Kitabı oku: «Центральный банк РФ как мегарегулятор финансового рынка», sayfa 6

§ 4. Контроль и надзор

Макропруденциальный надзор на банковском рынке возложен на специализированное подразделение ЦБ РФ – Департамент надзора за системно значимыми кредитными организациями²⁷³. Это само по себе меняет общую надзорную картину, но, конечно, бессмысленно выделять особую структуру, если нет никаких сутевых особенностей мониторинга деятельности, в первую очередь в части отчетности – и да, тут она есть, ведь применение особых макропруденциальных регуляторных мер приводит к соответствующим доптребованиям к предоставляемым регулятору сведениям²⁷⁴. Кроме того, нужно больше времени, чтобы оценить больший объем информации, поэтому сроки проведения тематических проверок (по отдельно выбранному направлению деятельности) для СЗКО удлиняются до 45-180 дней по сравнению с 35-80 днями, допускаемыми по общему правилу²⁷⁵. Все остальное отдано на откуп Департаменту, и такая широкая дискреция выглядит довольно странно вот на каком фоне. В отношении системно и социально значимых платежных систем устанавливается особая процедура «контактной» оценки деятельности, которая может проводиться в течение 6 месяцев, тем не менее, налицо довольно и неоправданно мягкий подход к макропруденциальному надзору в этой области – по результатам проверки мегарегулятор делает оператору предложения исправить те или иные недостатки, но в случае отказа от их принятия и отсутствия консенсуса единственное, что разрешается ЦБ – опубликовать соответствующие сведения в своем отчете²⁷⁶. В других отношениях у значимых ПС тоже нет никаких серьезных допобязанностей²⁷⁷, все ограничивается такими вещами, как неуведомление о проверке в связи с нарушением правил бесперебойной работы²⁷⁸. Явное несоответствие между уровнем макронадзорных требований на банковском и платежном рынке – нарушение принципа риск-ориентирования. Но это еще что – отсутствие каких-либо юридических ориентиров у Департамента страхового рынка Центробанка при надзоре за системно значимыми страховыми организациями²⁷⁹ выглядит как нарушение общеправового принципа законности с учетом того, что финрынок является той областью, в которой на мегарегулятора возлагаются серьезные полномочия и он просто не может действовать по принципу «все, что не запрещено, разрешено».

Если ставить цель обобщить все микропруденциальные меры для сушествующего многообразия финансовых организаций, то получится примерно такой список: 1) центральной их обязанностью является предоставление в ЦБ отчетности – от суточной (кредорганизации) до годовой консолидированной (ПИФ), от статистической (страховые брокеры) до той, на основе которой рассчитываются коэффициенты, в свою очередь характеризующие соблюдение нормативов (страховые организации), от оформленной в соответствии с отраслевыми стандартами бухучета до отдельной по каждой операции с денежными средствами, от 19 до 53 форм (и это, конечно, далеко не предел), от отчета о составе органов управления до отчета о клиентах²⁸⁰; 2) на них возлагается обязанность проводить стресс-тестирования, то есть изучение финансового положения компании в том случае, если те или иные группы заключенных ей сделок одновременно принесут убытки²⁸¹; 3) за ними закрепляются кураторы, работающие с их отчетностью и по согласованию со своим непосредственным начальством (входящим в соответствующие Департаменты ЦБ) определяющие непосредственный режим надзора²⁸²; 4) в отношении них проводится не только такого рода наблюдение, но и плановые и внеплановые проверки вплоть до ревизий, которые «мягко» называются Центробанком комплексными проверками²⁸³; 5) в случае обнаружения нарушения ими пруденциальных норм ЦБ вправе прибегнуть к санации, введению которой те обязаны подчиниться²⁸⁴. По сути пруденциальный надзор является одним из самых «сильных» видов финансового контроля и использует все его методы²⁸⁵, он может быть и предварительным (процедура согласования покупки доли в кредитной организации), и текущим (мониторинг за деятельностью в национальной платежной системе), и последующим (консолидированная отчетность страховщиков), и документальным (мониторинг деятельности брокеров по их отчетам по сделкам), и фактическим (при комплексной проверке), более того, он не поглощает такие виды контроля, как аудит или налоговое администрирование – совсем наоборот, их обязательность изначально предполагается, но выстраивание особых субординационных отношений между Банком России и финансовыми организациями позволяет делать пруденцию как бы контролем «второго уровня», использующим все, что было на «первом», и добавляя к этому еще массу своих требований.

