Kitabı oku: «Korruption im Krankenhaus - effektiv vermeiden, gegensteuern und aufklären»

1 Risiko Korruption
1.1 Bedeutung der Korruptionsdelikte in der Praxis
1.1.1 Überblick über die Aktivitäten des Gesetzgebers und deren Bedeutung für das Krankenhaus
Reformen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997

Der sogenannte Herzklappenskandal in den 1990er Jahren war der Auslöser der Verschärfung des Korruptionsstrafrechts im Jahr 1997. Die damaligen Reformen betrafen in erster Linie die Amtsdelikte der §§ 331 ff. StGB, die bei Krankenhäusern im Eigentum der Öffentlichen Hand einschlägig sind und Strafbarkeitsrisiken für die Krankenhausgeschäftsführung und Mitarbeitende (Ärzte und Ärztinnen, Pflegekräfte, Mitarbeitende im Bereich Einkauf usw.) begründen. Im Anschluss an diese Reformen rückte insbesondere die Frage der Kooperation zwischen Ärzten und Ärztinnen und der Medizinprodukte- und Pharmaindustrie in den Vordergrund der Compliance im Krankenhaus. Thematisiert wurde und wird insofern, unter welchen Voraussetzungen Zuwendungen der Industrie angenommen werden können. Die Krankenhausgeschäftsführung hat insofern eine Organisationsverantwortung und ist verpflichtet, durch entsprechende krankenhausinterne Maßnahmen sicherzustellen, dass die rechtlichen Grenzen des Zulässigen eingehalten werden. Ermittlungsverfahren in diesem Bereich richten sich aber in aller Regel nicht gegen die Krankenhausgeschäftsführung, sondern gegen den Arzt oder die Ärztin, dem oder der die Vorteile zugewendet werden. Dies gilt auch bei sogenannten »Drittvorteilen« (z. B. Drittmitteln), die auf Konten des Krankenhauses eingehen.

Schließung strafrechtlicher Lücken durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen vom 30. Mai 2016

Nach langem Ringen der politischen Kräfte wurden knapp 20 Jahre nach der oben skizzierten Reform der Amtsdelikte die Straftatbestände gegen Korruption im Gesundheitswesen in Kraft gesetzt (§§ 299a, b StGB). Durch diese wurde eine Lücke im Schutz vor Korruption durch das Strafrecht geschlossen, weil erst aufgrund der neuen Bestimmungen, namentlich der §§ 299a, b StGB, die Bestechlichkeit bzw. Bestechung eines niedergelassenen Arztes bzw. einer niedergelassenen Ärztin strafbar ist (zu den Entwürfen der 17. Legislaturperiode, siehe Schneider 2013b, sowie der Gesetzgebungsgeschichte der §§ 299a, b StGB in der 18. Legislaturperiode, Schneider 2017a, 223 ff.; Dannecker und Schröder, in: Kindhäuser u. a. (Hrsg.), Nomos Kommentar zum StGB 2017, § 299a Rn. 1 ff.; aufschlussreiche Hintergrundanalyse bei Schröder 2019, 71 ff., 78 ff.). Dies ist einerseits für den Bereich des »Pharmamarketings« im ambulanten Sektor, andererseits aber auch für das Krankenhaus relevant, wie der Themenkomplex der Zuführung von Patienten und Patientinnen gegen Entgelt zeigt. Die Gewährung eines Vorteils für die Einweisung von Patienten und Patientinnen zur stationären Behandlung ist erst seit Einführung der §§ 299a, b StGB strafbar. Da ein Mitglied der Krankenhausgeschäftsführung in diesen Fällen (oft gemeinsam mit dem Justiziar bzw. der Justiziarin) die entsprechenden Verträge aushandelt, ist er oder sie persönlich als vorteilsgebende Person in der Verantwortung und kann sich nach § 299b StGB strafbar machen, während der Arzt bzw. die Ärztin in der Rolle der vorteilsnehmenden Person nach § 299a StGB strafrechtlich verantwortlich ist. Es handelt sich nach wie vor um ein Risikogebiet, das nicht nur im Zusammenhang mit den Korruptionsdelikten, sondern auch in arbeitsstrafrechtlicher Hinsicht zahlreiche Compliance-Fragen aufwirft. Im strafrechtswissenschaftlichen Schrifttum wird insgesamt mit Recht darauf hingewiesen, dass die Einführung der Straftatbestände gegen Korruption im Gesundheitswesen im Krankenhausbereich zu einer Verstärkung und zum systematischen Ausbau der Compliance-Bemühungen geführt haben (Kubiciel 2019, 193 ff., 193).

Reformen durch Einführung sozialrechtlicher Verbotstatbestände

Neben diesen Erweiterungen der strafrechtlichen Haftungsrisiken für Ärzte, Ärztinnen und Pflegekräfte sowie andere Angehörige von Heilberufen und die Geschäftsführung der stationären und ambulanten Einrichtungen hat der Gesetzgeber auf der Ebene des Sozialrechts Vorschriften in Kraft gesetzt, die der Verhinderung von Korruption auf dem Gesundheitsmarkt dienen. Hierzu gehören § 128 und § 73 Abs. 7 SGB V. Durch den seit 01.04.2009 (GKV-OrgWG vom 15.12.2008, BGBl. I, 2426) eingeführten § 128 SGB V werden diverse Formen des Zusammenwirkens von Vertragsärzten und Vertragsärztinnen sowie Ärzten und Ärztinnen in Krankenhäusern und Heil- und Hilfsmittelerbringern verboten. Das Ziel der Regelung besteht insbesondere darin, »Fehlentwicklungen in der Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten« entgegenzutreten (BT-Drs. 16/10609, 58). Schutzzweck ist demnach primär, das ärztliche Verordnungsverhalten und die Produktauswahl von sachfremden wirtschaftlichen Erwägungen freizuhalten und die Wahlfreiheit der Versicherten (insbes. bei der Hilfsmittelversorgung) zu gewährleisten (Schiller 2009, 484 ff.; Butzer und Bogan 2010, 309; Luthe 2011, 404 ff.). § 128 SGB V verbietet unter anderem die Abgabe von Hilfsmitteln aus Depots. Gegen diese Norm wird auch im Krankenhaus gelegentlich verstoßen, wenn auf den Stationen Hilfsmittel abgegeben werden, die nicht zu der Ausstattung der Notfalldepots gehören.

Fallbeispiel aus der Rechtsprechung, AG Landsberg, Urt. v. 16.01.2013 – 6 Ls 200 Js 141129/08:

Der nicht vorbestrafte angeklagte Geschäftsführer einer zur Abgabe von Hilfsmitteln nach § 126 SGB V zu Lasten der Krankenkassen zugelassenen Firma wurde vom Amtsgericht Landsberg wegen Betruges in einem besonders schweren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Der Angeklagte hatte gegen das Depotverbot verstoßen und insbesondere »Bandagen, Vorfußentlastungsschuhe und Kompressionsstrümpfe« vertrieben. Die von verschiedensten Ärzten aus dem ganzen Bundesgebiet durch Rezept verordneten Hilfsmittel wurden den jeweiligen Patienten jeweils in den dortigen Arztpraxen oder daran angegliederten Einrichtungen vor Ort abgegeben. Das Amtsgericht sieht hierin, soweit nicht im Einzelfall ein Notfall vorlag, einen Abrechnungsbetrug: »In den vom Angeklagten anerkannten Rahmenverträgen ist insbesondere ausdrücklich geregelt, dass der Leistungserbringer die Hilfsmittelversorgung durch eigenes Fachpersonal, in eigenen Räumen vor Ort anzupassen und den Versicherten in den Gebrauch einzuweisen hat. Jegliche Zusammenarbeit des Leistungserbringers mit Ärzten zum Ziel der Ausweitung der Versorgung bzw. der Inanspruchnahme von Hilfsmitteln ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Hilfsmitteldepots in Arztpraxen. (…) Durch die Einreichung der Rezepte hat der Angeklagte konkludent erklärt gemäß den für ihn geltenden Vorschriften ordnungsgemäß abgerechnet zu haben und einen entsprechenden Irrtum bei den Sachbearbeitern der Versicherungen erzeugt. Die konkrete positive Vorstellung der Berechtigung ist bei Betrugsvorwürfen im Zusammenhang mit standardisierten auf Massenerledigung ausgelegten Abrechnungsverfahren nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die Mitarbeiter stillschweigend davon ausgehen, dass ›alles in Ordnung ist‹ (BGH, Urt. v. 22.08.2006 – 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213 ff., 213). Nach der Rechtsprechung des BGH im Sozialversicherungsrecht ist von der sogenannten streng formalen Betrachtungsweise auszugehen. Das heißt, dass sich der Angeklagte nicht darauf berufen kann, dass die Krankenkassen in jedem Fall auch über einen anderen Leistungserbringer als den Angeklagten dieselben Kosten für Hilfsmittel hätten erstatten müssen. Entscheidend ist, dass der Angeklagte keinen Anspruch auf die Kostenerstattung hatte und damit ein strafrechtlich relevanter Schaden in voller Höhe der geleisteten Zahlungen entstanden ist. Alles andere ist im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.«

§ 73 Abs. 7 SGB V enthält einen sozialrechtlichen Verbotstatbestand der Zuweisung gegen Entgelt, der die entsprechenden Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts ergänzt. Bei beiden Gesetzen, d. h. §§ 128 und 73 Abs. 7 SGB V, handelt es sich um sogenannte »Marktverhaltensnormen«, deren Verletzung den Vorwurf unlauteren Verhaltens nach sich ziehen kann. Da die Korruptionsdelikte der §§ 299 und 299a, b StGB ein unlauteres Marktverhalten voraussetzen, sind diese außerstrafrechtlichen Normen auch von Relevanz für das Strafrecht.

Professionalisierung der Strafverfolgung durch Einführung von Schwerpunktstaatsanwaltschaften und andere Reformen

Hinzu kommt die Professionalisierung der Strafverfolgung allgemein im Bereich des Medizinwirtschaftsstrafrechts, die seit 2009 durch Bildung sogenannter Schwerpunktstaatsanwaltschaften eingesetzt hat. Zur Steigerung der einschlägigen Entdeckungsrisiken tragen ferner die Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen bei, die auf der Seite der Kassen und der Kassenärztlichen Vereinigungen seit 2004 eingeführt wurden. Unter Fallkonstellationen des Fehlverhaltens im Gesundheitswesen versteht das Gesetz »Fälle und Sachverhalte (…), die auf Unregelmäßigkeiten oder auf rechtswidrige oder zweckwidrige Nutzung von Finanzmitteln im Zusammenhang mit den Aufgaben der jeweiligen Krankenkasse oder des jeweiligen Verbandes hindeuten« (§ 197a Abs. 1 SGB V).

Nach einem vom AOK Bundesverband im Dezember 2020 veröffentlichten Bericht wurden im Zeitraum zwischen 01.01.2018 bis 31.12.2019 alleine von den AOK 15.294 Fälle verfolgt (Seite 15 des Berichts). In 1.513 Fällen wurde die Staatsanwaltschaft unterrichtet. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach herrschender Meinung im strafrechtlichen Schrifttum die Mitarbeitenden dieser Stellen bei Vorliegen eines Anfangsverdachts zur Vermeidung eigener strafrechtlicher Risiken verpflichtet sind, den Verdacht der Staatsanwaltschaft zu melden (näher: Dannecker und Bülte 2012, 1 ff.; Darstellung des Meinungsstreites bei Richter 2017, 94 ff.). Die Sachverhalte betreffen zwar in erster Linie den ambulanten Sektor und Betrugsvorwürfe, aber auch Fälle der Korruption unter Beteiligung stationärer Einrichtungen.

Insgesamt hat das Medizinwirtschaftsstrafrecht wie kaum eine andere Materie Konjunktur und ist auch in der Lehre angekommen (vgl. etwa Warntjen und Conze 2019, 368 ff., 371 ff.). Eine Besonderheit besteht darin, dass die zugrundeliegenden Rechtsfragen vielfach sehr anspruchsvoll sind. Die strafrechtlichen Risiken lassen sich nicht durch einen Blick in das Gesetz erfassen, sondern bedürfen komplexer Analysen, die schließlich vielfach nicht einmal zu eindeutigen Ergebnissen führen. Ein Grund hierfür besteht in der Interdisziplinarität der Rechtsfragen, bei der in vielen Konstellationen eine Gemengelage aus Strafrecht, Sozialrecht, Gebührenrecht, Berufsrecht, Heilmittelwerberecht u. a. zu prüfen ist.

Zielkonflikte in einzelnen Regelungsmaterien

Hinzu kommen Zielkonflikte der einzelnen Rechtsmaterien, die nicht immer aufeinander abgestimmt sind. So ging es beispielsweise bei den Reformen der § 115a SGB V, § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV (beide reformiert durch das GKV-Versorgungstrukturgesetz, in Kraft seit dem 01.01.2012), § 2 Abs. 2 KHEntG (reformiert durch das PsychEntgG, in Kraft seit dem 21.07.2012) um die Flexibilisierung der Kooperationsmöglichkeiten, auch im Interesse einer Absenkung der Sektorengrenzen (näher dazu Clausen 2012, 248 ff.; Möller und Makoski 2012, 647 ff.; Ratzel 2017, 701 ff.). In der Begründung zur Reform des § 2 KHEntgG wird einer Einschränkung der Kooperationsmöglichkeiten bewusst entgegengetreten und der diesbezüglichen restriktiven Rechtsprechung (vgl. Sächsisches LSG, Urt. v. 30.04.2008 – L 1 KR 103/07) der Boden entzogen, vgl. BT-Drs. 17/9992, 26: »Die Erbringung und Vergütung von allgemeinen Krankenhausleistungen können nicht vom Status des ärztlichen Personals im Krankenhaus (Beamten- oder Angestelltenverhältnis oder sonstige Vertragsbeziehung) abhängen. Die Vorgaben für Krankenhäuser nach § 107 Absatz 1 Nummer 3 SGB V, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, sind im Übrigen statusneutral. Es ist deshalb nicht geboten, die Tätigkeit zum Beispiel von niedergelassenen Ärzten in Krankenhäusern nur über ein Anstellungsverhältnis zu gestatten. (…) Zudem entspricht der Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen einer bereits weit verbreiteten Praxis. Hierzu bewirkt die gesetzliche Regelung mehr Rechtssicherheit«.

Demgegenüber zielen die §§ 299a, b StGB und die jüngste Rechtsprechung zur Scheinselbständigkeit sogenannter »Honorarärzte« (BSG, Urt. v. 04.06.2019 – B 12 R 11/18 R) auf die Verengung der Handlungsmöglichkeiten ab.

