Kitabı oku: «Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsschutz»
Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsschutz
begründet von
Horst Suckow † vormals Fachhochschullehrer an der Niedersächsischen Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Kommunale Abteilung Hannover
fortgeführt von
Prof. Holger Weidemann vormals Vizepräsident und Studiendekan der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN), zudem Ausbildungsleiter des Nds. Studieninstituts Hannover
Prof. Dr. Torsten F. Barthel, LL.M. Professor für Allgemeines Verwaltungsrecht an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN) und Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Verwaltungsrecht in Berlin
17., überarbeitete Auflage
Deutscher Gemeindeverlag
17. Auflage 2021
Alle Rechte vorbehalten
© Deutscher Gemeindeverlag GmbH, Stuttgart
Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Print:
ISBN 978-3-555-01997-0
E-Book-Formate:
pdf: ISBN 978-3-555-01998-7
epub: ISBN 978-3-555-01999-4
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In der Neuauflage werden die Grundzüge des allgemeinen Verwaltungsrechts sowie des Verwaltungsrechtsschutzes systematisch dargestellt und anhand zahlreicher Beispiele und Abbildungen veranschaulicht. Den Schwerpunkt bildet das Verwaltungshandeln, vor allem der Verwaltungsakt und die für die Ausbildung wichtigsten damit zusammenhängenden Fragen. Weiter werden das Widerspruchsverfahren, der vorläufige Rechtsschutz und das verwaltungsgerichtliche Klagesystem behandelt. Die aktuelle Literatur und Rechtsprechung sind eingearbeitet.
Prof. Holger Weidemann, vormals Vizepräsident und Studiendekan der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN) und Ausbildungsleiter des Nds. Studieninstituts Hannover.
Prof. Dr. Thorsten F. Barthel, Professor für Allgemeines Verwaltungsrecht an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN) und Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Verwaltungsrecht in Berlin.
Vorwort zur 17. Auflage
Zählte das Allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht über viele Jahrzehnte zu den eher stabilen Rechtsgebieten, so hat sich diese Situation in den vergangenen Jahren gravierend geändert. Gesellschaftliche Entwicklungen, wie beispielsweise das Vordringen der elektronischen Kommunikation oder aber Ansprüche der Bürgerinnen und Bürger an einer verstärkten Teilhabe an öffentlichen Entwicklungen (Stichwort: „Stuttgart 21“), wie auch Vorgaben der EU sind Motor für diese Entwicklung. Gerade die Europäische Dienstleistungsrichtlinie hat den Gesetzgeber veranlasst, die rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen, damit Verwaltungsverfahren transparenter werden und zügiger durchgeführt werden können. Instrumente sind hier der einheitliche Ansprechpartner (§§ 71a VwVfG) und die sog. fiktive Genehmigung (§ 42a VwVfG) und der vollautomatische Verwaltungsakt (§§ 35a und 42 Abs. 2a VwVfG). Mit dem De-Mail-Gesetz, der Anpassung des VwZG (§§ 2, 5a) und dem E-Government-Gesetz ist das Tor für eine umfassende (rechtssichere) elektronische Kommunikation der Verwaltungen mit den Bürgern weit aufgestoßen worden. Das Online-Zugangsgesetz setzt zudem Fristen, bis wann Verwaltungen ihre Leistungen online anzubieten haben.
Die 17. Auflage des Werkes ist grundlegend überarbeitet worden und greift die neuen Rechtsentwicklungen auf. Der Digitalisierung ist, im Hinblick auf deren herausragende Bedeutung, ein eigenes Kapitel gewidmet worden. Aber auch die Fachgesetze sind in der Vergangenheit deutlich verändert worden. Die Neuauflage greift auch diese Änderungen auf. Zudem erforderte die Spruchpraxis der Gerichte eine Aktualisierung. Anregungen aus der Lehre und der Praxis sind gerne aufgegriffen worden. Dies führte zur grundlegenden Überarbeitung einzelner Abschnitte (beispielsweise die Darstellungen von Informationsrechten der Bürger und des Verwaltungsverfahrens).
Das grundlegend überarbeitete Buch knüpft aber an Bewährtem an:
So werden in diesem Buch die wichtigsten Themen des Allgemeinen Verwaltungsrechts sowie der Verwaltungsrechtsschutz in den Grundzügen systematisch dargestellt. Der Schwerpunkt der Darstellung ist auf das Verwaltungshandeln, insbesondere auf den Verwaltungsakt und die bedeutsamsten damit zusammenhängenden Fragen, gelegt worden. Behandelt werden zudem der öffentlich-rechtliche Vertrag und der Verwaltungszwang. Eingehend wird zudem das Widerspruchsverfahren (Vorverfahren) behandelt. Außerdem wird der vorläufige Rechtsschutz in seinen Grundzügen vorgestellt. Ein Überblick über das verwaltungsgerichtliche Klagesystem rundet die Darstellungen ab. Einem Wunsch der Praxis folgend hat das Thema „Verwaltungsgerichtliches Klagesystem“ eine weitere Aufwertung gefunden.
Nach Inhalt und Gestaltung ist dieses Buch ausbildungsorientiert. Rechtsprechung und Literatur sind eingearbeitet worden. Wer sich vertiefend mit dem Verwaltungsrecht und dem Rechtsschutz befassen möchte, dem gibt das Buch nützliche Hinweise auf Kommentare, Lehrbücher, Aufsätze und die Spruchpraxis der Gerichte. Immer wieder werden Hinweise zu veröffentlichten Fallbearbeitungen gegeben. Vorliegend ging es darum, den ausgewählten Stoff in komprimierter Form zusammenzustellen, dabei alles Wichtige anzusprechen und es anhand praktischer Beispiele zu veranschaulichen. Dem Leser wird damit ein Hilfsmittel an die Hand gegeben, das es ihm erleichtert, einen Überblick über das Allgemeine Verwaltungsrecht und den Verwaltungsrechtsschutz zu gewinnen. Zahlreiche Übersichten, Grafiken und Flussdiagramme lockern den Rechtsstoff auf und verdeutlichen Verfahrensabläufe und schwieriger zu erfassende Zusammenhänge.
Im Anhang werden die wichtigsten die Rechtsbehelfsbelehrung betreffenden Fragen zusammenfassend behandelt.
Das Buch ist vor allem für Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Studien- und Lehrgänge an den Hochschulen, Studieninstituten und Verwaltungsschulen und -akademien geschrieben. Aber auch Teilnehmerinnen und Teilnehmer an weiterführenden Lehrgängen dürften dieses Buch mit Gewinn lesen. So ist es in besonderem Maße dazu geeignet, die in vorangegangenen Lehrgängen behandelten wesentlichen Fragen dieser Rechtsgebiete zu wiederholen. Das Buch hilft ferner dem Verwaltungspraktiker, sich rasch mit den Neuerungen des Verwaltungsrechts vertraut zu machen.
Wir wünschen allen Nutzern, dass sie die gestellte Aufgabe bzw. Frage mit Hilfe des Buches erfolgreich lösen können. Anregungen, Verbesserungsvorschläge, aber auch Lob sind jederzeit sehr willkommen. Die elektronische Anschrift lautet:
Hannover/Syke/Berlin, im Mai 2021
Holger Weidemann
Torsten F. Barthel
Vorwort zur 1. Auflage (Auszug)
In diesem Grundriss werden einige Themen des allgemeinen Verwaltungs- und Verfahrensrechts in den Grundzügen systematisch dargestellt. Für die Auswahl der Themen waren, wenn auch nicht ausschließlich, die Unterrichtsinhalte und Lernziele maßgebend, die in dem Lehr- und Stoffverteilungsplan für die Theoretische Ausbildung der Anwärter des gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienstes festgelegt sind.
Umfassende Information kann und soll dieses Skriptum nicht gewährleisten. Wer nachschlagen möchte, muss sich eines Lehrbuches des Verwaltungsrechts bedienen. Hier ging es nur darum, den ausgewählten Stoff in stark komprimierter Form zusammenzustellen, dabei möglichst alles Wichtige zu bringen und es mit praktischen Beispielen zu belegen. Dem Lehrgangsteilnehmer wird damit ein Hilfsmittel an die Hand gegeben, das es ihm erleichtern soll, einen Überblick über wichtige Bereiche des allgemeinen Verwaltungs- und Verfahrensrechts zu gewinnen und den Unterrichtsstoff nachzuarbeiten.
Hannover, im Juni 1979
Horst Suckow
Inhaltsverzeichnis
Vorwort zur 17. Auflage
Vorwort zur 1. Auflage (Auszug)
Prüfungsschemata – Überblick
Abkürzungen
Literaturverzeichnis
1 Grundsatz der Gewaltentrennung; Begriff und Wesen der Verwaltung
1.1Grundsatz der Gewaltentrennung
1.2Begriff und Wesen der Verwaltung
2 Träger der öffentlichen Verwaltung
2.1Juristische Personen des öffentlichen Rechts
2.1.1Körperschaften
2.1.2Anstalten
2.1.3Stiftungen
2.2Rechtsträger des Privatrechts
2.3Privatisierungen
3 Grundsatz der Gesetzmäßigkeit; Rechtsquellen des Verwaltungsrechts; Verwaltungsvorschriften; Verwaltungsrechtsverhältnis
3.1Grundsatz der Gesetzmäßigkeit
3.1.1Allgemeines
3.1.2Vorrang des Gesetzes
3.1.3Vorbehalt des Gesetzes
3.2Rechtsquellen
3.2.1Arten
3.2.2Exkurs: Rechtsquellen der Europäischen Union
3.2.3Allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht – Abgrenzung
3.2.4Anwendbarkeit des VwVfG
3.3Ergänzung des Verwaltungsrechts durch bürgerliches Recht
3.4Rangordnung der Rechtsquellen
3.5Normprüfungs- und Verwerfungskompetenz
3.6Verwaltungsvorschriften
3.6.1Begriff, Zweck und Arten; Abgrenzung
3.6.2Abgrenzung von Rechtsquellen
3.6.3Bedeutung der Verwaltungsvorschriften im Außenverhältnis; Selbstbindung der Verwaltung
3.7Das Verwaltungsrechtsverhältnis
3.7.1Begriff und Bedeutung
3.7.2Arten
3.7.3Das subjektive öffentliche Recht
3.8Informationsrechte der Bürger
3.9Digitalisierung der Verwaltung
3.9.1Allgemeine Rechtsentwicklung der Verwaltungsdigitalisierung
3.9.2Onlinezugangsgesetz (OZG)
3.9.3E-Government-Gesetz (EGovG)
3.9.4De-Mail-Gesetz
3.9.5Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)
3.9.6Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG)
3.9.7Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
3.9.8Vertrauensdienstegesetz (VDG)
3.9.9Identifikationsnummerngesetz (IDNrG)
4 Verwaltungshandeln
4.1Arten
4.1.1Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Verwaltungshandeln – Übersicht
4.1.2Öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln im Einzelnen (Überblick)
4.2Verwaltungsverfahren
4.3Verwaltungsakt
4.3.1Begriff
4.3.1.1Verwaltungsakt allgemein
4.3.1.2Allgemeinverfügung.
4.3.1.3Verwaltungsakt kraft gesetzlicher Anordnung
4.3.1.4Vollautomatischer Verwaltungsakt
4.3.2Bedeutung; Funktionen
4.3.2.1Regelungsfunktion
4.3.2.2Titelfunktion
4.3.2.3Prozessrechtliche und verfahrensrechtliche Funktionen
4.3.3Arten
4.3.3.1Bedeutung der Einordnung
4.3.3.2Einteilung nach dem Inhalt
4.3.3.3Einteilung nach der Wirkung für die betroffene Person
4.3.3.4Einteilung nach der zeitlichen Wirkung
4.3.3.5Einteilung nach der Beteiligung der betroffenen Person
4.3.3.6Einteilung nach den Entscheidungsgrenzen
4.3.3.7Sonderformen
4.3.3.7.1Vorläufiger Verwaltungsakt.
4.3.3.7.2Fiktiver Verwaltungsakt – Genehmigungsfiktion
4.3.4Rechtmäßigkeit
4.3.4.1Begriff; Abgrenzung
4.3.4.2VA-Befugnis
4.3.4.3Formelle Rechtmäßigkeit
4.3.4.3.1Zuständigkeit
4.3.4.3.2(Wesentliche) Verfahrensregelungen
4.3.4.3.2.1Allgemein
4.3.4.3.2.2Ausgeschlossene Personen
4.3.4.3.2.3Anhörung
4.3.4.3.3Form
4.3.4.3.4Weitere formelle Anforderungen
4.3.4.4Materielle Rechtmäßigkeit
4.3.4.4.1Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes
4.3.4.4.2Tatbestandsmäßigkeit
4.3.4.4.3Richtiger Adressat
4.3.4.4.4Keine Unmöglichkeit
4.3.4.4.5Zutreffende Rechtsfolge
4.3.4.4.6Bestimmtheit
4.3.4.4.7Verhältnismäßigkeit
4.3.4.4.8Keine entgegenstehende Zusicherung
4.3.4.4.9Beachtung der Grundrechte
4.3.4.5Heilung
4.3.5Bekanntgabe
4.3.5.1Bedeutung; Begriff
4.3.5.2Nichtförmliche Bekanntgabe
4.3.5.3Förmliche Bekanntgabe (Zustellung); Zustellungsarten
4.3.5.4Heilung von Zustellungsmängeln
4.3.6Wirksamkeit
4.3.7Der fehlerhafte Verwaltungsakt
4.3.7.1Arten (Überblick)
4.3.7.2Fehler, die Nichtigkeit zur Folge haben
4.3.7.3Fehler, die Vernichtbarkeit zur Folge haben
4.3.7.4Sonstige Fehler
4.4Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt
4.4.1Zweck
4.4.2Abgrenzung von Inhaltsbestimmungen
4.4.3Begriffe und Abgrenzung
4.4.4Rechtmäßigkeit
4.5Ermessen
4.5.1Begriff; Abgrenzung von der gebundenen Verwaltung
4.5.2Einräumung; Arten
4.5.3Ermessensausübung
4.5.4Ermessensreduktion
4.5.5Ermessensfehler
4.5.5.1Ermessensüberschreitung
4.5.5.2Ermessensfehlgebrauch
4.6Unbestimmte Rechtsbegriffe; Beurteilungsspielraum
4.6.1Unbestimmte Rechtsbegriffe
4.6.2Beurteilungsspielraum
4.7Erlaubnisse – Grundtypen
4.7.1(Präventives) Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
4.7.2Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt
4.7.3Anzeigengebot
4.7.4(Repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehalt
4.8Bestandskraft
4.8.1Wiederaufgreifen des Verfahrens; Allgemeines; Begriff
4.8.2Abgrenzung des Zweitverfahrens vom Neuverfahren
4.8.3Entscheidungen der Behörde
4.8.3.1Entscheidung über das Wiederaufgreifen
4.8.3.1.1Verpflichtung zum Wiederaufgreifen des Verfahrens
4.8.3.1.1.1Zulässigkeit des Antrages
4.8.3.1.1.2Begründetheit des Antrages
4.8.3.1.2Wiederaufgreifensermessen
4.8.3.2Entscheidung in der Sache
4.9Rücknahme und Widerruf
4.9.1Allgemeines
4.9.2Rücknahme (§ 48 VwVfG)
4.9.3Widerruf (§ 49 VwVfG)
4.9.4Folgen der Aufhebung
4.10Zusage und Zusicherung
4.10.1Begriff
4.10.2Zusicherung
4.10.3Rechtsnatur der Zusicherung
4.10.4Wirksamkeit
4.10.5Rechtmäßigkeit
4.10.6Rücknahme und Widerruf
4.10.7Abgrenzung
4.11Öffentlich-rechtlicher Vertrag
4.11.1Begriff, Rechtsquellen und Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag und zum Verwaltungsakt
4.11.2Arten
4.11.2.1Koordinationsrechtliche Verträge
4.11.2.2Subordinationsrechtliche Verträge
4.11.2.3Abgrenzung
4.11.3Zustandekommen
4.11.4Rechtmäßigkeit
4.11.4.1Allgemeines
4.11.4.2Rechtmäßigkeit der Handlungsart
4.11.4.3Rechtmäßigkeit des Inhalts
4.11.5Nichtigkeit
4.11.6Erfüllung, Anpassung und Kündigung
4.11.7Durchsetzung
4.11.7.1Grundsatz
4.11.7.2Vollstreckung
4.11.8Entwicklung
4.12Schlichtes Verwaltungshandeln
4.12.1Bedeutung und Begriff
4.12.2Anforderungen an die Rechtmäßigkeit, Rechtsschutz, Fehlerfolgen
5 Verwaltungszwang
5.1Allgemeines; Arten
5.2Zwangsmittel
5.2.1Abgrenzung von Ahndungsmitteln
5.2.2Arten; Begriffe
5.2.3Abgrenzung des unmittelbaren Zwanges von der Ersatzvornahme
5.2.4Auswahl der Zwangsmittel
5.2.5Voraussetzungen
5.2.6Verfahren
5.3Sofortiger Vollzug
5.3.1Begriff
5.3.2Abgrenzung zur Ersatzvornahme und zur Sicherstellung
5.3.3Voraussetzungen
5.3.4Kosten
5.4Rechtsschutz
6 Verwaltungsrechtsschutz
6.1Allgemeines
6.2Rechtsschutz innerhalb der Verwaltung
6.3Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung
6.4Formlose und förmliche Rechtsbehelfe
6.4.1Formlose Rechtsbehelfe
6.4.2Förmliche Rechtsbehelfe
6.4.2.1Überblick
6.4.2.2Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz
6.4.2.2.1Die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
6.4.2.2.2Klagearten
6.4.2.2.2.1Allgemein
6.4.2.2.2.2Anfechtungsklage
6.4.2.2.2.3Verpflichtungsklage
6.4.2.2.2.4Allgemeine Leistungsklage
6.4.2.2.2.5Feststellungsklage
6.4.2.2.2.6Fortsetzungsfeststellungsklage.
6.4.2.2.2.7Normenkontrollklage
6.5Vorverfahren
6.5.1Erfordernis; Zweck; Beginn
6.5.2Rechtliche Grundlagen
6.5.3Zulässigkeit des Widerspruchs
6.5.3.1Übersicht
6.5.3.2Verwaltungsrechtsweg
6.5.3.3Statthaftigkeit
6.5.3.4Ordnungsgemäße Einlegung
6.5.3.5Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit; Bevollmächtigte
6.5.3.6Widerspruchsbefugnis
6.5.3.7Das (allgemeine) Rechtsschutzbedürfnis
6.5.3.8Unzulässigkeit, Rücknahme, Verzicht
6.5.4Begründetheit des Widerspruchs
6.5.4.1Begründetheit des Anfechtungswiderspruchs
6.5.4.1.1Rechtswidrigkeit
6.5.4.1.2Rechtsverletzung
6.5.4.1.3Kein Ausschluss des Aufhebungsanspruchs
6.5.4.1.4Zweckwidrigkeit
6.5.4.2Begründetheit des Verpflichtungswiderspruchs
6.5.5Die maßgebliche Sach- und Rechtslage
6.5.6Prüfungskompetenz der Widerspruchsbehörde
6.5.6.1Die umfassende Kontrollkompetenz
6.5.6.2Grenzen
6.5.6.3Verböserung im Widerspruchsverfahren
6.5.7Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren
6.5.8Entscheidungszuständigkeit
6.5.9Widerspruchsentscheidungen und Bescheide über Widersprüche
6.5.9.1Allgemeines
6.5.9.2Abhilfebescheid
6.5.9.3Widerspruchsbescheid
6.6Vorläufiger Rechtsschutz
6.6.1Bedeutung
6.6.2Arten; grundsätzliche Abgrenzung
6.6.3Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage
6.6.3.1Bedeutung; Umfang
6.6.3.2Voraussetzungen
6.6.4Dauer der aufschiebenden Wirkung
6.6.5Ausschluss der aufschiebenden Wirkung
6.6.5.1Allgemein
6.6.5.2Ausschluss der aufschiebenden Wirkung kraft Gesetzes
6.6.5.2.1Ausschluss beim Anfordern öffentlicher Abgaben und Kosten
6.6.5.2.2Ausschluss bei unaufschiebbaren Verwaltungsakten von Polizeivollzugsbeamten
6.6.5.2.3Ausschluss in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen
6.6.5.2.4Ausschluss von Vorhaben betreffend die Zulassung von Bundesverkehrswegen und Mobilfunknetzen
6.6.5.3Ausschluss der aufschiebenden Wirkung durch Anordnung der sofortigen Vollziehung
6.6.5.3.1Ausdrückliche Anordnung
6.6.5.3.2Rechtsnatur der Anordnung
6.6.5.3.3Rechtmäßigkeitsanforderungen.
