Kitabı oku: «Профессиональные навыки юриста. Техники решения профессиональных юридических задач. Учебно-практическое пособие», sayfa 2

И. А. Шевченко
Профессиональная этика адвоката

Введение

Начиная разговор о профессиональной этике, сторонник и транслятор профессиональных юридических этических правил рискует столкнуться с непониманием, усмешками и голословными обвинениями в устаревших взглядах²¹. Пожалуй, только вызывающий безусловное уважение и благоговение высокого уровня профессионал, являющий образец одновременно и успешности, и нравственности, застрахован от такого риска. Но в целом это не отменяет порождающих проблему причин, которые заключаются, по мнению ряда авторов, в кризисе морали, размывании основных нравственных норм, существовавших тысячелетиями и составлявших ядро большинства моральных кодексов прошлого²². В такой ситуации нормы долга и ответственности, коими преимущественно являются нормы профессиональной этики, не могут устоять перед естественными устремлениями человека за минимальное количество времени максимально удовлетворить свои потребности в деньгах и славе. Потому, говоря словами А. Ф. Кони, идеалы постепенно начали затемняться и нравственные задачи отходить на второй план²³, весьма значительная часть адвокатов, не обременяя себя ни знанием, ни соблюдением корпоративных обычаев и традиций, всё больше и больше диффузирует в стряпчество, дискредитируя и ослабляя современную российскую адвокатуру, продолжая падение юридической профессии²⁴. И продолжение падения безусловно приведёт, говоря словами М. Д. Кельмановича, к тому, «что порядочному человеку стыдно будет принадлежать к адвокатской корпорации»²⁵.

Казалось бы, последствия неэтичного поведения очевидны. Но в силу получившегося замкнутого круга, апелляция сегодня к стыду, моральному и профессиональному долгу часто малоэффективна. Поэтому нередко занятия по адвокатской этике, на которых транслируется требование соблюдения этических правил, подкрепляются ссылкой на неприятности в виде дисциплинарной ответственности, которая может наступить в случае преступления нормы этического кодекса. Однако ситуация страха, заставляющая выполнять свои профессиональные обязанности в соответствии с требованиями этики, вряд ли должна быть присуща адвокатской профессии, ибо адвокатура, как и всякая другая юридическая профессия, предполагает высокого уровня образование и культуру, обладателям которых не нужен страх для регулирования их поведения. Ведь они способны (должны быть способны) поступать разумно, понимая смыслы и обусловленности специальных правил. Тогда как страх заставляет формально-механически выполнять требования, что может дать кратковременный эффект внешней порядочности, но вряд ли способно нравственно-этически развивать адвокатуру и её молодых членов.

Ровно поэтому я не буду в настоящей работе «читать мораль», заставляя запомнить этические требования и предписывать слепо их выполнять; не буду, приводя примеры, ссылаться на тяжесть назначаемых дисциплинарных наказаний; а постараюсь обосновать культурную обусловленность норм профессиональной этики адвоката, доказав, что они были выработаны сообществом и возложены адвокатами сами на себя для формирования доверия к каждому адвокату и адвокатуре в целом, а через это – для обеспечения качественного выполнения лежащих на адвокатуре задач.

Назначение адвокатуры

Беря за основание публичное начало уголовного процесса²⁶, обратимся к вопросу назначения адвокатуры, так как только ясность её целей сделает ясным смысл её профессиональных правил. Но до этого справедливости ради отметим, что сегодня обсуждение вопросов о роли и назначении адвокатуры с большинством представителей профессии создает опасное поле для того, кто пытается помыслить адвокатуру глубже и дальше защиты интереса²⁷ обратившегося за помощью клиента. Такой оппонент адвоката рискует быть названным ничего не понимающим теоретиком, далёким от практики. В этом всём огорчает не это, но малое количество научно-практических дискуссий о роли и назначении адвоката и адвокатуры в обществе. Ибо наука, а не чьи-то домыслы и переживания, обнаруживает смыслы. Обратимся к вопросу о назначении адвокатуры, попытавшись обнаружить, в том числе в истории²⁸, глубокие его смыслы.