Konsequenzen für das Krankenhaus-Management

In diesem komplexen regulatorischen Umfeld sollte sich das Krankenhaus durch ein entsprechendes Risiko- und Compliance-Management absichern. Dies setzt Kenntnis der zugrundeliegenden Rechtsfragen, die Erarbeitung und Standardisierung von Prüf- und Genehmigungsprozessen und regelmäßige Audits voraus. Angesichts zunehmend unberechenbarerer Risiken, mit einem Ermittlungsverfahren konfrontiert zu werden, ist es wichtig, auf diesen Fall angemessen vorbereitet zu sein. Denn in der Eröffnungsphase der Ermittlungen, zum Beispiel einer Durchsuchung mit zeitgleicher Spontanvernehmung von Zeugen oder Zeuginnen und Tatverdächtigen werden vielfach irreversible Fehler gemacht. Das Krankenhaus sollte daher in der Lage sein, sich in jeder Phase des Verfahrens angemessen zu verteidigen. Zunehmende Bedeutung erlangen darüber hinaus Interne Untersuchungen, die außerhalb eines Ermittlungsverfahrens zur Aufklärung von Verdachtsmomenten oder im laufenden Verfahren durchgeführt werden. Auch diese Maßnahme der »repressiven Compliance« unterliegt bestimmten rechtlichen Voraussetzungen und Grenzen und sie eröffnet Chancen, den Ausgang von Ermittlungsverfahren zu beeinflussen. Beide Fragestellungen werden in diesem Buch ebenfalls angesprochen.

1.1.2 Kriminalstatistik

Die Einführung der Straftatbestände gegen Korruption im Gesundheitswesen fand im Jahr 2016 breite Beachtung. Heute besteht vielfach der Eindruck, es gäbe keine Verfahren und die angekündigten Risiken seien nicht eingetreten (Lorenz und Vogel 2020, 452 ff.). Richtig ist daran, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt (Jahreswechsel 2020/2021) lediglich eine veröffentlichte strafgerichtliche Entscheidung vorliegt (LG Hildesheim, Beschl. v. 07.02.2020 – 15 Qs 1/20), die nicht den stationären Sektor, sondern den Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln durch einen umsatzbeteiligten Arzt betrifft. Es spricht jedoch vieles dafür, dass die neuen Straftatbestände allmählich in der Praxis angekommen sind und die Anzahl der Ermittlungsverfahren ansteigt.

Aufschluss über die Daten des sogenannten Hellfelds der registrierten Kriminalität gibt das Bundeslagebild Korruption 2019, das kürzlich veröffentlicht wurde und einen deutlichen Anstieg der Ermittlungsverfahren erkennen lässt. Das Bundeslagebild beruht auf den Daten der Polizeilichen Kriminalstatistik des Bundes, die ihrerseits Aufschluss über die Anzahl der polizeilich registrierten Straftaten und der ermittelten Tatverdächtigen gibt.

Aus dem Bundeslagebild Korruption ergeben sich insgesamt 5.428 Fälle von polizeilich registrierten Korruptionsstraftaten. Zwar liegt dieser Wert immer noch unter dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, allerdings ist im Vergleich zu 2017 und 2018 ein Wiederanstieg zu verzeichnen. Als Grund für diesen Anstieg wird bereits im Überblick auch auf Verfahren nach §§ 299a, b StGB verwiesen.

Aus der sogenannten »Einzelbetrachtung« ergibt sich für den Bereich der Bestechlichkeit bzw. Bestechung im Gesundheitswesen ein deutlicher Anstieg. Die verzeichneten Delikte stiegen von 40 Fällen im Jahr 2018 auf 135 Fälle im Jahr 2019 auf Vorteilsnehmerseite (§ 299a StGB) bzw. von 29 Fällen im Jahr 2018 auf 146 im Jahr 2019 auf Vorteilsgeberseite (§ 299b StGB) ( Abb. 1).

Abb. 1: Entwicklung der Fallzahlen §§ 299a, b StGB (eigene grafische Darstellung nach: Bundeskriminalamt, Korruption Bundeslagebild 2019)

Zugleich wuchs die Anzahl der Delikte der besonders schweren Fälle von Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen von zwei Fällen im Jahr 2018 auf 138 Fälle im Jahr 2019. Besonders auffällig ist insoweit, dass mit dem vergleichsweise geringen Anteil der Korruption im Gesundheitswesen an der polizeilich registrierten Korruption insgesamt ein vergleichsweise hoher Anteil der besonders schweren Fälle korrespondiert ( Abb. 2).

Abb. 2: Vergleich des auf das Gesundheitswesen fallenden Anteils an Delikten (eigene grafische Darstellung nach: Bundeskriminalamt, Korruption Bundeslagebild 2019)

Zwar lassen sich laut dem Hinweis im Bundeslagebild sowohl über die Hälfte der Fälle nach §§ 299a, b StGB auf Ermittlungsverfahren in Brandenburg als auch der Anstieg der Fälle nach § 300 StGB auf Verfahren in Baden-Württemberg zurückführen. Ein Teil des Anstiegs ist somit auch auf regional begrenzte Geschehnisse und daraus entstandene Umfangsverfahren zurückzuführen. Vollständig erklärt werden kann der Anstieg mit diesen Effekten allerdings nicht.

In Bezug auf die Fallzahlen der §§ 331 ff. StGB wird in der Darstellung des Bundeslagebilds Korruption 2019 nicht zwischen Taten, die dem Gesundheitswesen zuzuordnen sind, und anderen Bereichen unterschieden. Daher kann trotz der Anwendbarkeit der Straftatbestände im Bereich der Korruption im Gesundheitswesen, z. B. auf Amtsträger und Amtsträgerinnen, wie Angehörige von Universitätskliniken, keine Entwicklungstendenz ausgemacht werden.

Einschränkend ist zu berücksichtigen, dass das Bundeslagebild Korruption (ebenso wie allgemein die Polizeiliche Kriminalstatistik – PKS) kein vollständiges Bild der ermittlungsbehördlichen Aktivitäten bei der Verfolgung von Korruptionsdelikten im Gesundheitsbereich zeichnet. So sind in den betreffenden Statistiken nicht die Anzahl der Fälle, die direkt bei der Staatsanwaltschaft zur Anzeige gebracht oder eigenverantwortlich durch diese aufgenommen und bearbeitet werden, berücksichtigt. In der Praxis werden die Ermittlungen bei Wirtschafts- bzw. Korruptionsstraftaten aber vielfach unmittelbar durch die zuständige Staatsanwaltschaft eingeleitet. Die tatsächlichen Zahlen des Hellfeldes sind somit vermutlich deutlich höher als die statistischen Angaben in PKS und Bundeslagebild.

Für die Vorjahre ergeben sich Anhaltspunkte in Bezug auf das Fallaufkommen aus einer »kleinen Anfrage« von Abgeordneten der FDP an die niedersächsische Landesregierung vom 13.03.2019 (medstra-News 24/2019). Wie sich aus der Antwort der Landesregierung ergibt, wurden in Niedersachsen insgesamt dreizehn Ermittlungsverfahren betreffend § 299a StGB im Jahr 2017 geführt und zwölf im Jahr 2018. Zu § 299b StGB gab es 2017 acht und 2018 zehn Ermittlungsverfahren. In beiden Jahren kam es zu keinerlei Verurteilungen aufgrund der §§ 299a und b StGB.

Im Rahmen der Anfrage wurden auch Zahlen aus anderen Bundesländern übermittelt: In Hamburg kam es demnach seit der Einführung der neuen Tatbestände zu acht Ermittlungsverfahren, in Thüringen zu drei, in Hessen zu sieben, in Berlin zu vier und im Saarland zu einem, das gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei. Konkrete Zahlen aus Brandenburg, Sachsen und Rheinland-Pfalz wurden nicht genannt, insgesamt sei die Anzahl der geführten Verfahren dort aber »gering« gewesen. In den Ländern Sachsen-Anhalt, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein habe es keine Verfahren gegeben.

1.1.3 Struktur der Risiken: Straftaten aus Unkenntnis der Grenzen zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten, Kontrolldefizite und »harte« Vertriebskorruption

Aufgrund der Komplexität der Rechtslage ist den Verantwortlichen bei dem Eingehen einer Kooperation vielfach nicht bekannt, ob die Ermittlungsbehörde von einem Anfangsverdacht ausgehen würde. Legen die Ermittlungsbehörde und nachfolgend das Strafgericht die Rechtslage enger aus als die vertragschließenden Parteien, drohen Straftaten aus Unkenntnis der Grenzen des Rechts. Bei Zweifeln in Bezug auf die Rechtslage sind die Verantwortlichen daher gut beraten, sich rechtlich abzusichern und die getroffenen Entscheidungen zum Beispiel in einem »Compliance-Memorandum« zu begründen.

Denn in der Regel vergeht einige Zeit zwischen der entsprechenden Transaktion und dem Beginn des Ermittlungsverfahrens und eine sorgfältige Dokumentation erleichtert später die Beweisführung sowie die Identifikation der Verantwortlichen.

Fallbeispiel aus der Praxis zur Fallgruppe der Straftaten aus Unkenntnis der Grenzen des Rechts:

Im Anschluss an die sogenannte Honorararztentscheidung des Bundessozialgerichts vom 04.06.2019 (BSG, Urt. v. 04.06.2019 – B 12 R 11/18 R) lässt der Geschäftsführer des Krankenhauses auch die bestehenden Verträge mit niedergelassenen Ärzten prüfen. Soweit es sich um Kooperationsverträge mit einzelnen Ärzten handelt und keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt wurden, kündigt er diese und bietet den Ärzten Arbeitsverträge an. Im Rahmen der langwierigen Verhandlungen verständigen sich die Vertragsparteien auf eine Vergütung, die der Höhe nach etwa der in der freien Kooperation gezahlten Vergütung entsprach. Auf die Nachzahlung der bis zur Vertragsänderung auf das Honorar im nicht verjährten Zeitraum (§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV) entfallenden Sozialversicherungsbeiträge wird verzichtet. Der Geschäftsführer verlässt sich insoweit auf den anwaltlichen Rat. Soweit das Krankenhaus Kooperationsverträge mit Praxen (BAG oder MVZ GmbH) unterhält, werden die freien Kooperationsverträge beibehalten.

In einer Jahre später stattfindenden Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung (DRV) geht diese davon aus, bei den Kooperationen des Krankenhauses mit den einzelnen Ärzten wäre das Krankenhaus verpflichtet gewesen, die Sozialversicherungsbeiträge im nichtverjährten Zeitraum nachzuzahlen. Auch die Kooperationen mit Praxen werden als Fälle abhängiger Beschäftigung eingestuft. Wegen dieses Sachverhalts erfolgt die Abgabe an die Staatsanwaltschaft (vgl. § 6 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 4 Nr. 5 SchwarzArbG), die zunächst ein Ermittlungsverfahren wegen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) und später wegen der angeblich überhöhten Vergütung im Arbeitsverhältnis auch ein Verfahren nach §§ 299a, b StGB einleitet.

Daneben entstehen strafrechtlich relevante Sachverhalte auch aus Kontrolldefiziten. So können die Bedingungen einer Zusammenarbeit durch einen Vertrag in rechtlich zulässiger Weise abgesteckt sein. In der Praxis ändern die mit der Umsetzung des Vertrages betrauten Personen aber einzelne Modalitäten, die sodann zu strafrechtswidrigem Verhalten führen. So kann beispielsweise für eine nach Zeitumfang vergütete Tätigkeit eine im korruptionsstrafrechtlichen Sinne angemessene Vergütung vereinbart worden sein. In der Praxis werden sodann aber die zeitlichen Grenzen nicht eingehalten. Wenn in diesem Fall die Vergütung nicht angepasst wird, gerät das vereinbarte Verhältnis aus Leistung und Gegenleistung aus dem Gleichgewicht. Diesen Konstellationen kann durch Kontrollen gegengesteuert werden. Verantwortlich sind insofern die jeweiligen Compliance-Verantwortlichen im Krankenhaus, die Verträge und Akteure bzw. Akteurinnen sowie die entscheidenden tatsächlichen Gesichtspunkte kennen sollten.

Auch im Krankenhaus kommt »harte« Vertriebskorruption vor, bei der den Beteiligten genau bekannt ist, dass sie sich im strafrechtswidrigen Bereich bewegen. Bei der Entstehung dieser Form der Wirtschaftskriminalität spielen ebenfalls günstige Tatgelegenheiten, die auf Kontrolldefizite zurückzuführen sind, eine wesentliche Rolle. Hinzu kommen personale Risikofaktoren, wie beispielsweise eine finanzielle Drucksituation. Auch kommt es zu einem allmählichen Abgleiten in die verfestigte Kriminalität, bei dem der »Lerneffekt des erfolgreichen Täters«, der lange Zeit unentdeckt bleibt, eine Katalysatorfunktion einnimmt (Schneider 2020, 6 ff.).

Fallbeispiel aus der Rechtsprechung: Kick-Back für die Auftragserteilung (BGH, Beschl. v. 31.03.2011 – 4 StR 657/10):

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils war der Angeklagte R Leiter der Technischen Abteilung des Klinikums M, einer Anstalt des Öffentlichen Rechts. Spätestens ab 1999 ließ er sich von dem Mitangeklagten P, der zwei Krankenhausservicefirmen betrieb, für die Auftragserteilung 10 Prozent des Umsatzes versprechen. P erhöhte die Rechnungen der von ihm betriebenen Firmen, indem er die Anzahl der Stunden oder den Materialaufwand heraufsetzte. Der Angeklagte R durfte Rechnungen bis 15.000 EUR als sachlich und rechnerisch richtig abzeichnen; die Rechnungen wurden dann ohne weitere Überprüfung zur Zahlung angewiesen. Auch soweit 15.000 EUR geringfügig überschritten wurden, fand eine Überprüfung der vom Angeklagten R abgezeichneten Rechnungen nicht statt. Der Angeklagte P erstellte zwischen dem 26.01.2002 und dem 05.10.2008 über 600 überhöhte Rechnungen mit einem Gesamtrechnungsbetrag von 2.383.444,56 EUR, die der Angeklagte R abzeichnete und die bezahlt wurden. Der Angeklagte R notierte sich die Rechnungen sowie die Zahlungen des Angeklagten P und hielt ihn zur Zahlung an, wenn 10 Prozent des Umsatzes nicht erreicht waren. Der Angeklagte R erhielt zwischen dem 04.02.2002 und dem 25.09.2008 insgesamt 75 Zahlungen des Angeklagten P über insgesamt 248.929,20 EUR. Der Angeklagte R wurde wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Untreue in 54 Fällen und der Angeklagte O wegen Bestechung in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 54 Fällen schuldig gesprochen.

Derartige korruptive Absprachen sind schwer zu identifizieren und zu verhindern. Ihre Entdeckung beruht vielfach auf Zufall. Im Rahmen der Compliance ist es allenfalls möglich, durch Mehraugenprinzipien eine größere Sicherheit zu erlangen. Dies setzt aber voraus, dass die zweite Person in der Lage ist, die Angaben in der Rechnung zu überprüfen. Weiterhin können durch interne Compliance-Richtlinien Mindestvoraussetzungen für die Rechnungslegung festgesetzt werden, sodass eine Kontrolle von Leistung und Gegenleistung möglich ist.