6.6.5.3.4Wirksamkeit der Anordnung
6.6.6Aussetzung der Vollziehung; Anordnung oder (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung
6.6.7Drittwiderspruch und aufschiebende Wirkung
6.6.8Einstweilige Anordnung
Anhang Rechtsbehelfsbelehrung
1.Funktion einer Belehrung
2.Pflicht zur Erteilung einer Belehrung
3.Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung
4.Ergänzende Zusätze
5.Folgen bei richtiger und fehlender oder unrichtiger Belehrung
5.1Folgen bei richtiger Belehrung
5.2Folgen bei fehlender oder unrichtiger Belehrung
5.3Nachholung und Berichtigung
Stichwortverzeichnis
Prüfungsschemata – Überblick
| Seite | Rdnr. | |
| 1. Anwendbarkeit VwVfG | 27 | (44c) |
| 2. Rangfolge Rechtsquellen | 31 | (53) |
| 3. Schutznormtheorie | 41 | (70) |
| 4. Genehmigungsfiktion | 92 | (127b) |
| 5. Begründung Verwaltungsakt | 108 | (152) |
| 6. Heilung (§ 45 VwVfG) | 118 | (181) |
| 7. Nichtigkeitsprüfung | 144 | (219) |
| 8. Rechtmäßigkeit Nebenbestimmung | 162 | (249) |
| 9. Wiederaufgreifen des Verfahrens | 192 | (307) |
| 10. Einschränkung der Rücknahme durch § 48 II | 200 | (318) |
| 11. Rechtmäßigkeit sofortiger Vollzug | 241 | (394) |
| 12. Rechtmäßigkeit Leistungsbescheid | 243 | (398) |
| 13. Anfechtungsklage | 256 | (410c) |
| 14. Verpflichtungsklage | 259 | (413a) |
| 15. Allgemeine Leistungsklage | 261 | (414e) |
| 16. Feststellungsklage | 263 | (417a) |
| 17. Widerspruchsverfahren (Rechtsgrundlagen) | 266 | (428) |
| 18. Vorverfahren (Überblick) | 267 | (429) |
| 19. Zulässigkeit Widerspruch | 271 | (437) |
| 20. Begründetheit Anfechtungswiderspruch I | 296 | (484) |
| 21. Begründetheit Anfechtungswiderspruch II | 297 | (485) |
| 22. Begründungsgebot nach § 80 Abs. 3 VwGO | 324 | (539) |
| 23. Anordnung sofortige Vollziehung | 326 | (543) |
| 24. Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO | 328 | (546a) |
| 25. Begründetheit der einstweiligen Anordnung | 331 | (552) |
Abkürzungen
| a. A./A. A. | anderer Ansicht |
| a. a. O. | am angegebenen Ort |
| Abs. | Absatz |
| a. E. | am Ende |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der EU |
| AFG | Arbeitsförderungsgesetz |
| AG | Aktiengesellschaft |
| Allg.Zust.VO-Kom | Allgemeine Zuständigkeitsverordnung für die Gemeinden und Landkreise zur Ausführung von Bundesrecht (Nds.) |
| allg. | allgemein |
| Alt. | Alternative |
| Anm. | Anmerkung |
| AO | Abgabenordnung |
| AöR | Archiv des öffentlichen Rechts (Z) |
| APF/apf | Ausbildung, Prüfung, Fortbildung (Z) |
| arg. | argumentum |
| Art. | Artikel |
| AtomG | Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) |
| AufenthG | Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG) |
| AÜG | Arbeitnehmerüberlassungsgesetz |
| AVV | Allgemeine Verwaltungsvorschrift(en) |
| AZ | Aktenzeichen |
| BAföG | Bundesgesetz über die individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz – BaföG –) |
| BAG | Bundesarbeitsgericht |
| BAGE | Bundesarbeitsgerichtsentscheidung |
| BauGB | Baugesetzbuch |
| BauNVO | Baunutzungsverordnung |
| BauR | Baurecht (Z) |
| Bay. | Bayerisch(er) |
| Bay AG VwGO | Bayerisches Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung |
| BayStrWG | Bayerisches Straßen- und Wegegesetz |
| BayVBl | Bayerische Verwaltungsblätter (Z) |
| BayVGH | Bayerischer Verwaltungsgerichtshof |
| BBG | Bundesbeamtengesetz |
| BBesG | Bundesbesoldungsgesetz |
| Bd. | Band |
| BeamtSG | Beamtenstatusgesetz |
| Beschl. | Beschluss, Beschlüsse |
| BFH | Bundesfinanzhof |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. I | Bundesgesetzblatt Teil 1 |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen |
| BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen |
| BImSchG | Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) |
| 32. BImSchV | zweiunddreißigste Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes |
| BJagdG | Bundesjagdgesetz |
| BNotO | Bundesnotarordnung |
| BRS | Baurechtssammlung |
| BSG | Bundessozialgericht |
| BStBl. | Bundessteuerblatt |
| BtMG | Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) |
| BUmzugKG | Bundesumzugskostengesetz |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts*1 |
| BVerfGG | Bundesverfassungsgerichtsgesetz |
| BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
| BVerwGE | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts* |
| BWO | Bundeswahlordnung |
| DÖV | Die öffentliche Verwaltung (Z) |
| DVBl. | Deutsches Verwaltungsblatt (Z) |
| DVP | Deutsche Verwaltungspraxis (Z) |
| € | Euro (Zahlungsmittel) |
| EGV | EG-Vertrag |
| EGovG | E-Governmet.Gesetz |
| Einf. | Einführung |
| EU | Europäische Union |
| e. V. | eingetragener Verein |
| EVwVfG | Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, Bundestags-Drucksache 7/910 (1973) |
| FeV | Fahrerlaubnis-Verordnung |
| f., ff. | folgende; fortfolgende |
| Fn. | Fußnote(n) |
| FStrG | Bundesfernstraßengesetz |
| FStrPrivFinG | Fernstraßenbaufinanzierungsgesetz |
| FZV | Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung) |
| GastG | Gaststättengesetz |
| Gem. | Gemeinsamer |
| Gems-OGB | Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes |
| GewArch | Gewerbearchiv (Z) |
| GewO | Gewerbeordnung |
| GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
| GüKG | Güterkraftverkehrsgesetz |
| GVBl. | Gesetz- und Verordnungsblatt |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
| Halbs. | Halbsatz |
| HandwO | Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) |
| Hrsg. | Herausgeber |
| Hess. | Hessischer |
| HessAGVwGO | Hessisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung |
| h. M. | herrschende Meinung |
| i. e. S. | im engeren Sinne |
| IFG | Informationsfreiheitsgesetz |
| insb. | insbesondere |
| i. S. | im Sinne |
| i. w. S. | im weiteren Sinne |
| i. V. | in Verbindung |
| i. V. m. | in Verbindung mit |
| JA | Juristische Arbeitsblätter (Z) |
| Jura | Juristische Ausbildung (Z) |
| JuS | Juristische Schulung (Z) |
| JZ | Juristen-Zeitung (Z) |
| KFZ | Kraftfahrzeug |
| KommunalPraxis N | KommunalPraxis Landesausgabe Niedersachsen (Z) |
| KrWG | Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung umweltverträglicher Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz) |
| LAG | Landesarbeitsgericht |
| LBauO | Landesbauordnung Rheinland-Pfalz |
| LG | Landgericht |
| LJagdG | Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Bundesjagdgesetz (Niedersächsisches Landesjagdgesetz) |
| LStrG | Landesstraßengesetz für Rheinland-Pfalz |
| LVK | Landes- und Kommunalverwaltung (Z) |
| LVwG | Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) |
| ME | Musterentwurf (eines einheitlichen Polizeigesetzes) |
| MRVerbG | Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen |
| m. N. | mit Nachweisen |
| m. w. N. | mit weiteren Nachweisen |
| NBauO | Niedersächsische Bauordnung |
| NBG | Niedersächsisches Beamtengesetz |
| Nds. | Niedersachsen; Niedersächsisch |
| Nds. DVOBauGB | Nds. Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches |
| Nds.GVBl. | Niedersächsisches Gesetz und Verordnungsblatt |
| Nds. MBl. | Niedersächsiches Ministerialblatt |
| Nds. OVG | Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht |
| Nds. Verf. | Niedersächsische Verfassung (NV) |
| Nds. VwZG | Niedersächsisches Verwaltungszustellungsgesetz |
| NGastG | Niedersächsisches. Gaststättengesetz |
| NKomVG | Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz |
| NPsychKG | NPsychKG |
| NHG | Niedersächsisches Hochschulgesetz |
| NJagdG | Niedersächsisches Jagdgesetz |
| NJG | Nds. Justizgesetz |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift (Z) |
| NKAG | Niedersächsisches Kommunalabgabengesetz |
| NKomZG | Niedersächsisches Gesetz über kommunale Zusammenarbeit |
| NKWG | Niedersächsisches Gemeinde- und Kreiswahlgesetz (Niedersächsisches Kommunalwahlgesetz) |
| NLVO | Niedersächsische Laufbahnverordnung |
| Nord ÖR | Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland (Z) |
| NPOG | Nds. Polizei- und Ordnungsbehördengesetz |
| NSchG | Niedersächsisches Schulgesetz |
| NStrG | Niedersächsisches Straßengesetz |
| NuR | Natur und Recht (Z) |
| NVwKostG | Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz |
| NVwVfG | Niedersächsisches Verwaltungsverfahrensgesetz |
| NVwVG | Niedersächsisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht |
| NVwZ-RR | NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht (Z) |
| NWG | Niedersächsisches Wassergesetz |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OVG | Oberverwaltungsgericht |
| OVGE | Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte in Münster und Lüneburg*2 |
| OVG M-V | Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern |
| OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten |
| OZG | Onlinezugangsgesetz |
| PBefG | Personenbeförderungsgesetz |
| RdErl. | Runderlass |
| RdNr./Rn. | Randnummer(n) |
| RLP | Rheinland-Pfalz |
| RVO | Rechtsverordnung |
| S. | Seite; Satz |
| SaarlStrG | Saarländisches Straßengesetz |
| Sächs. OVG | sächsisches Oberverwaltungsgericht |
| SGB-AT | Sozialgesetzbuch – Erstes Buch (I) Allgemeiner Teil |
| sog. | sogenannte(r) |
| StabG | Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft |
| StAG | Staatsangehörigkeitsgesetz |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StPO | Strafprozessordnung |
| StrWG | Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen |
| StVG | Straßenverkehrsgesetz |
| StVO | Straßenverkehrs-Ordnung |
| StVZO | Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung |
| TA-Luft | Technische Anleitung Luft |
| TierSchG | Tierschutzgesetz |
| Tz. | Textzahl(en) |
| u. a. | unter anderem |
| UPR | Umwelt- und Planungsrecht (Z) |
| UIG | Umweltinformationsgesetz |
| URG | Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz |
| Urt. | Urteil(e) |
| u. U. | unter Umständen |
| UzwG | Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes |
| VA | Verwaltungsakt |
| VDG | Vertrauensdienstegesetz |
| VereinsG | Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts |
| VersammlG | Versammlungsgesetz |
| VerwArch | Verwaltungsarchiv (Z) |
| VG | Verwaltungsgericht |
| VGH | Verwaltungsgerichtshof |
| vgl. | vergleiche |
| VO | Verordnung |
| VR | Verwaltungsrundschau (Z) |
| VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung |
| VwV | Verwaltungsvorschrift |
| VwVfÄnG, 3. | Drittes Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) |
| VwVG | Verwaltungsvollstreckungsgesetz (des Bundes) |
| VwZG | Verwaltungszustellungsgesetz (des Bundes) |
| VwZVG | Bayerisches Verwaltungszustellungs- und vollstreckungsgesetz |
| WehrpflG | Wehrpflichtgesetz |
| WHG | Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) |
| WoGG | Wohngeldgesetz |
| WohnBindG | Wohnungsbindungsgesetz |
| Z | Zeitschrift |
| z. B. | zum Beispiel |
| ZfBR | Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht (Z) |
| Ziff. | Ziffer |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
| ZuVO-Verkehr | Zuständigkeitsverordnung Verkehr |
| z. T. | zum Teil |
| Paragraphen ohne weitere Angaben sind Paragraphen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes |
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1Grundsatz der Gewaltentrennung; Begriff und Wesen der Verwaltung
1.1Grundsatz der Gewaltentrennung
1Der Grundsatz der Gewaltentrennung besagt, dass die einheitliche, begrifflich unteilbare Staatsgewalt ihrer Ausübung nach auf verschiedene, voneinander unabhängige und einander ausbalancierende Gewalten verteilt ist. Die vom Volk ausgehende Staatsgewalt wird nach Art. 20 II GG organisatorisch in den drei Grundformen Gesetzgebung (Legislative), vollziehende Gewalt (Exekutive) und Rechtsprechung (Judikative) ausgeübt.
1aDas Gewaltenteilungsprinzip gehört zu den tragenden Organisationsprinzipien des Grundgesetzes. Weil die Gefahr besteht, dass konzentrierte Macht den Missbrauch fördert, sollen Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung durch getrennte Organe ausgeübt werden, die sich wechselseitig kontrollieren. Das Gewaltenteilungsprinzip dient der Gewährleistung und zugleich der Begrenzung hoheitlichen Handelns.1 Während Art. 20 II 2 GG diese Trennung der Gewalten für die Bundesebene vorsieht, findet dieser Ansatz nach Art. 28 I 1 GG auch auf der Ebene der Länder Anwendung. Eine ausdrückliche Erwähnung der Kommunen war entbehrlich. Sie bilden keine eigenständige Ebene der Staatlichkeit, sondern sind als Selbstverwaltungskörperschaften Teil der Landesverwaltung.
2Durch die verfassungsmäßig zur Gesetzgebung berufenen Organe (Bundestag, Landtage) werden allgemein verbindliche Anordnungen in Form von Gesetzen geschaffen.
Die vollziehende Gewalt (Regierung und Verwaltung) setzt diese abstrakt-generellen Anordnungen in die Wirklichkeit um (allerdings ist dies nicht ihre einzige Aufgabe; vgl. Tz. 1.2). Die Regierung ist dabei auf die Leitung und Führung des Staatsganzen ausgerichtet. Ihre Aufgabe ist es, die grundlegenden staatsleitenden Fragen zu entscheiden.2
Die rechtsprechende Gewalt, die durch unabhängige und nur dem Gesetz unterworfene Richter ausgeübt wird, entscheidet in Streitfällen verbindlich über Rechtsfragen sowie über die Ahndung strafbarer Handlungen und Ordnungswidrigkeiten; sie wird durch das BVerfG, die übrigen Bundesgerichte und die Gerichte der Länder ausgeübt (Art. 92, 97 GG).
3
4Personell findet die Gewaltentrennung darin ihren Ausdruck, dass kein Organwalter einer Gewalt zugleich Organwalter einer anderen Gewalt im organisatorischen Sinn sein darf (sog. Unvereinbarkeiten). So wäre die Mitwirkung von aktiven Beamten, Beschäftigten des öffentlichen Dienstes usw. bei der Gesetzgebung ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung. Die Wählbarkeit der genannten Personen kann deshalb beschränkt werden (Art. 137 I GG).
5Die einzelnen Gewalten lassen sich wohl in ihren Kernbereichen, nicht aber in ihren Randbereichen scharf voneinander trennen. In einem modernen Staat ist die Gewaltentrennung in reiner Form auch nicht möglich. Einzelne Aufgaben einer Gewalt werden deshalb von einer anderen Gewalt wahrgenommen. Die Gesetzgebung wird z. B. dadurch verwaltend tätig, dass sie den Haushaltsplan (durch Haushaltsgesetz) feststellt. Die vollziehende Gewalt setzt in vielen Bereichen Recht, namentlich durch den Erlass von Rechtsverordnungen und Satzungen. Soweit Ordnungswidrigkeiten durch die vollziehende Gewalt geahndet werden, übt diese eine an sich der Rechtsprechung zustehende Aufgabe aus. Die Gerichte werden verwaltend tätig in Angelegenheiten der „Freiwilligen Gerichtsbarkeit“ (z. B. Vormundschafts-, Grundbuch-, Nachlass- und Registersachen).
1.2Begriff und Wesen der Verwaltung
6Die vollziehende Gewalt lässt sich, ausgehend von dem Grundsatz der Gewaltentrennung, negativ dahin bestimmen, dass sie die Tätigkeit des Staates umfasst, die weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung ist. In dieser – wenig aussagekräftigen und deshalb nicht befriedigenden – Definition ist die Regierung enthalten, von der die Verwaltung (im engeren Sinne) abzugrenzen ist. Die eigentliche Regierungstätigkeit besteht insbesondere darin, im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen die politischen Ziele des staatlichen Handelns sowie die Maßnahmen festzulegen, die dazu dienen, die allgemeinen Staatsziele zu verwirklichen, die auswärtigen Beziehungen zu pflegen und den Staat nach außen zu vertreten.
7Eine positive, umfassende Bestimmung des Begriffs „Verwaltung“ wurde bisher nicht gefunden. Vielmehr wird die Auffassung vertreten, dass sich die Verwaltung wegen ihrer vielfältigen Erscheinungsformen und der ihr obliegenden umfangreichen Aufgaben nicht definieren, sondern nur beschreiben lasse.3
8Die Verwaltung als eigenständige Form der Staatsgewalt hat innerhalb der von der Regierung gegebenen Richtlinien den staatlichen Willen praktisch zu verwirklichen. Zu diesem Zweck wird sie auf weiten Bereichen des Gemeinschaftslebens tätig. Sie versorgt die Bevölkerung mit Wasser und Energie, baut Straßen, Schulen, Krankenhäuser, Museen usw. und schafft Einrichtungen, die der Entsorgung, insb. der Beseitigung von Abwässern und Abfällen, dienen. Darüber hinaus gewährt die Verwaltung Leistungen vielfältiger Art (z. B. Subventionen an bestimmte Wirtschaftszweige, Förderung der E-Mobilität, Sozialleistungen, Zuschüsse an die Rentenversicherungen, Wohnungsbau- und Sparprämien, Wohngeld), sorgt dafür, dass die öffentliche Sicherheit auf verschiedenen Gebieten aufrechterhalten wird, und plant in vielen Bereichen (z. B. Bauleitplanung, Straßenplanung, Energieplanung, Bildungsplanung), um den Anforderungen des Gemeinschaftslebens auch in Zukunft möglichst gerecht zu werden.
9Für die verschiedenen Bereiche der Verwaltung existieren, wie ein Blick in die Gesetzessammlungen zeigt, zahlreiche Gesetze und Verordnungen. Ihre Zahl hat in den letzten Jahren beträchtlich zugenommen. Einige Zahlen mögen dies verdeutlichen: So umfasste das Bundesgesetzblatt I im Jahre 1960 genau 1091 Seiten. 1975 lag die Seitenzahl bereits bei 3186 Seiten um dann im Jahre 2006 auf ca. 4000 Seiten zu steigen.4 Es sind aber auch hier Schwankungen zu verzeichnen. So umfasst das Bundesgesetzblatt I 2018 „nur“ 2712 Seiten. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass in jedem Jahr neue Rechtsvorschriften erlassen werden, ohne dass bisherige Vorschriften in nennenswertem Umfange gegenstandslos geworden wären. Der wesentliche Teil der Aufgaben der Verwaltung besteht deshalb heute darin, die von den gesetzgebenden Organen beschlossenen Gesetze sowie die Rechtsverordnungen der Regierungen und anderer Stellen zu vollziehen (vgl. auch Art. 1 III, 20 II GG: „vollziehende“ Gewalt). Verwaltung bedeutet aber nicht nur, durch Rechtsnormen festgelegte Aufgaben zu erfüllen; vollziehende Gewalt ist sie vielmehr auch dann, wenn sie von sich aus tätig wird, um Einfluss auf die Gestaltung des Gemeinschaftslebens zu nehmen.5
Beispiele:
a) Eine Kommune richtet einen Gewerbehof ein, um jungen Handwerkern eine Beschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen. So soll ein Beitrag zum Abbau der Arbeitslosigkeit geleistet werden.
b) Die Gemeinde richtet in der gemeindeeigenen Bücherei Internetarbeitsplätze ein, die kostenlos genutzt werden können. So sollen neue Gruppen an ein modernes Kommunikationsmedium herangeführt werden.
c) Kommune versucht durch Gründung eigener Stadtwerke ihren Beitrag zur Regionalisierung des Energiemarktes zu leisten.
d) In erheblichem Umfange wandern Menschen aus anderen Ländern und Kontinenten nach Deutschland ein. Ein Faktor für diese Entwicklung sind die Krisenherde in der Welt (Wirtschaftsnöte, Kriegshandlungen, Folgen des Klimawandels). Diesen Menschen müssen Integrationsangebote unterbreitet werden, damit sie sich hier zurechtfinden und ein konfliktfreies Miteinander entstehen kann.
Aber auch bei Entscheidungen der Verwaltung, für die es keine bindenden gesetzlichen Regelungen gibt (insb. im kulturellen Bereich), kann sie nicht ganz frei gestalten; ihr Handeln ist durch Zuständigkeitsvorschriften, Bestimmungen des Haushaltsrechts und die Grundrechte begrenzt. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, auf den unter Tz. 3.1 näher eingegangen wird, bestimmt also das Verwaltungshandeln ganz wesentlich.
2Träger der öffentlichen Verwaltung
10Die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung werden in erster Linie durch juristische Personen des öffentlichen Rechts, in Einzelfällen auch durch Rechtsträger des Privatrechts wahrgenommen. Für die Träger der öffentlichen Verwaltung handeln die bei ihnen eingerichteten Behörden.
2.1Juristische Personen des öffentlichen Rechts
11Bei den juristischen Personen des öffentlichen Rechts unterscheidet man zwischen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Gemeinsam ist diesen drei Arten, dass es sich um rechtsfähige juristische Personen handelt, die durch nach Gesetz oder Satzung dazu berufenen Organen handeln. Die wichtigsten Träger öffentlicher Verwaltung sind die Körperschaften des öffentlichen Rechts.
2.1.1Körperschaften
12Körperschaften des öffentlichen Rechts sind rechtsfähige, mitgliedschaftlich organisierte Verwaltungseinheiten. Sie haben wesensnotwendig Personen als Mitglieder. Mitglieder einer Körperschaft können natürliche oder juristische Personen sein. So sind z. B. Mitglieder der Gemeinden die Einwohner (natürliche Personen), Mitglieder einer Samtgemeinde, zu der sich nach niedersächsischem Recht (§ 97 NKomVG) Gemeinden zusammenschließen können, die Mitgliedsgemeinden (juristische Personen)6.
Man unterscheidet Körperschaften mit Gebietshoheit (Gebietskörperschaften) und ohne Gebietshoheit (Personenkörperschaften). Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit sind rechtsfähige, mitgliedschaftlich organisierte Verwaltungseinheiten, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllen (so die Definition in § 37 I LVwG).