Говоря о связанном с пруденцией и непруденциальном (который, наконец, официально признан мегарегулятором в качестве «поведенческого») надзоре, необходимо вернуться к вопросу о саморегулировании. Там, где его нет (а мы знаем, где его нет), подобный надзор не имеет особого юридического оформления, осуществляется в первую очередь через Службу по защите прав потребителей и обеспечению доступности финансовых услуг Банка России, но хорошо и то, что он осуществляется, пускай, и просто через прием жалоб и использование предоставленных надзорным Департаментам ЦБ мер воздействия – как мы помним, с непруденциальным регулированием дела обстоят и того хуже. Там, где СРО есть, мегарегулятор наделяет их правом (и обязанностью – полномочием в его чистом административном смысле) проведения внутреннего контроля, в том числе за отчетностью, путем получения соответствующих документов от своих членов и плановых и внеплановых проверок соблюдения всех внутренних документов саморегулируемой организации – как стандартов добросовестного ведения бизнеса, так и проведения отдельных операций. СРО имеют достаточно существенную автономию и передают полученную информацию Центробанку только в случае соответствующих требований, вправе применять по результатам проверок значимые меры принуждения. Кажется, что подобное делегирование квазипруденциального и непруденциального надзора не слишком соответствуют нашим национальным особенностям, но достаточно сказать, что не существует малых и средних объединений финансовых организаций (то есть речь идет не о свободных ассоциациях в гражданском обществе), они должны объединять не менее 26% всех участников соответствующего рынка, соответственно, мегарегулятор имеет крепкую взаимосвязь с каждой СРО, достаточно часто осуществляя надзор через них как бы longa manu. Другое дело, что никакой существенной компенсации бизнесменам-финансистам за это не предоставляется²⁸⁶.

«Перекладывание» обязанностей ярко проявляется и в валютном контроле – на банки как на его агенты в соответствии со 181-ой Инструкцией возложена обязанность постоянно вести ведомости контроля со всеми подтверждающими документами и учет всех проводимых операций, в то время как ЦБ лишь «настраивает» их контроль, выбирая, когда они должны проверить максимальное количество фактов о зарубежном контракте и сразу же передать информацию о предполагаемом нарушении в Банк и ФНС, а когда можно произвести упрощенный учет (экспортеры) или же вовсе минимальный набор контрольный действий (контракт на сумму менее 6 млн рублей для экспортера и 3 млн – для импортера)²⁸⁷. Сам же мегарегулятор, конечно, контролирует осуществление валютных операций финансовыми организациями²⁸⁸, но для него это больше вопрос пруденциального надзора, так как пруденциальные регулятивы просто не позволяют осуществлять рисковые сделки с валютой. В результате, когда дело доходит до обычных экспортеров, импортеров и иных участников валютного рынка, то им он знаком прежде всего как регулятор, заставляющий осуществлять все расчеты через один уполномоченный банк, а не как контролер, который осуществляет не только наблюдение, но и проверку их деятельности – здесь карт-бланш у налоговых органов.

