Kitabı oku: «BGB-Erbrecht»

Name: BGB-Erbrecht
ISBN: 9783811495579

Lutz Michalski, Jessica Schmidt

Yazı tipi:

BGB – Erbrecht

von

Dr. jur. Lutz Michalski † vormals Professor an der Universität Bayreuth

und

Dr. jur. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham) Professorin an der Universität Bayreuth

5., völlig neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

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ISBN 978-3-8114-9557-9

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Vorwort

Als Nachfolgerin von Lutz Michalski auf den Lehrstuhl Zivilrecht I an der Universität Bayreuth war es mir eine große Freude, das von ihm begründete Lehrbuch zum Erbrecht, das er über insgesamt vier Auflagen gepflegt hat, mit einer neuen 5. Auflage fortsetzen zu dürfen.

Das Erbrecht ist von erheblicher praktischer Relevanz: Nach einer Studie des Deutschen Instituts für Altersvorsorge (DIA) sind in Deutschland im Zeitraum von 2015 bis 2024 etwa 7,7 Millionen Erbfälle zu erwarten, bei denen insgesamt rund 3,1 Billionen Euro (!) vererbt werden. Erbrechtliche Fragestellungen werden darüber hinaus häufig auch im Kontext anderer Rechtsbereiche relevant, so etwa bei der gesellschaftsrechtlichen Nachfolgeplanung oder im steuerlichen Kontext. In der juristischen Ausbildung lässt sich Erbrecht zudem ganz hervorragend mit anderen Rechtsgebieten – etwa dem Sachen-, Familien-, Handels- oder Gesellschaftsrecht – kombinieren. All dies sind mehr als gute Gründe, das Erbrecht in der juristischen Ausbildung keinesfalls zu vernachlässigen oder hier gar „auf Lücke“ zu setzen.

Ziel dieses Lehrbuchs ist es, nicht nur die unabdingbaren Grundkenntnisse des Erbrechts zu vermitteln, sondern auch die wichtigsten und prüfungsrelevantesten der vielen spannenden erbrechtlichen Problemfelder zu erläutern sowie Hintergründe und Zusammenhänge aufzuzeigen, die für ein fundiertes Verständnis unerlässlich sind.

Jedem Kapitel sind kleinere oder größere Fälle vorangestellt, die einerseits die Bedeutung und Relevanz des jeweiligen Themas aufzeigen, andererseits aber auch der Lernkontrolle dienen. Wesentliche Grundstrukturen werden zum besseren Verständnis durch Grafiken illustriert, für wichtige Ansprüche werden Prüfungsschemata bereitgestellt. Zudem wird die Relevanz der jeweiligen Ausführungen durch zwei Textebenen (Haupttext und „Kleingedrucktes“) auch optisch hervorgehoben. Die für das systematisch-inhaltliche Verständnis wichtigen Zusammenhänge werden durch zahlreiche Querverweise (→) verdeutlicht. Literaturübersichten zu Beginn jedes Kapitels sowie die Angabe der wichtigsten Rechtsprechung und Literatur in den Fußnoten erleichtern den Zugriff auf weiterführende und vertiefende Materialien.

Das Buch baut zwar auf dem Grundgerüst der 4. Auflage des Werks von Lutz Michalski aus dem Jahr 2010 auf, wurde jedoch grundlegend überarbeitet, partiell neu strukturiert und aktualisiert. Rechtslage, Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand vom 31.12.2018.

Mein Dank gilt meinem gesamten Lehrstuhlteam für die wertvolle Unterstützung bei Recherche, Fußnotenkontrolle und Korrekturlesen.

Kritik und Anregungen sind ausdrücklich erwünscht, am besten per E-Mail an:

jessica.schmidt@uni-bayreuth.de

Bayreuth, im Februar 2019 Jessica Schmidt

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Lern- und Literaturhinweise

Teil I Überblick über das Erbrecht

§ 1Grundlagen des Erbrechts

I.Einführung

II.Verfassungsrechtliche Grundlagen des Erbrechts

III.Einfachgesetzliche Rechtsgrundlagen des Erbrechts außerhalb des 5. Buchs des BGB

1.Allgemeiner Teil des BGB

2.Schuldrecht

3.Sachenrecht

4.Familienrecht

5.HGB

6.Verfahrensrecht

7.Sonstige Gesetze

IV.Internationales Erbrecht

V.Grundbegriffe des Erbrechts

1.Erblasser und Erbfall

2.Erbe und Vermächtnisnehmer

3.Erbfähigkeit

4.Erbschaft, Nachlass und Nachlassverbindlichkeiten

5.Gesetzliche und gewillkürte Erbfolge, Pflichtteilsrecht

Teil II Die gesetzliche Erbfolge

§ 2Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten

I.Der Begriff der Verwandtschaft

II.Die Erbfolge nach Ordnungen (Parentelsystem)