13Gebietskörperschaften zeichnen sich dadurch aus, dass sie Hoheitsgewalt über ein bestimmtes Gebiet (z. B. Gemeindegebiet, Kreisgebiet) haben. Dieser Gebietshoheit sind nicht nur die der Gebietskörperschaft kraft Gesetzes angehörenden Mitglieder, sondern auch andere das Gemeindegebiet berührende Rechtsvorgänge unterworfen. Gebietskörperschaften sind die Bundesrepublik Deutschland, die Länder, die Landkreise und die Gemeinden.7
14Bei Personenkörperschaften ist in der Regel der Beruf oder eine andere bestimmte (persönliche) Eigenschaft der Mitglieder Voraussetzung für die Mitgliedschaft. Die Personenkörperschaften haben öffentlich-rechtliche Befugnisse über die ihnen angehörenden Mitglieder. Im Gegensatz zu den grundsätzlich universell zuständigen Gebietskörperschaften haben sie jedoch nur spezielle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.
Kommunale Personenkörperschaften sind z. B. die Landkreise, die Samtgemeinden, die Realverbände. Die Landkreise haben eine Doppelnatur. Sie sind Gebietskörperschaften einerseits und Gemeindeverbände (Personenkörperschaften) andererseits; die natürlichen Personen (Kreiseinwohner) bilden – zusammen mit dem Kreisgebiet – die Gebietskörperschaft „Landkreis“, die juristischen Personen (Gemeinden) bilden die Personenkörperschaft „Landkreis“.
Weitere Personenkörperschaften sind z. B. Handwerksinnungen, Handwerkskammern, Rechtsanwaltskammern, Ärztekammern, Architektenkammern, Krankenkassen, Berufsgenossenschaften, Hochschulen, Studentenschaften (= rechtsfähige Teilkörperschaften der Hochschulen), die Bundesagentur für Arbeit8, die Deutsche Rentenversicherung.9
14aZudem können sich Körperschaften des öffentlichen Rechts ihrerseits zu Körperschaften des öffentlichen Rechts zusammenschließen. Besondere Bedeutung kommt hier den kommunalen Zweckverbänden zu. So können sich beispielsweise in Niedersachsen kommunale Körperschaften zu einem Zweckverband zusammenfinden, der bestimmte – ihnen gemeinsam obliegende – Aufgaben oder Aufgaben für einzelne Verbandsmitglieder erfüllt (z. B. Abfall- und Abwasserentsorgung, Wasserversorgung, Wirtschaftsmarketing).10
15
2.1.2Anstalten
16Die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts unterscheidet sich von der Körperschaft dadurch, dass sie keine Mitglieder hat, sondern einen Bestand an sachlichen und persönlichen Verwaltungsmitteln zu einer Einheit zusammenfasst, die zur dauernden Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen.11 Rechtsfähige Anstalten sind z. B. die öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten, die Sparkassen, Studentenwerke, die Filmförderungsanstalt, die Bundesanstalt für Güterfernverkehr, die Deutsche Bundesbank.
17In der Praxis viel häufiger sind die sog. unselbstständigen Anstalten, z. B. Schulen, Kreiskrankenhäuser, Badeanstalten (Schwimmbäder), also organisatorische Einheiten, die nicht rechtsfähig sind, sondern einem Rechtsträger des öffentlichen Rechts unterstehen (z. B. das Kreiskrankenhaus dem Landkreis).
2.1.3Stiftungen
18Rechtsfähige Stiftungen des öffentlichen Rechts sind nach der Legaldefinition des § 46 I LVwG „auf einen Stiftungsakt gegründete, aufgrund öffentlichen Rechts errichtete oder anerkannte Verwaltungseinheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit, die mit einem Kapital- oder Sachbestand Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllen“. Verwaltungseinheiten in diesem Sinne sind z. B. die Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“12, „Hilfswerk für behinderte Kinder“13, Haus der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland14.
Stiftungen sind aber nicht auf den Bereich des öffentlichen Rechts beschränkt. In Deutschland gibt es auch eine Vielzahl privatrechtlicher Stiftungen (siehe auch §§ 80 ff. BGB).
2.2Rechtsträger des Privatrechts
19In bestimmten Fällen werden Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch natürliche oder juristische Personen oder (nichtrechtsfähige) Personenvereinigungen des Privatrechts wahrgenommen. Diese Aufgaben werden den privaten Rechtsträgern zur selbstständigen Erledigung nach außen, also mit Außenwirkung, übertragen. Solche Rechtsträger werden als Beliehene15 bezeichnet. Bei der Beleihung ist die Übertragung von Hoheitsbefugnissen die maßgebliche Besonderheit, die sie von allen anderen Formen der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unterscheidet. Der Staat bedient sich zwar anderer Personen zur Aufgabenerfüllung, doch verbleibt ihm durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen ein erhebliches Steuerungspotential gegenüber den eingeschalteten Privaten (siehe nur Stichwort: Aufsicht). Beliehen werden sie entweder durch Gesetz oder Verordnung oder aber aufgrund eines Gesetzes durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag.
Beispiele:
a) Den Notaren wird durch § 1 BNotO die Aufgabe übertragen, Rechtsvorgänge zu beurkunden.
b) Die für die Technischen Prüfstellen bei den Technischen Überwachungsvereinen (e. V.) angestellten amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr werden durch § 29 StVZO verpflichtet oder berechtigt, die Prüfplaketten für Kraftfahrzeuge zuzuteilen.16
c) Flugkapitän (§ 12 LuftSiG)
d) Von der Bauaufsicht beauftragter Prüfingenieur17, die mit dem Bauantrag eingereichte Statik zu überprüfen.18
Gab es in der Vergangenheit einen gewissen Bedeutungsverlust dieser Rechtsfigur, so erfreut sie sich heute zunehmender Beliebtheit.19 Dies lässt sich auch an neuen Beleihungsfällen ablesen: So sind die von der Regulierungsbehörde für Briefzustellungsdienste lizensierten Unternehmen gemäß § 33 Abs. 1 PostG nach der Privatisierung mit dem Recht der förmlichen Zustellung beliehen20; für den Bereich des Fernstraßenbaus siehe § 2 FStrPrivFinG. In der aktuellen Diskussion geht es zudem um den Einsatz Beliehener im Gerichtsvollzieherwesen, in der Verkehrsüberwachung und im Strafvollzug.21 So sind zwischenzeitlich auch rechtliche Grundlagen geschaffen worden, um im Bereich des Maßregelvollzuges geeignete Einrichtungen zu beleihen (siehe nur § 3 Abs. 1 Nds. MVollzG22). Erfasst werden hier Kernaufgaben der öffentlichen Sicherheit.
Soweit die privaten Rechtsträger im Rahmen der Beleihung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, sind sie Behörden im Sinne des § 1 IV VwVfG, können also auch Verwaltungsakte im eigenen Namen erlassen.
19aVom sog. Beliehenen zu unterscheiden sind die sog. Verwaltungshelfer. Anders als ein Beliehener, der die ihm übertragenen Aufgaben in eigener Zuständigkeit und Verantwortung wahrnimmt, wird der Verwaltungshelfer ledig in den Verwaltungsvollzug der Behörde eingebunden. Zuständigkeit und Verantwortung für die Aufgabenerledigung verbleiben aber bei der beauftragenden Behörde.23 Regelmäßig wird zwischen dem Verwaltungshelfer und der Behörde ein privatrechtlicher Vertrag (Werk- oder Dienstvertrag) geschlossen. Im Verhältnis des vom Vollzug betroffenen Bürgers und dem Verhaltungshelfer entstehen regelmäßig keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen.
Beispiele:
a) Bittet die Polizei einen privaten Abschleppunternehmer, die Entfernung eines verkehrswidrig geparkten Kraftfahrzeuges vorzunehmen, so wird dieser als Verwaltungshelfer tätig.
b) Die Bauaufsichtsbehörde hat den Eigentümer eines Wochenendhauses aufgefordert, dieses zu beseitigen. Für den Fall der Nichtbefolgung der Beseitigungsanordnung würde der Abbruch im Wege der Ersatzvornahme angedroht. Da der Eigentümer die Beseitigungsanordnung nicht befolgte, bittet die Behörde den Bauunternehmer, den Abbruch vorzunehmen. Der Bauunternehmer wird in den Verwaltungsvollzug eingebunden und damit als Verwaltungshelfer tätig.
19b
2.3Privatisierungen
20Die Verwaltung ist in gewissem Umfange berechtigt, bei der Bewältigung bestimmter Aufgaben die Gestaltungsformen des Privatrechts zu wählen.
Beispiel:
Die niedersächsische Gemeinde Wagenfeld betreibt ein sog. Dorfgemeinschaftshaus als öffentliche Einrichtung (§ 30 NKomVG) in eigener Regie. Die Räumlichkeiten dieses Gebäudes können Vereine aber auch Einwohner der Gemeinde für Veranstaltungen nutzen. Zur Gestaltung der Rechtsbeziehungen greift die Kommune auf öffentlich-rechtliche (Zulassung mittels VA) und privatrechtliche (Ausgestaltung mittels Mietvertrag) Gestaltungsformen zurück.
Andererseits kann die Kommune auch juristische Personen des Privatrechts (GmbH oder AG) gründen, um ihr dann die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben zu übertragen.
Beispiele:
Kommunales Krankenhaus wird in eine GmbH umgewandelt, kommunale Verkehrsbetriebe als AG; Stadtentwicklungsgesellschaft als GmbH
21Die Finanzkrise des Staates führt dazu, dass auf allen staatlichen und kommunalen Ebenen Privatisierungsmaßnahmen forciert werden. Die Privatisierungsformen sind sehr vielgestaltig. Die Bandbreite bewegt sich zwischen der reinen Organisationsprivatisierung (siehe obige Beispiele) bis hin zur Aufgabenprivatisierung (der Staat entledigt sich der gesamten Aufgabe24).25 Die „Flucht ins Privatrecht“26 ist aber nicht in jedem Falle von Vorteil für die jeweilige Gebietskörperschaft. Sachgerechte Entscheidungen erfordern eine eingehende Betrachtung der Vor- und Nachteile entsprechender Rechtsformänderungen.27
21aDie öffentliche Hand kann aber nicht schrankenlos die ihr zugewiesen öffentlichen Aufgaben privatisieren. Sofern es sich um absolute hoheitliche Kernaufgaben handelt, ist eine Übertragung auf private Dritte unzulässig (z. B. Kernbereiche der Justiz und der Polizei). Geht es darum, außerhalb dieses – unantastbaren – Kernbereichs, die Erledigung hoheitlicher Aufgaben auf private Dritte zu übertragen, bedarf es einer ausdrücklichen parlamentarischen Legitimation.28
Beispiel:
Die Stadt Kassel hat die Überwachung des fließenden und ruhenden Verkehrs Mitarbeitern nach dem AÜG übertragen. Diese Mitarbeiter haben für unerlaubtes Parken im uneingeschränkten Halteverbot Verwarngelder ausgesprochen. Dies ist unzulässig, da die Überwachung des fließenden Verkehrs Kernaufgabe des Staates ist. Sie ist eine hoheitliche Aufgabe, die unmittelbar aus dem Gewaltmonopol folgt und ausschließlich Hoheitsträgern, die in einem Treueverhältnis zum Staat stehen, übertragen ist.29
22Strikt zu unterscheiden ist zwischen den sog. Beliehenen einerseits und den privatrechtlich organisierten Verwaltungsträgern andererseits. Während sog. Beliehene in gewissem Umfange auch hoheitlich tätig werden können, sind von der öffentlichen Hand beherrschte juristische Personen des Privatrechts allein auf die Handlungs- und Gestaltungsformen des Privatrechts beschränkt.
3Grundsatz der Gesetzmäßigkeit; Rechtsquellen des Verwaltungsrechts; Verwaltungsvorschriften; Verwaltungsrechtsverhältnis
3.1Grundsatz der Gesetzmäßigkeit
3.1.1Allgemeines
23Nach Art. 20 III GG ist die vollziehende Gewalt (Exekutive) an Gesetz und Recht gebunden. Für die zur vollziehenden Gewalt gehörende Verwaltung gilt also der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit. Dieser Grundsatz gehört zu den Grundprinzipien der Verfassungsordnung. Ein Verstoß gegen eine Rechtsnorm führt regelmäßig30 zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme der Verwaltung und verpflichtet die Verwaltung, die Maßnahme bei rechtzeitiger und formgerechter Anfechtung oder nach Beanstandung durch die Aufsichtsbehörde aufzuheben31.
24Bei der Anwendung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit wird unterschieden zwischen dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Vorrang des Gesetzes.32
25
3.1.2Vorrang des Gesetzes
26Der Vorrang des Gesetzes verlangt, dass die Verwaltung all diejenigen Maßnahmen unterlässt, die einem Gesetz widersprechen. Diese Gesetzesbindung beinhaltet die Elemente Anwendungsgebot und Abweichungsverbot.33
27So verpflichtet das Anwendungsgebot Verwaltungen, Rechtsnormen, für deren Ausführungen sie zuständig sind, auch tatsächlich auszuführen (vollziehen). Die Behörden haben insb. Gesetze ihrem Inhalt und Zweck entsprechend umzusetzen; die dazu erforderlichen Maßnahmen müssen sie ergreifen, Handlungen, die diese Pflicht vereiteln oder entwerten könnten, haben sie zu unterlassen.34
Sehr treffend wird diese Verpflichtung in einer eine grobe Amtspflichtverletzung betreffenden Gerichtsentscheidung wie folgt umschrieben:
„In einem demokratischen Rechtsstaat gehört es zur vornehmsten Pflicht der öffentlichen Verwaltung, Gesetz und Recht zu wahren (Art. 20 GG). Sie muss insbesondere beim Ermessensgebrauch und dem Erlass von Verwaltungsakten die geltenden Rechtsvorschriften strikt einhalten. Hierzu gehört die Pflicht, rechtswidrige Vorhaben nicht zu genehmigen und gegen rechtswidriges Handeln einzuschreiten.“35
Beispiele:
a) Ein Händler betreibt an Sonntagen gewerbsmäßig Gebrauchtwagenmärkte. Dadurch verstößt er gegen das Feiertagsgesetz, das Handlungen verbietet, die mit der Zweckbestimmung des Sonntags nicht zu vereinbaren sind. Die Behörde duldet die verbotenen Handlungen, weil der Automarkt bisher nicht zu Beschwerden geführt hat und die örtlichen Verhältnisse am Veranstaltungsort dem Markt nicht entgegenstehen. Da dies keine sachgerechten Gründe dafür sind, die Veranstaltung zuzulassen oder zu dulden, hätte die Behörde die Veranstaltung untersagen und damit das gesetzliche Verbot konkretisieren müssen.
b) Erweist sich ein Gebrauchtwagenhändler als unzuverlässig hat die zuständige Behörde nach § 35 I 1 GewO eine Untersagungsverfügung zu erlassen. Ihr verbleibt kein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob sie überhaupt tätig werden will.
c) Nach § 1 III BauGB haben Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist.36
28Das Abweichungsverbot stellt sicher, dass die Verwaltung, wenn sie handelt, nicht gegen Gesetze verstoßen darf.
Beispiele:
a) Ein Polizeibeamter dringt zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr in eine Wohnung ein. Er greift damit in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) ein. Lässt der Polizeibeamte sich bei seinem an sich durch Rechtsnorm (§ 24 NPOG) zugelassenen Einschreiten von zweckfremden Erwägungen leiten, macht dies den Eingriff wegen Ermessensfehlgebrauchs (§ 40) rechtswidrig.
b) Eine Gemeinde gewährt aufgrund einer Verwaltungsvorschrift örtlichen Kultureinrichtungen (z. B. Musikschule, Kunstverein, Mädchentreff) Subventionen. Nimmt sie eine bestimmte Kultureinrichtung ohne sachlichen Grund von der Vergünstigung aus, ist ihr Handeln wegen Verstoßes gegen Art. 3 I GG rechtswidrig.
29Der Grundsatz des Vorranges des Gesetzes gilt grundsätzlich für jede Verwaltungstätigkeit. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um eine belastende oder begünstigende Maßnahme handelt.
Erfasst werden Rechtsakte aber auch Realakte. Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes bedeutet auch, dass die von der vollziehenden Gewalt erlassenen Rechtsquellen (z. B. Verordnungen, Satzungen) nicht gegen höherrangige Rechtsquellen verstoßen dürfen.37
Das Vorrangprinzip verpflichtet die Verwaltung zu gesetzestreuem Verhalten. Dieses Prinzip begründet aber keine einheitlichen Konsequenzen bei Nichtbeachtung dieses Prinzips. Bei der Frage, welche rechtlichen Konsequenzen aus einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln zu ziehen sind, ist eine differenzierte Betrachtung, abgestellt auf die unterschiedlichen Handlungsformen (vgl. auch Rdnr. 79 ff.), geboten. So sind rechtswidrige Rechtsverordnungen und Satzungen regelmäßig nicht wirksam; es sei denn, es bestehen spezialgesetzliche Heilungsvorschriften (siehe z. B.: §§ 213 f. BauGB; § 24 VI GO Rheinland-Pfalz; § 10 II NKomVG). Rechtswidrige Verwaltungsakte sind grundsätzlich wirksam (siehe § 43 I VwVfG) und nur anfechtbar und aufhebbar, sofern nicht ausnahmsweise eine Nichtigkeit (vgl. § 43 III VwVfG) vorliegt (siehe aber §§ 45 f. VwVfG). Rechtswidrige Verwaltungsverträge sind nur unter den Voraussetzungen des § 59 VwVfG nichtig; im Übrigen aber wirksam.
3.1.3Vorbehalt des Gesetzes
30Der Vorbehalt des Gesetzes fordert, im Falle seiner Anwendbarkeit, dass eine Verwaltungsbehörde nur dann handeln darf, wenn dieses Handeln auf eine ermächtigende Rechtsgrundlage gestützt werden kann. Dabei müssen die Eingriffsbefugnisse der Verwaltung gesetzlich nach Inhalt Zweck und Ausmaß so hinreichend bestimmt sein, dass für den Bürger die Beschränkungen vorhersehbar und berechenbar sind.38 Dem Normgeber ist es aber nicht verwehrt, unbestimmte Rechtsbegriffe vorzusehen und der Verwaltung Ermessensspielräume einzuräumen.
30aWar in der historischen Perspektive der Gesetzesvorbehalt auf die klassische Eingriffsverwaltung beschränkt, so ist die Reichweite dieses Prinzips heute umstritten. Der Spannungsbogen reicht vom sog. Totalvorbehalt (alle behördlichen Maßnahmen werden erfasst) bis zum sog. Teilvorbehalt (nur bestimmte behördlichen Maßnahmen werden erfasst).39 Unstrittig ist aber, dass er nicht mehr nur auf die klassische Eingriffsverwaltung begrenzt ist. Umstritten ist zudem die verfassungsrechtliche Verortung dieses Grundsatzes und ob der Vorbehalt sich auch auf die Form des Verwaltungshandels erstreckt. So ist insbesondere fraglich, ob der Gesetzesvorbehalt sich – über den Inhalt der Tätigkeit der Verwaltung hinaus – auch darauf erstreckt, auf welche Art und Weise die Verwaltung gegen den Bürger vorgehen darf, insb., ob sie sich der Handlungsart des Verwaltungsaktes bedienen darf (vgl. RdNr. 129 f.). Trotz dieser Unschärfen darf nicht übersehen werden, dass wesentliche Teile geklärt sind und dem Vorbehaltsgrundsatz eine zentrale Funktion beim Verwaltungshandeln zukommt.
Der Vorbehalt des Gesetzes wird im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnt. Mit guten Gründen ist aber anzunehmen, dass er in dieser Vorschrift zumindest vorausgesetzt wird.40 Als Ermächtigungsgrundlage kommen ein (Parlaments-) Gesetz, eine Rechtsverordnung aber auch eine Satzung in Betracht. Die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangt, dass die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen. Auch Grundrechtseingriffe erfordern nach heutiger Lesart, dass ein förmliches Gesetz erforderlich ist. Da Rechtsverordnungen und Satzungen auf eine gesetzliche Grundlage zurückzuführen sind, liegt eine lückenlose Legitimationskette vor und die untergesetzlichen Rechtsvorschriften können Grundlage für einen Rechtseingriff sein. Eine Verwaltungsvorschrift stellt dagegen keine ausreichende Grundlage dar. Fehlt es an der erforderlichen rechtlichen Grundlage, ist die Verwaltungsmaßnahme rechtswidrig.
31Nach der h. M. erstreckt sich der Vorbehalt des Gesetzes im Wesentlichen auf zwei Bereiche:
1. Jede belastende Maßnahme der Verwaltung bedarf einer Ermächtigungsgrundlage.
Hier ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG41 Art. 2 Abs. 1 GG die allgemeine Handlungsfreiheit schützt und damit jede Belastung des Bürgers einen Eingriff in dieses Grundrecht darstellt und dieser bedarf der gesetzlichen Grundlage. Insb. ein Eingriff in Freiheit und Eigentum des Bürgers setzt deshalb eine Rechtsnorm voraus, die den Eingriff zulässt.
2. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG verpflichtet, in grundlegenden normativen Bereichen, insb. im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen, soweit sie durch Gesetz regelbar sind, selbst zu treffen und nicht der Verwaltung zu überlassen (sog. Wesentlichkeitstheorie).42
Beispiele:
a) Die zuständige Gewerbebehörde ordnet gegenüber dem Gebrauchtwagenhändler Max Schleich die Gewerbeuntersagung an, da Schleich als unzuverlässig im Sinne des Gewerberechts anzusehen ist. Sie greift mit dieser Maßnahme in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 GG; u. U. auch in das Eigentumsrecht Art. 14 GG) ein. § 35 Abs. 1 GewO enthält eine entsprechende Ermächtigung. Die Maßnahme ist daher rechtmäßig. (sog. klassischer Eingriff)
b) Erziehungs- und Ordnungsmaßnahmen (z. B. zeitlich begrenzter Ausschluss vom Unterricht) der Schule sind für den Betroffenen belastende, in Grundrechtspositionen (Art. 2 I, ggfs. Art. 12 I GG) eingreifende Maßnahmen. Sie können daher nur aufgrund einer durch Rechtsnorm getroffenen Regelung festgesetzt werden.43 (sog. klassischer Eingriff)
c) Das Verbot für Lehrkräfte, im Unterricht ein Kopftuch zu tragen, stellt eine solch wesentliche Entscheidung dar, dass sie vom Parlament getroffen werden muss. Das Parlament soll sicherstellen, dass Entscheidungen von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassung auszubilden und zu vertreten und das Parlament dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären.44 (sog. Wesentlichkeitstheorie)
d) So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Beihilfevorschriften des Bundes nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügen. Die wesentlichen Entscheidungen über Leistungen an Beamte und Versorgungsempfänger im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit sind vom Gesetzgeber zu treffen.45 (sog. Wesentlichkeitstheorie)
32Die Wesentlichkeitstheorie ist in ihrem Ansatz recht unbestimmt. Sie kann daher allenfalls nur Ausgangspunkt für eine weitere Konkretisierung sein. Nicht ausgeschlossen ist, dass die Wesentlichkeitstheorie sich im Laufe der Zeit durch die Rechtsprechung zu einem brauchbaren Instrument entwickelt. Gegenwärtig herrscht aber eher noch der Eindruck vor, dass wesentlich das ist, was das Bundesverfassungsgericht dafür hält.
Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ist bei folgenden Beispielen46 anerkannt worden: (1) Einführung des Sexualkundeunterrichts in den Schulen (2) Pressesubventionierung (3) Grundentscheidung für die friedliche Nutzung der Kernenergie (4) Einrichtung und Betrieb einer gentechnischen Anlagen (5) Zusammensetzung des Innen- und Justizministeriums in einem Bundesland (6) Gewährung von Beihilfen an Beamte. Abgelehnt wurde die Anwendung der Wesentlichkeitstheorie bei der Schließung eines Theaters.
33Spätestens mit dem sog. Strafvollzugsurteil des Bundesverfassungsgerichts47 ist anerkannt worden, dass der Vorbehalt des Gesetzes auch bei den besonderen Verwaltungsrechtsverhältnissen (z. B. Beamtenverhältnisse, Schulwesen) Anwendung findet.
34Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes erstreckt sich nicht auf die Gewährung von Vergünstigungen (Leistungen), sofern nicht Rechtsnormen die Verwaltung binden. So dürfen z. B. Steuern nur erlassen werden, wenn der Tatbestand des § 227 I AO erfüllt ist; das gilt grundsätzlich auch für andere Abgaben (gebundene Verwaltung). Nach § 31 SGB-AT gilt der Vorbehalt des Gesetzes in den Sozialleistungsbereichen auch für den Erlass begünstigender Verwaltungsakte. Damit hat die Klärung der Frage nach der Reichweite des Gesetzesvorbehalts in der Sozialverwaltung an Bedeutung verloren, da praktisch die meisten Bereiche gesetzlich geregelt sind (vgl. beispielsweise nur die entsprechenden Bücher des SGB; das Wohngeldgesetz, das BAföG).
Klärungsbedürftig ist aber weiterhin die Frage, ob über die gesetzlich gerechten Transferleistungen hinaus weitere staatliche Leistungen ohne gesetzliche Grundlage vergeben werden dürfen. Betroffen sind hier insbesondere Subventionszahlungen. Die h. M. verlangt für den Regelfall keine materiell-rechtliche Grundlage. Erforderlich ist aber eine parlamentarische Willensäußerung. So hat die Rechtsprechung48 herausgestellt, dass jede andere parlamentarische Willensäußerung, insbesondere die etatmäßige Bereitstellung der für die Subventionen erforderlichen Mittel, ausreichend ist.49 Eine Grenze ist ausnahmsweise dort zu ziehen, wo durch die Subventionierung in die Grundrechtssphäre Dritter eingegriffen wird.
Beispiele:
a) Die Kommune stellt im Rahmen des jährlichen Haushaltes, der von der Vertretung verabschiedet wird, Fördermittel für den Einbau von Solaranlagen für Privathaushalte zur Verfügung. Hier liegt eine ausreichende parlamentarische Legitimation vor.
b) Unzulässig wird es dagegen wohl sein, wenn in einem Bundesland lediglich im Haushalt Mittel zur Förderung der Presselandschaft bereitgestellt werden und es allein der Exekutive obliegt, diese Mittel zu verteilen. Durch gezielte Subventionsverteilung könnte unzulässig in die verfassungsrechtliche garantierte Pressefreiheit eingegriffen werden. Erforderlich wäre hier eine gesetzliche Grundlage.
Rechtmäßiges und rechtswidriges Verhalten der Verwaltung
35
3.2Rechtsquellen
3.2.1Arten
36Das Verwaltungsrecht regelt die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden und das dabei entstehende Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung. Es ist Teil des öffentlichen Rechts. Das öffentliche Recht und das Verwaltungsrecht als Teilgebiet des öffentlichen Rechts besteht aus einer Mehrzahl verschiedenartiger Rechtsquellen50. Die fünf wichtigsten Arten sind Verfassungsrecht, Gesetze im formellen Sinne, Rechtsverordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht. Bei den zunächst genannten vier Arten handelt es sich um geschriebene Rechtssätze (gesetztes Recht); Gewohnheitsrecht ist eine ungeschriebene Rechtsquelle.
37Verfassungen regeln die Grundlagen des staatlichen Zusammenlebens und heben sich von sonstigen formellen Gesetzen dadurch besonders ab, dass sie nur mit qualifizierter Mehrheit geändert werden können (Art. 79 GG). Vom Verfassungsbegriff werden neben dem Grundgesetz auch die Verfassungen der Bundesländer erfasst.
38Gesetz im formellen Sinne (formelles Gesetz) ist jeder in einem verfassungsmäßigen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommene Willensakt der Gesetzgebungsorgane ohne Rücksicht auf seinen Inhalt (sog. Parlamentsgesetze). Es besitzt den „Rang und [das] Prädikat einer demokratischem Mehrheitsentscheidung“51.
39Rechtsverordnungen sind Rechtsquellen, die von einer Regierungs- oder Verwaltungsbehörde aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung (vgl. Art. 80 GG) erlassen worden sind. Soweit durch Bundesgesetz oder aufgrund von Bundesgesetzen Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen, sind die Länder auch zu einer Regelung durch Gesetz befugt (Art. 80 IV GG). Art. 80 I GG regelt die Zulässigkeit aber auch die Grenzen einer Rechtsetzung durch Verordnungen. Aus der Verordnungsermächtigung des Parlaments müssen sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung ergeben (Art. 80 I 2 GG). Damit scheidet eine Generalermächtigung aus. Die Landesverfassungen enthalten für den Landesbereich durchweg vergleichbare Regelungen (z. B. Art. 43 I 2 Nds. Verf).
Von formellen Gesetzen unterscheiden sich Rechtsverordnungen nur hinsichtlich des Normgebers, nicht dagegen durch die Bindungswirkung oder aber dem Inhalt. Im modernen Staat dient das Regelungsinstrument Rechtsverordnung der Entlastung des Gesetzgebers und ist unverzichtbar.52 Rechtsverordnungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich. Sie begründen keine echte Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips, da sie nur aufgrund einer Ermächtigung durch ein formelles Gesetz erlassen werden dürfen. Während das Parlament die wesentlichen Entscheidungen selber zu treffen hat, obliegt der Exekutive die Regelung von Detailfragen im Rahmen des gesetzgeberischen Programms.53
Beispiele:
a) Nach § 63 LBauO Rheinland-Pfalz – Parlamentsgesetz – müssen die Bauherren für geplante Bauvorhaben aussagekräftige Bauvorlagen einreichen. In der Bauvorlagenverordnung ist detailliert geregelt, welche Bauvorlagen im Einzelnen vorzulegen sind. § 87 II LBauO ermächtigt das zuständige Ministerium eine Rechtsverordnung zu erlassen.
b) § 4 I BImSchG unterwirft bestimmte Anlagen der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des BImSchG. Die Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) regelt nun sehr eingehend, welche Anlagen konkret einer Genehmigungspflicht unterliegen.
c) Eine sehr weitreichende – und in den praktischen Auswirkungen auch sehr folgenreiche – VO-Ermächtigung enthält das Straßenverkehrsrecht (§ 6 StVG). Bedeutende Rechtsverordnungen des Straßenverkehrsrechts sind: StVO, FeV, FZV, Bußgeldkatalog-Verordnung.
Gesetzesvertretende Verordnungen sind Verordnungen mit Gesetzeskraft. Solche Verordnungen („Notverordnungen“) dürfen z. B. nach Art. 44 I Nds. Verf. erlassen werden, um die öffentliche Sicherheit aufrecht zu erhalten oder einen Notstand zu beseitigen.
40Satzungen sind Rechtsquellen, die juristische Personen des öffentlichen Rechts (außer Bund und Länder), insbesondere kommunale Gebiets- und Personenkörperschaften54, Sparkassen, Hochschulen, Sozialversicherungsträger, zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten in einem dafür vorgeschriebenen förmlichen Verfahren erlassen. Eine Kommune ist an eine von ihr erlassene Satzung wie an ein Gesetz gebunden; sie darf deshalb eine Satzung, die sie wegen Verstoßes gegen eine höherrangige Rechtsnorm für unwirksam hält, bei einer Einzelfallentscheidung nicht außeracht lassen.55 Von Rechtsverordnungen unterscheiden sich Satzungen dadurch, dass sie aus einer vom Staat eingeräumten eigenen Rechtsetzungsgewalt der juristischen Person des öffentlichen Rechts hervorgehen, während Rechtsverordnungen auf delegierter staatlicher Rechtsetzungsgewalt beruhen. Für Satzungen gilt Art. 80 I 2 GG nicht. Die Satzungsautonomie ist aber nicht schrankenlos. So fordert der Gesetzesvorbehalt, dass der Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen, insbesondere die grundrechtsbeschränkenden Regelungen selber zu treffen hat.56
Beispiel:
§ 10 I NKomVG ermächtigt die Kommunen in Niedersachsen, durch Satzungen ihre eigenen Angelegenheiten zu regeln. Wegen seiner abstrakten Formulierung vermag diese Satzungsermächtigung keine Eingriffe in grundrechtlich geschützte Sphären des Bürgers durch oder aufgrund von Satzungen zu rechtfertigen. Der Landesgesetzgeber hat daher spezielle Ermächtigungen für Satzungen mit Eingriffscharakter vorgesehen (vgl. § 13 NKomVG der Bestimmungen zum Anschluss- und Benutzungszwang enthält; §§ 1 f. NKAG, die die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von kommunalen Abgabensatzungen bilden).
41Gewohnheitsrecht entsteht durch regelmäßige und allgemeine lang dauernde Übung (objektives Merkmal). Zum anderen ist erforderlich, dass alle Beteiligten der Überzeugung sind, dass die angewandte Übung wirklich Recht ist (subjektives Merkmal). Schließlich muss sich eine bestimmte Norm herausgebildet haben; ein bestimmtes Brauchtum, eine Gewohnheit oder eine Verkehrssitte genügt nicht, die Materie muss vielmehr durch Gewohnheit gesetzesgleich geregelt worden sein, also als Rechtssatz formulierbar sein (formales Merkmal).
Gewohnheitsrecht kann sich auf allen Rechtsgebieten bilden und steht dabei den geschriebenen Rechtsquellen gleich. Der Umfang der gewohnheitsrechtlichen Regelungen sinkt aber zunehmend. Gewisse Bedeutung hat es heute aber noch im allgemeinen Verwaltungsrecht. So wird beispielsweise die Anstaltsgewalt in den Fällen, in denen eine geschriebene Rechtsquelle, z. B. eine als Satzung erlassene Benutzungsordnung, eine Ermächtigungsgrundlage nicht enthält, als Ermächtigungsgrundlage für Verwaltungsakte herangezogen, die gegenüber dem Benutzer einer Anstalt, z. B. einer Bücherei, getroffen werden, um den Anstaltszweck zu ermöglichen, zu verwirklichen oder ihn zumindest zu fördern.57
Weitere Beispiele: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit58 (sofern nicht eine ausdrückliche gesetzliche Regelung dieses Grundsatzes erfolgt ist; vgl. z. B. § 4 NPOG); Rechtssatz, dass die spätere Norm die frühere verdrängt.59
42Erheblich größere praktische Bedeutung als das Gewohnheitsrecht hat heute das sog. Richterrecht (Entscheidungen der Gerichte, insb. der Obergerichte). Es greift ein, wenn keine Rechtsnormen vorhanden sind oder wenn sie ein Rechtsproblem nicht regeln. Umstritten ist, ob das Richterrecht über die Rechtsanwendung im Einzelfall hinaus in den Fällen, in denen dies nicht gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist (§§ 31 II BVerfGG, § 47 V 2 VwGO), allgemein verbindliche Rechtsetzung und damit Rechtsquelle sein kann.
Weder die Gerichte selbst noch Behörden oder Bürger sind an die von der Rechtsprechung entwickelten, häufig rechtssatzmäßig formulierten Grundsätze („Leitsätze“) wie nach Art. 20 III GG an Gesetze und sonstige Rechtsquellen gebunden. Dadurch, dass sich Gerichte, Behörden und Bürger an einschlägigen Entscheidungen insb. der obersten Gerichte (höchstrichterliche Rechtsprechung) orientieren, erlangen diese Entscheidungen aber einen den Rechtsquellen ähnlichen Charakter, wirken also faktisch wie ein Gesetz. Die praktische Bedeutung der richterlichen Rechtsfortbildung darf also nicht unterschätzt werden.
Beispiel:
Der Gewerbegriff spielt im Gewerberecht eine zentrale Rolle (vgl. nur §§ 1, 15 II, 33i, 35 GewO). Der Gesetzgeber hat es aber, im Hinblick auf die dynamische Entwicklung des Gewerbesektors, unterlassen, eine Legaldefinition zu verfassen. Es ist ausdrücklich den Gerichten vorbehalten, diesen unbestimmten Rechtsbegriff auszulegen. Nach gefestigter Rspr. ist Gewerbe jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, selbstständige, dauerhaft ausgeübte Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf oder Verwaltung eigenen Vermögens ist.60
Richterrecht kann aber nur gesetzeskonkretisierend und gesetzesergänzend, nicht dagegen gesetzeskorrigierend sein.61 In weiten Teilen auf richterliche Rechtsfortbildung des BAG beruhen die Regelungen des Arbeitskampfrechts in Deutschland.62 In bestimmten Fällen sind Gerichtsentscheidungen zur Fortbildung des Rechts – im Sinne einer Weiterbildung durch Rechtsergänzung – ausdrücklich vorgesehen (§§ 11 IV, 12 I VwGO, 132 IV GVG).63
43Keine von den oben beschriebenen Arten zu unterscheidende Rechtsquelle ist das Gesetz im materiellen Sinne („materielles Gesetz“). Gesetze im materiellen Sinne sind alle abstrakt-generellen Regelungen, die Verpflichtungen oder Berechtigungen begründen oder sonst unmittelbar oder mittelbar beeinflussen. Die meisten der vorstehend aufgeführten Rechtsquellen sind daher Gesetze im materiellen Sinne.
Beispiele:
a) Das vom Bundestag beschlossene BImSchG, das Ansprüche oder Verpflichtungen von Betreibern bestimmter Anlagen und der zuständigen Behörden begründet, ist nicht nur ein formelles sondern zugleich auch ein materielles Gesetz.
b) § 46 I 1 FeV ist, obgleich er weitgehend mit § 3 I 1 StVG übereinstimmt, nur ein materielles Gesetz, denn es handelt sich bei der FeV formell nur um eine Rechtsverordnung.64
Die meisten formellen Gesetze sind auch materielle Gesetze. Das Haushaltsgesetz z. B. eines Landes ist dagegen, soweit es den Haushaltsplan feststellt, Gesetz im formellen Sinne, denn dadurch werden Ansprüche und Verbindlichkeiten Dritter weder begründet noch aufgehoben.65 Gesetze im nur materiellen Sinne sind z. B. Rechtsverordnungen und Satzungen. Auch das Gewohnheitsrecht ist Gesetz im materiellen Sinne.
3.2.2Exkurs: Rechtsquellen der Europäischen Union
43aNeben dem nationalen Recht spielt das Europäische Recht eine zunehmend wichtigere Rolle. Dabei ist das Recht der Europäischen Union nicht nur auf Randbereiche staatlichen Handelns beschränkt. Es beeinflusst in zunehmendem Maße das Handeln der nationalen Behörden. Zudem wird der Gesetzgeber angehalten, Vorgaben der Union in nationales Recht umzusetzen. Anschaulich ist dies bei der EU-Dienstleistungsrichtlinie zu sehen. Die Vorgaben dieser Richtlinie haben dazu geführt, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz an zentralen Stellen eine grundlegende Revision erfahren hat.66 Bei den Quellen des EU-Rechts wird unterschieden zwischen dem sog. Primär- und Sekundärrecht.67 Das sog. Primärrecht besteht aus den Gründungsverträgen von 1951 und 1956 sowie deren Weiterentwicklung durch eine Reihe weiterer Verträge. Von besonderer Bedeutung sind heute der Vertrag über die Europäische Union (EUV) und der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung des Lissaboner Vertrages vom 13.12.2007.68 Auch die Charta der Grundrechte der EU (EU-Grundrechtscharta) wird dem Primärrecht zugerechnet. Zum sekundären Unionsrecht zählen die Rechtsakte, die von den Organen der EU aufgrund des primären Unionsrechts erlassen worden sind. Die unterschiedlichen Typen dieser Rechtsakte sind in Art. 288 AEUV aufgeführt.
43bDas sekundäre Unionsrecht69 unterscheidet folgende Rechtsakte:
– Verordnungen (Art. 288 II AEUV)
Sie entfaltet unmittelbare Wirkungen in allen Mitgliedsstaaten und ist daher für Bürger, Behörden und Gerichte verbindlich. Sie stellt im nationalen Rahmen ein Gesetz im materiellen Sinne dar.
– Richtlinien (Art. 288 III AEUV)
Adressat der Richtlinie können einzelne oder aber alle Mitgliedsstatten der EU sein. Diese sind verpflichtet, die in der Richtlinie vorgegebenen Ziele innerhalb der vorgegebenen Zeit in innerstaatliches Recht umzusetzen.
Beispiel:
Richtlinie 85/337 über die Umweltverträglichkeitsprüfung; diese wurde durch das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung umgesetzt.
Wird die Richtlinie nicht, nicht fristgerecht oder aber unvollständig umgesetzt, kann dies zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen. Die Europäische Kommission oder aber andere Mitgliedsstaaten können ein sogenanntes Vertragsverletzungsverfahren70 einleiten. U. U. kann ein negativ betroffener Bürger einen Staatshaftungsanspruch gegenüber der Bundesrepublik als säumigen Staat geltend machen. Zwar richtet sich die Richtlinie primär nur an die Mitgliedsstaaten, unter bestimmten, engen Voraussetzungen kann eine nicht in nationales Recht umgesetzte Richtlinie auch unmittelbare Rechtswirkungen entfalten. So kann sich der Einzelne gegenüber dem durch die Richtlinie verpflichteten Staat auf die Einhaltung deren Bestimmungen berufen,
a) wenn die Richtlinie, trotz Fristablauf, nicht oder aber nur unvollständig in nationales Recht umgesetzt wurde und
b) der Inhalt der Richtlinie unbedingt und hinreichend klar bestimmt ist.71
– Beschlüsse (Art. 288 IV AEUV)
Sie richten sich nur an bestimmte Adressaten und sind für diese verbindlich. Bei den Adressaten kann es sich um Einzelpersonen oder aber Mitgliedsstaaten handeln.
– Empfehlungen und Stellungnahmen (Art. 288 V, 292 AEUV)
Sie entfalten den Charakter einer offiziellen Verlautbarung. Ihnen kommt zwar keine rechtliche Verbindlichkeit zu, gleichwohl darf die politische Wirkung nicht unterschätzt werden.
Dann gibt es noch sog. Durchführungsakte (Art. 291 AEVU). Sie enthalten nähere Bestimmungen zur Durchführung verbindlicher Rechtsakte aufgrund besonderer Ermächtigungen. Sie werden dem sog. tertiären Unionsrecht zugerechnet.72
3.2.3Allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht – Abgrenzung73
44Das Verwaltungsrecht regelt einen Teilbereich des öffentlichen Rechts. Dem allgemeinen Verwaltungsrecht werden dabei diejenigen Regelungen zugeordnet, die grundsätzlich für alle Bereiche des Verwaltungsrechts gelten. Verfügungen, Entscheidungen oder andere hoheitliche Maßnahmen, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf die unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, kommen sowohl im Abfallrecht, Beamtenrecht, Gewerberecht, Kommunalverfassungsrecht, Umweltrecht und Zwangsvollstreckungsrecht vor. Im Interesse einer Entlastung der Fachgesetzgebung und zur Herausbildung einheitlicher Begrifflichkeiten ist daher im Verwaltungsverfahrensgesetz der Begriff des Verwaltungsakts – als zentrale Handlungsform der Verwaltung – einheitlich definiert worden (§ 35 Satz 1 VwVfG). Die Entlastungsfunktion und die Vereinheitlichung von Verfahrensabläufen sind starke Motoren für die Kodifizierung des allgemeinen Verwaltungsrechts gewesen. So finden sich im allgemeinen Verwaltungsrecht74 Aussagen über die Handlungsformen der Verwaltung (siehe auch Verwaltungsvertrag in § 54 ff. VwVfG), über die für eine Entscheidung zu beachtenden Verfahrens- und Formvorgaben, Vorgaben über bestimmte Verfahrensarten (z. B. Planfeststellungsverfahren in §§ 72 ff. VwVfG), die (Verwaltungs-) Kontrolle (Widerspruchsverfahren in §§ 79 f. VwVfG) und den Vollzug von Verwaltungsentscheidungen (Zwangsmitteleinsatz).
Traditionell zählen zum Bereich des allgemeinen Verwaltungsrechts die nachfolgend genannten drei Bundesgesetze. Zunächst zu nennen ist das Verwaltungsverfahrensgesetz. Weitere Verfahrensregelungen enthalten die Verwaltungsvollstreckungsgesetze und das Verwaltungszustellungsgesetz. Da nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes in der Regel die Bundesländer für den Vollzug der (Bundes- und Landes-) Gesetze zuständig sind (siehe RdNr. 44 ff.), haben diese eigene verfahrensrechtliche Vorschriften erlassen.75 Dabei gibt es eine weitgehende Übereinstimmung zwischen den bundesrechtlichen und landesrechtlichen Regelungen.