1.2 Ablauf der Strafverfahren, Beschuldigte
1.2.1 Im Krankenhaus beschäftigte Ärzte und Ärztinnen, Pflegekräfte und Mitarbeitende des Einkaufs als Beschuldigte

Ermittlungen, die sich auf die Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Ärztinnen und Industrie beziehen, beginnen häufig in den Unternehmen der pharmazeutischen sowie der Medizinprodukteindustrie (siehe z. B. den Sachverhalt im sogenannten »Ratiopharm-Skandal«, BGH, Beschl. v. 20.07.2011 – 5 StR 115/11). Da die Produkte (Pharmazeutika, Implantate) aus heilmittelwerberechtlichen Gründen nicht gegenüber den Patienten und Patientinnen beworben werden können und demnach die sogenannte »Pull-Strategie« des Marketings nur in Ausnahmefällen (z. B. bei der Unterstützung von Patientenorganisationen) sinnvoll ist, arbeitet die Industrie mit »Push-Strategien« und erzielt Absatzerfolge durch Marketing gegenüber ärztlichem Personal bzw. Apothekern und Apothekerinnen oder dem Krankenhauseinkauf. Außerdem ist die Industrie auf die Zusammenarbeit mit der Ärzteschaft angewiesen, weil sie durch Studien ihrer Produktbeobachtungspflicht nachkommt oder durch eine Beratung der Ärzte und Ärztinnen Produkte weiterentwickeln kann (Beratervertrag/Mitgliedschaft in Advisory Boards usw.). In diesem Kontext sind Zuwendungen der Unternehmen an ärztliches Personal, Pflegekräfte und andere Mitarbeitende des Krankenhauses, z. B. aus dem Bereich des Krankenhauseinkaufs, an der Tagesordnung.

Derartige Zuwendungen stellen Vorteile im Sinne der Tatbestände des Korruptionsstrafrechts dar. Die Grenzziehung zwischen der erlaubten Kooperation und der strafbaren Korruption ist schwierig und von vielen weiteren Aspekten abhängig, die häufig erst im Ermittlungsverfahren geklärt werden können. Soweit demnach, z. B. durch Anzeige, investigativen Journalismus oder aufgrund unklarer Sachverhalte bei einer Betriebsprüfung der Finanzverwaltung, ein Unternehmen belastet wird, Zuwendungen an Ärzte und/oder Ärztinnen auszukehren, ist es möglich, dass die vom Sachverhalt in Kenntnis gesetzte Ermittlungsbehörde einen Anfangsverdacht bejaht (Rettenmaier und Rostalski 2018, 313 ff.) und ein Verfahren einleitet (näher zu den Auslösern entsprechender Ermittlungsverfahren, Damas 2017, 128 ff.). Zuständig ist nach § 143 Abs. 1 Satz 1 GVG in Verbindung mit §§ 7, 8 StPO in der Regel die Staatsanwaltschaft am Sitz des Unternehmens. Aufgrund des Sachzusammenhangs übernimmt diese Staatsanwaltschaft sodann auch die Ermittlungen in den Krankenhäusern.

Ausgehend von den Buchhaltungs- und Vertragsunterlagen, die in den Unternehmen aufgefunden werden, gehen die Ermittelnden den Zahlungsströmen nach und identifizieren die Zuwendungsempfänger und/oder Zuwendungsempfängerinnen. Bei leichteren Fällen werden sodann die Verwaltungen der Krankenhäuser angeschrieben und um Übermittlung der vorgangsrelevanten Unterlagen gebeten. Zu diesen gehören beispielsweise Verträge mit dem betreffenden Unternehmen, Dienstherrengenehmigungen usw. Gleichzeitig wird den Adressaten und/oder Adressatinnen der Schreiben nahegelegt, Informationen nicht an die Betroffenen weiterzuleiten, da dies den Vorwurf der Strafvereitelung nach sich ziehen könne. Zwar ist dem Verfasser kein Fall bekannt, in dem tatsächlich gegen die Geschäftsführung eines Krankenhauses ein Verfahren wegen Strafvereitelung eingeleitet wurde. Dennoch ist in der ersten Phase des Verfahrens dieser Empfehlung Folge zu leisten, um einer möglichen Ausweitung der Ermittlungen gegenzusteuern. Auch sollte das Schreiben beantwortet werden. Unterbleibt dies, ist mit der Anordnung einer Durchsuchung und Beschlagnahme zu rechnen, die durch eine entsprechende Mitwirkung des Krankenhauses an der Sachverhaltsaufklärung vermieden werden kann.

Schließlich zeigt diese Vorgehensweise, dass im Rahmen des Compliance-Managements Sorgfalt auf die Einhaltung des Transparenz-, Dokumentations- und Genehmigungsprinzips zu richten ist. Sind diese drei Voraussetzungen gewahrt, werden die Ermittlungen vielfach schnell eingestellt.

Transparenzprinzip bedeutet, dass nach den krankenhausinternen Vorgaben die Kooperation der Mitarbeitenden mit Industrieunternehmen grundsätzlich der Geschäftsführung in dafür vorgesehenen Prozessen mitzuteilen ist. Dies sollte auch dann gelten, wenn die Zuwendung eine von der Tätigkeit im Krankenhaus an sich unabhängige Tätigkeit in einem Berufsverband oder einer Fachgesellschaft betrifft. Die Absicherung, dass der Kooperation keine gesetzlichen Hinderungsgründe entgegenstehen, erfolgt durch die Genehmigung der Geschäftsführung anhand vorab in internen Richtlinien definierter Kriterien. Die Zuwendung darf erst dann angenommen bzw. die Kooperation erst dann eingegangen werden, wenn dieser Prüfprozess stattgefunden hat und die Geschäftsführung den Vorgang genehmigt hat. Sofern dies alles in Schriftform bzw. digital nachweisbar erfolgt, ist dem Dokumentationsprinzip Rechnung getragen. Sämtliche Unterlagen können in diesem Fall der Ermittlungsbehörde zur Verfügung gestellt werden.

Praxistipp: Einhaltung der Prinzipien der Antikorruption

Korruption blüht im Verborgenen. Folgende Prinzipien stellen demgegenüber Compliance mit dem Korruptionsstrafrecht sicher:

Transparenzprinzip: Die Annahme und Verwendung von Zuwendungen sind der Geschäftsführung des Krankenhauses anzuzeigen. Ob auf der Grundlage der Transparenzkodizes der Industrie (näher: Dieners 2014, 204 ff.) in einer Veröffentlichung von Zuwendungen auf Internetseiten des Unternehmens oder Verbandes zugestimmt wird, ist demgegenüber zu überlegen. Eine präventive Absicherung im strafrechtlichen Sinne geht hiervon nicht aus. In der medialen Berichterstattung wird aus dem gut gemeinten Anliegen der Veröffentlichung von Zuwendungen bisweilen ein moralischer Fingerzeig auf die entsprechenden Ärzte, Ärztinnen und Krankenhäuser.

Trennungsprinzip: Die Annahme von Zuwendungen darf nicht im Zusammenhang mit laufenden oder geplanten Umsatzgeschäften stehen. Im Rahmen der Compliance im Krankenhaus ist die Bedeutung des Grundsatzes klarzustellen. Denn in aller Regel sind beispielsweise die Chefärzte und Chefärztinnen, die Zuwendungen von Industrieunternehmen erhalten, aus guten Gründen an Umsatzgeschäften beteiligt, weil sie beispielsweise ihr Votum im Rahmen des Einkaufs und der Beschaffung von Medizinprodukten (Implantate, Medizintechnik) abgeben. Das Trennungsprinzip kann insofern durch Transparenz bei der Einkaufsentscheidung, entsprechende Richtlinien und Mehraugenprinzipien realisiert werden.

Genehmigungsprinzip: Vor der Entscheidung über die Annahme von Zuwendungen bedarf es der Genehmigung durch die Leitung des Krankenhauses (Delegation ist möglich). Dies gilt, vorbehaltlich der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit entsprechender Gebote, auch dann, wenn beispielsweise der Chefarzt oder die Chefärztin einer Abteilung für eine medizinische Fachgesellschaft, in deren Vorstand er oder sie tätig ist, Mittel der Industrie einwirbt.

Dokumentationsprinzip: Sämtliche Zuwendungen sind krankenhausintern zu dokumentieren.

Äquivalenzprinzip: Zuwendungen müssen der Höhe nach angemessen sein. Die Problematik betrifft insbesondere die Vergütung von Leistungen und wird unter Kap. 3.2.6 näher dargestellt.

Finden sich trotz entsprechendem Compliance-Management keine Unterlagen über den Vorgang in der Gesamtablage des Krankenhauses und wurde auch den weiteren Prinzipien der Antikorruption keine Beachtung geschenkt, stellt dies eine sogenannte »Red Flag« dar. Es besteht die Möglichkeit, dass die Zuwendung an der Geschäftsführung des Krankenhauses vorbei angenommen wurde. In diesem Fall wird der Ermittlungsbehörde mitgeteilt, dass über den Vorgang trotz entsprechender Vorgaben in internen Compliance-Regularien keine Unterlagen vorhanden sind. Parallel kann der Vorgang im Rahmen einer Internen Untersuchung (Näheres hierzu: Kap. 4.10) weiter aufgeklärt werden.

1.2.2 Mitglieder der Geschäftsführung des Krankenhauses als Beschuldigte

Mitglieder der Geschäftsführung oder der Vorstände eines Krankenhauses können zum Beispiel dann wegen Vorteilsnahme strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie im Rahmen von Bauvorhaben, bei Einkaufsentscheidungen (z. B. im Rahmen der Anschaffung medizinischer Großgeräte) oder im Rahmen des Entlassmanagements (für die Zuführung eines Patienten oder einer Patientin in die jeweilige Anschlussversorgung) Vorteile für sich oder die Betreibergesellschaft annehmen bzw. sich versprechen lassen. Entsprechende Verfahren sind aber eher selten. Schließlich ist es bei evident rechtswidrig erteilter Dienstherrengenehmigung auch möglich, dass die Geschäftsführung wegen Beihilfe zu einer Bestechlichkeit des Arztes oder der Ärztin in den unter Kap. 1.2.1 dargestellten Sachverhalten verfolgt wird.

Ein größeres Risiko ergibt sich in der Position als vorteilsgebende Person im Zusammenhang mit Kooperationen zwischen den Sektoren. Da die entsprechenden Kooperationsverträge auf Seiten des Krankenhauses durch die Geschäftsführung unterzeichnet werden, kann diese als Beschuldigte in Betracht kommen. Die Ermittlungsverfahren, die in der Praxis vorkommen, obwohl bislang noch keine veröffentlichte Gerichtsentscheidung vorliegt, richten sich dann sowohl gegen die Geschäftsführung als auch gegen den Arzt oder die Ärztin. Im Mittelpunkt stehen Fragen im Zusammenhang mit §§ 299a, b StGB, die in diesem Buch an anderer Stelle dargestellt werden (vgl. dazu unter Kap. 3.2.6). Insbesondere in diesem rechtlichen Bereich bestehen neben den korruptionsstrafrechtlichen Risiken weitere strafrechtliche Fallstricke, zum Beispiel im Hinblick auf das Vorliegen eines Abrechnungsbetruges. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Betrugsstrafrecht zur Anwendung kommt, wenn Leistungen abgerechnet werden, die unter Missachtung außerstrafrechtlicher Marktverhaltensnormen (zum Beispiel die berufs- und sozialrechtlichen Verbote der Zuweisung gegen Entgelt) erbracht wurden, ist Gegenstand einer noch nicht abgeschlossenen Kontroverse im Schrifttum (siehe Warntjen 2018, 193 ff. einerseits und Fischer 2019, 257 ff. sowie Michels 2018, 65 ff. andererseits).

Soweit korruptive Sachverhalte (von einigem Gewicht) auf Grund von Kontrolldefiziten bzw. nicht vorhandenen Compliance-Strukturen in der Entstehung begünstigt wurden oder dokumentierten Verdachtsfällen nicht angemessen nachgegangen wurde, kann die Krankenhausgeschäftsführung auch mit einem Bußgeldverfahren wegen Verletzung der Aufsichtspflicht nach § 130 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) verfolgt werden. Im Zuge der Diskussion um die Einführung des Verbandssanktionengesetzes, das sich derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindet, wurde hervorgehoben, dass diese Verfahren sowie Verfahren gegen das Unternehmen selbst nach § 30 OWiG in der Praxis selten vorkommen und diesbezüglich regionale Unterschiede vorherrschen. Seitdem ist zu beobachten, dass §§ 30, 130 OWiG stärker in den Fokus der Ermittlungsbehörden gerückt sind und Verfahren eingeleitet werden. Zudem kommt § 130 OWiG eine Auffangfunktion zu, wenn sich der Anfangsverdacht in Bezug auf eine Straftat nicht erhärtet hat.

1.2.3 Risiken für andere Berufsgruppen im Krankenhaus

Risiken, in ein Strafverfahren wegen Korruption im Krankenhaus hineingezogen zu werden, ergeben sich auch für andere Berufsgruppen, insbesondere Justiziare und Justiziarinnen und Compliance-Verantwortliche. Ausgangspunkt ist, dass diese nach der umstrittenen Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 17.07.2009 – 5 StR 394/08; Schneider und Gottschaldt 2009, 133 ff.) eine Garantenstellung innehaben und wegen einer Beihilfe zu einer Korruptionsstraftat durch Unterlassen verfolgt werden können.

Die Strafbarkeitsrisiken werden insofern aber überschätzt. Insbesondere besteht keine Anzeigepflicht für diese Mitarbeitenden. Zusammenfassend gelten folgende Maximen:

• Eine Beihilfe durch Unterlassen setzt voraus, dass die Haupttat (das Korruptionsdelikt) noch nicht beendet war. Vielfach erfahren Justiziare und Justiziarinnen oder Compliance-Verantwortliche von den maßgeblichen Sachverhalten aber erst dann, wenn die Tat schon in der Vergangenheit liegt. In diesem Fall besteht keine Handlungspflicht mehr.

• Bei Korruptionstaten tritt die Beendigung mit der vollständigen Umsetzung der Unrechtsvereinbarung ein. Gewisse Unsicherheiten entstehen bei langfristig angelegten korruptiven Beziehungen. Der Bundesgerichtshof stellt insofern grundsätzlich auf die Gewährung des einzelnen Vorteils und die Umsetzung der vereinbarten Gegenleistung ab (BGH, Beschl. v. 31.03.2011 – 4 StR 657/10). Bei einer nicht abgeschlossenen Tatserie ist eine Person in der Garantenstellung (Justiziar oder Justiziarin/Compliance-Verantwortliche) aber zum Eingreifen verpflichtet, auch wenn sie für die in der vor seiner Kenntniserlangung abgeschlossenen Taten der Serie nicht verantwortlich gemacht werden kann.

• Soweit der Garant oder die Garantin Kenntnis in Bezug auf die Verwirklichung entsprechender Taten hat oder diese zumindest für möglich hält, ist er oder sie dazu verpflichtet, die Tatbegehung zu unterbinden. Die Grenze der Handlungspflicht wird durch die tatsächlichen und rechtlichen Handlungsmöglichkeiten abgesteckt. Insofern sollte der Pflichtenkreis von Compliance-Verantwortlichen klar durch interne Regularien abgesteckt sein. Diese sollten entsprechende Berichtswege und Verdachtsschwellen z. B. für die Einleitung Interner Untersuchungen definieren.

