gewesen wäre.

36

Nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung[7] ist der Dienstherr (nunmehr) befugt, den Beförderungsdienstposten schon während des Laufes von beamtenrechtlichen Konkurrenzverfahren zu vergeben und zu besetzen, um die andernfalls drohende „Stellenblockade“ während der gerichtlichen Auseinandersetzungen zu vermeiden. Seine Auswahlentscheidung muss er aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen (Hauptsache-)Verfahren als rechtswidrig erweist. Konsequenterweise besteht für eine einstweilige Anordnung hiernach kein Anordnungsgrund[8], weil der übergangene Bewerber zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist. Denn wenn er in dem die Vergabe des Beförderungsdienstpostens betreffenden Hauptsacheverfahren obsiegt, dürfen ihm gegenüber die von dem ausgewählten Mitbewerber auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dem Bundesverwaltungsgericht zufolge bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht in Ansatz gebracht werden.

37

Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht[9] seine geänderte Rechtsprechung nachträglich dahin erläutert, dass der Dienstherr „(um) die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden“, „allgemein durch Beurteilungsrichtlinien oder durch entsprechende Festlegungen in der …Stellenausschreibung“ oder „konkret durch Zusage gegenüber dem Antragsteller (als übergangenem Bewerber) im anhängigen Verfahren“ sicherstellen könne, „dass der etwaige Bewährungsvorsprung des Beigeladenen (als erfolgreichem Konkurrenten) im Falle der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamtes durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bliebe“. Mache der Dienstherr von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so habe der Antragsteller – nicht anders als der früheren Rechtsprechung zufolge – nach wie vor für sein Sicherungsbegehren den notwendigen Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).[10]

38

Seit kurzem kennzeichnet das Bundesverwaltungsgericht die „Figur“ des „Ausblendens“ als eine „Option des Dienstherrn, der die damit verbundenen Vor- und Nachteile für die dienstlichen Interessen, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen hat“. Sie scheide aus, „wenn der zu besetzende Dienstposten andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen des Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr zulässt“.[11]

39

Auch vor der Beförderung eines Beamten, der erst geraume Zeit nach der Übertragung des Beförderungsdienstpostens – ohne den dann an sich notwendigen erneuten (förmlichen) Leistungsvergleich (!)[12] – auf dem entsprechenden Dienstposten befördert werden soll, muss der Dienstherr – ungeachtet des Umbruchs in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – in jedem Falle weitere Beförderungsbewerber rechtzeitig von seiner Beförderungsabsicht in Kenntnis setzen.[13] Diese können in einem solchen Fall gegen die beabsichtigte Beförderung unter Umständen auch noch Einwendungen geltend machen, die die Mängel des Auswahlverfahrens betreffen, welches seinerzeit der Übertragung des Beförderungsdienstpostens vorausgegangen ist, es sei denn, dem steht der Einwand der Verwirkung entgegen.[14]

40

Anders steht es, wenn die Beförderung, wie geplant, unmittelbar nach der Übertragung des Beförderungsdienstpostens erfolgt, ohne dass es einer erneuten Bewerberauswahl bedürfte, sodass die erst kürzlich bei der Konkurrenz um den Beförderungsdienstposten erfolglos Gebliebenen auch keine (neuerlichen) „Konkurrentenmitteilungen“ vor der Ernennung des Dienstposteninhabers erwarten können,[15] wenn man nicht – angelehnt an die Fürsorgepflicht des Dienstherrn – gar die recht gewagte These vertreten will, dass dieser Personenkreis überhaupt über wesentliche Entwicklungen in Ansehung des Verfahrens laufend zu unterrichten sei.

2. Klage in der Hauptsache

41

Erreicht es der übergangene Bewerber in einem Bundesland, dessen Obergericht sich („derzeit“ noch) nicht auf der Linie der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bewegt, sondern (vorerst noch) dem bewährten überkommenen Modell folgt, dass das Verwaltungsgericht die Besetzung eines umstrittenen Beförderungsdienstpostens mit einem Konkurrenten untersagt, so fragt es sich für ihn, für welches Petitum er sich im Verfahren zur Hauptsache entscheiden soll, nachdem er – wie hier zu unterstellen – soweit erforderlich, im Ergebnis erfolglos Widerspruch (vgl. § 54 Abs. 2 BeamtStG) eingelegt hat.[16] Lässt man einmal die – später zu erörternden[17] Fälle außer Betracht, in denen ein Beamter eine Versetzung mit der Absicht anstrebt, dass ihm bei der aufnehmenden Behörde ein Beförderungsdienstposten übertragen werde, so kann nur eine Klage auf (Neu-)Bescheidung seines Begehrens, ihn auf den streitigen Beförderungsdienstposten umzusetzen, in Betracht kommen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), wenn er nicht gar meint, einen (mit der allgemeinen Leistungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO, geltend zu machenden) Umsetzungsanspruch zu haben, weil er „der Beste“ der Bewerber sei (und der Dienstherr den Beförderungsdienstposten ersichtlich nach wie vor besetzen wolle).[18] Nichts anderes gilt im Ergebnis für die übergangenen Bewerber im Rechtsprechungsbereich des Bundesverwaltungsgerichts oder eines der ihm folgenden Obergerichte, in denen eine „Stellenblockade“ qua einstweiliger Sicherungsanordnung nun nicht mehr erwägenswert ist.