Gesellschaftliche Veränderungen und die damit verbundenen neuen Anforderungen an die Erbringung von Verwaltungsleistungen sowie die dynamische technische Entwicklung begründen zusätzliche Regelungsbedarfe. Gerade die neuen technischen Möglichkeiten fordern rechtliche Rahmungen. Der Gesetzgeber hat nun mit unterschiedlichen Gesetzen diesem Regelungsbedürfnis Rechnung getragen. Zu nennen sind beispielsweise das E-Government-Gesetz (siehe dazu Rdnr. 81a ff); das De-Mail-Gesetz (siehe dazu Rdnr. 81d) und das Onlinezugangsgesetz (siehe dazu Rdnr. 81e). Es handelt sich um Rechtsvorschriften, die allgemeine Vorgaben zur Abwicklung von Verwaltungsverfahren enthalten. Zu nennen sind beispielsweise
– der Elektronische Zugang zur Verwaltung (§ 2 E-Government-Gesetz)
– die Elektronische Aktenführung und die Akteneinsicht (§§ 6 ff. E-Government-Gesetz)
– die DE-Mail-Dienste (§§ 1 ff. De-Mail-Gesetz); sowie die Verzahnung mit dem VwVfG (§ 3a II 4) sowie mit dem VwZG (§§ 5, 5a)
– der Portalverbund für digitale Verwaltungsleistungen (§ 1 Onlinezugangsgesetz)
Damit können auch diese Gesetze dem allgemeinen Verwaltungsrecht zugeordnet werden.
Es liegt jedoch keine vollständige Kodifikation des allgemeinen Verwaltungsrechts vor. So fehlt es beispielsweise an allgemeinen Bestimmungen über sog. Realakte der Verwaltung, den Erlass von Verwaltungsvorschriften und über die Rechtsnachfolge im öffentlichen Recht.
Wohl auch zum allgemeinen Verwaltungsrecht wird man die Informationsfreiheitsgesetzes, die vom Bund und den meisten Bundesländern erlassen worden sind76, zählen dürfen. Sie vermitteln einen umfassenden Informationsanspruch, der sich – im Rahmen des Geltungsbereichs des jeweiligen Gesetzes – auf alle Verwaltungsbereiche erstreckt. Es handelt sich, anders als bei § 29 VwVfG, gerade nicht um einen verfahrensbezogenen Informationsanspruch.
Das besondere Verwaltungsrecht umfasst das Recht der einzelnen Tätigkeitsbereiche der Verwaltung. Es enthält das Fachrecht zur inhaltlichen Bewältigung der anstehenden Aufgaben und Probleme. Zu nennen sind beispielsweise das Schulrecht, das Recht der Gefahrenabwehr, das Infrastrukturrecht, das Waffenrecht, das Hochschulrecht (siehe ferner Rdnr. 44a). Die Regelungsdichte in den einzelnen Bereichen ist unterschiedlich. Ist etwa im Bereich des Immissionsschutzes eine tief gestaffelte Normstruktur zu erkennen, so kann dies für das Gewerberecht so nicht gesagt werden. Obgleich auch hier eine große Zahl von Vorschriften vorhanden ist, können doch weite Bereiche der Gewerbeausübung ohne jede behördliche Zulassung aufgenommen und ausgeübt werden. Grundlegendes Bauprinzip des verwaltungsrechtlichen Systems ist die Wechselbeziehung von allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht.77 So gewinnt das allgemeine Verwaltungsrecht aus dem Vollzug des besonderen Verwaltungsrechts die Materialien, aus denen sich nach Abstreifung des Besonderen das Allgemeine herausschälen lässt. Dagegen erhält das besondere Verwaltungsrecht durch die Vorgaben des allgemeinen Verwaltungsrechts eine gewisse Stabilität und durchgehende Strukturen. So lässt sich auch vermeiden, dass einzelnen Bereiche des besonderen Verwaltungsrechts in eine „Exotenecke“ abdriften.
44a
3.2.4Anwendbarkeit des VwVfG
44bNeben dem VwVfG des Bundes gibt es auch in den einzelnen Bundesländern vergleichbare verfahrensrechtliche Bestimmungen.78 Da die jeweiligen Landesbehörden grundsätzlich auch für den Vollzug der Bundesgesetze zuständig sind (vgl. Art. 83 ff. GG), stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Verfahrensrecht. § 1 I Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (Bund) bestimmt, dass für die Ausführung des Bundesrechts durch Landesbehörden zunächst das Bundesgesetz gilt. Die bundesrechtlichen Regelungen finden aber dann keine Anwendung mehr, wenn die öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Behörden landesrechtlich durch ein Verwaltungsverfahrensgesetz geregelt wird (sog. föderale Subsidiaritätsklausel; s. § 1 III VwVfG). Entsprechende Landesgesetze liegen zwischenzeitlich in allen Bundesländern vor.79 Damit sind die Verwaltungsgesetze der Länder grundsätzlich auch beim Vollzug der Bundesgesetze maßgeblich.
44c
44dBund und Länder sind befugt, spezielle verfahrensrechtliche Regelungen zu erlassen. Die föderale Subsidiaritätsklausel erfasst damit nicht spezialgesetzlich geregelte Materien des Bundes (z. B.: §§ 10 VII, 21 BImSchG, § 45 WaffG, §§ 14, 15 I PBefG). Diese gehen dem Landesverfahrensrecht vor (Art. 31 GG). Auch der Landesgesetzgeber ist berechtigt, entsprechende Spezialvorschriften zu erlassen (s. z. B. § 79 IV NBauO – Erörterungspflicht –).
44eVom Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes wird aber nicht das gesamte Verwaltungshandeln erfasst. Die nachfolgenden Punkte schränken den Anwendungsbereich deutlich ein:
– Prüfungsschritte –
1. Erfasst wird nur die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit einer Behörde (§ 1 I VwVfG)
2. Die Ausschlussklausel des § 2 VwVfG gliedert bestimmte Materien aus (z. B. Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten).
3. Das Gesetz definiert im § 9 das Verwaltungsverfahren. Danach ist ein Verwaltungsverfahren im Sinne des VwVfG nur die nach außen wirkende behördliche Tätigkeit, die auf den Erlass einer eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. Damit unterliegen die Verabschiedung von Satzungen, Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften nicht den Vorgaben des VwVfG. Ebenso verhält es sich mit dem sog. schlichten Verwaltungshandeln.
4. Das bundesrechtliche Spezialitätsprinzip einerseits und landesrechtliche Spezialvorschriften andererseits drängen das VwVfG weiter zurück.
5. Bestimmte Sachmaterien sind zudem nur eingeschränkt anwendbar (z. B. Prüfungsverfahren s. § 2 III Nr. 2 VwVfG).
In engen Grenzen enthält das VwVfG aber auch Regelungen für öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeiten, die nicht als Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 einzustufen sind. Hierzu zählen beispielsweise die Vorschriften über die Amtshilfe (§§ 4 ff.) und die Europäische Zusammenarbeit (§§ 8a ff.). Eine Sonderrolle nimmt die frühe Bürgerbeteiligung (§ 25 III VwVfG) ein, da hier schon vor Einleitung des Verfahrens bestimmte Arbeitsschritte erwartet werden.
3.3Ergänzung des Verwaltungsrechts durch bürgerliches Recht
45Wenn für ein bestimmtes Problem eine Regelung im Verwaltungsrecht fehlt, kann in gewissem Umfange auf Regelungen des bürgerlichen Rechts zurückgegriffen werden. Methodisch gibt es für die Anwendung von Normen des bürgerlichen Rechts zwei Wege:
461. Anwendung eines allgemeinen Rechtsgedankens
Einige Bestimmungen des bürgerlichen Rechts sind Ausdruck allgemeiner, für das gesamte Recht geltender Grundsätze, die nur mehr oder weniger zufällig gerade im Zivilrecht ausdrücklich normiert sind. So wird z. B. § 133 BGB bei der Auslegung einer Willenserklärung auch im öffentlichen Recht, z. B. bei der Auslegung eines Schreibens der Behörde oder des Bürgers, angewendet. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§§ 157, 242 BGB) wird ebenfalls im öffentlichen Recht, insb. im Verwaltungsrecht, unmittelbar angewendet; z. B. gilt das aus ihm entwickelte Rechtsinstitut der Verwirkung auch hier. Ferner gilt § 162 I BGB im öffentlichen Recht.80
472. Analoge oder entsprechende Anwendung
Eine Regelungslücke im Verwaltungsrecht kann durch Analogie zu öffentlich-rechtlichen Normen oder, wenn dies nicht möglich ist, dadurch geschlossen werden, dass Bestimmungen des bürgerlichen Rechts entsprechend angewendet werden. Bestimmungen des bürgerlichen Rechts können im Einzelfall analog angewendet werden, wenn eine Regelungslücke besteht, diese Lücke planwidrig ist und der Zweck der Norm sowie die Interessenlage es gebieten, den durch das öffentliche Recht nicht geregelten Fall genauso wie den durch eine Rechtsnorm des bürgerlichen Rechts erfassten Fall zu behandeln. Unter den genannten Voraussetzungen werden z. B. § 273 BGB (Zurückbehaltungsrecht), §§ 1922, 1967 BGB (Rechtsnachfolge), §§ 677 ff. BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag), §§ 688 ff. BGB (Verwahrung)81 analog angewendet. Bei der Anwendung dieser oder anderer Regelungen des privaten Rechts ist aber zu beachten, dass der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes es verbietet, neue Eingriffsermächtigungen durch Rechtsfortbildung zu schaffen.82
48Die entsprechende Anwendung von Bestimmungen des bürgerlichen Rechts ist in den Fällen unproblematisch, in denen dies im Verwaltungsrecht ausdrücklich vorgesehen ist. Z. B. gelten nach § 31 I für die Berechnung von Fristen und die Bestimmung von Terminen §§ 187 bis 193 BGB entsprechend. Nach § 62 S. 2 sind auf öffentlich-rechtliche Verträge die Vorschriften des BGB entsprechend anzuwenden.
3.4Rangordnung der Rechtsquellen
49Bei der Rechtsanwendung können sich aus unterschiedlichen Gründen heraus Probleme ergeben. So kann mitunter bei der Normenflut zweifelhaft sein, welche von mehreren konkret in Betracht kommenden Regelungen tatsächlich heranzuziehen ist. Auch ist nicht auszuschließen, dass in unterschiedlichen Rechtsquellen einander widersprechende Bestimmungen vorhanden sind. Es haben sich nun verschiedene (verbindliche) Grundsätze herausgebildet, um diese Konflikte zu lösen.
50So bestimmt der Anwendungsvorrang, dass grundsätzlich die rangniedrigste Vorschrift heranzuziehen ist, wenn die streitige Frage in Rechtsquellen unterschiedlicher Rangstufe (RdNr. 53) widerspruchsfrei geregelt ist.83
Beispiele:
Das Kommunalverfassungsrecht bestimmt, dass Mitglieder der Vertretungskörperschaft gewählt werden. In Niedersachsen eröffnet § 7 NKWG (= Parlamentsgesetz) unter bestimmten Voraussetzungen die Einrichtung von Wahlbereichen. Bei der Abgrenzung von Wahlbereichen sind auch die örtlichen Verhältnisse zu beachten. Die maßgebliche Rechtsverordnung (§§ 3 ff. NKWO) enthält nun detaillierte Vorgaben für die Wahlbereichseinteilung. Die NKWO ist nun vorrangig vor den NKWG anzuwenden.84
51Treffen dagegen Normen mit (inhaltlich) widersprechenden Regelungen aufeinander, so muss geklärt werden, welche Norm vorrangig ist (sog. Geltungsvorrang). Nachfolgende Kollisionsregelungen helfen, die Konflikte zu lösen:
– Bundesrecht bricht Landesrecht (Art. 31 GG). Dabei ist es unerheblich, um welche Art der Rechtsquelle es sich handelt. Damit geht beispielsweise eine Bundesrechtsverordnung einer abweichenden Bestimmung eines formellen Landesgesetzes oder gar einer Landesverfassung vor.
– Die ranghöhere Norm derselben juristischen Person des öffentlichen Rechts geht der rangniedrigeren Norm vor. Die widersprechende rangniedrigere Norm ist nichtig.
– Bei widersprechenden Normen gleicher Rangstufe verdrängt die später erlassene Norm die ältere Vorschrift.85
– Eine besondere Funktion kommt dem Spezialitätsgrundsatz zu. Die spezielle Regelung verdrängt das allgemeine Gesetz.
Beispiele:
a) Ein ehemaliger Polizist ist gewerbsmäßig als Grundstücksmakler tätig. Er beschäftigt in seinem Betrieb zwei Mitarbeiter. Es fehlt für diesen Betrieb aber die nach § 34c GewO erforderliche Erlaubnis. Um diesen ordnungswidrigen Zustand zu beseitigen, kann die zuständige Behörde nach § 15 II 1 GewO die Schließung der Einrichtung anordnen. Damit werden (mögliche) Eingriffsnormen des allgemeinen Ordnungsrechts verdrängt.
b) Die Überprüfung eines genehmigten Bewachungsgewerbes (§ 34a GewO) ergab, dass der Gewerbetreibende eine unzuverlässige Person mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben beauftragt hat. Die zuständige Behörde kann die Beschäftigung dieser unzuverlässigen Person untersagen (§ 34a IV GewO).
51aDie Einordnung einer Rechtsquelle in das System der Rangordnung hat auch prozessuale Auswirkungen. So kann nach § 137 I Nr. 1 VwGO die Revision regelmäßig nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung von Bundesrecht beruht.86 Dagegen ist ein sog. abstraktes Normenkontrollverfahren – neben bestimmten Satzungen (vgl. § 47 I 1 Nr. 1 VwGO) nur bei Rechtsvorschriften zulässig, die unter dem Rang eines Landesgesetzes stehen und wenn dies das Landesrecht vorsieht (§ 47 I 1 Nr. 2 VwGO87).
Eine gewisse Relativierung erfahren die vorstehenden Kollisionsregelungen durch Art. 72 III und Art. 80 IV GG. So berechtigt das Grundgesetz im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die Länder, in ausgewählten Rechtsbereichen Regelungen zu erlassen, die vom Bundesrecht abweichen. Soweit durch Bundesgesetz oder aufgrund von Bundesgesetzen Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen, sind die Länder auch zu einer Regelung auch durch Gesetz befugt.
Ändert der Gesetzgeber eine Rechtsverordnung durch ein Parlamentsgesetz, so erlangt die geänderte Rechtsverordnung keinen Gesetzesrang.88
52Eine zunehmend gewichtigere Funktion kommt dem Recht der EU zu. Von besonderer Bedeutung ist die Frage, in welchem Verhältnis das Recht der europäischen Union zum nationalen Recht steht. Die Grundregel für das Rangverhältnis wurde bereits 1964 vom EuGH entwickelt. Danach genießt das Unionsrecht Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht.89 Das Gemeinschaftsrecht entfaltet damit gegenüber dem nationalen Recht rangunabhängig eine Sperrwirkung. Soweit deutsches Recht unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht ist, kommt es im Einzelfall nicht zur Anwendung. Diese Kollision begründet aber keine Nichtigkeit des nationalen Rechts.90
53
3.5Normprüfungs- und Verwerfungskompetenz
53aVon der Frage, in welchem Rangverhältnis die Rechtsquellen stehen, ist die Frage zu unterscheiden, wem die Befugnis zukommt, die Vereinbarkeit einer Rechtsnorm mit höherrangigem Recht zu prüfen (sog. Prüfungskompetenz) und wem das Recht zusteht, bei festgestelltem Normwiderspruch, die Nichtigkeit verbindlich festzustellen (sog. Verwerfungskompetenz). Grundsätzlich obliegt es zunächst den Gerichten, die Vereinbarkeit der maßgeblichen Rechtsnorm mit höherrangigem Recht zu überprüfen. Soweit es sich aber um sog. nachkonstitutionelle formelle Gesetze handelt, ist es den Gerichten jedoch regelmäßig verwehrt, deren generelle Nichtigkeit festzustellen. Lediglich dem Verfassungsgericht wird insoweit eine Verwerfungskompetenz zugebilligt (vgl. auch Art. 100 GG; § 31 I BVerfGG). Das Verwerfungsmonopol des Verfassungsgerichts dient dabei dem Schutz des Parlamentsgesetzgebers.91 So soll vermieden werden, dass Gerichte sich mit dem Hinweis auf die Nichtigkeit eines Gesetzes über den Willen des Parlaments hinwegsetzen. Strittig ist dagegen die Frage, in welchem Umfange Verwaltungsmitarbeitern bei der Anwendung von Rechtsvorschriften eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz zukommt. Hier geht es um das Spannungsverhältnis aus Art. 20 III GG (Grundsatz der Gesetzmäßigkeit) und der Autonomie der Normgeber (Stichwort: Gewaltenteilungsprinzip). Die wohl (noch) h. M. billigt der Verwaltung zwar eine Prüfungskompetenz zu, versagt es ihr aber, sich im Einzelfall über eine (vermeindlich) nichtige Rechtsnorm hinwegzusetzen. Damit haben Verwaltungen die Pflicht, Rechtsvorschriften zu beachten, solange und soweit sie nicht durch den Normgeber aufgehoben oder vom Gericht für nichtig erklärt worden sind.92
3.6Verwaltungsvorschriften
3.6.1Begriff, Zweck und Arten; Abgrenzung93
54Verwaltungsvorschriften sind generell-abstrakte Regelungen der Regierungs- oder Verwaltungsbehörden, die an nachgeordnete Behörden oder Bedienstete gerichtet sind und sich auf die Organisation oder das Verfahren der öffentlichen Verwaltung oder das Verhalten der Bediensteten beziehen. Ihr Zweck ist es, den Bediensteten die Arbeit zu erleichtern und zu gewährleisten, dass die Verwaltung einheitlich handelt; insb. soll durch sie darauf hingewirkt werden, dass die Rechtsnormen richtig und einheitlich ausgelegt und gehandhabt werden.
55VwV kommen in der Verwaltungspraxis eine erhebliche Bedeutung zu. Dies zeigt sich bereits an den vielfältigen Erscheinungsformen. So lassen sich VwV in unterschiedliche Kategorien einteilen:94
– So steuern norminterpretierend VwV insbesondere Anwendung und Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen (Beispiel RdNr. 61).
– Eine besondere Funktion kommt sog. normkonkretisierenden VwV zu. Es handelt sich hier um VwV, die aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung unbestimmte Rechtsbegriffe bzw. sog. „offene Tatbestände“ mit Beurteilungsspielraum für die Verwaltung ausfüllen. Sie kommen primär im Bereich des Umwelt- und Technikrechts vor.
Beispiel:
TA-Luft und TA- Lärm, die auf der Grundlage des § 48 BImSchG entwickelt wurden.
– Sofern in bestimmten Bereichen notwendige gesetzliche Regelungen fehlen, können gesetzesvertretende VwV diese Lücke schließen. Gerade im staatlichen aber auch im kommunalen Subventionsrecht spielt dieser Typus eine gewisse Rolle. Fehlt es an einer entsprechenden normativen Regelung, so kann die Vergabe bereitgestellter Haushaltsmittel mit Hilfe von Subventionsrichtlinien gesteuert werden.95Die Bedeutung der sog. gesetzesvertretenden VwV schwindet im Hinblick auf die zunehmende Rechtsetzung im Leistungsbereich.96
– Ermessenslenkende VwV legen fest, wie die Verwaltung die durch Gesetz eingeräumten Entscheidungsspielräume nutzen soll (z. B. Zufahrtrichtlinie zum BFernStrG; ferner VwV zu § 46 StVO). Die Grenzen zwischen Ermessensrichtlinie und gesetzvertretende VwV sind fließend.
– Organisations- und Dienstvorschriften (z. B. Geschäftsverteilungsplan, Allgemeine Dienstanweisung) treffen Regelungen für den inneren Dienstbetrieb.
Beispiel:
Verwaltungsvorschrift zur Haushaltssystematik des Landes Niedersachsen97
Die hohe Praxisrelevanz steht in gewisser Diskrepanz zur (geringen) verfassungstextlichen Absicherung dieses Steuerungsinstrumentes.98 In ihrer tatsächlichen Bedeutung sind sie häufig kaum noch von RVO zu unterscheiden.
3.6.2Abgrenzung von Rechtsquellen
56Die Rechtsnatur von VwV ist umstritten.99 Überwiegend wird aber angenommen, dass VwV von Rechtsquellen – insbesondere von RVO – zu unterscheiden sind. Rechtsquellen regeln die Beziehungen zwischen Rechtssubjekten, im öffentlichen Recht namentlich die Beziehungen zwischen Staat und Bürgern; sie haben – vom Staat aus gesehen – Außenwirkung („Außenrecht“).
Dass Rechtsquellen nicht nur das Außenverhältnis, sondern auch das Innenverhältnis innerhalb eines Rechtssubjekts (z. B. die Willensbildung einer juristischen Person), also umfassend alle möglichen Rechtsbeziehungen regeln können, bleibt hier außer Betracht (siehe z. B. Kommunalverfassungsrecht).
Verwaltungsvorschriften regeln dagegen die Beziehungen innerhalb eines Rechtssubjekts, also z. B. der Bundesrepublik oder einer anderen Körperschaft des öffentlichen Rechts. Aus ihnen ergibt sich regelmäßig kein die Beziehungen zwischen Staat und Bürgern unmittelbar regelndes Recht; sie haben nur interne Wirkung („Innenrecht“).100 Verwaltungsvorschriften sind mithin keine Rechtsquellen. Dass sie gleichwohl vielfach tatsächlich auch das Verhältnis des Staates zum Bürger betreffen und unter bestimmten Voraussetzungen rechtliche Wirkung im Außenverhältnis haben können, ändert an dieser grundlegenden Einordnung nichts.