1.2.4 Verfahren gegen die Krankenhausbetreibergesellschaft

Während die oben genannten Straftatbestände die individuelle Verwirklichung eines Korruptionsdeliktes durch Mitarbeitende eines Krankenhauses oder eines Unternehmens der Medizinprodukte- und Pharmaindustrie voraussetzen, kommt auf der Grundlage der §§ 9, 30, 130 OWiG auch die Verhängung einer Geldbuße gegen ein sich selbst nicht korruptiv verhaltendes vertretungsberechtigtes Organ (-mitglied) bzw. eine Person im Leitungsbereich des Unternehmens oder gegen das Unternehmen selbst (Krankenhausbetreibergesellschaft usw.) in Betracht.

Gemäß § 130 OWiG kann zunächst ein Bußgeld gegen den Inhaber oder die Inhaberin eines Unternehmens bzw. bei juristischen Personen gemäß § 9 OWiG gegen das vertretungsberechtigte Organ verhängt werden, wenn vorsätzlich oder fahrlässig betriebliche Aufsichtspflichten verletzt wurden. Der Kreis der Aufsichtspflichten ist gesetzlich nicht bestimmt, sondern ergibt sich aus den Risiken des jeweiligen Geschäftsbereiches, in dem das Unternehmen tätig ist, sowie aus der Größe des Unternehmens und der Komplexität der jeweiligen Aufgaben. Bei korruptionsanfälligen Tätigkeitsbereichen, zu denen die Kooperation zwischen Ärzten und Ärztinnen und der Medizinprodukte- und Pharmaindustrie sowie andere in diesem Buch behandelte Risikobereiche zählen dürften, müssen Aufsichtspflichtige demnach geeignete Präventionsmaßnahmen zur Verhinderung derartiger Straftaten ergreifen. Wird dies unterlassen, ist die Ahndung mit einem Bußgeld gemäß § 130 OWiG möglich, wenn einer der Mitarbeitenden die defizitären Kontrollmaßnahmen zur Begehung eines Korruptionsdeliktes nutzt.

Verletzt die Leitungsperson ihre Aufsichts- und Kontrollpflicht gemäß § 130 OWiG, kann dies eine Anknüpfungstat im Sinne des § 30 OWiG darstellen. Diese Norm lässt die Verhängung eines Bußgeldes gegen die juristische Person selbst zu (sogenannte Verbandsgeldbuße). Daraus folgt, dass sowohl gegen die Geschäftsführung eines Krankenhauses als auch gegen das Krankenhaus bzw. den Konzern selbst ein Bußgeld verhängt werden kann, wenn keine Vorkehrungen gegen Korruption ergriffen werden und es aus dem jeweiligen Unternehmen heraus durch einen Mitarbeiter zu einem entsprechenden Delikt kommt.

Weitergehende Haftungsrisiken und ihre Vermeidung

Im Anschluss an eine Entscheidung des Landgerichts Bochum (LG Bochum, Urt. v. 14.12.2015 – II 13 KLs – 48 Js 4/13 – 16/14) werden in der Literatur die Auswirkungen mangelhafter Compliance auf die zivilrechtliche Haftung des Leitungsorgans einer Gesellschaft und das Bußgeld gem. §§ 130, 30 OWiG diskutiert. Im Schrifttum wird davon ausgegangen, dass ein nachlässiger Umgang mit Compliance-Themen, die unzureichende Risikoprävention durch Compliance-Maßnahmen oder mangelhafte Compliance-Audits entsprechende Haftungsrisiken begründen können, weil die gebotene Vorsicht in eigenen Angelegenheiten insoweit außer Acht gelassen worden sei. Angesichts der zahlreichen Compliance-Risiken in Krankenhäusern geht es daher bei der Implementierung von Compliance-Management-Systemen nicht allein um die Verhinderung strafrechtlicher Risiken auf Seiten der »Risikoeigner«, sondern auch um die Vermeidung eigener Haftungsrisiken des Leitungsorgans der Krankenhausbetreibergesellschaft (Basener und Dilling 2017, 70 ff.; Lindemann und Hehr 2019, 3 ff.; Lindemann und Brechtken 2019, 203 ff.) sowie um die Verringerung der Risiken für eine Unternehmensgeldbuße nach § 30 OWiG. Das Vorhandensein eines Compliance-Management-Systems wird nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zumindest bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt (vgl. BGH, Urt. v. 09.05.2017 – 1 StR 265/16: »Für die Bemessung der Geldbuße ist zudem von Bedeutung, inwieweit die Nebenbeteiligte ihrer Pflicht, Rechtsverletzungen aus der Sphäre des Unternehmens zu unterbinden, genügt und ein effizientes Compliance-Management installiert hat, das auf die Vermeidung von Rechtsverstößen ausgelegt sein muss. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob die Nebenbeteiligte in der Folge dieses Verfahrens entsprechende Regelungen optimiert und ihre betriebsinternen Abläufe so gestaltet hat, dass vergleichbare Normverletzungen zukünftig jedenfalls deutlich erschwert werden.«). Mehrheitlich wird im Schrifttum davon ausgegangen, dass ernsthafte Compliance-Aktivitäten nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs bußgeldmindernde Wirkung entfalten sollen (näher Lindemann und Hehr 2019, 3 ff., sowie das in Fn. 76 dieses Beitrags zitierte Schrifttum).

1.2.5 Ermittlungsverfahren und Abschlussverfügung
Der Anfangsverdacht

Um strafrechtliche Ermittlungen auszulösen, reicht es aus, dass ein sogenannter Anfangsverdacht vorliegt. Dies ist der Fall, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine verfolgbare Straftat gegeben sind (§ 152 StPO). Bei den Korruptionsdelikten besteht, abgesehen von Taten nach § 299 StGB (nicht §§ 299a, b StGB), Verfolgungszwang nach § 152 Abs. 2 StPO. § 299 StGB ist als relatives Antragsdelikt ausgestaltet, vgl. § 301 Abs. 1 StGB: »Die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.«

Der Begriff des Anfangsverdachts bzw. der »zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte« wird weit ausgelegt und der Ermittlungsbehörde diesbezüglich ein breiter Ermessensspielraum zuerkannt. Zwar ist anerkannt, dass sich der Anfangsverdacht auf die Straftat und nicht nur einzelne Tatbestandsmerkmale beziehen muss (BGH, Urt. v. 23.09.1960 – 3 StR 28/60); es reicht daher grundsätzlich für die Bejahung des Anfangsverdachts nicht aus, dass die Ermittlungsbehörde nur vom Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals (z. B. Vorliegen eines Vorteils im Sinne der Korruptionsdelikte) Kenntnis bzw. einen diesbezüglichen Verdacht hat. Gleichwohl ist es nicht amtsmissbräuchlich, wenn die Behörde bei Kenntnis vom Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals auf Grund der »kriminalistischen Erfahrung« den Anfangsverdacht im Hinblick auf eine Straftat bejaht und das Verfahren einleitet.

Die Bejahung des Anfangsverdachts und die Einleitung des Verfahrens sind grundsätzlich nicht justiziabel. Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen erst dann, wenn die Ermittlungsbehörde Grundrechtseingriffe durchzuführen beabsichtigt (Durchsuchung, Beschlagnahme, Untersuchungshaft) und die entsprechenden Beschlüsse bei Gericht beantragt. Auch hier hat allerdings die Argumentation, es liege kein Tatverdacht vor, nur geringe Erfolgsaussichten.

Hintergrundinformation zum Anfangsverdacht – »Der Thüringer Sonderweg«

Vertreter der Staatsanwaltschaft Erfurt und der Generalstaatsanwaltschaft Jena hatten sich im Jahr 2017 an einem runden Tisch mit Vertretern und Vertreterinnen der Landeskrankenhausgesellschaft Thüringen, der Landesärztekammer Thüringen und der Kassenärztlichen Vereinigung Thüringen dahingehend geäußert, dass sie zukünftig in der Annahme von Zuwendungen im Sinne des passiven Fortbildungssponsorings und in der Einwerbung von Industriemitteln für die Durchführung von Fortbildungsveranstaltungen einen Anfangsverdacht für ein Korruptionsdelikt sehen würden. In dem Protokoll zu der Sitzung am runden Tisch heißt es insoweit: »Die Staatsanwaltschaft hat sich unter anderem intensiv mit der Thematik Fortbildung und Einladung zu Fortbildungsveranstaltungen befasst. Die Staatsanwaltschaft sieht entgegen der Regelung in § 32 Abs. 2 und § 32 Abs. 3 Berufsordnung der Landesärztekammer Thüringen den Anfangsverdacht strafbaren Verhaltens nach § 299a StGB dann als gegeben an, wenn die Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung von der Industrie finanziert wird. Ebenso kritisch sieht die Staatsanwaltschaft die Thematik des Veranstaltungssponsorings. Entgegen § 32 Abs. 3 Berufsordnung der Landesärztekammer Thüringen, nach dem Sponsoring in angemessenem Umfang erlaubt ist, soll jedwede Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen den Anfangsverdacht des § 299a StGB begründen.« Die Angelegenheit hat seinerzeit für einige Aufregung und heftige Kritik an den Teilnehmenden der Sitzung »am runden Tisch« ausgelöst (Geiger 2017a, 193 ff.). Zwischenzeitlich ist die für die Verfolgung von Korruptionsstraftaten in Thüringen zuständige Staatsanwaltschaft in Erfurt von ihrer Position wieder abgerückt (siehe Ärzteblatt Thüringen 2018, 218 ff.). Der Vorgang zeigt die erheblichen Ermessenspielräume der Ermittlungsbehörde bei der Prüfung und Feststellung des Anfangsverdachts.

Durchsuchung und Beschlagnahme, Vernehmungen

Im Rahmen der Aufklärung des Sachverhaltes durch die Staatsanwaltschaft und die in ihrem Auftrag handelnde Kriminalpolizei kommt es zu Grundrechtseingriffen, wie beispielsweise der Durchsuchung und Beschlagnahme. Erlaubte Zeiten der Durchsuchung sind von Ausnahmefällen abgesehen von 06:01 bis 20:59 Uhr, § 104 Abs. 3 StPO.

In Ermittlungsverfahren wegen Korruption ist es vielfach üblich, vor einer Vernehmung zu durchsuchen und Unterlagen zu beschlagnahmen. Handelt es sich bei der beschuldigten Person um eine der Mitarbeitenden des Krankenhauses und steht der Vorwurf im Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit, werden auch die Räumlichkeiten des Krankenhauses (oder des krankenhauseigenen MVZ) durchsucht. Im »Handbuch der Korruptionsprävention« äußert sich der frühere Münchener Staatsanwalt Manfred Nötzel zur Vorgehensweise bei den Ermittlungen zusammenfassend wie folgt (Nötzel 2007, 598 ff., 604 f.):

»Die Verdachtsschöpfung und der Verfolgungszwang (Legalitätsprinzip) führen dazu, dass bei Bejahung des Anfangsverdachts das Ermittlungsverfahren unumgänglich wird. Oft allerdings erreichen diese Verdachtsmomente Bereiche, die hochrangige Beschuldigte tangieren und sich gegen starke ›Gegner‹ richten (man wird die Konzerne der Bauindustrie und die Bauindustrieverbände hierzu zählen dürfen, ebenso die Pharmakonzerne, große Elektrokonzerne, Chefärzte, einflussreiche Bürgermeister und hochrangige Politiker). Fast überflüssig zu erwähnen, dass der Staatsanwalt sich alsbald und regelmäßig einer Auswahl an exzellenten Strafverteidigern, Vergabefachleuten, Steuerexperten und hochrangigen Wissenschaftlern als ernstzunehmenden Gutachtern gegenübersieht. (…) Die Grundregel für Ermittlungen im Bereich der Korruptionsdelikte lautet: Stets in die Breite gehend ermitteln und möglichst verdeckt. Niemals gleich auf direktem Wege in die Tiefe, gründliche kriminalistische Aufklärung des Sachverhalts geht vor Schnelligkeit beim Abschluss der Ermittlungen.«

Bei Verfahren von einigem Gewicht werden die Beamten und Beamtinnen versuchen, Mitarbeitende bereits »informatorisch« zu vernehmen, das heißt zunächst ohne Klarstellung des Status als beschuldigte Person oder als Zeuge bzw. Zeugin. Alle Beobachtungen und die Protokolle über die Vernehmungen werden in die Ermittlungsakte aufgenommen.

Einnahme der Schildkrötenformation der römischen Legionäre

Das Krankenhaus kann und sollte sich auf eine derartige Situation vorbereiten. Elementar sind beispielsweise Meldeketten, die klarstellen, wer über die Durchsuchungsmaßnahme unter welchen Voraussetzungen (bereits durch die Pforte) zu unterrichten ist und wer die Beamten und Beamtinnen bei der Durchführung der Maßnahme begleitet. Die entsprechenden Mitarbeitenden sollten über Kenntnisse der jeweiligen Rechte verfügen, z. B. über Aussage- und Auskunftsverweigerungsrechte und über das Recht, einer Beschlagnahme zu widersprechen. In dieser Phase, bei der vielfach noch völlige Unklarheit über die Sachlage bestehen wird, sollte das Krankenhaus in der Lage sein, die »Schildkrötenform der römischen Legionäre« (näher: Schneider 2016a, 626 ff.) einzunehmen, ohne sich die Möglichkeit einer konsensualen Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft zu verbauen.

Nach der Beendigung der Maßnahme kann mit Bedacht überlegt werden, welche weiteren Schritte als Verteidigungsmaßnahmen ergriffen werden. Hierzu gehört auch die Beantwortung der Frage, ob der Ermittlungsbehörde die Aufklärung durch eine Interne Untersuchung angeboten werden soll. Oft werden derartige Erklärungen vorschnell abgegeben und die Geschäftsführung äußert sich am Tag der Durchsuchung gegenüber dem leitenden Staatsanwalt bzw. der Staatsanwältin, sie werde die Taten umfassend aufklären. Eine solche Erklärung löst Zugzwänge aus und sollte erst nach sorgfältiger Abwägung abgegeben werden.

Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft

Jedes formell eingeleitete Ermittlungsverfahren muss auch formell durch eine sogenannte Abschlussverfügung beendet werden.

Nach der ursprünglichen Konzeption des Strafverfahrensrechts endet das Ermittlungsverfahren gemäß § 170 StPO entweder bei Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts mit der Anklagerhebung (§ 170 Abs. 1 StPO) oder mit der Einstellung mangels Tatverdachts (§ 170 Abs. 2 StPO).