По мнению Е. В. Васьковского, «Адвокатура представляет собой защитницу индивидуальных прав граждан во имя и в интересах общественного блага и является таким же фактором правосудия, как суд и прокурорский надзор. Адвокат выступает в процессе не в качестве заместителя своего клиента, так как этим заместителем служит поверенный, а в качестве уполномоченного общества, подобно уполномоченному государства – прокурору. Адвокат защищает не личные выгоды тяжущегося, а общественный интерес точно таким же образом, как прокурор охраняет не пользу потерпевшего, а правовой порядок и безопасность всего государства»²⁹. Он же продолжает: «Адвокат – представитель общества на суде. Он действует во имя и в интересах общественного блага»³⁰. Обращение к изданной в 1913 г. книге А. Н. Маркова «Правила адвокатской профессии. Опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики» позволяет обнаружить, что «профессия присяжного поверенного не есть средство для кормления; закон, общество и сама корпорация видят в ней благородную арену для подвигов высокого общественного служения»³¹. «При учреждении сословия присяжных поверенных законодательная власть имела целью организовать среду сведующих людей, отличающихся, кроме специальных познаний, такими нравственными качествами, которые могли бы служить достаточной гарантией вполне добросовестного отношения их не только к интересам доверителей, но и самому правосудию. Законодатель, очевидно, не желал, чтобы эти лица служили исключительно частным интересам, пользуясь для этой цели всякими средствами. Московский Совет всегда разделял этот взгляд и ныне находит, что учреждение сословия присяжных поверенных имеет более обширную задачу, чем служение одним частным интересам, задачу, состоящую в том, чтобы организовать среду людей, которые действовали бы на этом поприще в интересах общества и правосудия, не защищали бы заведомо безнравственных домогательств и пользовались бы только законными и честными средствами»³². Сословие присяжных поверенных должно представлять собой верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений и руководствоваться чувством правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом³³.

В своих работах современные учёные утверждают, что адвокат должен убедить суд в правоте своего доверителя представлением по делу доказательств, надлежащей группировкой таковых, указанием на соответствующие законы и представлением юридических выводов и соображений³⁴. Адвокат должен принять все меры к выяснению права, если таковое за доверителем имеется, и поставить дело так, как если бы, будучи судьёй, он сам постановлял решение³⁵. В отличие от адвоката «влекомый личным интересом, стряпчий вступает в услужение к своему клиенту, подчиняет свою волю его воле. Он не защищает права, он обсуживает только желание “клиента”, его хотение, он становится слепым, по большей части опасным его орудием, и часто – поборником несправедливости, врагом права, тем более опасным, что он действует именем другого и потому отклоняет от себя всякую нравственную и законную ответственность за свои действия. Деятельность, описываемая формулой: “наняться – услужить – отыграть”. Методы: запутать, дать взятку»³⁶.

А. С. Барабаш утверждает, что одно из назначений уголовного процесса заключается в том, чтобы оградить граждан от произвола со стороны органов государства³⁷, чем, кстати, по его мнению, и обусловлено предоставление участникам процесса закреплённых международным правом, Конституцией РФ и УПК РФ соответствующих прав³⁸. По мнению профессора, «ценность гарантированных Конституцией прав личности во многом определяет возможности органов государства при расследовании и судебном рассмотрении дел»³⁹. Далее, исходя из того, что в публичном уголовном процессе «можно выделить функцию предварительного расследования, надзора и осуществления правосудия»⁴⁰, «при осуществлении этих функций нет необходимости отдельно выделять функцию защиты, так как последняя – составная часть деятельности по предварительному расследованию, надзору и осуществления правосудия»⁴¹. Ведь «реализуя все принципы процесса, основанного на публичном начале, органы государства при установлении всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, обязаны выявить и защитить не только интересы общества, но и законные интересы лиц, участвующих в уголовном процессе. При профессиональном отношении к делу это вполне возможно. Но нет деятеля, который был бы застрахован от ошибки, не исключается и возможность злоупотреблений. Чтобы минимизировать негативные последствия этого в отношении обвиняемого и нужен защитник. Отстаивая по конкретному делу права своего подзащитного, его законный интерес, он тем самым добивается полной реализации публичного начала в процессе»⁴². Защитник как представитель общества и клиента при этом является страхующим элементом, потому что пока деятельность осуществляет человек, даже при самом добросовестном отношении к ней возможны ошибки⁴³ и злоупотребления⁴⁴.