57Die grundlegende Unterscheidung zwischen Verwaltungsvorschriften und Rechtsquellen lässt sich wie folgt veranschaulichen:
58Bei der Frage, ob es einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedarf, um VwV zu erlassen, ist eine differenzierte Betrachtung geboten. Abzustellen ist darauf, wer Adressat der VwV ist. So können sich VwV an die Mitarbeiter einer Behörde (z. B. einer Kreisverwaltung bzw. nachgeordnete Behörden) oder aber an Mitarbeiter weiterer Behörden (z. B. Straßenbauämter in verschiedenen Bundesländern) richten. Im ersten Fall handelt es sich um sog. einfache VwV; im anderen Fall liegen sog. übergreifende VwV vor.101
58aAls ausschließlich verwaltungsintern verbindliche Regelungen bedürfen einfache Verwaltungsvorschriften keiner gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Das Recht der Regierungs- und Verwaltungsbehörden, Verwaltungsvorschriften zu erlassen, beruht auf der Befugnis zur Leitung eines Geschäftsbereichs.102 Verwaltungsvorschriften brauchen regelmäßig auch nicht in einem Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet zu werden. Ausdrücklich hat das BVerwG festgestellt, dass eine Veröffentlichung einer VwV keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist.103 Solche Verwaltungsvorschriften, die auch Wirkungen für den Bürger haben (vgl. sogleich Tz. 3. 6.3), sollen aber in einem anderen, der Öffentlichkeit allgemein zugänglichen Bekanntmachungsorgan, z. B. einem Ministerialblatt, veröffentlicht werden.104
58bDagegen benötigen sog. übergreifende VwV eine rechtliche Ermächtigung. Derartige Ermächtigungen sind in einzelnen Gesetzen ausdrücklich aufgenommen worden (siehe z. B.§ 48 BImSchG). Im Hinblick auf den Vollzug von Bundesgesetzen durch Landesbehörden enthält das Grundgesetz für die Bundesregierung105 eine Ermächtigung, VwV zu erlassen (siehe Art. 84 II und 85 II 1). Auch diese übergreifenden VwV entfalten nur Innenwirkungen. Durch die Ermächtigung wird für die berechtigten Behörden lediglich die verwaltungsinterne Weisungskompetenz gegenüber weiteren Exekutivorganen geschaffen.106
58cDie Mitarbeiter der Verwaltung sind verpflichtet, die vorhandenen VwV zu beachten. Für Beamte erfolgt diese Verpflichtung aus den entsprechenden beamtenrechtlichen Regelungen. Hiernach hat der Beamte die Pflicht, die von den Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen und die vorhandenen allgemeinen Richtlinien zu befolgen. Mithilfe der arbeitsrechtlichen Direktionsbefugnis kann der Arbeitgeber die Beschäftigten verpflichten, vorhandene VwV zu beachten.
59VwV als Innenrecht können keine Ermächtigungsgrundlage für belastende VA sein.107
59aAuch begründet ein Verstoß gegen eine VwV regelmäßig keine Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts.
3.6.3Bedeutung der Verwaltungsvorschriften im Außenverhältnis; Selbstbindung der Verwaltung
60Zahlreiche Verwaltungsvorschriften wenden sich ihrem Inhalt nach nicht nur an Bedienstete (wie z. B. eine allgemeine Dienstanweisung), sondern betreffen tatsächlich auch das Verhältnis der Verwaltung zum Bürger. Insb. sind hier die gesetzesauslegenden Verwaltungsvorschriften, Ermessensrichtlinien und Subventionsrichtlinien zu nennen.
Verwaltungsvorschrift – Bindungswirkung (Übersicht)
| Organisations- und Dienstvorschriften | Ermessenslenkende VwV | Norminterpretierende VwV | Normkonkretisierende VwV | |
| Inhalt | Organisation und verwaltungsinterne Abläufe | Vorgaben zur einheitlichen Ausübung von Ermessensspielräumen | Auffassung der Verwaltung zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe | Ausfüllen unbestimmter Rechtsbegiffe bzw. offener Tatbestand aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung |
| Wirkung | Keine Außenwirkung | Mittelbare Außenwirkung | Keine Außenwirkung | Unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Außenwirkung |
| Vertiefung | RdNr. 55, 60 | RdNr. 63 ff. | RdNr. 61 | RdNr. 62 |
61Gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften interpretieren unbestimmte Rechtsbegriffe, enthalten also Richtlinien zur Auslegung eines Tatbestandsmerkmals. Solche Verwaltungsvorschriften wirken sich zwar auf das Verhältnis zum Bürger aus, haben aber rechtlich für das Außenverhältnis gleichwohl keine Bedeutung, weil maßgebend allein das Gesetz ist. Entsteht Streit über die richtige Auslegung, muss das Verwaltungsgericht entscheiden. Gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften haben deshalb nur verwaltungsinterne Wirkung mit der Folge, dass es auf die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes, der in Anwendung der Verwaltungsvorschrift erlassen wurde, keinen Einfluss hat, ob die Verwaltungsvorschrift beachtet wurde oder nicht.
Beispiel:
Nach § 4a I TierSchG darf ein warmblütiges Tier nur geschlachtet werden, wenn es vor Beginn des Blutentzugs betäubt worden ist. Von diesem Grundsatz formuliert Abs. 2 Ausnahmen. Nach § 4a II Nr. 2 TierSchG darf die zuständige Behörde für ein Schlachten ohne Betäubung (Schächten) eine Ausnahmegenehmigung erteilen, wenn es erforderlich ist, den Bedürfnissen von Angehörigen bestimmter Religionsgemeinschaften im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu entsprechen, wenn zwingende Vorschriften ihrer Religionsgemeinschaft das Schächten vorschreiben oder den Genuss von Fleisch nicht geschächteter Tiere untersagen. Nr. 2 der VwV des Landes Niedersachen108 bestimmt nun, dass als berechtigter Antragsteller nach § 4 II Nr. 2 TierSchG nur Religionsgemeinschaften (Gruppe von Menschen, die eine gemeinsame Glaubensüberzeugung haben) und Personen, die selbst Angehörige dieser Religionsgemeinschaft, infrage kommen. Dagegen haben Schafhalterinnen und Schafhalter, die z. B. für ihre Kundinnen und Kunden Schafe schächten möchten, jedoch nicht selbst Angehörige einer entsprechenden Religionsgemeinschaft sind, keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 4a II Nr. 2 TierSchG.
Aus gesetzesauslegenden Verwaltungsvorschriften kann sich nach der Rechtsprechung des BVerwG109 keine anspruchsbegründende Selbstbindung der Verwaltung ergeben.
62In welchem Maße den normkonkretisierenden VwV eine eingeschränkte unmittelbare Außenwirkung zukommt, wurde in der Vergangenheit kontrovers in der Fachwelt diskutiert. Wenig strittig war aber, dass diesen VwV eine herausgehobene Bedeutung zukommt. Im Rahmen des technischen Sicherheitsrechts hat das BVerwG zunächst mit der Rechtsfigur des sog. „antizipierten Sachverständigengutachtens“ gearbeitet.110 Nunmehr neigt die Rechtsprechung111 dazu, unter bestimmten Voraussetzungen davon auszugehen, dass diesen VwV eine unmittelbare Außenwirkung zukommt. So beschränkt das Gericht den Anwendungsbereich auf das Umwelt- und Technikrecht. Zudem muss die normkonkretisierende VwV höherrangige Gebote und Wertungen beachten. Zudem muss diese VwV in besonderen Verfahren unter Mitwirkung von sachverständigen Kreisen ergehen. Auch darf sie den Erkenntnisfortschrift in Wissenschaft und Technik nicht außer Acht lassen.112
Bisher hat das Gericht es offengelassen, ob hinsichtlich der Verbindlichkeit ein Unterschied zwischen einer normkonkretisierenden VwV und einer VwV als antizipiertem Sachverständigengutachten besteht. Im Ergebnis dürfte kein großer Unterschied bestehen. Das Gericht sieht regelmäßig nur bei einem besonders gelagerten Ausnahmefall die Notwendigkeit zur Abweichung.113
63Anders ist es dort, wo die Behörde einen Ermessensspielraum hat und sich eigene Richtlinien für die Ausübung ihres Ermessens gegeben hat. Durch die Selbstbindung der Verwaltung wird praktisch die Außenwirkung begründet. Die Selbstbindung entsteht durch (1) die ständige Verwaltungspraxis und (2) den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 I GG). Die VwV sind dann Ausdruck der gleichmäßigen Verwaltungspraxis, die es verbietet, ohne sachlichen Grund114 von ihnen abzuweichen.115
Beispiel:
Die Stadt H will die Solarenergie fördern und verabschiedet eine Förderrichtlinie [keine Satzung]. Die Förderung beträgt maximal 5.000 € pro Antragsteller, sofern entsprechende Haushaltsmittel zur Verfügung stehen. In diesem Jahr wurden sieben Förderungsanträge gestellt. Es stehen ausreichende Fördermittel zur Verfügung. Die Stadt bewilligt sechs Anlagen und versagt dem letzten Antragssteller die Bewilligung mit dem Hinweis auf den Freiwilligkeitscharakter der Leistung und dem laufenden Streitverfahren über die Kanalausbaubeiträge. Diese Entscheidung ist fehlerhaft, da sie dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht.
Dem Bürger ist es jedoch verwehrt, sich mit Erfolg auf eine Verletzung der VwV zu berufen. Er kann aber geltend machen, dass die Abweichung von der ansonsten angewandten VwV zu einem Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz führt. Damit führt nicht die VwV, sondern deren Anwendung zur Außenwirkung.
64Eine den Verwaltungsvorschriften entsprechende Verwaltungsübung braucht aber nicht unbedingt vorzuliegen. Eine Selbstbindung der Verwaltung wird nämlich bereits in dem Erlass einer Verwaltungsvorschrift gesehen mit der Folge, dass bereits im ersten Anwendungsfall nach der Verwaltungsvorschrift zu verfahren ist.
Beispiel:
Der Rat einer Stadt beschließt, bis zu 10.000 € Baukostenzuschuss im Einzelfall an Bauherrn zu zahlen, die alte Bausubstanz sanieren. Ziel ist es, ortsbildprägende Gebäude zu erhalten. Zugleich werden entsprechende Richtlinien für die Verwaltung verabschiedet und im Haushaltsplan Mittel bereitgestellt. Der erste Antragsteller, der die Voraussetzungen für einen Baukostenzuschuss erfüllt, hat aus Art. 3 GG i. V. mit der Verwaltungsvorschrift Anspruch darauf, dass er ihm gewährt wird.
65Wenn auch die Verwaltungsvorschriften allein keinen Rechtsnormcharakter haben, so sind sie doch wegen ihrer verwaltungsinternen Bindungswirkung sozusagen vorweggenommene Verwaltungsübung und unterstehen als solche dem Gleichheitssatz. Dieser verbietet es, von der vorweggenommenen Verwaltungspraxis – also hier von der Verwaltungsvorschrift – wegen der Gleichbehandlung aller abzuweichen. Es tritt daher eine Selbstbindung der Verwaltung nicht nur durch gleichmäßige Anwendung einer Verwaltungsvorschrift (= Verwaltungsübung), sondern – über Art. 3 GG – durch die Verwaltungsvorschrift selbst ein. Dadurch entsteht eine ähnliche Bindungswirkung wie bei Rechtsnormen. Die Selbstbindung des Ermessens durch Verwaltungsvorschriften geht jedoch nicht so weit, dass sie jegliche Ermessensausübung beseitigt, denn Verwaltungsvorschriften sind nicht stets verbindlich; von ihnen kann, sofern die besonderen Umstände des Einzelfalls dies rechtfertigen, abgewichen werden, ohne dass sie zuvor entsprechend geändert werden müssten. Weicht die tatsächliche Verwaltungspraxis dagegen von der vorhandenen VwV ab, so ist die geübte Verwaltungspraxis maßgeblich.116
Auch hat der Bürger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung, wenn eine Verwaltungsentscheidung aufgrund einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis getroffen wurde oder aber die vorhandene VwV im Widerspruch zur Rechtsordnung steht. Es gibt keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung („keine Gleichheit im Unrecht“).117
66
66aBeachte:
Im Gegensatz zu Rechtsverordnungen, die delegiertes Außenrecht darstellen, handelt es sich bei übergreifenden VwV um administratives Innenrecht.118
3.7Das Verwaltungsrechtsverhältnis
3.7.1Begriff und Bedeutung
67Ein Verwaltungsrechtsverhältnis entsteht, wenn sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des Verwaltungsrechts rechtliche Bindungen zwischen (mindestens) zwei Rechtssubjekten ergeben.119 Verwaltungsrechtsverhältnisse können insbesondere durch Verwaltungsakt, verwaltungsrechtlichen Vertrag (siehe Tz. 4.11) und schlichtem Verwaltungshandeln entstehen.
Praktische Bedeutung erlangt das Verwaltungsrechtsverhältnis beim verwaltungsgerichtlichen Verfahren. So geht es bei einer Feststellungsklage (§ 43 VwGO) um das Bestehen oder Nichtbestehen eines (Verwaltungs-) Rechtsverhältnisses. Auch können die Rechtsbeziehungen zwischen der öffentlichen Hand einerseits und dem Bürger andererseits von unterschiedlicher Qualität sein. Die Rechtsfigur des Verwaltungsrechtsverhältnisses erleichtert hier die Differenzierung (RdNr. 98 f.). Ferner ist das Verwaltungsrechtsverhältnis eng mit dem subjektiven öffentlichen Recht verbunden. Es ist in gewissem Maße Folge aber auch Voraussetzung subjektiver Rechte.
3.7.2Arten
68Es wird zwischen dem allgemeinen und dem besonderen Verwaltungsrechtsverhältnis120 unterschieden. Das allgemeine Verwaltungsrechtsverhältnis erfasst die sogenannte normale Bürger-Staat-Beziehung.
Beispiele:
a) Die Behörde fordert den Eigentümer, gestützt auf § 79 I NBauO auf, eine baufällige Garage zu beseitigen.
b) Die Gemeinde schließt mit einem Bauherrn einen sog. Stellplatzablösevertrag.
c) Das Sozialamt fordert den Antragsteller auf, seine Vermögensverhältnisse offen zu legen.
d) Das Finanzamt fordert die Begleichung der KFZ-Steuer.
Viele Personen stehen zum Staat darüber hinaus in einer deutlich engeren Beziehung. Zu nennen sind hier beispielsweise Beamte, Soldaten, Schüler und Strafgefangene. Die hier begründeten besonderen Verwaltungsrechtsverhältnisse dienen der Erreichung bestimmter Zwecke. Sie zeichnen sich durch gesteigerte Rechte und Pflichten aus. Das BVerfG121 hat frühzeitig klargestellt, dass es sich beim besonderen Verwaltungsrechtsverhältnis nicht um einen rechtsfreien Raum handelt.
69
69aDie zeitliche Wirkung konkreter Verwaltungsrechtsverhältnisse kann unterschiedlich sein. Es wird daher zwischen
– ad-hoc Verwaltungsrechtsverhältnissen und
(Beispiele: Überprüfung einer Gastwirtschaft; Anordnung der Ordnungsbehörde, einen Baum, der umzustürzen droht, abzustützen; Verlangen, eine bestimmte Auskunft zu erhalten)
– Dauerverwaltungsrechtsverhältnissen
(Beispiele: Beamtenverhältnis; BImSch-Genehmigung, die mit bestimmten Informationspflichten verbunden ist; Subventionsverhältnis)
unterschieden.
3.7.3Das subjektive öffentliche Recht
70Die Verwaltung wird im öffentlichen Interesse tätig. Die vorhandenen Gesetze steuern dabei das Verwaltungshandeln. Die vorhandenen Normen dienen aber nicht immer ausschließlich allein dem Allgemeininteresse. Jedoch begründen nicht alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften zugleich einen Rechtsanspruch des Bürgers gegenüber der Verwaltung auf ein bestimmtes Verhalten. Dies kann der Bürger nur verlangen, wenn er ein subjektiv öffentliches Recht hat. Eine derartige Rechtsposition liegt vor, wenn ein einzelner Bürger kraft öffentlichem Recht verliehener Rechtsmacht vom Staat zur Verfolgung eigener Interessen ein bestimmtes Verhalten (Tun, Dulden oder Unterlassen) verlangen kann.122
Häufig lässt sich aus der ausdrücklichen Formulierung der Vorschrift entnehmen, ob der Gesetzgeber dem Bürger ein subjektiv-öffentliches Recht einräumen wollte. Fehlt es an einer klaren Gesetzessprache, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich um eine entsprechende Norm handelt. Dabei sind die folgenden Fragen zu prüfen:
Beispiele:
a) So besteht nach § 1 BAföG ein Rechtsanspruch auf individuelle Ausbildungsförderung für eine der Neigung, Eignung und Leistung entsprechende Ausbildung nach Maßgabe dieses Gesetzes, wenn dem Auszubildenden die für den Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen.
b) Der Haushaltsplan ist für die Gemeinde Grundlage der Haushaltswirtschaft. Nach § 113 III NKomVG werden durch diesen Plan aber weder Ansprüche noch Verbindlichkeiten Dritter begründet.
c) Nach § 110 I BBG hat der Beamte auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses ein Recht auf Einsicht in die vollständige Personalakte.
d) § 34a I 3 GewO (im Umkehrschluss) ist Anspruchsgrundlage für eine mögliche Erlaubnis für ein Bewachungsgewerbe.
e) Liegen die Voraussetzungen des § 70 I 1 NBauO vor, so hat der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung.
f) Nach § 1 III BauGB ist die Gemeinde unter bestimmten Voraussetzungen zur Aufstellung von Bauleitplänen (§ 1 II BauGB) verpflichtet. Das Planerfordernis gilt nur gegenüber der Allgemeinheit und nicht gegenüber einem Einzelnen. Der Norm ist kein subjektiv-öffentliches Recht zu entnehmen.
Subjektive öffentliche Rechte können sich auch unmittelbar aus den Grundrechten ergeben.
70aAuch kann ein Rechtssatz, der die Behörde verpflichtet, bei erfülltem Tatbestand, Ermessen auszuüben, ein subjektiv-öffentliches Recht begründen (z. B. § 46 I StVO; § 8 FStrG; § 14 I NFeiertagsG). Da das gesetzlich eingeräumte Ermessen (Rdnr. 256 ff.) der Behörde regelmäßig die Wahl zwischen Entscheidungsalternativen eröffnet, hat der Bürger grundsätzlich nur
– einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Dieser Anspruch kann sich auf eine bestimmte Entscheidung verdichten, wenn
– eine Ermessensreduktion oder aber ein Fall von intendiertem Ermessen vorliegt.
Ein allgemeiner Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung besteht dagegen nicht.123
71Subjektive öffentliche Rechte haben erhebliche Bedeutung. Sie prägen entscheidend das Verhältnis zwischen dem Staat und seinen Bürgern. So hat das BVerwG zu Recht die Subjektstellung des Bürgers als Leitidee des Grundgesetzes bezeichnet. Damit wird dem Bürger die Möglichkeit eingeräumt, „selbstständig gegenüber dem Staat aufzutreten und die Beachtung der ihn betreffenden Gesetze zu verlangen. Ohne eigene Rechte wäre der Einzelne dagegen bloß Untertan und Objekt staatlichen Handels. Die Gewährleistung subjektiver Rechte ist eine Grundbedingung eines freiheitlichen, demokratischen, sozialen und rechtsstaatlich orientierten Staatswesens.“
In der gerichtlichen Durchsetzung subjektiver öffentlicher Rechte liegt die entscheidende Bedeutung. So garantiert Art. 19 IV GG nur demjenigen den Rechtsweg, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird. Die Geltendmachung subjektiver öffentlicher Rechte ist zudem Zulässigkeitsvoraussetzung bestimmter Rechtsbehelfe (RdNr. 462 ff.). Die erfolgreiche Anfechtungsklage fordert zudem neben der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verwaltungsentscheidung, dass der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO).
3.8Informationsrechte der Bürger
71aDie Frage nach der Transparenz des Verwaltungshandelns berührt die Grundpfeiler der Demokratie. Der mündige Bürger benötigt Informationen, um sich in (verwaltungs-) politische Entscheidungsprozesse einbringen oder aber die eigene Rechtsposition einschätzen zu können. Grundsätzlich bedarf der Informationsanspruch einer gesetzlichen Grundlage.124 Fehlt es an einer gesetzlichen Regelung zum Informationszugang, steht die Informationsgewährung im Ermessen der Behörde. Der Einzelne wird regelmäßig einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung haben, wenn er ein berechtigtes Interesse nachweisen kann.125
Traditionell gab es in Deutschland eher einen begrenzten Informations- und Akteneinsichtsanspruch gegenüber öffentlichen Stellen. Sichtbarer Ausdruck dieses Ansatzes ist § 29, der u. a. ein konkretes Verwaltungsverfahren voraussetzt. Vorgaben der EU einerseits126 und ein Wandel der politischen Einstellungen andererseits haben beim Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors einen Paradigmenwechsel eingeleitet.127 An die Stelle des Modells der begrenzten Aktenöffentlichkeit ist ein allgemeiner Informationsanspruch getreten.
71bIm Zentrum des verfahrensbezogenen Informationsanspruches steht § 29. Hiernach hat der Beteiligte das Recht auf Einsicht in die das Verfahren beteiligten Akten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung seiner rechtlichen Interessen erforderlich ist (§ 29 I 1). Erforderlich ist regelmäßig ein laufendes Verwaltungsverfahren.128 Begrenzt wird dieser Anspruch durch § 29 II. So ist die Behörde nicht zur Gewährung von Akteneinsicht verpflichtet, wenn die Gewährung die ordnungsgemäße Erfüllung der Verwaltungsaufgaben beeinträchtigt oder aber bestimmte Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen. An welchem Ort die Akteneinsicht erfolgt, regelt § 29 III.