Аналогичная ситуация и на рынке драгоценных металлов, но связана она с общей слабостью полномочий Центробанка в этой сфере. Правила отчетности установлены Минфином, информация от аффинажных организаций идет ему, оно же контролирует соблюдение установленных Правительством РФ правил клеймения драгметаллов, правил ПОД/ФТ при их обращении и ведет интегрированную информационную систему их учета²⁸⁹. ЦБ же… закупает драгметаллы для золотовалютных резервов, соответственно, проверяя их качество, и через пруденцию контролирует соответствующие операции кредитных организаций²⁹⁰. Налицо все то же противоречие между полномочиями главного казначея правительства и банка банков.

Нужно ли ограничивать контроль и надзор? Посмотрим на этот вопрос с нашей любимой точки зрения – кризисной. Во время валютного кризиса 2014 года вряд ли кто-то бы всерьез задумался об ограничении проверок или снижении уровня зарегулированности отчетности финоргов, ведь, наоборот, обладателей валюты нужно было успокоить набором мер поддержки, а сделать это можно только с учетом конкретной информации, которую (неожиданно) все готовы были предоставить в максимальном объеме – лишь бы паника не повлияла на их дела. В целом такая ситуация характерна и для любого другого финансового кризиса, правда, многое зависит от того, насколько уже сильно государство вмешивается в рынок – пожалуй, огромным плюсом периодов дерегулирования, помимо расцвета бизнеса и либеральной мысли, является то, что в случае возникновения проблем сильная администрация может, просто объявив о своем масштабном вмешательстве, предотвратить дальнейшие падения рынков, уверенных в том, что регулятор из принципа не вмешивался в происходящее, но сейчас он быстро во всем разберется. Пандемический кризис на этом фоне выглядит крайне необычно. В контроль и надзор вмешивается фактор, на который прежде обращали не так много внимания – здоровье персонала как проверяемых, так и проверяющих. В результате, «контактные» проверки становятся просто невозможны, что и приводит к их запрету, как в нашей стране – с марта по июль 2020 года, так и за рубежом. Далее везде следуют вполне очевидные меры – увеличение срока исполнения уже вынесенных предписаний по итогам проверок или иным образом выявленных нарушений и продление сроков предоставления отчетности и оценки рисков²⁹¹. Однако на всем протяжении локдауна и после него возникал вполне резонный вопрос: раз все работодатели, в том числе финансовые корпорации, вынуждены подстраиваться под работу на расстоянии, возможно, это лучшее время для форсирования пресловутой «цифровизации»? Надо сказать, что Центробанк достиг достаточно многого в этом направлении еще до «коронакризиса», но, как невозможно сейчас перевести всех налогоплательщиков на налоговый мониторинг, так нельзя строить и «воздушный замок» электронных проверок или мониторинга как будущего, скажем, пруденциального надзора. Да, на протяжении последних лет отчетность в финсекторе была переведена в электронную форму, да, у ЦБ не меньше (пожалуй, даже намного больше) возможностей контролировать доходы и расходы проверяемых через «свои» онлайн-кассы. Но одну хорошую ревизию это никогда не заменит. Как и обстоятельную личную беседу между импортером и уполномоченным банком.

§ 5. Меры воздействия и ответственности

Понятие «меры воздействия», изначально применявшееся только в отношении кредитных организаций, как обобщенное наименование всех действий, которые мегарегулятор вправе произвести по итогам своего надзора и контроля в отношении финансовых организаций, окончательно устоялось к 2020 году, когда ЦБ РФ объявил, что в течение полугода-года не будет применять меры воздействия за пруденциальные и связанные с ними (в первую очередь связанные со сроками осуществления действий и операций и передачи информации) нарушения²⁹². Они охватывают не только меры ответственности в строгом юридическом смысле, то есть не всегда характеризуются определенными санкциями, а могут быть направлены также на предупреждение или пресечение. С другой стороны, ответственность выходит за пределы воздействия, так как, скажем, меры административной ответственности, хотя они и накладываются на финорги Центробанком²⁹³, его «мерами воздействия» не считаются. Таким образом, если очерчивать круг тех способов, с помощью которых мегарегулятор может принудить исполнять установленные правила при обнаружении во время надзора их нарушения, то получится 2 пересекающегося множества – меры воздействия и ответственности. И это важно не с юридико-теоретической точки зрения, а вполне из практических соображений: игроки финсектора, идя на правонарушение, как бы проплывают между Сциллой и Харибдой – жесткими с точки зрения ограничения деятельности мерами воздействия и болезненной (особенно для «нижних этажей» финансового рынка, да и для «верхних» бывает – когда нарушений много) с имущественной точки зрения административной ответственностью. Привилегия избежать «Харибду» сегодня фактически предоставлена кредитным организациям, правда, неизвестно, насколько это можно назвать привилегией. Ну а у остальных есть шанс попасть как в ту, так и в иную прекрасную компанию²⁹⁴.