42

Eine „Erledigung“ zu Lasten eines Mitbewerbers tritt ein, wenn der erfolgreiche Konkurrent auf dem Beförderungsdienstposten (durch Ernennung) befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden ist; der Beförderungsdienstposten ist dann „nicht mehr frei“, weil der Ernannte einen Rechtsanspruch auf statusgerechte Verwendung hat.[19] Bis dahin kann die Besetzung des Beförderungsdienstpostens, falls sie sich aus veränderter Sicht des Dienstherrn (oder – je nach Bundesland – auch auf gerichtliche Initiative hin) inzwischen als rechtswidrig erwiesen hat, „rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden“. Wird der zwischenzeitlich beförderte Beamte im Nachhinein etwa versetzt oder umgesetzt „und der (Beförderungs-)Dienstposten damit wieder frei“, so geht es sodann um eine „neue“ Dienstpostenbesetzung.[20]

3. Beiladung

43

Der Streit um die Auswahl, sei es in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sei es in einem (anschließenden) Klageverfahren, betrifft den oder die ausgewählten Mitbewerber in seinen bzw. ihren Rechten, sodass dessen bzw. deren Beiladung geboten ist (§ 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO). Sofern der (erfolgversprechende oder angesichts der Umorientierung eines Teiles der Rechtsprechung eines Anordnungsgrundes ermangelnde) Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung auf die „Freihaltung“ mehrerer Stellen zielt, sind alle für diese Stellen Ausgewählten umgehend beizuladen.[21]

4. Streitwerte

44

Da die Sicherung des status quo in Bezug auf die Übertragung eines streitigen Beförderungsdienstpostens – soweit sie als Zwischenschritt noch in Betracht zu ziehen ist – den Erfolgsaussichten nach tatsächlich und rechtlich vergleichsweise weit von der typischerweise letztlich erstrebten statusverändernden Beförderung entfernt ist, dürfte auch hier noch die Hälfte des Auffangstreitwertes (§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG) zugrunde zu legen sein[22], es sei denn, man hält es für geboten oder zumindest für vertretbar, die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG


–
–

45

Als Streitwert für ein Hauptsacheverfahren sollte (gleichgültig, ob sich der Kläger für ein Bescheidungsbegehren oder für eine Leistungsklage mit dem Ziel, den Dienstherrn zur Übertragung des Beförderungsdienstpostens zu verurteilen) der Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG) zugrunde gelegt werden, wenn man nicht schon auf § 52 Abs. 6 GKG rekurieren will.[25]

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Rn. 10 ff.

[2]

Beachte auch den Hinweis in RP OVG v. 11.6.2014 – 2 B 10430/14 – juris Rn. 8 f. auf die Notwendigkeit eines dem gerichtlichen Hauptsacheverfahren vorausgehenden Widerspruchsverfahrens.

[3]

Vgl. dazu BVerwG Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 sowie ZBR 2009,411 (juris Rn. 4). Das Bundesverfassungsgericht (ZBR 2008, 164, 165 und ZBR 2008, 162) hatte die Frage nach einer späteren Berücksichtigung bzw. einer „Ausblendung“ der auf dem umstrittenen Beförderungsdienstposten erbrachten Leistungen offen gelassen.

[4]

Vgl. BVerwGE 147, 20 (juris Rn. 16) und BVerwG NVwZ-RR 2012, 241 (juris Rn. 12).

[5]

Vgl. BVerfG NVwZ 2003, 200 (juris Rn. 11 ff.) sowie BVerwG Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 (juris Rn. 8) und NVwZ-RR 2012, 241 (juris Rn. 12) m.w.N.

[6]

Vgl. BVerwG NVwZ-RR 2012, 241 (juris Rn. 12) m.w.N.

[7]

Siehe Rn. 10 ff., 15.

[8]

Vgl. z.B. BW VGH NVwZ-RR 2017, 247 (juris Rn. 9 ff.).

[9]

BVerwGE 157, 168 (juris Rn. 11 ff., 14).

[10]

Siehe dazu Rn. 35.