Daneben sind besonders geregelte Einsichtsrechte zu beachten. So begründen die Beamtengesetze einen Anspruch auf Akteneinsicht (z. B. § 110, BBG; § 91 NBG). Das Datenschutzrecht enthält für Betroffene ebenfalls einen eigenen Auskunftsanspruch (vgl. Art. 15 DSGV; § 51 NDSG).
71cMit dem Umweltinformationsgesetz, den Informationsfreiheitsgesetz(en) und dem Verbraucherinformationsgesetz sind Rechtsgrundlagen geschaffen worden, die den Rechtsanspruch des Bürgers auf Informationen von der individuellen Betroffenheit gelöst haben.129 Erforderlich ist aber, dass der jeweilige Anwendungsbereich der Informationsgesetze betroffen ist.
Beispiel:
Ein eingetragener Tierschutzverein verlangte von der zuständigen Behörde Informationen über die Ahndung zu Verstößen gegen tierschutzrechtliche Bestimmungen bei Transporten von Puten zu einer Geflügelschlachterei. Der Antrag wurde abgelehnt mit der Begründung, dass weder das Verbraucherinformationsgesetz noch das Umweltinformationsgesetz tierschutzrechtliche Belange erfasst.130
71dZweck des Umweltinformationsgesetzes (UIG131) ist es, den rechtlichen Rahmen für den freien Zugang zu Umweltinformationen bei informationspflichtigen Stellen sowie für die Verbreitung dieser Umweltinformationen zu schaffen (§ 1 UIG). Nach § 3 I UIG hat jeder einen Anspruch auf Zugang zu Informationen, über die eine informationspflichtige Stelle verfügt. Wer zu diesen informationspflichtigen Stellen gehört, bestimmt § 2 I UIG. Nicht erforderlich ist, dass der informationsbegehrende Bürger ein besonderes rechtliches oder sonstiges Interesse geltend macht. Die Behörde muss regelmäßig dem Wunsch des Antragstellers über die Art des Zuganges entsprechen (§ 3 II UIG). Grenzen des Informationsanspruchs ergeben sich aus § 8 (Schutz öffentlicher Belange) und § 9 UIG (Schutz sonstiger Belange). Zu Umweltinformationen zählen z. B. Informationen über Strahlungen, Lärm, über den Zustand von Luft, Wasser, Böden aber auch Maßnahmen, die sich auf die Umwelt auswirken können.
71eWeiter reichen die Informationsansprüche des Einzelnen nach den Informationsfreiheitsgesetzen des Bundes (IFG132) und einzelner Bundesländer. Nach § 1 IFG hat jedermann gegenüber den Bundesbehörden einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Dieser Anspruch ist, anders als beim UIG, thematisch nicht begrenzt. Die Behörde kann zu diesem Zweck Auskunft erteilen, Akteneinsicht gewähren oder Informationen in sonstiger Weise zur Verfügung stellen (§ 1 II 1 IFG). Informationen im Sinne dieses Gesetzes sind amtliche Informationen; d. h. jede, amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art der Speicherung. Vom Informationsbegriff nicht erfasst werden dagegen Entwürfe und Notizen, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen (§ 2 Nr. 1 IFG). Begrenzt wird der Informationsanspruch durch die §§ 3 bis 6 IFG. Zu beachten ist aber, dass es sich hier um Ausnahmen handelt und die Informationsgewährung der gesetzliche Regelfall ist. Gegenüber Landesbehörden besteht ein entsprechender Informationsanspruch nur, wenn und soweit ihn der Landesgesetzgeber eröffnet hat.133
Beispiel:
Auf der Basis des IFG gab es für das Bundeskanzleramt die Verpflichtung, dem Antragsteller Zugang zu der Gästeliste für eine im Kanzleramt ausgerichteten Feier zu verschaffen.134
71fDas Verbraucherinformationsgesetz (VIG) eröffnet dem Bürger im Lebensmittelbereich einen Anspruch auf freien Zugang zu allen Daten.135
71gWird der Informationsanspruch verweigert, so ist der Rechtsschutz unterschiedlich ausgestaltet. Zwar stellt die Verweigerung der Akteneinsicht in einem laufenden Verfahren nach allgemeiner Ansicht einen Verwaltungsakt136 dar, gleichwohl ist ein eigenständiges Rechtsschutzverfahren im Hinblick auf § 44a VwGO nicht geboten. Anders sieht die Situation mit Blick auf das UIG und IFG aus. Hier handelt es sich um eigenständige Verwaltungsverfahren. Im Versagungsfall kann der Antragsteller unmittelbar Rechtsschutz begehren (vgl. auch § 9 IV IFG; § 6 UIG). In Betracht kommen Verpflichtungswiderspruch (§§ 68 ff. VwGO) und ggfs. die Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO).
71hDie Informationsrechte der Bürger erfassen weite Bereiche des Verwaltungshandelns. Es fehlt aber bisher an einem geschlossenen, von Systembrüchen freies Normensystem. Neben an konkrete Verfahren gekoppelte stehen voraussetzungsfreie Informationsansprüche. Zudem überschneiden sich die einzelnen Ansprüche, sodass Rechtskonkurrenzen entstehen. Im Bund-Länder-Verhältnis ist regelmäßig von Bedeutung, welche Behörde die gewünschte Information bereitstellen soll. Auf der Bundesebene normiert § 1 III IFG den grundsätzlichen Vorrang der in anderen Rechtsvorschriften137 getroffenen Bestimmungen über den Zugang zu amtlichen Informationen gegenüber dem IFG. Etwas anderes gilt aber für Beteiligte im laufenden Verfahren im Hinblick auf § 29; d. h. das IFG bleibt in diesen Konstellationen anwendbar. Problematisch ist, dass das Recht auf Akteneinsicht in einem laufenden Verfahren nach § 29 höhere Hürden aufweist als nach dem UIG, IFG und VIG. Hier ist der Gesetzgeber gefordert, für die notwendige Harmonisierung zu sorgen.
71iZudem gibt es, verteilt über verschiedene Gesetze, primär dem privaten Rechtsverkehr dienende, bereichsspezifische Auskunftsansprüche gegenüber öffentlichen Stelle: § 79 BGB für das Vereinsregister; § 1563 BGB für das Güterstandsregister; § 9 HGB; § 12 GBO (sofern ein berechtigtes Interesse vorliegt).
3.9Digitalisierung der Verwaltung
3.9.1Allgemeine Rechtsentwicklung der Verwaltungsdigitalisierung
72In der Vergangenheit war die öffentliche Verwaltung vorwiegend am Informationsträger Papier orientiert. Papier als dominierendes Medium prägte die Kommunikation zwischen Bürger und Verwaltung aber auch die Dokumentation der Informationen in der eigenen Verwaltung. Diese Feststellung schließt aber nicht aus, dass auch schon bisher Entwicklungen der Informationstechnologien Auswirkungen auf das Verwaltungsverfahren hatten. So konnten und können die Bürger auf unterschiedliche Kommunikationsmedien zurückgreifen. Zu nennen sind hier beispielsweise das Telegramm, das Fernschreiben, das Telefon und das FAX. Ein zunehmend dominierendes Gewicht erfährt heute die elektronische Kommunikation. Zu Recht wird in der Wandlung von der Papierverwaltung zur elektronischen Verwaltung von einem Kulturumbruch gesprochen.138
Stand bei der elektronischen Kommunikation noch der Dialog im Vordergrund, so begründet die Digitalisierung eine deutliche Weiterung elektronischer Prozesse. Die Digitalisierung wirkt sich auf alle Lebensbereiche aus. Sie betrifft die Wirtschaft, die Gesellschaft und den Staat sowie die Kommunen. Dabei geht es nicht nur um die Produktion von Gütern und Dienstleistungen, sondern auch um den vielschichtigen Bereich der Kommunikation. Neben der privaten Kommunikation werden in verstärktem Maße auch die geschäftliche ([zwei] Stichworte: Online-Banking; E-Rechnung) Kommunikation und die kommunikativen Beziehungen zu öffentlichen Stellen erfasst. Eine zunehmende Bedeutung erfährt die digitale Kommunikation zudem in der gesellschaftlichen Auseinandersetzung, der politischen Meinungsbildung und bei Wahlen.
Die Digitalisierung stellt die Verwaltung aber vor besondere Herausforderungen. Zunächst sind bestimmte Sicherheitsstandards zu beachten. Bürger und Verwaltung müssen sich bei der elektronischen Kommunikation (z. B. bei Antragsverfahren) darauf verlassen können, dass es keine Unsicherheiten über den Adressaten der Information gibt, dass gewährleistet wird, dass die Nachricht nicht durch Dritte verfälscht wird und es einen Schutz vor unbefugter Einsichtnahme gibt. Zudem hat es die öffentliche Verwaltung mit keiner homogenen Bürgerschaft zu tun. Neben digitalisierungs-affinen Bürgern gibt es – aus unterschiedlichen Gründen heraus – immer noch eine bestimmte Zahl von Bürgern, die den neuen Medien gegenüber nicht aufgeschlossen sind; geschweige über die erforderlichen technischen Voraussetzungen verfügen. Aber auch rechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung und den Abschluss von Verwaltungsprozessen begründen Hemmnisse für ein umfassendes digitales Angebot von Verwaltungsleistungen. An erster Stelle sind dabei die Vielzahl von rechtlich geforderten Schriftformerfordernissen des Bundes- und Landesrechts zu sehen. Der Versuch der elektronischen Signatur nach Maßgabe des Signaturgesetzes muss als gescheitert angesehen werden, da dieses Verfahren weder bei den Bürgern, den Unternehmen noch den (öffentlichen) Verwaltungen eine hinreichende Akzeptanz erfahren hat.139
Eine medienbruchfreie Verwaltung fordert, dass auch die eigenen Prozesse digital abgebildet werden. Elektronische Verwaltungsdienste können einen bedeutenden Beitrag zur Verwaltungsmodernisierung und zum Bürokratieabbau sowie zur Schonung der natürlichen Ressourcen leisten.140 Dabei geht es nicht nur um die Anlegung der digitalen Akte. Aber bereits dieses Erfordernis stellt einzelne Verwaltungen vor große Herausforderungen. Erforderlich ist vielmehr, dass vor einer Digitalisierung die Prozesse analysiert und gegebenenfalls neu strukturiert werden und nicht lediglich die Papierwelt elektronisch abgebildet wird.
Neben den technischen Möglichkeiten, die sich ständig weiterentwickeln und auch verändern werden, ist zu berücksichtigen, dass weite Bereiche der Bevölkerung erwarten, dass sie bei der Abwicklung von Verwaltungsverfahren medienbruchfrei mit der Verwaltung kommunizieren können. Ähnlich verhält es sich mit den Unternehmen. In einer global agierenden Wirtschaft darf die Verwaltung nicht zum Hemmschuh werden. Damit gibt es einen deutlichen gesellschaftlichen Druck, Verwaltungsmodernisierung voranzutreiben.
Gefordert sind damit die Gesetzgeber (Bund und Land), die rechtlichen Rahmenvorgaben zu setzen, damit einerseits eine sichere elektronische Kommunikation möglich ist und andererseits die Digitalisierung in den Verwaltungen voranschreitet. Zudem muss auch die dritte Gewalt (die Justiz) in der Lage sein, die neuen Medien zu nutzen. Gerade das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip fordern politische und gesetzgeberische Entscheidungen, um die Risiken der Digitalisierung zu minimieren.141
Aktuell befindet sich die Digitalisierung des öffentlichen Raumes (einschließlich der öffentlichen Verwaltung) in einer neuen Entwicklungsstufe. Ging es bisher um die Verwaltungsreform, mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten in den einzelnen Verwaltungsbereichen, so gewinnt die Verrechtlichung eine zunehmende Bedeutung. Neben der Definierung von Sicherheitsstandards, der rechtlichen Rahmung von medienbruchfreier Kommunikation, geht es zunehmend auch um die Geschwindigkeit, in der Verwaltungen verpflichtet werden, sich den neuen Medien zu öffnen. Eine besondere Rolle spielen in diesem Zusammenhang das Onlinezugangsgesetz (OZG – siehe Rdnr. 72c), das E-Government-Gesetz (EGovG – siehe Rdnr. 72d) das DE-Mail-Gesetz (siehe Rdnr. 72e) und das Vertrauensdienstegesetz (VDG – siehe Rdnr. 72n).
72aPraktisch hat sich mit dem Recht der digitalen Verwaltung in den letzten Jahren ein neues Rechtsgebiet etabliert.142
Neben eher generellen rechtlichen Regelungen, wurden das Verwaltungsverfahrensgesetz, das Verwaltungszustellungsgesetz und die Prozessordnungen angepasst. Zudem sind Fachgesetze in vielfältiger Form geändert worden.
72bDurch die Einführung des Artikel 91c in das Grundgesetz und die Schaffung des IT-Planungsrates wurden die Voraussetzungen für eine enge Zusammenarbeit von Bund und Ländern bei der Planung, der Errichtung und dem Betrieb ihrer informationstechnischen Infrastruktur deutlich verbessert.143 Bei der konkreten Weiterentwicklung der Digitalisierungsstrategie der öffentlichen Verwaltung und der Implementierung der notwendigen (technischen) Systeme kommt heute dem IT-Planungsrat eine gewichtige Rolle zu.144 Auf der Basis des Art. 91c GG haben Bund und Länder in einem Staatsvertrag die Einrichtung eines IT-Planungsrates verabredet.145 Mit einer Vielzahl von Projekten begleitet der IT-Planungsrat die Weiterentwicklung der Digitalisierung in Deutschland.146 Neben der durch Art. 91c GG begründeten Kompetenz des Bundes, bestimmte rechtliche Regelungen zu setzen, verbleibt es bei der Gesetzgebungskompetenz der Länder. Dies führt dazu, dass neben bundesrechtlichen Bestimmungen vergleichbare (eigenständige) Ländergesetze bestehen.147
3.9.2Onlinezugangsgesetz (OZG)148
72cZwischenzeitlich sind in vielen Kommunen, Ländern und im Bund Angebote online verfügbar. Diese sind aber häufig uneinheitlich ausgestaltet und unter unterschiedlichen Adressen im Internet abrufbar. Dies erschwert es Bürgern, diese Angebote aufzufinden und zu nutzen. Zentrales Ziel des Onlinezugangsgesetzes ist es nun, den elektronischen Gang zur Behörde unkomplizierter und sicherer zu gestalten.149
So werden nach § 1 die Länder und der Bund verpflichtet, jeweils eigene Verwaltungsportale auf Bundes- und Landesebene auf- und auszubauen und zu einem Portalverbund zusammenzuschließen. Das Verwaltungsportal bezeichnet dabei ein bereits gebündeltes elektronisches Verwaltungsangebot eines Landes oder des Bundes mit entsprechenden Angeboten einzelner Behörden (§ 2 II OZG). Zudem sind im Portalverbund Nutzerkonten einzurichten. Nutzer im Sinne dieses Gesetzes sind natürliche Personen, juristische Personen, Personenvereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann und Behörden (§ 2 IV OZG). So sollen insbesondere Bürger und Unternehmen die Möglichkeit erhalten, von einem beliebigen Verwaltungsportal aus auf alle onlinefähigen Verwaltungsleistungen zugreifen zu können. § 1 I OZG verpflichtet die betroffenen Behörden, ihre Verwaltungsleistungen bis spätestens Ende 2022 den Nutzern über einen Portalverbund anzubieten.
Während das OZG die Grundrichtung vorgibt, sollen die Details durch den Verordnungsgeber geregelt werden. Der Bund darf durch Rechtsverordnung
– die elektronische Abwicklung von Verwaltungsverfahren (§ 4 OZG)
– Vorgaben zur IT-Sicherheit (§ 5 OZG) und
– Anforderungen zu technischen Kommunikationsstandards (§ 6 OZG)
regeln.
Im § 9 Abs. 1 OZG ist eine besondere Form der elektronischen Bekanntgabe eines Verwaltungsakts geregelt worden (siehe Rn. 191b ff.).
§10 OZG sieht den Aufbau eines Datencockpits vor. Es soll den Bürgern eine einfache, transparente und zeitnahe Übersicht über zwischen Behörden vorgenommene Datenübermittlungen ermöglichen.
3.9.3E-Government-Gesetz (EGovG)150
72dZiel dieses Gesetzes ist es, durch den Abbau bundesrechtlicher Hindernisse die elektronische Kommunikation mit der Verwaltung zu erleichtern. Derzeit kommt es bei zahlreichen Verfahren, für die Schriftformerfordernisse bestehen, Nachweise in Papierform eingereicht werden oder noch behördliche Akten in Papierform geführt werden müssen, zu Medienbrüchen. Diese Medienbrüche sind für alle Beteiligten teuer und erhöhen den Ressourcenverbrauch erheblich. E-Government ist nun ein Mittel, um die Verwaltung effektiver, bürgerfreundlicher und effizienter zu gestalten. Der Gesetzgeber nutzt diesen Begriff im Sinne der Speyerer Definition und versteht darunter die Abwicklung geschäftlicher Prozesse im Zusammenhang mit Regieren und Verwalten (Government) mit Hilfe von Informationstechniken über elektronische Medien.151 Wesentlicher Inhalt dieses Gesetzes ist:
– Verpflichtung der Verwaltung zur Eröffnung eines elektronischen Zugangs und zusätzlich eines De-Mail-Zugangs (§ 2)
– Informationen zu Behörden und ihre Verfahren in öffentlich zugänglichen Netzen (§ 3)
– Erleichterung bei der Erbringung von elektronischen Nachweisen und der elektronischen Bezahlung in Verwaltungsverfahren (§§ 4 f.)
– Grundsätze zur elektronischen Aktenführung und Akteneinsicht (§§ 6 ff.)
– Verpflichtung zur Optimierung von Verwaltungsabläufen (§ 9)
– Erfüllung von Publikationspflichten in elektronischer Form (§ 14)
Der Geltungsbereich dieses Gesetzes erstreckt sich primär auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Bundes einschließlich der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts (§ 1 I). Das EGovG gilt aber auch für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden der Länder, der Gemeinden und der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts, wenn sie Bundesrecht ausführen (Abs. 2). Diese Bestimmung orientiert sich an vergleichbaren Bestimmungen des VwVfG. Ausführung von Bundesrecht im Sinne dieser Vorschrift meint entweder Ausführen als eigene Angelegenheit des Landes (Art. 84 GG; Beispiele: Ausführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes oder der Gewerbeordnung152) oder Ausführungen im Auftrage des Bundes (Art. 85, 108 GG; Beispiel: Ausführung des Bundesfernstraßengesetzes). Der Anwendungsbereich des Gesetzes erstreckt sich auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit und weist insoweit über den engen Begriff des Verwaltungsverfahrens im Sinne des § 9 VwVfG hinaus. Im Einzelfall werden unter öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit auch behördeninterne Verwaltungstätigkeit erfasst (siehe z. B. §§ 6, 7 oder 9153). Das EGovG gilt dagegen nicht, soweit Rechtsvorschriften des Bundes inhaltsgleiche oder aber entgegenstehende Bestimmungen enthalten (§ 1 Abs. 4 [sog. Kollisionsregelung]). Soweit eine entsprechende Rechtsvorschrift etwa eine Bestimmung zur elektronischen Verwaltung enthält, geht diese vor. So wird sichergestellt, dass den besonderen Anforderungen ausgewählter Rechtsmaterien Rechnung getragen werden kann (z. B. in den Sozialgesetzbüchern oder in den Steuergesetzen). Enthalten Rechtsvorschriften des Bundes für einen Bereich des besonderen Verwaltungsrechts dagegen keine Regelungen zur elektronischen Verwaltung, gilt das EGovG ergänzend. Gegenüber dem VwVfG gehen die Bestimmungen des EGovG vor.154 Dagegen sind Regelungen des SGB I und des SGB X zum Sozialdatenschutz gegenüber diesem Gesetz vorrangig.155 § 1 V EGovG enthält einen abschließenden Katalog von öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeiten, für die dieses Gesetz nicht zählt. Erfasst wird hier u. a. die Bereiche Strafverfolgung, Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten und Verwaltungstätigkeiten nach dem SGB II.
Soweit der Anwendungsbereich des EGovG reicht, verdrängt § 2 des Gesetzes den Grundsatz der Zugangseröffnungsfreiheit nach § 3a VwVfG. Die bisher – auch für die öffentliche Verwaltung – bestehende Zugangseröffnungsfreiheit entwickelt sich zur Zugangseröffnungspflicht. § 2 I EGovG ist damit lex specialis gegenüber § 3a VwVfG.156
Auch wenn es sich bei dem EGovG um eine bundesrechtliche Vorgabe handelt und es dem Bund nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes verwehrt ist, die Verwaltungsverfahren der Länder zu regeln, darf der Modellcharakter dieses Gesetzes nicht unterschätzt werden. Schrittweise nähern sich auch die Bundesländer mit eigenen rechtlichen Regelungen diesem Thema an.157
3.9.4De-Mail-Gesetz158
72eUm die Funktionsweise und Akzeptanz der elektronischen Kommunikation trotz steigender Internetkriminalität und wachsender Datenschutzanforderungen zu erhalten, wurde mit den De-Mail-Diensten eine zuverlässige und geschützte Infrastruktur geschaffen, die die Vorteile der E-Mail mit Sicherheit und Datenschutz verbindet. Ziel des De-Mail-Gesetzes159 ist es,
– einen Rechtsrahmen zur Einführung vertrauenswürdiger De-Mail-Dienste im Internet zu schaffen, der für Diensteanbieter Rechtssicherheit schafft und ihnen ermöglicht, die Rechtsqualität der als De-Mail-Dienste erfassten Dienste im Internet zu steigern,
– für die elektronische Kommunikation im Geschäftsverkehr vertrauenswürdige Lösungen zu schaffen, bei denen sich die Teilnehmer der Dienste der Vertraulichkeit der Nachrichten und der Identität ihrer Kommunikationspartner sicher sein können,
– die Rechtssicherheit im elektronischen Geschäftsverkehr durch verbesserte Beweismöglichkeiten zu stärken und
– den rechtlichen Rahmen für eine elektronische Zustellung elektronischer Dokumente zu schaffen.