В этом месте мы хотели бы подробнее остановиться на злоупотреблениях, о которых говорит А. С. Барабаш. Ибо в современный период развития российского государства вопрос злоупотреблений властного субъекта и роли адвокатуры в связи с этим актуализируются как никогда. Дело в том, что любая неограниченная власть является не только инструментом регулирования отношений, что делает её неотъемлемым обязательным признаком государства, но и одновременно с этим является источником произвола. Не будем сейчас вдаваться в тонкости устройства психики человека, так как формат и назначение настоящего текста не позволяют это сделать. Лишь кратко отметим, что в силу естественных причин не обременённый нормой человек из двух вариантов решения задачи всегда выберет более простой и для себя выгодный. Каждый может убедиться в этом, вспомнив, что при наличии пульта управления телевизором человек всегда переключает каналы телепередач им, но не идёт для решения той же задачи каждый раз к телевизору, ибо второй вариант более сложный, трудный и неудобный. То же будет иметь место в уголовном процессе, где его субъекты наделены властью и обязанностью решать определённые задачи. И если их власть не будет ограничена соответствующими институтами, то рано или поздно, особенно в период кризиса культуры, эти субъекты начнут властью злоупотреблять, выискивая и используя более простые способы решения своих профессиональных задач, что, безусловно, приведёт и приводит к пыткам подозреваемых в целях получения признательных показаний, фальсификации доказательств, обыскам адвокатских офисов, прослушиванию конфиденциальных бесед адвокатов с их подзащитными, иным нарушениям прав и законных интересов, в том числе конституционно основополагающих.

Из этого следует, что любая власть требует достаточных ограничений в целях сдерживания самой власти в её произволе. Это не всегда осознаётся самим представителями власти, потому самое парадоксальное для их сознания то, что такие ограничения есть на самом деле необходимый залог эффективного выполнения задач, стоящих перед ними, а также залог развития общества и государства.

Написанное выше очевидно не только мне, но и наверняка читателю, однако это очевидно далеко не всем носителям власти, что и делает власть источником и инструментом злоупотреблений или, как я их назвал, – произвола. И специфика неправильно организованной уголовно-процессуальной деятельности создаёт довольно благодатную почву для этого, что делает попавшего в жернова государственной машины простого человека беззащитным перед ней, оставляет человека один на один с ней. Что в результате? Невиновный неправосудным приговором может быть признан виновным в совершении преступлений, которых не совершал. Он может быть избит с целью написания явки с повинной. И он никак не сможет восстановить справедливость. А это не может считаться допустимым в обществе, претендующем на то, чтобы стать гражданским, и в государстве, которое стремится стать правовым. Это не может считаться допустимым с позиции общечеловеческой морали и нравственности.

Какие же институты способны эффективно выполнять задачу ограничения произвола власти? Для меня очевидно, что вряд ли это способны сделать сами носители власти. О причинах тому мы писали выше. На мой взгляд, такую важнейшую задачу общественного служения призвана выполнять система независимых институтов. Это, во-первых⁴⁵, средства массовой информации, которые, следуя позиции Европейского суда по правам человека, являются сторожевым псом общества. Государство, подобно огромного размера существу, занимаясь вопросами мирового масштаба, редко самостоятельно способно замечать разъедающую его гангрену на собственной ноге. Поэтому средства массовой информации как раз и призваны вскрывать язвы устройства и деятельности государства и, подобно доктору, обнаружившему скрытую болезнь организма, доносить власти о них. Во-вторых, это общественные организации, доносящие до власти сигналы об интересах и проблемах общества. В-третьих, конечно, независимая⁴⁶ адвокатура, которая, охраняя и защищая права, свободы и интересы человека, является страхующим элементом в уголовном процессе, выступая элементом системы качества правосудия по уголовным делам.

О доверии и независимости

Очевидно, что адвокатура не будет отвечать своему назначению при отсутствии обращающихся к адвокатам нуждающихся в защите людей, подобно тому, как преподаватель не будет востребован при отсутствии жадных до знаний студентов. В связи с этим на первый план выходит репутация адвоката и всего сообщества в целом, доверие к ним. Ибо доверие – это то первое, что, как правило, заставляет человека сделать выбор в пользу того, а не иного профессионала⁴⁷.

Каждый, испытавший на себе некачественную работу стоматолога, с содроганием узнаёт о том, что ему снова необходимо обратиться за медицинской помощью к представителю этой профессии. Подобно этому неприязнь возникает и у того, кто вдруг оказывается нуждающимся в юридической защите, если он имел до этого негативный опыт обращения к адвокату. А потому, неосознанно выступая врагом своему делу, он постарается решить свою проблему самостоятельно ровно до того момента, пока хватает собственных сил и уверенности. И в такой ситуации он обратится к адвокату только тогда, когда ничего сам уже сделать не может, когда наступит крайняя необходимость. Обратится именно тогда потому, что не доверял и не доверяет⁴⁸. Не доверяет адвокату и сообществу в целом, называя их нечестными прохвостами. Но ведь всё же обратится, возразит мне безнравственный, участвующий в погоне за прибылью, адвокат. Конечно, отвечу я, обратится. Но когда адвокат уже ничем не сможет помочь человеку, так как к тому моменту изначально безграмотными юридическими действиями человек сам загубит своё дело, о чём и придётся рано или поздно ему сказать. И вряд ли это оставит человека довольным и поднимет в его глазах авторитет адвоката и адвокатского сообщества. Ровно в связи с этим здесь на первый план выступает доверие к адвокатам как основание их успешности, без которого невозможна реализация их высокого общественного назначения.