Das sich in dieser Regelung niederschlagende Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 StPO) wird heute durch die zunehmend bedeutender werdenden Regelungen der Einstellung des Verfahrens nach dem Opportunitätsprinzip (§§ 153 ff. StPO) durchbrochen. Die genannten Vorschriften sehen die Einstellung des Verfahrens bei Vergehen (vgl. § 12 StGB) vor, wenn die Schuld als gering anzusehen ist (§ 153 StPO) bzw. die Schwere der Schuld nicht entgegensteht (§ 153a StPO) und kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht (§ 153 StPO), bzw. die Auferlegung von Auflagen und Weisungen das bestehende öffentliche Interesse an der Strafverfolgung beseitigen (§ 153a StPO).

Außerdem besteht im Sinne eines Anklagesurrogats unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, statt Anklageerhebung den Erlass eines Strafbefehls zu beantragen (§§ 407 ff. StPO). Zwar steht der Strafbefehl einem rechtskräftigen Urteil gleich (§ 410 Abs. 3 StPO), zu berücksichtigen ist aber, dass Beschuldigten zumindest die Hauptverhandlung erspart bleibt.

Die im Ermittlungsverfahren aktive Verteidigung kann auf die Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft Einfluss nehmen. Vorrangiges Ziel ist es, dem Mandanten bzw. der Mandantin das Degradierungszeremoniell der öffentlichen Hauptverhandlung zu ersparen.

Natürlich müssen die Verteidigungsziele realistisch bleiben und sie sind stets mit dem Mandanten oder der Mandantin aufgrund einer entsprechenden Prognose abzustimmen und zu erläutern. Pauschal die Einstellung des Verfahrens mangels Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO zu beantragen, ist wenig sinnvoll und glaubwürdig.

Die Einstellung des Verfahrens gegen eine Auflage gemäß § 153a StPO beinhaltet – trotz des Wortlauts der Bestimmung – kein Schuldeingeständnis. Welche Spielräume § 153a StPO der Staatsanwaltschaft eröffnet, zeigt eindrucksvoll das gegen Helmut Kohl betriebene Verfahren in der Parteispendenaffäre. Das Landgericht Bonn (LG Bonn, Beschl. v. 28.02.2001 – 27 AR 2/01) hatte dem Vorschlag der Staatsanwaltschaft, das Ermittlungsverfahren gegen den früheren Bundeskanzler gegen eine Zahlungsauflage von 150 TDM zugunsten der Staatskasse und weiteren 150 TDM zugunsten der Mukoviszidose-Hilfe e. V. einzustellen, zugestimmt. In der an sich überflüssigen Entscheidungsbegründung hebt das Gericht die Fortgeltung der Unschuldsvermutung bei Verfahrenseinstellungen gemäß § 153a StPO nochmals explizit wie folgt hervor:

»Die freiwillige Zahlung ist weder eine Geldbuße noch eine Geldstrafe. Sie bedeutet auch kein ›Schuldeingeständnis‹.«

Die Verfahrensbeendigung gemäß § 153a StPO hat daher für den Betroffenen zahlreiche Vorteile, auch wenn sie bisweilen den Charakter eines »Freikaufens« vom strafrechtlichen Verfolgungsanspruch in sich trägt.

1.2.6 Übernahme der Kosten der Verteidigung
Voraussetzungen der Kostenübernahme

Bei Bestehen eines Korruptionsverdachtes ist die Übernahme der Kosten für die Verteidigung zulässig, wenn diese unter dem Vorbehalt der Rückforderung steht, soweit sich der Verdacht erhärtet (eingehend zum Themenkomplex: Traut und Nickolaus 2019, 230 ff.). Das Bundesarbeitsgericht geht sogar von einem diesbezüglichen Anspruch des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin (§ 670 BGB) aus, wenn sich das Strafverfahren auf ein Verhalten in der beruflichen Sphäre bezieht, die Hinzuziehung der Verteidigung aufgrund des Gewichts der Vorwürfe erforderlich ist und letztlich kein Verschulden des Arbeitnehmers bzw. keine Straftat vorliegt (BAG, Urt. v. 16.3.1995 – 8 AZR 260/94). Für den Nachweis des Nichtvorliegens einer Straftat genügt die Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, das heißt mangels Tatverdachts.

Der Anspruch auf Erstattung der Kosten ist demgegenüber ausgeschlossen, wenn die Vorsatztat nachweislich begangen wurde, Bergwitz 2016, 203 ff, 206:

»Bei Vorsatzstraftaten scheidet ein Ersatzanspruch generell aus: Dies gilt nicht nur, wenn man die Ersatzfähigkeit in entsprechender Anwendung der Grundsätze zum innerbetrieblichen Schadensausgleich prüft, sondern auch, wenn man den Ersatzanspruch aus der Fürsorgepflicht herleitet. Denn es gehört nicht zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, seinen Arbeitnehmer vor den Folgen vorsätzlicher Straftaten zu schützen.«

In der Praxis wird wie folgt zu unterscheiden sein: Ergibt sich nach interner Überprüfung der Sachlage, dass nach Auffassung der Entscheidungsträger oder Entscheidungsträgerinnen im Krankenhaus keine Straftat vorliegt und die Vorwürfe unberechtigt sind (Beispielsfall: Der Compliance-Verantwortliche C, der wegen Beihilfe durch Unterlassen zur Korruptionstat eines anderen Mitarbeitenden beschuldigt wird, hat von dem maßgeblichen Sachverhalt erst im Nachhinein erfahren. Die Taten hätten durch ihn folglich nicht abgewendet werden können.), können die Kosten für die Verteidigung aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung mit dem oder der Beschäftigten und unter dem Vorbehalt der Rückerstattung übernommen werden. In anderen Fällen ist Zurückhaltung geboten (Hoffmann und Wißmann 2001, 249 ff.; Spatscheck und Ehnert 2005, 265 ff.). Hierbei ist auch zu bedenken, dass der Rückzahlung ermittlungsbehördliche Maßnahmen der Vermögensabschöpfung entgegenstehen können und daher die Realisierung des Rückzahlungsanspruchs fraglich ist (näher Graalmann-Scheerer 2017, 601 ff., 607). Werden in einer derartigen Situation und trotz entsprechenden Verdachtsgrades Kosten übernommen, besteht für die Entscheidungsträger und Entscheidungsträgerinnen im Krankenhaus sogar das Risiko, selbst wegen Untreue (§ 266 StGB) zur Verantwortung gezogen zu werden (Otto 2008, 693 ff., 699 ff. m. w. N.).

Wird das Strafverfahren schließlich gegen eine Geldauflage nach § 153a StPO eingestellt, ist die Übernahme der Kosten der Verteidigung im Rahmen des Ermessens nach hier vertretenem Standpunkt möglich. Allerdings sollte die Geschäftsführung diesbezüglich eine Abwägung nach den Prinzipien der Business Judgement Rule treffen. Es bedarf insofern der Abwägung, ob und weshalb die Kostenübernahme für die Krankenhausbetreibergesellschaft vorteilhaft gewesen ist. Hierbei spielt auch eine Rolle, ob der Anspruch des Mitarbeitenden nach § 670 BGB durchsetzbar ist. Im Fall der Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO ist insoweit von einer Umkehr der Beweislast auszugehen. Danach hätte der Mitarbeitende, dessen Strafverfahren nach § 153a StPO eingestellt wurde, zu beweisen, dass er die Tat nicht begangen hat.

Umfang der Kosten für die Verteidigung

Hinsichtlich der Höhe der Kosten ist umstritten, ob lediglich die gesetzlichen Gebühren oder auch die Kosten einer Honorarvereinbarung mit marktüblichen Stundensätzen übernommen werden können. Das Bundesarbeitsgericht will Letzteres nicht von vornherein ausschließen. Es komme darauf an, ob anwaltliche Hilfe zu den gesetzlichen Gebühren nicht zu erlangen gewesen sei (BAG, Urt. v. 16.03.1995 – 8 AZR 260/94).

Dies wird bei den in der Regel anspruchsvollen Verfahren, die sich auf Sachverhalte der Korruption im Krankenhaus beziehen, zu bejahen sein. Insofern ist es unter Berücksichtigung der oben dargelegten Voraussetzungen zumindest nicht ermessensfehlerhaft, wenn auch die Kosten der auf Honorarvereinbarungen beruhenden Verteidigung übernommen werden, siehe auch Bergwitz 2016, 207: »Anwaltskosten (sind) regelmäßig auf Basis der gesetzlichen Gebühren ersatzfähig (…) und eine Honorarvereinbarung (kommt) nur dann in Betracht (…), wenn eine Strafverteidigung auf gesetzlicher Gebührenbasis nicht zu erlangen war«; sowie Scharf 2014, 1676 ff., 1692 f.: »(Der) Abschluss einer über den gesetzlichen Gebührenrahmen hinausgehenden Honorarvereinbarung (…) (ist) erforderlich im Sinne des § 670 BGB (…), wenn anwaltliche Hilfe auf der Grundlage der gesetzlichen Gebühren nicht zu erlangen sei, also kein Rechtsanwalt die Verteidigung zu diesen Gebühren übernehme. In umfangreichen und komplexen Wirtschaftsstrafverfahren dürfte diese Voraussetzung regelmäßig vorliegen.«

Nach anderer Auffassung soll es lediglich legitim sein, die Kosten nach RVG zu übernehmen, siehe Fischer 2021, § 266 Rn. 84a, sowie Schünemann, in: Laufhütte u. a. 2012, § 266 StGB Rn. 237: »Dies (die Übernahme der Kosten für die Verteidigung, Anmerkung des Verfassers) kann aber bei Vorsatzdelikten nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung im Falle der Verurteilung rechtens sein und – auch bei einem Minister als Angeklagtem – nicht die im freien Markt üblichen Honorare abdecken, weil der Staat sich mit sich selbst in Widerspruch setzen würde, wenn er höhere als die im RVG geregelten und bei der Auslagenerstattung im Freispruchsfall ausnahmsweise zugrunde gelegten Verteidigerhonorare bei seinen Beamten als für eine sachgerechte Verteidigung notwendig qualifizieren wollte.«

Für die Praxis ist daher zu empfehlen, dass sich die Geschäftsführung eines Krankenhauses, die über die Übernahme der Kosten für die Verteidigung entscheidet, selbst entsprechend absichert und beispielsweise einen Beschluss des Aufsichtsrates herbeiführt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Kosten der Verteidigung nicht von einer für die Mitarbeitenden bestehenden Strafrechtsschutzversicherung übernommen werden.

1.2.7 Übernahme der Kosten für Zeugenbeistände

Zeugen und Zeuginnen haben das Recht, zu allen Vernehmungen einen Rechtsbeistand ihrer Wahl hinzuzuziehen, wenn sie dies für erforderlich halten, § 68b Abs. 1 StPO (ständige Rechtsprechung und herrschende Meinung: BVerfG, Beschl. v. 08.10.1974 – 2 BvR 747/73; BVerfGE 38, 105, 112; OLG Stuttgart, Beschl. v. 13.02.1992 – 2 StE 1/91; Bader, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 2019, vor § 48 StPO Rn. 18, 18a).

Sie haben in ermittlungsbehördlichen und richterlichen Vernehmungen Rechte und Pflichten. In der konkreten Vernehmungssituation ist es oft nicht oder nur eingeschränkt möglich, diese Rechte selbst wahrzunehmen, sodass die Begleitung durch einen Zeugenbeistand generell sinnvoll ist (zur Relevanz der Tätigkeit des Zeugenbeistands insoweit, vgl. Thomas 1982, 489 ff., sowie Traut und Nickolaus 2019, 230 ff.).

Im Schrifttum wird zum Teil eingeschränkt wie folgt argumentiert (Herrmann und Zeidler 2017, 1499 ff.; Wessing 2016, § 46 Rn. 69 f.):

»Mitarbeiter, die keine oder nur periphere Hinweise liefern können und/oder nicht in Pflichtverletzungen involviert sind, haben kein berechtigtes Bedürfnis, einen Zeugenbeistand hinzuzuziehen. Das Verfahren würde dadurch unnötig aufgebläht und die Kosten in die Höhe getrieben. Anders zu beurteilen ist – wie gesagt – die Erforderlichkeit der Bestellung eines Zeugenbeistands für gefährdete oder unsichere Zeugen, für die erhöhter Beratungsbedarf besteht.«

Der Verfasser empfiehlt, in Verfahren ab einer bestimmten Erheblichkeitsschwelle durch das Krankenhaus einen Zeugenbeistand zu bestellen. Hierbei ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin als Zeugenbeistand mehrerer Zeugen oder Zeuginnen tätig wird, sofern sich aus dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte für einen Interessenkonflikt ergeben.

Hinsichtlich der Höhe der Kosten ist auf die Ausführungen zur anwaltlichen Verteidigung zu verweisen.

1.2.8 Übernahme von Geldauflagen und Geldstrafen durch die Krankenhausbetreibergesellschaft

Bei einer Geldstrafe, die wegen eines Vorsatzdeliktes im Wege des Strafbefehls oder durch Urteil verhängt wurde, ist es ausgeschlossen, dass diese vom Krankenhaus übernommen wird, siehe insoweit BGH, Urt. v. 07.11.1990 – 2 StR 439/90: 1. Orientierungssatz (juris): »Der Untreue macht sich strafbar, wer veranlasst, dass aus dem Verbandsvermögen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts die Geldstrafen für Bedienstete bezahlt werden.«

Auch bei Verhängung einer Geldauflage nach § 153a StPO, die nicht mit Schuldfeststellungen einhergeht, besteht nach hiesiger Position bei Korruptionsstraftaten kein Raum für eine finanzielle Unterstützung des Beschuldigten durch den Arbeitgeber. Dies folgt nicht nur aus rechtlichen Erwägungen, sondern auch vor dem Hintergrund der Compliance-Kommunikation. Dies kann bei Verfahren, die sich auf Behandlungsfehlervorwürfe beziehen (i. d. R. wegen §§ 222, 229 StGB), anders zu beurteilen sein.

2 Rechtliches Basiswissen im Korruptionsstrafrecht
2.1 Struktur der Korruptionsdelikte

Als »Korruptionsdelikte« werden in der einschlägigen Fachliteratur zunächst die als Amtsdelikte ausgestalteten Straftaten im Amt, das heißt die §§ 331–336 StGB, bezeichnet. Der strafrechtliche Fachterminus des echten oder eigentlichen Amtsdelikts bedeutet, dass nur Amtsträger bzw. Amtsträgerinnen und für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete erfasst sind (§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 4 StGB) und dieser Eigenschaft eine strafbegründende Bedeutung zukommt. Die Amtsdelikte sind einschlägig, wenn die bestochene Person Amtsträger bzw. Amtsträgerin ist. Dies ist bei allen Mitarbeitenden in den Kliniken im Eigentum der Öffentlichen Hand der Fall. Auf die Organisationsform der Klinik kommt es nicht an. Die Amtsdelikte greifen bei öffentlicher Trägerschaft ein, wenn die Klinik als gGmbH, Anstalt des Öffentlichen Rechts oder als Aktiengesellschaft organisiert ist.

Daraus folgt, dass das von §§ 331 ff. StGB geschützte Rechtsgut die »Lauterkeit des öffentlichen Dienstes« darstellt und die gesetzlichen Straftatbestände die Verhinderung einer »Verfälschung des Staatswillens« sicherstellen wollen, die von einem oder einer sich als käuflich erweisenden Amtsträger oder Amtsträgerin droht (Brettel und Schneider 2021, 245).