Ausdrücklich formuliert § 1 I De-Mail-Gesetz, dass De-Mail-Dienste im Sinne dieses Gesetzes auf einer elektronischen Kommunikationsplattform erfolgen, die einen sicheren, vertraulichen und nachweisbaren Geschäftsverkehr für jedermann im Internet sicherstellen sollen. Ein De-Mail-Dienst muss nach § 1 II De-Mail-Gesetz die nachfolgenden Pflichtangebote anbieten: Sichere Anmeldung, Nutzung eines Postfach- und Versanddienstes für sichere elektronische Post sowie Nutzung eines Verzeichnisdienstes. Darüber hinaus kann er einen Identitätsbestätigungs- und einen Dokumentenablagedienst anbieten (Optionsangebote).160 Zwar schließt das Gesetz das Angebot von De-Mail-Angeboten im Internet ohne Nachweis ausreichender Vertrauenswürdigkeit (= fehlende Akkreditierung) nicht aus, gleichwohl werden De-Mail-Angebote nur dann ihre erwartete Funktion erfüllen können, wenn sie die im Gesetz angebotenen Sicherheitsstandards auch nachgewiesen haben. Diese hohen Sicherheitsstandards kann nur derjenige Dienstanbieter nachweisen, der sich dem freiwilligen Akkreditierungsverfahren (§§ 17 f. De-Mail-Gesetz) unterworfen hat. Welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit die Akkreditierungsbehörde die begehrte Akkreditierung erteilen kann, bestimmt § 18 De-Mail-Gesetz. Kann ein entsprechender Anbieter auf ein positiv verlaufendes Akkreditierungsverfahren verweisen, ist die De-Mail vertrauenswürdig, weil Sicherheit und Datenschutz nicht nur behauptet, sondern nachgewiesen ist.161 Zuständige Behörde ist nach § 2 De-Mail-Gesetz das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik in Bonn. Bisher verfügen nur recht wenige De-Mail-Diensteanbieter über eine entsprechende Akkreditierung. Nach § 21 De-Mail-G sind die akkreditierten Diensteanbieter zu veröffentlichen. Eine aktuelle Übersicht ist der Internetseite des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik zu entnehmen.
Wer De-Mail-Dienste nutzen will, benötigt ein De-Mailkonto und eine dazu gehörende De-Mail-Adresse eines ausgewählten De-Mail-Anbieters. Nach erfolgter Registrierung erfolgt die Überprüfung der Identität. Sind die Schritte Registrierung und Identifizierung erfolgreich abgeschlossen, wird das Konto freigeschaltet und der Antragsteller erhält seine Zugangsdaten162.
Im De-Mail-Verbund können Nachrichten nur an Personen, Unternehmen und Institutionen versandt werden, die ebenfalls über eine De-Mail-Adresse verfügen. Unerheblich ist dabei, bei welchem Anbieter der Adressat registriert ist. Für den Versand einer De-Mail kann der Nutzer auf unterschiedliche Angebote zurückgreifen.163 Eine sog. Transportverschlüsselung schützt die De-Mail vor unberechtigtem Zugriff. Sobald die Nachricht den Anbieter erreicht, wird diese entschlüsselt. Die Daten liegen dann für einen sehr kurzen Moment unverschlüsselt vor. In dieser Zeit erfolgt eine Überprüfung der De-Mail auf Schadsoftware (z. B. Trojaner). Erkennt das System ein Schadprogramm, wird der Empfänger der De-Mail gewarnt.
Für besonders sensible Nachrichten kann zusätzlich zum Transportkanal auch der Inhalt der De-Mail verschlüsselt werden. Für die Nutzung einer derartigen Ende-zu-Ende-Verschlüsselung ist aber eine besondere Verschlüsselungssoftware erforderlich, über die sowohl der Versender wie auch der Empfänger verfügen muss.
3.9.5Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)
72fBereits die erste Fassung des VwVfG (1976) enthielt Bestimmungen über den schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird (sog. Computerverwaltungsakt164). Durch das 3. VwVfÄndG165 wurden besondere Bestimmungen über die Voraussetzungen und Sicherung der elektronischen Kommunikation zwischen dem Bürger und der Verwaltung eingeführt. Auch in den folgenden Jahren ist das VwVfG weiter für elektronische Verfahren geöffnet worden. In einer Vielzahl von Vorschriften wird die elektronische Kommunikation bzw. Interaktion angesprochen.
Grundnorm für die für die elektronische Kommunikation der öffentlichen Verwaltung ist § 3a VwVfG. Sie ist ein wesentlicher Baustein für die Entwicklung der öffentlichen Verwaltung zu einer elektronischen Verwaltung.166 Diese Vorschrift gilt für Verwaltungsverfahren i. S. d. § 9 VwVfG, förmliche Rechtsbehelfsverfahren i. S. d. § 79 VwVfG (Widerspruchsverfahren) und alle weiteren Verwaltungstätigkeiten, die unter den Anwendungsbereich des § 3a VwVfG fallen.167 Handelt die Verwaltung auf dem Gebiete des Verwaltungsprivatrechts (Begriff siehe Rdnr. 76 ff.) wird § 3a VwVfG durch die §§ 126 ff. BGB ergänzt.
72gNach § 3a I ist die Kommunikation zwischen Bürgern und Verwaltung mittels elektronischer Dokumente nur zulässig, soweit der Empfänger hierfür den Zugang eröffnet hat. Empfänger sind insoweit Bürger und Verwaltung. Die Widmung (subjektives Element) ist unter Beachtung der Verkehrsanschauung zu ermitteln.168
Für die Zugangseröffnung gilt der Grundsatz der Freiwilligkeit, vorbehaltlich einer anderweitigen gesetzlichen Grundlage. Damit kann zu dieser Zugangseröffnung eine Privatperson regelmäßig nicht verpflichtet werden. Dagegen kann es für die Verwaltung unter bestimmten Voraussetzungen eine Pflicht zur Zugangseröffnung geben. So bestimmt beispielsweise § 71c VwVfG, dass Verfahren über eine einheitliche Stelle (siehe §§ 71a ff. VwVfG) auf Verlangen in elektronischer Form abzuwickeln sind. So ist nach § 2 I EGovG jede Behörde verpflichtet, auch einen Zugang für die Übermittlung elektronischer Dokumente, auch soweit sie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind, zu eröffnen. Die Zugangseröffnungspflicht besteht aber nur für diejenigen Behörden, die vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes erfasst werden (vgl. § 1 EGovG169). Dort wo eine verpflichtende Vorgabe fehlt, steht die Eröffnung des Zugangs im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Im Hinblick auf die dynamische Entwicklung der Gesellschaft und Wirtschaft ist aber fraglich, ob eine moderne Verwaltung sich dieser Kommunikationsmedien verschließen kann.
Eine Zugangseröffnung kann auch nur partiell erfolgen.
Beispiele:
a) Bürger begrenzt den Zugang auf das aktuelle Verwaltungsverfahren.
b) Behörde eröffnet den Zugang nur für informelle – und nicht für rechtsverbindliche – Korrespondenz.
Die Zugangseröffnung kann ausdrücklich, aber auch konkludent erfolgen.170 Bei der Frage, ob eine wirksame Zugangseröffnung erfolgt ist, wird eine differenzierte Betrachtung geboten sein. So muss der Bürger seine Bereitschaft zum Empfang rechtsverbindlicher Erklärungen auf elektronischem Wege gegenüber der Behörde regelmäßig ausdrücklich zuvor kundtun. Ein Briefkopf mit der Angabe einer E-Mail-Adresse reicht für die Annahme einer Zugangseröffnung regelmäßig nicht aus.171
Beispiele für eine wirksame Zugangseröffnung:
a) Ausdrückliche Erklärung gegenüber der Behörde.
b) Elektronische Antragsstellung
c) Fortgesetzte elektronische Kommunikation
d) Veröffentlichung einer De-Mail-Adresse.
Im Vergleich zum Bürger wird man bei Unternehmen und bestimmten freiberuflich Tätigen (z. B. Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) geringere Anforderungen an die konkludente Zugangseröffnung stellen können. Hier reichen beispielsweise die Angabe einer E-Mail-Adresse im geschäftlichen Briefkopf und die Vorhaltung eines elektronischen Postfaches aus, um von einer (konkludenten) Zugangseröffnung ausgehen können.
Bei der Behörde wird dagegen grundsätzlich bereits in dem öffentlichen Internetauftritt und in der Aufnahme einer E-Mail-Adresse im Briefkopf die Zugangseröffnung für den elektronischen Verkehr zu sehen sein. Ein ablehnender Wille der Behörde muss ausdrücklich erklärt werden (z. B. entsprechender Hinweis auf der Homepage).172
Mit der Eröffnung des Zugangs haben die Beteiligten sicher zu stellen, dass (z. B.) die E-Mail-Postfächer regelmäßig abgerufen werden.
72hSofern die Schriftform gesetzlich angeordnet ist173, kann die Schriftform durch ein elektronisches Dokument mit einer qualifizierten Signatur ersetzt werden (§ 3a II1). Nach Art. 3 Nr. 12 eIDAS-Verordnung (siehe Rdnr. 72 n) ist eine qualifizierte elektronische Signatur eine fortgeschrittene Signatur, die von einer qualifizierten elektronischen Signaturerstellungseinheit erstellt wurde und auf einem qualifizierten Zertifikat für elektronische Signaturen beruht.174 Das Erfordernis einer qualifizierten Signatur soll sicherstellen, dass das Dokument der einzelnen Funktionen175 einer gesetzlich angeordneten Schriftform entspricht.
Nach § 3a II 4 kann die Schriftform auch ersetzt werden durch
– Abgabe einer Erklärung in einem elektronischen Formular (Nr. 1).
Erforderlich ist hier, dass der Vordruck unmittelbar am Computer ausgefüllt wird. Damit muss die Behörde das auszufüllende Formular in einem Eingabegerät oder über öffentlich zugängliche Netze (z. B. Internet) zur Verfügung gestellt haben. Für die Eingabe über öffentlich zugängliche Netze hat ein sicherer Identitätsnachweis nach § 18 Personalausweisgesetz oder nach § 78 V Aufenthaltsgesetz zu erfolgen.
– elektronische Übermittlung von Anträgen und Anzeigen an die Behörde mit der Versendeart nach § 5 V De-Mail-Gesetz (Nr. 2)
– Versendung einer De-Mail-Nachricht durch die Behörde nach § 5 Abs. 5 De-Mail-Gesetz, bei der die Bestätigung des akkreditierten Diensteanbieters die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lässt. Erfasst werden elektronische Verwaltungsakte sonstige elektronische Dokumente (Nr. 3)
– sonstige sichere Verfahren, die durch Rechtsverordnung festgelegt werden (Nr. 4).
Mit § 3a hat der Gesetzgeber eine Generalklausel geschaffen, die grundsätzlich auch für das besondere Verwaltungsrecht gilt (z. B. § 10 BImSchG). Abweichungen von der Grundentscheidung des § 3a bedürfen einer ausdrücklichen Regelung.176 Abweichungen sind in unterschiedlicher Richtung denkbar. So kann von dem Erfordernis einer qualifizierten Signatur „nach unten“ abgewichen werden, wenn dies im Normtext durch die Formulierung „… oder elektronisch …“ zum Ausdruck gebracht worden ist.177 In diesen Fällen kann bei der elektronischen Kommunikation auf die elektronische Signatur verzichtet werden. Auch wenn ein höheres Sicherheitsniveau gefordert wird, ist eine ausdrückliche Regelung erforderlich.178 Ferner gibt es einzelne Bereiche, wo durch Rechtsvorschrift bestimmt ist, dass die gesetzlich angeordnete Schriftform nicht durch die elektronische Form ersetzt werden kann.179
72iDamit die elektronische Form die (gesetzlich vorgesehene) Schriftform (§ 3a II) ersetzen kann, müssen die folgenden Voraussetzungen vorliegen:
– Empfänger hat Zugang eröffnet
– erforderliche Signatur wurde angebracht bzw. es wurde eines der nach § 3a II angebotenen Ersatzsicherungssysteme genutzt
– entgegenstehende Rechtsvorschriften sind nicht vorhanden
Nicht zulässig ist dagegen die Signierung mit einem Pseudonym, das die Identifizierung der Person des Signaturschlüsselinhabers nicht unmittelbar durch die Behörde ermöglicht (§ 3a II 3).
Technische Kommunikationsprobleme gehen grundsätzlich zu Lasten des Absenders. § 3a III fordert aber von den Beteiligten die aktive Mitwirkung bei der Bewältigung der Probleme.
72jZwischenzeitlich ist auch die öffentliche Bekanntmachung im Internet gestärkt worden. Ist durch Rechtsvorschrift eine öffentliche oder ortsübliche Bekanntmachung angeordnet, soll die Behörde deren Inhalt zusätzlich im Internet veröffentlichen (§ 27a I 1).180 In welchem Umfange Unterlagen veröffentlicht werden sollen, ergibt sich auch aus § 27a I 3. In der öffentlichen oder ortsüblichen Bekanntmachung ist die Internetseite anzugeben (§ 27a II). Dabei ersetzt die Internetbekanntmachung nicht die traditionelle Form der Bekanntmachung und Auslegung der maßgeblichen Unterlagen. Auswirkungen hat diese Vorschrift zunächst für Planfeststellungsverfahren. Aber es gibt auch Bezüge zu § 41 IV und ggfs. § 10 II VwZG. Die Sollvorschrift soll verhindern, dass bei nicht erfolgter oder aber fehlerhafter Internetbekanntmachung ein selbstständiger Verfahrensfehler das Verfahren belastet.181
72kDie §§ 71a bis 71e regeln die Verfahren, die über eine einheitliche Stelle (siehe RdNr. 80 f.) abgewickelt werden. Nach § 71e 1 werden diese Verfahren auf Verlangen in elektronischer Form abgewickelt.182 Damit entscheidet hier der Betroffene, in welchem Medium die Verfahrensabwicklung zu erfolgen hat. Diese Vorschrift dient der Umsetzsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie (hier Art. 8), der die elektronische Verfahrensabwicklung für dienstleistungsrelevante Verfahren sowohl über den einheitlichen Ansprechpartner als auch die zuständige Behörde verpflichtend vorgibt.
3.9.6Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG)
72lEine medienbruchfreie Kommunikation ist nur dann möglich, wenn auch das Verwaltungszustellungsgesetz die Möglichkeit eröffnet, elektronische Dokumente zuzustellen. Dies ist zwischenzeitlich geschehen. Nach § 2 I VwZG ist Zustellung die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der in diesem Gesetz bestimmten Form (Einzelheiten RdNr. 194 ff.).
3.9.7Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
72mBereits 2005 wurden die §§ 55a f. in die Verwaltungsgerichtsordnung183 eingefügt. Sie befassen sich mit der elektronischen Dokumentationsübermittlung (§ 55a VwGO) und der elektronischen Aktenführung (§ 55b VwGO). Diese Bestimmungen sind wiederholt verändert worden. Ziel dieser Rechtsentwicklung ist es, das Justizwesen der digitalen Entwicklung zu öffnen. Mit dem Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten184 ist festgelegt worden, dass zum 1. Januar 2018185 die Gerichte grundsätzlich einen Zugang eröffnen müssen, damit sie elektronischen Dokumente entgegennehmen können.186 So können nach § 55a I VwGO elektronische Dokumente beim Gericht eingereicht werden. Voraussetzung für die Erfüllung des (gesetzlich geforderten) Schriftformerfordernis ist zunächst, dass das elektronische Dokument für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist (§ 55a II 1 VwGO). Durch Rechtsverordnung des Bundes werden die notwendigen technischen Rahmenbedingungen festgelegt.187
Das elektronische Dokument muss
– mit einer qualifizierten Signatur (siehe Rdnr. 72 h; 72 n) versehen sein oder
– von einer verantwortlichen Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht worden sein. Die VwGO bietet verschiedene sichere Übertragungswege an (vgl. § 55a IV VwGO).
Sofern das elektronische Dokument weder über eine qualifizierte Signatur verfügt noch auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht wurde, fehlt es an der Erfüllung des Schriftformerfordernisses.
Damit eine medienbruchfreie Kommunikation erfolgen kann, ist – auf Seiten der Gerichte – eine elektronische Aktenführung erforderlich. Daher bestimmt § 55b I 1 VwGO, dass Prozessakten elektronisch geführt werden können. Welche Anforderungen bei der Aktenführung zu berücksichtigen sind, ergibt sich aus § 55b VwGO). Um dem Ziel der E-Justice näher zu kommen, besteht die grundlegende gesetzliche Verpflichtung (§ 55b Ia VwGO), die gerichtlichen Prozessakten (spätestens) ab dem 1.1.2026 elektronisch zuführen.
3.9.8Vertrauensdienstegesetz (VDG)
72nSollen elektronische Medien im Wirtschaftsleben und in der Beziehung zwischen der öffentlichen Verwaltung und der Gesellschaft (auch) die Basis für eine rechtsverbindliche Kommunikation sein, muss ein bestimmter Grad an Sicherheit gewährleistet werden. Elektronische Transaktionen in Wirtschaft und Verwaltung benötigen daher bestimmte Sicherungsmittel (z. B. Signaturen), um Manipulationen zu verhindern, bestimmte Formen für Willenserklärungen einzuhalten und Beweissicherheit zu gewährleisten.188 Die EU hat nun mit der Verordnung über die elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt (eIDAS-VO189) erlassen. Die eIDAS-Verordnung will die Vorgaben der Signaturrichtlinie 1999/93/EU stärken und ergänzen und um einen einheitlichen Rechtsrahmen für alle elektronischen Sicherungsdienste zu setzen.190 Ziel der eIDAS-Verordnung ist es, sichere, vertrauenswürdige und nahtlose elektronische Transaktionen zwischen Unternehmen, Bürgern und öffentlicher Verwaltung grenzüberschreitend zu ermöglichen.191 Diese Verordnung entfaltet unmittelbare Rechtswirkungen in Deutschland. Sie bedarf aber einer nationalen Ergänzung, um die Voraussetzungen für einen effektiven Vollzug der eIDAS-Verordnung zu schaffen. Mit dem Vertrauensdienstegesetz vom 18. Juli 2017192 wurden die notwendigen nationalen Regelungen erlassen. Ergänzt wurde das nationale Recht zwischenzeitlich durch die Verordnung zu den Vertrauensdiensten (VDV)193. Sie enthält u. a. Konkretisierungen zum Bereich der Barrierefreiheit und zur Sicherung der dauerhaften Überprüfbarkeit qualifizierter Zertifikate.
Die eIDAS-Verordnung regelt das unionsweite Angebot von Vertrauensdiensten. Bei diesen Vertrauensdiensten geht es um Dienste für
– die elektronische Signatur
– das elektronische Siegel
– den elektronischen Zeitstempel
– das elektronische Einschreiben
– die Website-Authentifizierung.
Diese Vertrauensdienste sollen im Internet einen Vertrauensraum schaffen, indem durch entsprechende Zertifikate die Identität der im Internet beziehungsweise im elektronischen Geschäftsverkehr auftretenden Personen sichergestellt wird. Ferner wird bei einer elektronischen Signatur oder einem elektronischen Siegel ein Hashwert erstellt, der sicherstellt, dass das signierte oder gesiegelte Dokument nachträglich nicht mehr verändert wurde.
Die elektronische Signatur ist der elektronische Ausstellungsnachweis oder die elektronische Unterschrift einer natürlichen Person. Das elektronische Siegel ist der elektronische Ausstellungsnachweis einer juristischen Person (GmbH, AG, Behörde oder ähnliches). Während mit elektronischen Signaturen eine Willenserklärung abgegeben werden kann, dient das elektronische Siegel einer Institution als Herkunftsnachweis: Es kann daher überall dort eingesetzt werden, wo eine persönliche Unterschrift nicht notwendig, aber der Nachweis der Authentizität gewünscht ist (z. B. bei amtlichen Bescheiden).
3.9.9Identifikationsnummerngesetz (IDNrG)
72oRegister erfüllen eine wichtige Funktion bei der Erbringung öffentlicher Leistungen. Als Register werden Datenbestände der öffentlichen Verwaltung bezeichnet, die zumindest eines der beiden nachfolgenden Kriterien erfüllen:
– Verfügen über Informationen, die für die Erbringung von Verwaltungsleistungen erforderlich sind
– Vorhandene Daten können zur Unterstützung von administrativer oder politischer Steuerung, sowie für die amtliche Statistik genutzt werden.194
Die Deutsche Registerlandschaft ist mit über 200 Verwaltungs- und Statistikdatenbanken sehr vielfältig. Nicht immer gelingt es, die vorhandenen Datenbestände einwandfrei zu nutzen. Mit dem Identifikationsnummerngesetz (IDNrG), als Teil des Registermodernisierungsgesetzes,195 ist ein wesentlicher Baustein zur Modernisierung der Registerlandschaft in Deutschland gesetzt worden. Kernelement des IDNrG ist die Einführung einer Identifikationsnummer auf der Basis des § 139b Abgabenordnung. Diese Identifikationsnummer ist als zusätzliches Ordnungsmerkmal in alle Register von Bund und Ländern, die in der Anlage des Gesetzes gelistet sind, einzuführen. Diese Anlage zählt gegenwärtig 51 Register. Zudem werden einer natürlichen Person nach § 4 I IDNrG weitere Daten zugeordnet.196 Nach § 1 IDNrG werden mit diesem Gesetz drei Ziele verfolgt: So sollen in einem Verwaltungsverfahren Daten einer natürlichen Person eindeutig zugeordnet werden können. Zudem soll die Qualität der gespeicherten Daten verbessert werden. Es soll der Aufwand zur Beibringung von Daten bei öffentlichen Stellen reduziert werden.
Künftig können mit den modernisierten Registern nutzerfreundliche und medienbruchfrei Verwaltungsverfahren angeboten werden.
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