[11]

BVerwG v. 12.12.2017 – 2 VR 2.16 – IÖD 2018,74, juris Rn. 21, 28).

[12]

Siehe dazu das Rn. 34.

[13]

BVerwG NVwZ 2009, 787 (juris Rn. 20).

[14]

Vgl. ThürOVG ThürVGRspr 2009, 45 (juris 43 ff.).

[15]

NRW OVG v. 30.5.2011 – 1 A 1757/09 – juris Rn. 81.

[16]

Siehe dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 70.

[17]

Siehe dazu 7. Kap. Rn. 1 ff.

[18]

Vgl. dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 72.

[19]

BVerwGE 115, 58 (juris Rn. 27) sowie BVerwG ZBR 1989, 281 (juris Rn. 16).

[20]

BVerwGE 115, 58 (juris Rn. 27) sowie BVerwG ZBR 1989, 281 (juris Rn. 16).

[21]

Vgl. auch BVerfG NVwZ-RR 2001, 694.

[22]

Siehe schon Rn. 24, 29.

[23]

Siehe insoweit 6. Kap. Rn. 42, 58.

[24]

So auch NRW OVG v. 13.1.2015 – 6 E 1170/14 – IÖD 2015, 58 (juris Rn. 4, 9) m.w.N. für den Fall, dass der streitbefangene Beförderungsdienstposten nach dem Grundsatz der Bestenauslese besetzt werden sollte, ohne dass beabsichtigt war, die auf die Stelle bezogene nachfolgende Beförderungsentscheidung erneut nach diesem Grundsatz zu treffen.

[25]

Siehe schon Rn. 44.

6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde

Inhaltsverzeichnis

A. Grundlagen

B. Konkurrentenrechtsschutz

6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde › A. Grundlagen

A. Grundlagen

6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde › A. Grundlagen › I. Das Bestenausleseprinzip

I. Das Bestenausleseprinzip

1

Art. 33 Abs. 2 GG und das einfache Recht, nämlich § 22 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 BBG sowie – allgemein in Bezug auf sämtliche Ernennungen – § 9 BeamtStG, geben das Bestenausleseprinzip als verbindliche Richtschnur für Auswahlentscheidungen vor. Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 3 GG bezeichnen darüber hinaus eine Reihe von Benachteiligungs- und Bevorzugungsverboten, die in den genannten einfachrechtlichen Vorschriften in Gestalt nicht berücksichtigungsfähiger Gesichtspunkte aufgeführt sind. In § 9 Satz 2 BBG sind die Aspekte der Frauenförderung und der Schwerbehinderung – die nach Rechtsprechung und Verwaltungspraxis nur als sog. Hilfskriterien in Betracht kommen[1] – als der Bestenauslese „nicht entgegenstehend“ ausgewiesen.[2] Laufbahnrechtliche Wartefristen dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um – in Abhängigkeit vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn – die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung des Leistungsvermögens und für eine fundierte Prognose über eine künftige Bewährung zu schaffen; der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird gewöhnlich die Obergrenze darstellen.[3]

Anmerkungen

[1]

Schnellenbach /Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 63 ff. m.w.N.

[2]

Vgl. 1. Kap. Rn. 18 ff.

[3]

BVerwGE 122, 147 (juris Rn. 16 ff.); 151, 333 (juris Rn. 17); weitere Nachweise bei Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 79 mit Fn. 7.

6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde › A. Grundlagen › II. Die Rechtsnatur der Beförderung

II. Die Rechtsnatur der Beförderung

2

Wird einem Beamten ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung übertragen, so stellt dies eine Beförderung dar, die einer Ernennung bedarf (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 3 BBG, § 2 Abs. 8 BLV, ferner § 8 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG). Anders als die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens, bei der es sich um eine – für den Fall ihrer Rechtswidrigkeit rücknehmbare – innerbehördliche Maßnahme ohne Regelungscharakter handelt[1], ist die Beförderung ein Verwaltungsakt, der nach der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts[2] „Drittwirkung“ zu Lasten des jeweils unterlegenen Mitbewerbers (bzw. der jeweils unterlegenen Mitbewerber) zeitigt. Mit der Aushändigung der Ernennungsurkunde an einen erfolgreichen Bewerber wird die Auswahlentscheidung dieser Judikatur zufolge „rechtsverbindlich umgesetzt“.[3] Der Mitbewerber kann mit einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung nur Erfolg haben, „wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen“.

3

Zu einem Verstoß (lediglich) gegen Art. 33 Abs. 2 GG bemerkt das Bundesverwaltungsgericht[4]:

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine (Bewerbungsverfahrens-)Ansprüche … erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den (im Verfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergangenen) Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften.