У ЦБ нет свободы в установлении применяемых мер воздействия – «арсеналы» предусмотрены профильными законами, и вряд ли может быть иначе, ведь в соответствии с принципом разумно широкой дискреции мегарегулятора порядок выбора из них и их применения определен лишь в пределах необходимости – для того, чтобы финансовый бизнес окончательно не превращался в слугу государства: предустанавливается, что наиболее серьезные меры применимы лишь за нарушение пруденции, но так как та учитывает вообще-то всю деятельность компании, то основания часто получаются весьма размытыми, также указывается, что радикальное принуждение не может быть применено без неоднократности нарушения. Если подходить к вопросу систематизации мер воздействия так же, как к надзору, то есть стараться максимально их обобщить, то получится, что главным образом к ним относятся: 1) направление предписания об устранении нарушения (может заменяться устным требованием); 2) ограничение операций определенным размером или видом; 3) взыскание штрафа, но не в административном порядке – его размер устанавливается от какой-либо пруденциальной величины или в твердой сумме; 4) отставка должностных лиц финорга; 5) вывод с рынка – отзыв лицензии или исключение из реестра²⁹⁵.

В Кодексе об административных правонарушениях (КоАП) имеется отдельная глава 15, объектом правонарушений в которой являются финансы, поэтому логично, что специализированные составы проступков финансовых компаний сосредоточены именно здесь²⁹⁶. За все из них предусмотрено только одно административное наказание – штраф, а вот противоправные деяния разные: для страховщиков и МФО они в большей степени связаны с «поведенческими» правилами – навязыванием услуг или «выбиванием» долгом, для участников рынка ценных бумаг, напротив, на первом месте стоит нарушение пруденции (при этом не исключается bis in idem, то есть одновременное наложение административного взыскания и меры воздействия)²⁹⁷. В функциональном регулировании меры воздействия по определению невозможны, но тут возникает другая проблема – законодатель не видит различий между положением ЦБ на валютном рынке и рынке драгоценных металлов, поэтому, видимо, считает, что, будучи органом валютного регулирования и контроля, мегарегулятор не вправе самостоятельно привлекать кого-либо к административной ответственности так же, как вряд ли есть резон предоставлять ему такую функцию в отношении «металлических» операций, так как он всегда может применять к единственно поднадзорным ему в этой сфере кредорганизациям воздействие. В результате, ни ст. 15.25, ни ст. 15.47-15.48 к нему отношения не имеют.

Если отойти от «Харибды» и рассмотреть иные виды ответственности, то, безусловно, некоторые деяния типа фальсификации отчетности в целях избежания банкротства или отзыва лицензии либо разглашение банковской тайны являются преступлениями (ст. 172.1 и 183 Уголовного кодекса соответственно), однако сегодня уголовная статистика не позволяет назвать их сколько-нибудь распространенными²⁹⁸. Ст. 14 Закона о защите прав инвесторов предоставляет право Банку России обращаться в суд в соответствующих целях, что потенциально открывает возможность привлечения финоргов еще и к гражданско-правовой ответственности, но на данный момент это неактуально – ЦБ использует такое право в отношении эмитентов, которые не исполняют его предписания, и мегарегулятор либо требует принудить их к этому (когда речь идет о несущественном правонарушении, например, нераскрытии всей информации), либо ликвидировать их (когда, несмотря на предупреждения, не производится регистрация выпуска ценных бумаг)²⁹⁹.