Neben den Amtsdelikten kennt das Strafgesetzbuch zwei weitere Deliktsgruppen der Korruption: Während § 299 StGB die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr regelt, stellen die §§ 299a, b StGB spezielle Straftatbestände zur Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen dar. Diese sind seit dem 04.06.2016 in Kraft.

Bei der Korruption im Krankenhaus können, soweit die Mitarbeitenden des Krankenhauses in der Rolle der vorteilsnehmenden Personen sind, daher folgende Straftatbestände einschlägig sein:

• §§ 331 ff. StGB: Nur bei Krankenhäusern im Eigentum der öffentlichen Hand.

• §§ 299, 300 StGB: Bei Krankenhäusern im Eigentum der Religionsgemeinschaften und Krankenhäusern im Eigentum privater Betreibergesellschaften.

• §§ 299a, b StGB: Unabhängig von der Trägerschaft des Krankenhauses sind diese Normen anwendbar, wenn die bestochene Person Angehörige eines Heilberufes ist.

Die Frage, in welchem Konkurrenzverhältnis die §§ 299a, b StGB zu den §§ 331 ff. und § 299 StGB stehen, ist von der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt worden. Auch in der strafrechtswissenschaftlichen Literatur gehen die Auffassungen hierzu auseinander (Gaede 2015, 263 ff.; Kubiciel und Tsambikakis 2015, 11 ff.; Pragal und Handel 2015, 22 ff.; Tsambikakis 2016, 131 ff., grundlegend Seifert 2017, 280 ff. und Seifert 2020).

Zwischen den Amtsdelikten und §§ 299a, b StGB besteht Idealkonkurrenz, da insoweit unterschiedliche Rechtsgüter betroffen sind: Wettbewerb einerseits und die Funktionsfähigkeit des Staatsapparates und die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes andererseits. Die herrschende Meinung und die Entwurfsbegründung der Bundesregierung (BT-Drs. 18/6446, 16) gehen weiterhin davon aus, dass auch zwischen §§ 299, 299a, b StGB Tateinheit bestehen soll.

Nach hier vertretenem Standpunkt gehen aber die §§ 299a, b StGB dem § 299 StGB als spezielleres Gesetz vor. Raum für die Anwendung des § 299 StGB besteht daher nur dann, wenn die zuwendungsnehmenden Personen keine Angehörigen des Heilberufs sind (z. B. die kaufmännische Geschäftsführung eines Krankenhauses unter privater oder kirchlicher Trägerschaft). Die Einzelheiten sind freilich klärungsbedürftig und können hier aufgrund des Zuschnitts des Werkes nicht erörtert werden (näher Seifert 2017, 280 ff., und Seifert 2020).

Als Fazit dieser Diskussion lässt sich festhalten, dass die Krankenhäuser im Eigentum der Öffentlichen Hand bei strafrechtlicher Betrachtung den größten Risiken unterworfen sind und dies bei der Compliance berücksichtigen sollten. Außerdem greift hier die strafrechtliche Verantwortlichkeit schon dann ein, wenn lediglich der Anschein der Käuflichkeit besteht (§§ 331, 333 StGB). Die Käuflichkeit muss demnach bei den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung nicht einmal nachgewiesen werden. Die einschlägigen Amtsdelikte sehen die höchsten Strafrahmen vor (vgl. dazu unten). Grund für die Unterschiede zwischen den Strafrahmen der Amtsdelikte und den Straftaten zum Schutz des Wettbewerbs ist der Rang der betroffenen Rechtsgüter (näher zu den unterschiedlichen Schutzgütern Brettel und Schneider 2021, 245, 267).

Überblick über die Strafrahmen im Bereich der Korruptionsdelikte

Die Amtsdelikte:

• §§ 331, 333 StGB (Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung im Amt) sehen eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe zwischen einem Monat und drei Jahren vor;

• §§ 332, 334 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Amt) sehen eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fünf Jahren vor;

• § 335 StGB (Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im Amt) sieht eine Freiheitsstrafe zwischen einem und zehn Jahren vor.

Die Delikte zum Schutz des Wettbewerbs:

• § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) sieht eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe zwischen einem Monat und drei Jahren vor;

• §§ 299a, b StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen) sehen eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe zwischen einem Monat und drei Jahren vor;

• § 300 StGB (Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen) sieht eine Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fünf Jahren vor.

Die wesentlichen Determinanten der Strafzumessung sind die Höhe des Vorteils und die Dauer der Unrechtsvereinbarung. Eine mangelnde Dienstaufsicht soll kein Strafmilderungsgrund sein (Zimmermann 2020, 21 ff., 44). Zu den außerstrafrechtlichen Folgen, insbesondere dem Widerruf der Approbation aufgrund von Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit der Ausübung des Berufs bei Betrug und Korruption (vgl. Lubini 2020, 178 ff., 180 f).

2.2 Der Aufbau von Dankbarkeitsdruck als generelles Merkmal der Korruption

Das Wesen der Korruption besteht darin, dass durch eine Vorteilszuwendung (z. B. Geld) ein Dankbarkeitsdruck aufgebaut wird, sich für die Zuwendung erkenntlich zu zeigen (Schneider 2018, 37 ff., 80). Bei Handlungen der Korruption handelt es sich folglich um einen gegenseitigen Leistungsaustausch zwischen derjenigen Person, die besticht (Bestechung) und derjenigen, die bestochen wird (Bestechlichkeit). Der oder die Bestechende (im strafrechtlichen Fachterminus Vorteilsgeber bzw. Vorteilsgeberin) gewährt dem oder der Bestochenen (Vorteilsnehmer bzw. Vorteilsnehmerin) eine Leistung Zug um Zug gegen eine bestimmte Bevorzugung.

Nach deutschem Strafrecht können beide Seiten der Korruptionsbeziehung strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Hierbei ist der für die Vorteilsnehmerseite einschlägige Straftatbestand in allen drei Deliktsgruppen der Korruption (das heißt den Amtsdelikten, der Korruption im geschäftlichen Verkehr und der Korruption im Gesundheitswesen) als sogenanntes Sonderdelikt ausgestaltet. Um tauglicher Täter bzw. taugliche Täterin zu sein, muss die vorteilsnehmende Person ein besonderes persönliches Merkmal gem. § 28 Abs. 1 StGB aufweisen.

Die Amtsdelikte nach §§ 331 ff. StGB verlangen, wie bereits ausgeführt, Amtsträgerschaft gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB. § 299 StGB setzt voraus, dass die vorteilsnehmende Person Angestellte oder Beauftragte eines Unternehmens ist und für § 299a StGB muss die Zugehörigkeit zu einem Heilberuf gegeben sein, der für die Berufsausübung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert.

Liegt eine dieser persönlichen Eigenschaften bei der bestochenen Person nicht vor, scheidet der Tatbestand der Bestechlichkeit aus.

Demgegenüber handelt es sich bei den Tatbeständen der Bestechung um sogenannte Jedermanndelikte. Hier müssen keine besonderen persönlichen Merkmale aufgewiesen werden. Die Tatbestände gliedern sich folglich danach, ob es sich bei dem Täter bzw. der Täterin um die vorteilsnehmende oder die vorteilsgebende Person handelt. Sie differenzieren ferner dahingehend, für welche Gegenleistung die gewährte Zuwendung erfolgt. Hierbei sind die Tatbestände jeweils spiegelbildlich aufgebaut und unterscheiden sich nur in den Tathandlungen. Die Vorteilsnehmenden fordern einen Vorteil, sie nehmen den Vorteil an oder lassen sich ihn versprechen, während die Vorteilsgebenden den Vorteil anbieten, versprechen oder gewähren.

Tab. 2.1: Überblick zu den Korruptionsdelikten

Rechtsstatus der VorteilsnehmendenBeispielStrafbarkeit der VorteilsnehmendenStrafbarkeit der Vorteilsgebenden (Jedermanndelikte)

2.3 Die Korruptionsdelikte im Einzelnen
2.3.1 Gemeinsame Tatbestandsmerkmale aller Korruptionsdelikte
Der Begriff des Vorteils

Gemeinsam ist allen Korruptionsdelikten, dass der oder die Bestechende der oder dem Bestochenen einen Vorteil für sich oder eine dritte Person für die erstrebte Bevorzugung zuwenden muss. Der Begriff des Eigen- oder Drittvorteils stellt einen grundlegenden Rechtsbegriff im Rahmen der Tatbestände der §§ 299, 299a, b, 331 ff. StGB dar.

Unter einem Vorteil ist demnach »jede Leistung zu verstehen, auf die der Vorteilsnehmer keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert« (BGH, Urt. v. 23.05.2002 – 1 StR 372/01; Brettel und Schneider 2021, 250).

Drittvorteile sind solche, die nicht der vorteilsnehmenden Person, sondern einer anderen zugutekommen. In den hier maßgeblichen Konstellationen handelt es sich insofern zum Beispiel um die Krankenhausbetreibergesellschaft, für die die vorteilsnehmende Person tätig ist, oder um einen Verein, zum Beispiel eine medizinische Fachgesellschaft. Auch Kongressagenturen, für die der oder die Angehörige des Heilberufs Vorteile einwirbt oder annimmt, kommen als mögliche Empfänger von Drittvorteilen in Betracht. Dritter im Sinne der §§ 299a, b StGB ist allerdings nicht der Patient bzw. die Patientin. Eine Zuwendung, die ausschließlich ihm bzw. ihr zugutekommt und für sonstige Dritte keine ersparten Aufwendungen begründet, verwirklicht den Tatbestand nicht, vgl. BT-Drs. 18/6446, 23: »Für eine Strafbarkeit nach § 299a Absatz 1 Satz 2 StGB gelten im Übrigen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 299a Absatz 1 Satz 1 StGB entsprechend. Erfasst sind demnach auch Vorteile für Dritte. Da die Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit dem Schutz des Patienten dient (…), können Vorteile, die dem Patienten zugutekommen, (…) nicht den Tatbestand erfüllen.«.

Über das Kriterium der Sozialadäquanz sind schließlich nicht als Vorteile diejenigen Zuwendungen zu werten, die unterhalb der Grenze von 30 EUR liegen. Dieser Betrag ist der strafrechtlichen Fachliteratur entnommen (Fischer 2021, § 331 Rn. 26a (30 EUR) m. w. N.; Pfohl 2020, 193 (50 EUR); näher und mit Beispielen zu Zuwendungen an Amtsträger bzw. Amtsträgerinnen und Bedienstete öffentlicher Einrichtungen: Reiff 2018, 194 ff., der Autor ist Leitender Oberstaatsanwalt und Leiter der Zentralstelle für Korruptionsbekämpfung bei der Generalstaatsanwaltschaft Berlin).

Veröffentlichte Rechtsprechung, in der dieser Standpunkt bestätigt wird, existiert nicht, weil über derart bagatellhafte Konstellationen in der Regel nicht durch Urteil entschieden wird. Freilich können sich auch einzelne für sich betrachtet sozialadäquate Zuwendungen zu insgesamt nicht mehr geringwertigen Vorteilen summieren.

So liegt es zum Beispiel bei fortlaufenden Zahlungen, um die es in einer Entscheidung des LSG Niedersachsen (LSG Niedersachsen, Urt. v. 08.06.2016 – L 3 KA 6/13) ging. Ein Labormediziner hatte einer Urologin »schon seit den frühen 90er Jahren für jeden Untersuchungsauftrag mit Übersendung von Untersuchungsmaterialien einen Betrag von 0,50 DM gezahlt«.

Praxistipp:

Bei der Ausgestaltung von Compliance im Krankenhaus empfiehlt es sich, die Zuwendungen pro Unternehmen und Arzt oder Ärztin bzw. Pflegekraft im Jahr zu aggregieren. Häufig ist das gesamte Ausmaß der Verstrickung in Industriekontakte nicht sichtbar, weil stets nur einzelne Zuwendungen genehmigt werden. Auch sind bisweilen unterschiedliche Abteilungen für einzelne Zuwendungsarten verantwortlich. Studien werden beispielsweise von der Abteilung Drittmittel geprüft, Nebentätigkeiten von der Abteilung Personal usw.

Führen Sie deshalb periodisch Compliance-Audits durch, die eine arztbezogene Analyse der Industriekontakte zum Gegenstand haben. Ggf. empfiehlt sich auch die Einführung von Obergrenzen eingeworbener Mittel bei einem Unternehmen. Je intensiver die Zusammenarbeit mit einem einzigen Unternehmen ausgestaltet ist, desto eher ist die Produktneutralität des oder der betroffenen Angehörigen eines Heilberufes beeinträchtigt.

Nach dieser weiten Definition (Heil und Oeben 2016, 217 ff., 219) des Begriffs »Vorteil« sind beispielsweise folgende Zuwendungen als Vorteile im Sinne der Tatbestände des Korruptionsstrafrechts zu qualifizieren (mit weiteren Beispielen zu Vorteilen: Graalmann-Scheerer 2017, 601 ff.; Lange und Vollmar 2018, 70 ff.):

• Überweisungen auf das Konto einer von der Ehefrau des Angeklagten gegründeten Firma (BGH, Urt. v. 25.02.2003 – 5 StR 363/02).

• Sachzuwendungen wie iPods, Flachbildmonitore, Laptops usw.

• Fortbildungssponsoring seitens der Medizinprodukte- und Pharmaindustrie (OLG Hamburg, Beschl. v. 14.01.2000 – 2 Ws 243/99).

• Finanzierung von Betriebs-, Weihnachts- oder Jubiläumsfeiern seitens der Medizinprodukte- und Pharmaindustrie (BGH, Urt. v. 23.10.2002 – 1 StR 541/01).

• Einladungen von Ärzten in Gourmetrestaurants/Finanzierung von Hotelaufenthalten und Erstattung von Reisekosten (BGH, Urt. v. 25.02.2003 – 5 StR 363/02).

• Finanzielle Unterstützung klinikeigener Veranstaltungen.

• Einwerbung und Überweisung von Drittmitteln für Forschung und Lehre, soweit das hierfür hochschulrechtliche Verfahren nicht eingehalten wurde (OLG Köln, Beschl. v. 21.09.2001 – 2 Ws 170/01).

• Leihgaben oder Schenkungen medizinischer Geräte, Übernahme der Reparaturkosten für medizinische Geräte (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.03.2000 – 2 Ws 181/99).

• Zahlung von Geldern an Fördervereine, die von einzelnen Ärzten gegründet werden (berühmtes Beispiel: »Freunde und Förderer der Heidelberger Herzchirurgie«, BGH, Urt. v. 23.05.2002 – StR 372/01).

• Ersparte Aufwendungen zum Beispiel durch Personalgestellung (insbesondere im Wege der nicht kostendeckend betriebenen Arbeitnehmerüberlassung, Schneider und Reich 2017, 497 ff.), Überlassung von Material und Medizintechnik und hierdurch Ersparen von Aufwendungen für ärztliche Leistungen oder für die Inanspruchnahme von Praxis-/Krankenhauslogistik (Ziemann 2020, 11 ff., 14).