4

Mit der Besetzung der Beförderungsplanstelle erlischt ein etwaiger Erfüllungsanspruch; ist diesem schuldhaft nicht entsprochen worden, so kann er sich in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Inhalts wandeln, dass der zu Unrecht übergangene Bewerber so zu stellen ist, als ob er statt des erfolgreichen Konkurrenten befördert worden wäre.[5]

5

Wer keinen Dienst leistet, kann auch nicht dienstlich beurteilt werden.[6] Er ist deswegen jedoch nicht gehindert, sich an Beförderungskonkurrenzen, insbesondere an solchen bei der Behörde zu beteiligen, bei der er vor der Freistellung oder Beurlaubung Dienst getan hat. An die Stelle der dienstlichen Beurteilung tritt die (fiktive) Laufbahnnachzeichnung als „Beurteilungssurrogat“.[7],[8] Für die Konkurrenz selbst gilt das Benachteiligungs- und Bevorzugungsverbot.[9] Soweit Verwaltungsvorschriften die Teilnahme an einem Regelbeurteilungsdurchgang bei einem Überschreiten einer Lebensaltersgrenze von einem Antrag abhängig machen[10] oder dem Beamten in einem solchen Fall die Möglichkeit eines Verzichts einräumen, so ist es dem Dienstherrn versagt, jemanden, der einen diesbezüglichen Antrag nicht gestellt oder einen entsprechenden Verzicht erklärt hat, allein deswegen bei künftigen Bewerbungen um ein Beförderungsamt mit der Begründung unberücksichtigt zu lassen, dass es an einer hinlänglich aktuellen (Regel-)Beurteilung fehle.[11]

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu 5. Kap. Rn. 35.

[2]

BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 14 ff.); dazu Anhang 3 Rn. 9 ff.

[3]

Vgl. schon 1. Kap. Rn. 14.

[4]

BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 33); zu der einschlägigen obergerichtlichen Judikatur siehe BW VGH ZBR 2012, 93 (juris Rn. 1) m. abl. Anm. Kühnbach, MV OVG NordÖR 2012, 159, NdsOVG NVwZ 2011, 891 (juris Rn. 12), NRW OVG v. 30.5.2011 – 1 A 1757/09 – IÖD 2011, 203 (LS) = juris Rn. 73 (Langtext), SächsOVG DÖD 2011, 267 (juris Rn. 7) und LSA OVG LKV 2011, 517 (juris Rn. 3).

[5]

Dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 74 ff. sowie im Einzelnen Anhang 8.

[6]

Siehe dazu § 33 Abs. 3 BLV sowie § 17a (Bay)LlbG.

[7]

Dazu im Einzelnen Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 222a ff. m.w.N. Eine „Fortschreibung“ vergangener Beurteilungen eines vom Dienst freigestellten Bewerbers – unter Anlehnung an den aus den (Gesamturteilen der) dienstlichen Beurteilungen ersichtlichen beruflichen Werdegang einer Referenzgruppe „vergleichbarer Kollegen“ – ist „sachgerecht und nicht ermessensmissbräuchlich“ (BVerwGE 93, 188, juris Rn. 12; siehe ferner BVerwGE 126, 333, juris Rn. 18), und zwar auch dann, wenn sich das Beurteilungssystem zwischenzeitlich geändert hat (vgl. auch VG Stuttgart DÖD 2009,78, 80). An der nötigen belastbaren Tatsachengrundlage kann es freilich fehlen, wenn seit der letzten für den Beamten erstellten Beurteilung ein sehr langer Zeitraum vergangen ist (in diesem Sinne BVerwG NVwZ-RR 2011, 571, juris Rn. 8 ff. für einen Zeitraum von mehr als 16 Jahren und BayVGH v. 28.7.2014 – 3 ZB 13.1642 – ZfPR 2015, 4, juris Rn. 11, m. Anm. Ilbertz für einen solchen von mehr als 25 Jahren). Notfalls kann in derartigen Fällen bei einer überschaubaren Bewerberzahl ersatzweise auf das Mittel strukturierter Auswahlgespräche zurückgegriffen werden (BayVGH a.a.O., juris Rn. 18; vgl. auch VG Potsdam v. 1.3.2016 – 2 L 2001/15 – juris Rn. 22).

[8]

Zur Nachzeichnungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG a.F. siehe OVG NRW ZBR 2011, 170 (juris Rn. 24).

[9]

Siehe dazu etwa §§ 8, 107 BPersVG. und § 4 Abs. 2 Satz 3 PostPersRG n.F.: „Eine Beurlaubung (von Beamten, die bei einer Aktiengesellschaft beschäftigt sind) steht einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen.“

[10]

Siehe z.B. Nr. 3.2 (6. Spiegelstrich) IN NRW BeurtR, abgedr. bei Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 60.

[11]

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 196a, 241.

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