Ж. Фавр писал: «Тот не адвокат, кто после продолжительной практики не чувствует, что вместо пустого богатства он приобрёл расположение, уважение, привязанность множества людей, которые сохраняют о нём память и на которых мысль его с приятностью останавливается»⁴⁹. Свод фундаментальных принципов и основных норм поведения адвокатов, извлечённых из «Правил адвокатской профессии в России», говорил о том, что «деятельность адвоката основана на оказываемом ему доверии. Оберегать доверие к достоинству своего звания есть главная обязанность адвоката. Ни при каких обстоятельствах адвокат не имеет права нарушить оказанное ему доверие. Всякое действие адвоката, направленное к подрыву доверия, является профессиональным проступком. Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката»⁵⁰. На личном доверии основано обращение к адвокату⁵¹. В одном из решений Харьковского Совета присяжных поверенных дословно указано следующее: «Деятельность поверенного основывается на оказываемом ему доверии, и без этого доверия она немыслима; доверие же это надо заслуживать и не терять; это доверие должно быть оказываемо всякому члену сословия как таковому, и потому тот, кто своими поступками это доверие подрывает, виновен не только перед доверителем, но и перед самим собою и всем сословием. Общественная задача адвокатуры есть служение правде, и по существу этого общественного служения личность адвоката должна быть таковой, чтобы каждому своему слову он мог требовать доверия»⁵².

Мне приходится согласиться с вышепроцитированным, а потому я занимаю аналогичную позицию и утверждаю, что доверие к адвокату и всему сообществу адвокатов в целом есть необходимое условие эффективной качественной работы адвокатов и выполнения ими своего предназначения. Всё, что ударяет по доверию к адвокатам, неизбежно бьёт и по самим адвокатам. В том числе и по независимости адвокатуры. На последнем остановлюсь отдельно.

Сдерживание произвола власти, противодействие ошибкам властных субъектов невозможно, если сдерживающий субъект прямо зависим от сдерживаемого. Кроме этого, профессиональная независимость адвоката является одним из оснований для доверия к нему. Если исходить из этих тезисов как истинных, то становится понятно, почему адвокатура должна быть независима от государства. Соответствующее содержание нашло своё отражение в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ст. 2 и 3 которого говорит о том, что адвокат – независимый профессиональный советник по правовым вопросам, а адвокатура – профессиональное сообщество адвокатов, как институт гражданского общества не входящий в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления⁵³. Отсюда независимость адвокатуры – одно из ключевых условий эффективной деятельности адвокатов.

Но проблема заключается в том, что попытки ограничить независимость адвокатуры не есть чья-то выдумка. Несколько лет назад имело место посягательство на адвокатскую тайну в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма⁵⁴. Ссылки на необходимость сохранения независимости адвокатуры при этом способны успешно парироваться ссылкой на некачественную работу адвокатов и отсутствие необходимого доверия к ней. Некоторое время назад обсуждался вопрос о субъекте оказания бесплатной юридической помощи неимущим гражданам⁵⁵, где адвокатуре не удавалось полностью взять эту функцию на себя. Помимо этого до сих пор идёт дискуссия относительно введения адвокатской монополии на оказание юридических услуг⁵⁶. Заявляя о себе, адвокаты ссылаются на то, что они несут ответственность и их деятельность регулируется нормами профессиональной этики. Однако им нечего будет сказать в ответ на то, что они в силу низкого доверия к ним не могут и ближайшее время не смогут эффективно и качественно реализовывать возложенные на них задачи. Не смогут, потому что критическая их масса не разделяет предназначение адвокатуры даже в упрощённом его понимании, а в некоторых случаях и не задумывается о нём вообще.

Получается, что низкое качество работы, неэтичное поведение, подрывающие доверие к адвокатскому сообществу, ведёт не только к тому, что люди перестают обращаться за помощью к адвокатам, но и к тому, что это используется против самих адвокатов и адвокатуры при решении важнейших правовых, политических, социально-экономических, а также стратегических задач. И это возможно ровно потому, что адвокаты сами же подрывают основы независимости адвокатуры, тогда как ещё А. Н. Марков писал, что именно «правила строгой морали составляют внутреннюю силу сословия и его могучее орудие против раздающихся иногда нападок на адвокатуру»⁵⁷. И мне не ясно, как это можно не понимать, а при понимании игнорировать. А потому адвокатам и юридическому сообществу ещё вчера следовало всерьёз задуматься о возврате доверия к себе, а вернув, не уставать приумножать его, тем самым укрепляя собственную независимость.