• Möglichkeit der Teilnahme an Gewinnspielen und Preisausschreiben.

Selbstverständlich liegt bei Bejahung des Merkmals »Vorteil« nicht bereits eine Korruptionstat vor. Es handelt sich lediglich um ein Tatbestandsmerkmal innerhalb der komplexen Straftatbestände.

Tathandlungen

Die vorteilsnehmende Person muss einen Vorteil fordern, sich versprechen lassen oder annehmen.

Unter Fordern versteht man das einseitige Verlangen einer Leistung. Dies kann auch in verdeckter Form erfolgen. Der Täter bzw. die Täterin lässt sich einen Vorteil versprechen, wenn er bzw. sie ein Angebot einer späteren Leistung annimmt. Annehmen bedeutet die tatsächliche Entgegennahme eines geforderten oder angebotenen Vorteils. Darunter kann auch das Behalten einer zunächst gutgläubig erlangten Zuwendung fallen (BGH, Urt. v. 25.07.1960 – 2 StR 91/60).

Demgegenüber macht sich die vorteilsgebende Person spiegelbildlich strafbar, wenn sie einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt.

Anbieten meint das In-Aussicht-Stellen, Versprechen, die Zusage eines künftigen Vorteils. Unter Gewähren wird das tatsächliche Verschaffen eines Vorteils mit dem Willen, dass die Verfügungsgewalt auf die vorteilsnehmende Person übergehen soll, verstanden.

Praxistipp:

Ergibt sich bei der Prüfung des Angebots einer Zuwendung, dass die Annahme der Zuwendung mit einem Korruptionsrisiko verbunden ist, empfiehlt sich die explizite Zurückweisung einschließlich der Dokumentation der Vorgehensweise. Die Straftatbestände des Korruptionsstrafrechts sehen zwar keine Strafbarkeit des Versuchs vor. Über die Tathandlung des Anbietens eines Vorteils, bei der bereits eine vollendete Tat vorliegt, erfolgt jedoch eine sehr weitgehende Vorverlagerung der Strafbarkeit in die Zone der bloßen Anbahnung der Unrechtsvereinbarung. Die einschlägigen Delikte setzen demnach nicht voraus, dass der angebotene Vorteil angenommen wird. Die vorteilsgebende Person ist bereits bei dem entsprechenden Angebot strafbar, sofern es ihr auch um den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung geht. Die oben dargelegte Vorgehensweise dient der Absicherung des Krankenhauses und der in den Vorgang involvierten Beschäftigten, die nachweisen können, nicht auf das Angebot eingegangen zu sein.

2.3.2 Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheits- wesen – §§ 299a, b StGB
Persönlicher Anwendungsbereich der Straftatbestände

Seit ihrer Einführung am 04.06.2016 stellen die §§ 299a, b StGB die wichtigsten Tatbestände für die Korruption im Gesundheitswesen dar. Wie bereits oben aufgezeigt, regelt § 299a StGB die Bestechlichkeit, also die Rolle der vorteilsnehmenden Person, während § 299b StGB die Bestechung und somit die Rolle der vorteilsgebenden Person unter Strafe stellt.

§ 299a StGB ist ein sogenanntes echtes Sonderdelikt. Es kann nicht von Jedermann begangen werden, vielmehr muss der Täter bzw. die Täterin besondere persönliche Merkmale i. S. v. § 28 Abs. 1 StGB aufweisen. Er bzw. sie muss Angehöriger bzw. Angehörige eines Heilberufs sein, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert. Folglich können Personen, die dieses Merkmal nicht aufweisen (zum Beispiel die Ehefrau des bestochenen Arztes, die als Anwältin tätig ist und ihr Konto für die Überweisung des tatbestandsmäßigen Vorteils zur Verfügung stellt), keine Täter oder Täterinnen, das heißt auch keine Mittäter oder Mittäterinnen, sondern nur Teilnehmer oder Teilnehmerinnen sein.

Der Begriff des Heilberufes ergibt sich aus § 1 Abs. 2 des Heilpraktikergesetzes. Für die Praxis im Krankenhaus ist festzuhalten, dass Ärzte, Ärztinnen und Pflegekräfte unter den Anwendungsbereich des § 299a StGB fallen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Abschluss gegebenenfalls im Ausland erworben wurde.

Demgegenüber ist § 299b StGB als Jedermanndelikt ausgestaltet. Die Strafbarkeit ist daher nicht vom Vorliegen besonderer persönlicher Merkmale abhängig.

Gesundheitsmarktverhalten

Erforderlich für die Strafbarkeit ist das Vorliegen eines bestimmten Wettbewerbs- bzw. Marktverhaltens. Dieses ergibt sich aus den Nummern 1 bis 3 der §§ 299a, b StGB. Der oder die Angehörige eines Heilberufs muss Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel verordnen (Nr. 1), beziehen (Nr. 2) oder Patienten oder Untersuchungsmaterial zuführen (Nr. 3). Zwischen dem Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten einerseits und der Vorteilszuwendung andererseits muss ein spezifischer Konnex bestehen. Dies wird im Gesetz durch die Worte »bei der« bzw. »bei dem« zum Ausdruck gebracht.

Die Gegenstände des Marktverhaltens: Arznei-, Heil- und Hilfsmittel sowie Medizinprodukte, Patienten bzw. Patientinnen und Untersuchungsmaterial

Das Wettbewerbs- und Marktverhalten wird gesetzlich in den Nummern 1–3 der §§ 299a, b StGB durch die Begriffe

»1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial«

gekennzeichnet. Der Tatbestand ist insofern akzessorisch aufgebaut. Die genannten Begriffe werden in anderen Gesetzen definiert. Zum Begriff »Arzneimittel« vgl. § 2 AMG, zum Begriff »Heilmittel« vgl. § 32 SGB V i. V. m. Heilmittelkatalog Massagen, Geräteunterstützte Krankengymnastik. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/6446, 20) heißt es: »Der Begriff des Heilmittels soll danach ärztlich verordnete Dienstleistungen erfassen, die einem Heilzweck dienen oder einen Heilerfolg sichern und nur von entsprechend ausgebildetem Personal erbracht werden dürfen. Hierunter fallen insbesondere Maßnahmen der physikalischen Therapie, der podologischen Therapie, der Stimm-, Sprech- und Sprachtherapie sowie Maßnahmen der Ergotherapie.«

Der Begriff des »Hilfsmittels« bezieht sich auf § 33 SGB V. Beispielhaft werden in § 33 Abs. 1 Hörhilfen, Körperersatzstücke und orthopädische Hilfsmittel genannt. Zum Begriff der »Medizinprodukte« vgl. § 3 MPG. Die Begriffe Patient und Untersuchungsmaterial sind selbsterklärend. Von letzterem sind insbesondere Blut-, Stuhl- und Urinproben erfasst.

Das Marktverhalten im engeren Sinne: Die Begriffe Verordnung, Bezug und Zuführung
Der Begriff der Verordnung, §§ 299a Nr. 1, 299b Nr. 1 StGB

Verordnung meint die Verschreibung der oben genannten Produkte, unabhängig davon, ob im Einzelfall eine Verschreibungspflicht besteht. Erfasst sind Tätigkeiten, die mit dem Verordnen in einem engen Zusammenhang stehen, wie bspw. die Übersendung der Verordnung an eine andere leistungserbringende Person (Tsambikakis 2016, 131 ff.; Pragal und Handel 2015, 337 ff.; Pfohl 2020, 182 f.).

Verordnungen durch den Krankenhausarzt oder die Krankenhausärztin werden im Rahmen des Entlassmanagements nach § 39 Abs. 1a SGB V relevant. Zur Überbrückung der Zeit direkt im Anschluss an eine Krankenhausbehandlung bis zur Weiterbehandlung im ambulanten Sektor können die Krankenhäuser die in § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 SGB V genannten Leistungen (Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmittel, Krankenhausbehandlung, häusliche Krankenpflege und Soziotherapie) für einen begrenzten Zeitraum verordnen.

Der Begriff des Bezugs, Einschränkung des tatbestandsmäßigen Marktverhaltens, §§ 299a Nr. 2, 299b Nr. 2 StGB

Der Begriff des Bezugs erstreckt sich auf alle Handlungen, die auf ein entgeltliches oder unentgeltliches Erwerben der genannten Produkte bezogen sind. Er liegt vor, wenn Produkte bestellt, abgenommen oder bezahlt werden.

Somit sind auch Teilhandlungen eines mehraktigen Erwerbstatbestands unter den Bezugsbegriff zu subsumieren, siehe hierzu auch BT-Drs. 18/8106, 14: Erfasst werden soll »der Bezug von Arznei- und Hilfsmittel und Medizinprodukten, die der Heilberufsangehörige nicht (zunächst) verordnet, sondern ohne Verordnung unmittelbar beim Patienten anwendet, wie zum Beispiel Prothesen, Implantate und unmittelbar vom Heilberufsangehörigen anzuwendende Arzneimittel«.

Der Bezug ist jedoch nur dann tatbestandsmäßig, wenn die bezogenen Produkte zur unmittelbaren Anwendung durch Heilberufsangehörige oder einen Berufshelfer bzw. eine Berufshelferin bestimmt sind. Der wichtigste Anwendungsfall im Krankenhaus ist neben Medikamenten der Erwerb von Implantaten, die unmittelbar an Patienten oder Patientinnen angewendet werden. §§ 299a, b StGB greifen hier ein, wenn die Vorteile Ärzten oder Ärztinnen des Krankenhauses angeboten werden. Ob dies auch dann gilt, wenn sie dem Krankenhausapotheker bzw. der Krankenhausapothekerin angeboten werden, ist noch nicht geklärt. Ein diesbezügliches Risiko ist nicht auszuschließen. Sind Mitarbeitende des Einkaufs beteiligt, bei denen es sich nicht um Heilberufsangehörige handelt, können diese als Teilnehmer bzw. Teilnehmerinnen verantwortlich sein. Ferner kann bei täterschaftlicher Verwirklichung auch auf §§ 331 ff., 299 StGB abgestellt werden.

Es kommt bei der Bezugsvariante der §§ 299a, b StGB nicht darauf an, dass die bezogenen Produkte möglicherweise vor der Verwendung am Patienten oder an der Patientin gelagert werden. Der Zwischenschritt der Lagerung begründet keine Unterbrechung des Unmittelbarkeitszusammenhangs. Auf die Bezugsvariante wird deshalb bei Bestechung im Zusammenhang mit dem Einkauf von Herzschrittmachern, sonstigen implantierbaren Devices aus dem Bereich der Kardiologie oder bei Implantaten aus dem Spektrum der Orthopädie abzustellen sein.

Anders liegt es zum Beispiel bei dem Einkauf von OP-Betten, weil diese zur Ausstattung der Klinik gehören und nicht an den Patienten bzw. die Patientin abgegeben werden. Diese Einschränkung ist aber kein »Persilschein«. Denn zumindest bei Krankenhäusern im Eigentum der Öffentlichen Hand ist der Rückgriff auf §§ 331 ff. StGB zulässig, die eine vergleichbare Einschränkung nicht vorsehen. Ob indessen bei Kliniken im Eigentum privater Betreibergesellschaften auf § 299 StGB im Bettenbeispiel zurückgegriffen werden darf, ist nicht abschließend geklärt. Im Schrifttum sprechen sich einige Autoren und Autorinnen unter Bezug auf die Gesetzesmaterialien dafür aus, dass § 299 StGB neben § 299a StGB anwendbar ist (Pragal und Handel 2015, 337 ff.; Tsambikakis 2016, 131 ff.; ablehnend, unter Annahme einer Sperrwirkung der §§ 299a, b StGB gegenüber § 299 StGB, Seifert 2017, 280 ff.; Schneider und Ebermann 2018, 67 ff.; Seifert 2020, 232 ff.).

Noch ungeklärt ist die Rechtslage bei Verbrauchsmaterial für den Klinikbetrieb, wie Handschuhe, Alkoholtupfer, Verbandsmittel, Desinfektionsmittel usw. (Brettel u. a. 2015, 929 ff.). Nach dem Dafürhalten des Verfassers sind Verbrauchsmaterialien, die nicht zu Lasten der GKV abgeben werden, auch dann nicht von §§ 299a Nr. 2, 299b Nr. 2 StGB erfasst, wenn sie unmittelbar an Patienten und Patientinnen angewendet werden. Maßgeblich ist, dass die Klinik insofern keine Möglichkeit hätte, ihre Betriebskosten zum Beispiel durch Rabatte bei Einkaufsentscheidungen zu senken. Zudem könnte die gegenteilige Auffassung dazu führen, dass Vorteile, wie z. B. Barrabatte, die heilmittelwerberechtlich zulässig sind, gleichwohl über §§ 299a, b StGB kriminalisiert werden. Dies stünde im Widerspruch zum Prinzip der asymmetrischen Akzessorietät, nach dem Sachverhalte, die zivil- oder öffentlich-rechtlich erlaubt sind, nicht durch das Strafrecht für verboten erklärt werden dürfen (Schneider und Kaltenhäuser 2015, 24 ff.; abweichend von dem hier vertretenen Standpunkt der asymmetrischen Akzessorietät plädiert Dannecker 2019, 301 ff., 329, für eine strenge Akzessorietät und will jeden Verstoß gegen wettbewerbsrelevante Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts strafrechtlich aufwerten: »Was berufsrechtlich nicht erlaubt ist, ist auch strafrechtlich verboten!«).

Der Begriff der Zuführung, §§ 299a Nr. 3, 299b Nr. 3 StGB

Hinsichtlich des Krankenhauses in der Rolle des Vorteilsnehmers ist die 3. Variante des § 299a StGB von geringerer Bedeutung. Bislang wurde noch nicht gesehen und thematisiert, dass das Krankenhaus in vielfältiger Weise in einer Gatekeeper-Funktion für die Anschlussversorgung steht. Dies gilt beispielsweise für den Homecare-Bereich, die stationäre oder ambulante Pflege oder für Medizinprodukte, die der Patient bzw. die Patientin im Anschluss an die Krankenhausbehandlung fortlaufend benötigt. Insoweit wird es daher in der Zukunft darauf ankommen, dem Vorwurf der Zuführung durch strikte Einhaltung des Wahlrechts der Patienten und Patientinnen entgegenzusteuern.

Für das Krankenhaus in der Rolle des Vorteilsgebers ist die Zuführungsvariante insbesondere bei der Kooperation zwischen den Sektoren und hinsichtlich der Zuführung von Patienten und Patientinnen relevant (zur Zuführung von Untersuchungsmaterial bei der Kooperation zwischen Krankenhaus und externen Laboren siehe Buchner und Spiegel 2019, 125 ff., 128). Der Begriff der Zuführung ist umstritten. Unter Zuführen versteht der Verfasser (Schneider 2016b, Schneider und Ebermann 2018) und ein Teil des Schrifttums (Gaede, in: Leitner und Rosenau 2017, § 299a StGB Rn. 74 ff.; Tsambikakis 2018, 559 ff., 565 f.; Kubiciel 2019, 193 ff., 194 unter Bezug auf das Prinzip der objektiven Zurechnung; Pfohl 2020, 186 ff., die allerdings bei der erforderlichen Aufklärung des Patienten stets einen Hinweis auf die Verdienstmöglichkeiten verlangt) das gezielte Lenken von Patientenströmen in eine bestimmte Richtung oder zu einem bestimmten Anbieter von Gesundheitsleistungen (z. B. von der Arztpraxis in ein bestimmtes Krankenhaus).