Безусловно, меры принуждения (как и убеждения, впрочем) являются неотъемлемой частью госрегулирования любой сферы экономики и именно по поводу них разворачиваются главные баталии между поднадзорными и надзирающими. В отличие от налоговых правоотношений, где взят курс на максимальное снижение судебных споров путем введения обязательного обращения в вышестоящий орган, мегарегулирование находится под прямым судебным контролем, то есть всякое предписание может быть обжаловано как ненормативный правовой акт сразу в суд. В ряде случаев, таких как принудительная ликвидация, следующая за выводом с рынка, обращение ЦБ к судебной власти обязательно. Другое дело, что практика весьма лояльно относится к применяемым Центробанком или СРО мерам воздействия (в последнем случае они именуются мерами дисциплинарного воздействия, но, конечно, к дисциплинарной ответственности не относятся и в принципе – по арсеналу и жесткости – полностью аналогичны воздействию, применяемому мегарегулятором): требования о ликвидации удовлетворяются даже если налицо довольно формальные нарушения и Банк не предпринимал никаких активных действий по анализу ситуации, ограничившись вынесением предписаний³⁰⁰, штрафы на небольшие суммы почти невозможно оспорить³⁰¹, а сущностная проверка справедливости принуждения, соответствия фактическим обстоятельствам и степени вины юрлица наталкивается на весьма интересную идею, согласно которой даже такая серьезная мера как отзыв лицензии может рассматриваться не как ответственность, а как мера предупреждения³⁰². Впрочем, нельзя не отметить, что многие суды первой инстанции пытаются поставить вопрос о несоразмерности примененного принуждения и иногда, скажем, идут на снижение административного штрафа ниже низшего предела³⁰³, но чаще следующая инстанция находит их мнение несостоятельным³⁰⁴ – конечно, большую роль в этом играет жесткий формализм многих надзорных процедур (наличие 2 нарушений – основание для отзыва лицензии), который, видимо, более привычен апелляционным и окружным арбитражным судам (да и ВС РФ), чем даже их коллегам из судов субъектов. Что ж, это вновь полностью укладывается в нашу национальную специфику.

Глава 5. Заключительная

Итак,

1. На финансовом рынке заключаются сделки, предметом которых так или иначе являются деньги (заемные средства, будущее страховое возмещение, доход по ценной бумаге, производному финансовому инструменту, платежные, валютные, «металлические» операции), а не иной товар или «полезный эффект». Этот предмет весьма специфичен, что предопределяет возможность государственного регулирования профессионалов, занимающихся такими сделками, через специальное ведомство. Все зависит от конкретного правопорядка, проблем национального финсектора, политико-правового подхода к вмешательству в рынок. Если говорить о России, то отказ от такого ведомства должен восприниматься как шаг не менее радикальный, чем, скажем, ликвидация Министерства энергетики.

2. Наделение центрального банка полномочиями спецведомства по финансовому рынку – не самое лучшее решение. Однако, если взглянуть на кризисы 2008-2009, 2014 и 2020 гг., придется прийти к мысли, что альтернативы для России нет и не было. Этот неутешительный вывод, заставляя с оптимизмом смотреть на возможные будущие перемены, пока требует сделать следующий шаг и признать специфичность преломления целей регулирования в практике ЦБ РФ и применение им методов, присущих скорее финансовому, нежели гражданскому и административному праву.

3. Банк России показывает себя как эффективный мегарегулятор, что подтверждается его действиями в 2014 и 2020 гг. Проблема в том, что его эффективность строится не на борьбе с существующими структурными особенностями нашего финсектора, а, наоборот, в их вольном или невольном укреплении.