О назначении норм профессиональной этики адвоката

Е. В. Васьковский писал, что «адвокатура открывает широкую арену для злоупотреблений всякого рода, – она в то же время даёт занимающимся ею достаточно сильный повод к ним, какого не имеют ни члены судебной магистратуры, ни представители других либеральных профессий»⁵⁸. «Сама природа адвокатской деятельности содержит в себе соблазны совершения множества грехов: отсутствие пунктуальности, корыстолюбие, ложь, чванство и т. п. …»⁵⁹ До недавнего времени я был уверен в существовании закономерности, в соответствии с которой преступивший нормы права и этики адвокат неизбежно потеряет репутацию и доверие. Однако по этому поводу Е. В. Васьковский указал, что «адвокат, приобретший репутацию искусного кляузника, пускающего в ход все средства, чтобы доставить победу своему клиенту, не только не останется без практики, а, напротив, привлечёт многочисленную клиентуру. Кто начинает процесс, тот хочет его выиграть. В большинстве случаев тяжущиеся не разбирают, каково их дело с нравственной точки зрения и какие средства нужно употребить, чтобы одержать верх над противником. Само собой понятно, что, выбирая адвоката, они из двух одинаково знающих и талантливых отдадут предпочтение тому, который лучше соблюдёт их интересы, т. е. будет менее совестлив и разборчив в способах ведения дела. Поэтому адвокату выгодно быть нечестным»⁶⁰. А это значит, что адвокатура является чрезвычайно скользким и опасным поприщем для деятельности и в связи с этим более, чем какой-либо иной род деятельности нуждается в построении надлежащим образом профессиональной этики⁶¹. Не имея сейчас возможности утверждать о том, что именно позиция Е. В. Васьковского отражает закономерность, а также утверждать обратное, отмечу, что сказанное автором как минимум нельзя не учитывать. А следовательно, нельзя и не согласиться с существованием такой обусловленности норм этики адвоката. Правда, здесь возникает вопрос, не достаточно ли для эффективного регулирования профессиональной деятельности адвоката норм нравственности (морали)⁶². Е. В. Васьковский даёт на этот вопрос ответ, с которым сложно спорить. В своей работе он утверждает, что «всякая профессия налагает на лиц, занимающихся ею, специальные обязанности, исполнения которых нельзя требовать от остальных людей»⁶³. А потому точно также и адвокатура должна требовать от адвокатов осуществления некоторых правил, необязательных для прочих граждан; помимо общечеловеческой этики и наряду с нею должна существовать специально адвокатская⁶⁴.

Однако вряд ли этика адвокатов своим предназначением имеет только ограничение произвола нерадивых адвокатов. Разделяя позицию Е. В. Васьковского, при этом возвращаясь к вопросу о назначении адвокатуры и условий его реализации, обратимся к работе А. А. Гусейнова, который указал, что в рамках институциональной этики «моральные требования обеспечиваются рациональной организацией деятельности в рамках социальных систем, что позволяет с большей предсказуемостью гарантировать нравственно значимый общественный результат»⁶⁵. И это, на наш взгляд, как раз и может доказывать обусловленность профессиональной этики адвоката, в первую очередь, назначением адвокатуры, этика адвоката в силу своего назначения выступает гарантией достижения тех результатов, к которым стремится (должна стремиться) адвокатура и члены её сообщества. Достижение результата и реализация назначения адвокатуры делает сообщество успешным, формирует и повышает доверие к нему. А потому профессиональные этические правила адвокатов, преимущественно обязывающие адвокатов или запрещающие⁶⁶ адвокатам определённые поступки, выступают не искусственно придуманными препятствиями, осложняющими работу адвокатов, а обеспечивают качество работы адвокатов, делая их всё более востребованными и успешными. Этим достигается финансовая их независимость. Этим же реализуется высокое общественное предназначение адвоката и адвокатуры в целом. Объединяя разделяющих ценности адвокатов, профессиональная этика способствует укреплению их независимости и позволяет противостоять посягательствам на неё. В этом и заключается обусловленность и смысл профессиональной этики адвоката. Это объясняет необходимость её соблюдения всеми без исключения адвокатами.