Nach den Gesetzgebungsmaterialien, die sich ein anderer Teil des Schrifttums zu eigen machen (Dannecker und Schröder, in: Kindhäuser u. a. 2017, § 299a StGB Rn. 171; Rönnau und Wegener 2019, 81 ff.; Dannecker 2019, 301 ff., 315 unter selektiver Rezeption des Schrifttums) sollen auch Empfehlungen unter den Begriff der Zuführung fallen.

Diese Interpretation kollidiert jedoch mit dem Wortlaut. Denn Zuführen leitet sich von dem Verb »führen« ab und »führen« ist etwas anderes als empfehlen. Nur beim Führen (Synonyme laut Duden: anweisen, anleiten, gebieten) wird ein Informationsvorsprung oder ein Autoritätsverhältnis zwischen führender und geführter Person zur gezielten Lenkung des Patienten oder der Patientin ausgenutzt und die Autonomie, sich einem Anbieter seiner oder ihrer Wahl zuzuwenden, beeinträchtigt. Daher ist eine Empfehlung nach Auffassung des Verfassers nur dann tatbestandsmäßig, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Ist ein derartiger Grund ersichtlich oder äußert der Patient bzw. die Patientin eine entsprechende Bitte, erfüllt der Arzt bzw. die Ärztin eine Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag. Das Verhalten ist dann berufsrechtskonform, sodass eine Strafbarkeit ausscheidet.

In der kürzlich veröffentlichten Entscheidung des Landgerichts Hildesheim (LG Hildesheim, Beschl. v. 07.02.2020 – 15 Qs 1/20) hat dieses ohne Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand den weiten Begriff der Zuführung zugrunde gelegt: »Zuführung bedeutet jede Einwirkung auf den Patienten in der Absicht, die Auswahl des Arztes oder anderen heilberuflichen Leistungserbringers zu beeinflussen; der Begriff ist an die ›Zuweisung‹ im Sozial- und Berufsrecht angelehnt, soll aber verdeutlichen, dass jede Art und Form der Einwirkung, z. B. schriftliche wie mündliche Überweisung, Verweisung oder Empfehlung, einbezogen ist.«. Das letzte Wort über die Auslegung des Zuführungsbegriffs dürfte insoweit aber noch nicht gesprochen sein.

Praxistipp:

An allen Schnittstellen der Versorgung, an denen ein Wahlrecht der Patienten und Patientinnen vorgesehen ist, sollte zur Vermeidung eines Zuführungsvorwurfs die Einräumung des Wahlrechts und die Ausübung der Wahl dokumentiert werden. Dies verbessert unabhängig von dem oben dargestellten Streit um den Begriff der Zuführung die Verteidigungschancen und ist auch aus außerstrafrechtlichen Gründen (z. B. ärztliches Berufsrecht, Behandlungsvertrag) zu empfehlen. Bei der Kooperation zwischen den Sektoren trifft die Verpflichtung zur Einräumung des einrichtungsbezogenen Wahlrechts den niedergelassenen Arzt bzw. die niedergelassene Ärztin, der bzw. die auf dem dafür vorgesehenen Formular die Krankenhauseinweisung veranlasst. Im Kooperations- oder Anstellungsvertrag ist er bzw. sie auf eine bestimmte Vorgehensweise bei der Aufklärung über die in Betracht kommenden Krankenhäuser und zu einer entsprechenden Dokumentation zur Absicherung beider Seiten der Vertragsbeziehung zu verpflichten. Auch im krankenhauseigenen MVZ sollte auf eine entsprechende Absicherung des Wahlrechts der Patienten und Patientinnen nicht verzichtet werden. Es gibt keinen Automatismus, nach dem Patienten und Patientinnen eines krankenhauseigenen MVZ sich stets in das entsprechende Krankenhaus begeben. Eine Verwirklichung der Straftatbestände der §§ 299a, b StGB kann auch dann vorliegen, wenn es sich um eine Kooperation zwischen dem krankenhauseigenen MVZ und dem Träger handelt.

Spezifischer Konnex zwischen Vorteil und Marktverhalten

Der spezifische Konnex zwischen Vorteil und Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten setzt voraus, dass sich Vorteil und Tathandlungen auf das Wettbewerbsverhalten beziehen. Da § 299a StGB und § 299b StGB, ebenso wie § 299 StGB, nicht als Erfolgsdelikt ausgestaltet sind, muss es zu dem unlauteren Wettbewerbsverhalten nicht kommen. Die Funktion des Konnexes zwischen Vorteilszuwendung und Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten in den Tatbeständen §§ 299a, b StGB entspricht derjenigen des Konnexes zwischen Vorteilszuwendung und Dienstausübung bei §§ 331 ff. StGB und dient insbesondere der Abgrenzung von den nicht als tatbestandsmäßig erfassten Privathandlungen.

Am Konnex zwischen Vorteil und Marktverhalten fehlt es nicht, wenn Zuwendungen in Bezug auf eine Tätigkeit eines angestellten Krankenhausarztes oder einer angestellten Krankenhausärztin in einer medizinischen Fachgesellschaft gewährt werden. Insofern kann eine Vorteilsgewährung auch dazu bestimmt sein, das dienstliche Verhalten im Krankenhaus zu beeinflussen. Daher wird empfohlen, dass auch Zuwendungen im Zusammenhang mit einer entsprechenden Tätigkeit außerhalb des Krankenhauses der Genehmigung durch die Geschäftsführung des Krankenhauses unterworfen werden und in die Prüfprozesse auf der Grundlage einer Anti-Korruptionsrichtlinie einbezogen werden.

Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung – Unlautere Bevorzugung im Wettbewerb

Die Unrechtsvereinbarung der §§ 299a, b StGB umfasst die unlautere Bevorzugung im Wettbewerb.

Der Begriff der Unrechtsvereinbarung meint in diesem Zusammenhang, dass sich Angehörige des Heilberufs durch die Vorteilszuwendung zur Dankbarkeit verpflichtet fühlen. Halten sie diesem Dankbarkeitsdruck nicht stand, werden sie sich revanchieren und für den Vorteil erkenntlich zeigen. Bildet diese Revanche zumindest unausgesprochen die Geschäftsgrundlage für die Vorteilszuwendung, liegt die Unrechtsvereinbarung vor.

Eine Wettbewerbssituation ist gegeben, wenn auf einem sachlich und räumlich zu definierendem Markt mindestens zwei Anbietende miteinander konkurrieren. Im Zusammenhang mit der räumlichen Marktabgrenzung ist eine nachfragenbezogene Betrachtung vorzunehmen. In weniger angebotsgesättigten Märkten besteht eine Nachfrage in einem größeren räumlichen Gebiet als in Märkten mit hoher Angebotsdichte. Die sachliche Marktabgrenzung betrifft die Frage, welche Leistungen vor dem Hintergrund eines bestimmten Bedarfs zusammengefasst werden können. In den hier relevanten Konstellationen wird eine Wettbewerbslage (Krankenhäuser um Patienten und Patientinnen, Industrieunternehmen in Bezug auf die Produkte) grundsätzlich zu bejahen sein (vgl. auch Pfohl 2020, 11 ff.; zum Begriff des Wettbewerbs im Gesundheitswesen Dannecker 2019, 301 ff., 305, sowie Penner 2019, 119 ff.). Es gibt keine Spezifika, die den Begriff des Wettbewerbs im Gesundheitswesen von dem Begriff des Wettbewerbs auf sonstigen Märkten unterscheiden. Die Tatsache, dass es sich um einen hoch regulierten Markt handelt und in einzelnen Bereichen kein Preiswettbewerb stattfindet, ist keine Besonderheit, die auf das Gesundheitswesen beschränkt ist.

Der Begriff der Bevorzugung impliziert eine Entscheidung zwischen den Wettbewerbern und Wettbewerberinnen. Der Vorteil muss ferner nachweislich die Gegenleistung für eine (zumindest ins Auge gefasste) Bevorzugung darstellen (Gaede, in: Leitner und Rosenau 2017, § 299a StGB Rn. 56).

Unlauter ist die Bevorzugung wenn sie gegen die Grundsätze eines redlichen Geschäftsverkehrs verstößt. Dies ist nach einer verbreiteten Meinung und ständigen Rechtsprechung zu § 299 StGB bereits dann der Fall, wenn die vorteilsnehmende Person ihre Entscheidung unter dem Einfluss der empfangenen oder erwarteten Vorteile trifft. Nach zutreffender Ansicht setzt die Unlauterkeit der Bevorzugung aber die Verletzung außerstrafrechtlicher Marktverhaltensnormen voraus. Insbesondere kann ein Verhalten, das unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten gesetzeskonform ist, nicht durch das Strafrecht für verboten erklärt werden (Schneider und Kaltenhäuser 2015, 24 ff.; Krüger 2017, 129 f.; Penner 2019, 119 ff., 121 f.). Der Gesetzgeber hat durch die Ausgestaltung der Primärrechtsordnung im Heilmittelwerberecht und im Sozialrecht somit erlaubte Risiken bzw. Freiräume geschaffen, in deren Rahmen die Gefahr der Bevorzugung hingenommen wird.

Für die im Krankenhaus relevanten Kooperationen sind insbesondere die Verbotstatbestände des § 128 Abs. 1 SGB V, § 73 Abs. 7 SGB V sowie § 7 HWG einschlägig.

Das Tatbestandsmerkmal der Bevorzugung in unlauterer Weise gilt – soweit es um die Wettbewerbsordnung in Deutschland geht – ferner als »Einfallstor« für die Berücksichtigung von Regelungen, die branchenspezifisch im Wege der freiwilligen Selbstkontrolle implementiert wurden. Die Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen stellt zumindest ein Indiz für das Vorliegen eines lauteren und damit straflosen Geschäftsgebarens dar (Schneider 2018, 37 ff., 89). Wer sich über derartige Lauterkeitsbestimmungen hinwegsetzt, läuft im Umkehrschluss Gefahr, dass hieraus Indizien für das Vorliegen der Unrechtsvereinbarung abgeleitet werden. Krüger resümiert deshalb zutreffend: »Damit (bei Einhaltung der Industriekodizes) ist das Risiko eines Strafverfahrens wegen Korruptionsverdacht für sämtlich an der Kooperation beteiligten Personen erheblich minimiert, wenn nicht sogar völlig ausgeschlossen« (Krüger 2015, 669 ff., 692).

Besonders relevant sind die Kodizes des Vereins für Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen (nachfolgend: AKG e. V.) und des Vereins für Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (nachfolgend: FSA e. V.) (näher auch Pfohl 2020, 84 ff.) sowie des Vereins Bundesverband Medizintechnologie BVMed, bei denen es sich um Wettbewerbsregeln nach § 24 Abs. 2 GWB handelt.

Der AKG e. V. und der FSA e. V. sind Organisationen der freiwilligen Selbstkontrolle im Bereich der pharmazeutischen Industrie, die sich u. a. durch die Aufstellung eigener Verhaltenskodizes die Überwachung der korrekten Zusammenarbeit zwischen pharmazeutischen Unternehmen und Angehörigen von Heilberufen zur Aufgabe gemacht haben. Auch der BVMed als Wirtschaftsverband der Medizinprodukteindustrie verfügt über einen entsprechenden Kodex, den Kodex Medizinprodukte. Die aktuellen Auflagen aus den Jahren 2015 (AKG e. V.), 2020 (BVMed) und 2021 (FSA e. V.) können jeweils im Internet abgerufen werden. Die für den vorliegenden Regelungszusammenhang maßgeblichen Kodizes heißen: AKG Verhaltenskodex der Mitglieder AKG e. V., Kodex Medizinprodukte BVMed, Kodex Fachkreise FSA e. V. Den Leitlinien des Vorstands des FSA e. V., die ebenfalls im Internet frei verfügbar sind, können Erläuterungen zur Auslegung und Begriffsdefinitionen zum Kodex Fachkreise entnommen werden. Neben den Kodizes und den Leitlinien sind weiterhin die Schiedssprüche der Schiedsstelle des FSA e. V. relevant, denen sich Anhaltspunkte zu den einzelnen Regelungsbereichen entnehmen lassen.

Beispielsweise sind gem. Kodex des FSA und des AKG e. V. beim nach wie vor praxisrelevanten Fortbildungssponsoring (siehe dazu im Einzelnen unter Kap. 3.5) folgende Grenzen einzuhalten:

• Anlass: Berufsbezogene Fortbildungsveranstaltung, die sich insbesondere mit den Forschungsgebieten, Arzneimitteln und deren Indikationen des Sponsors befassen, z. B. § 20 Abs. 1 FSA Kodex Fachkreise, § 19 Abs. 1 AKG Verhaltenskodex.

• Umfang: Angemessene, den Wert von 60 EUR pro Person und Anlass nicht übersteigende Bewirtung; keine Finanzierung und Organisation von Unterhaltungs- und Freizeitprogrammen, vgl. § 20 Abs. 2 FSA Kodex Fachkreise, § 19 Abs. 2 AKG Verhaltenskodex. Unterbringung und Bewirtung müssen im Vergleich zum Fortbildungscharakter der Veranstaltung von einem untergeordneten Charakter sein, § 20 Abs. 3 FSA Kodex Fachkreise, § 19 Abs. 3 AKG Verhaltenskodex. Unterhaltungsprogramme dürfen von den Mitgliedsunternehmen weder direkt noch indirekt unterstützt werden.

Die Wettbewerbsregeln ersetzen jedoch nicht Antikorruptions-Richtlinien in Krankenhäusern, weil die Berufsfachverbände sich aus kartellrechtlichen Gründen keine präzisen Wertgrenzen usw. geben dürfen. Krankenhäuser benötigen demgegenüber präzise Festlegungen, die klare Wenn-Dann-Zusammenhänge aufweisen und möglichst auf unbestimmte Rechtsbegriffe verzichten. Auch dies ist allerdings nicht unumstritten. So sprechen sich Wolfram und Peukert 2017, 208 ff., 210, gegen »starre Wertgrenzen« aus, weil deren Übertretung besonders leicht nachzuweisen sei und daher einen Anknüpfungspunkt für das Vorliegen eines Anfangsverdachtes bilden wird. Praxisnah ist diese Kritik nicht, weil die von den Autoren beschriebene Überschreitung der Wertgrenze um einige Cent für sich betrachtet auch unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips nicht den Ausschlag für die Bejahung des Anfangsverdachtes geben wird. Jedenfalls überwiegen die Präventiveffekte, die von klaren Bestimmungen ausgehen, die hiermit ggf. verbundenen Risiken.