III.Gesetzliche Erben der ersten Ordnung

IV.Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung

V.Gesetzliche Erben der dritten Ordnung

VI.Gesetzliche Erben der vierten und fernerer Ordnungen

§ 3Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten

I.Allgemeines

1.Der Ehegatte als gesetzlicher Erbe

2.Ausschluss des Ehegattenerbrechts bei Versterben des Erblassers während des Scheidungsverfahrens

3.Höhe des gesetzlichen Erbteils des Ehegatten

a)Faktor 1: Güterstand

b)Faktor 2: Weitere Verwandte als gesetzliche Erben

c)Beispiele

II.Erbrechtliche Auswirkungen der Zugewinngemeinschaft

1.Der Ehegatte als gesetzlicher Erbe

a)Erhöhung des gesetzlichen Erbteils des Ehegatten gem. § 1371 Abs. 1

b)Der Voraus des Ehegatten gem. § 1932

2.Der enterbte Ehegatte: Die sog. güterrechtliche Lösung

a)Zugewinnausgleichsanspruch

b)Kleiner Pflichtteil

3.Der durch Verfügung von Todes wegen bedachte Ehegatte

a)Option 1: Annahme der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses

b)Option 2: Ausschlagung der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses

4.Vor- und Nachteile einer taktischen Ausschlagung

5.Ausbildungsanspruch von Stiefabkömmlingen (§ 1371 Abs. 4)

III.Besonderheiten bei Gütertrennung

IV.Besonderheiten bei Gütergemeinschaft

§ 4Das gesetzliche Erbrecht des Lebenspartners

§ 5Das gesetzliche Erbrecht von nichtehelichen Kindern

§ 6Das gesetzliche Erbrecht des Staates

I.Funktion und Rechtsnatur

II.Voraussetzungen

III.Die Feststellung des Fiskuserbrechts

IV.Erbberechtigter Fiskus

V.Inhalt und Besonderheiten des Fiskuserbrechts

VI.Das gesetzliche Erbrecht des Staates aus internationalprivatrechtlicher Perspektive

Teil III Die gewillkürte Erbfolge

§ 7Die Errichtung des Testaments und die Testamentsformen

I.Die Errichtung des Testaments

1.Der Grundsatz der Testierfreiheit

2.Testierfähigkeit

3.Persönliche Errichtung einer Verfügung von Todes wegen

a)Formelle Höchstpersönlichkeit, § 2064

b)Materielle Höchstpersönlichkeit, § 2065

II.Die Testamentsformen

1.Formzwang

2.Ordentliche und außerordentliche Testamentsformen

3.Die ordentlichen TestamentsformenTestamentsformen

a)Das privatschriftliche TestamentTestament, § 2247

b)Das öffentliche Testament

4.Die außerordentlichen Testamentsformen

a)Zweck und Besonderheiten

b)Die außerordentlichen Testamentsformen im Einzelnen

§ 8Widerruf eines Testaments

I.Allgemeines

II.Widerrufsarten

1.Widerrufstestament, § 2254

2.Spätere, mit dem früheren Testament im Widerspruch stehende Verfügung, § 2258

3.Widerruf durch Vernichtung oder Veränderungen der Testamentsurkunde, § 2255

a)Widerrufshandlung

b)Aufhebungsabsicht

c)Beweislast

4.Rücknahme des Testaments aus der amtlichen Verwahrung, § 2256

III.Beseitigung des Widerrufs

1.Widerruf des Widerrufs

2.Anfechtung des Widerrufs

§ 9Das gemeinschaftliche Testament

I.Begriff, praktische Relevanz und Rechtsnatur

II.Arten

III.Errichtung

1.Errichtungsberechtigte: Ehegatten und Lebenspartner

2.Form der Errichtung

a)Allgemeines

b)Gemeinschaftliches öffentliches Testament

c)Gemeinschaftliches Nottestament

d)Gemeinschaftliches eigenhändiges Testament

3.Umdeutung

IV.Gegenseitige Erbeinsetzung (sog. Berliner Testament)

1.Gestaltungsoptionen

2.Vor- und Nachteile von Trennungs- und Einheitslösung

a)Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten

b)Rechtsstellung des Dritten

c)Pflichtteil

d)Wiederverheiratungsklauseln

3.Vorrang der Auslegung und Auslegungsregeln

V.Wechselbezügliche Verfügungen

1.Begriff der wechselbezüglichen Verfügung

2.Feststellung der Wechselbezüglichkeit

3.Folgen der Wechselbezüglichkeit

a)Unwirksamkeit einer Verfügung

b)Widerruf

4.Umfang der Bindung

§ 10Der Erbvertrag

I.Allgemeines

II.Arten von Erbverträgen

1.Einseitige, zweiseitige und mehrseitige Erbverträge

2.Erbverträge zugunsten der Beteiligten und zugunsten Dritter

3.Entgeltliche und unentgeltliche Erbverträge

III.Abschluss des Erbvertrags

IV.Inhalt: Vertragsmäßige und einseitige Verfügungen

V.Die Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen

1.Bedeutung und Umfang der Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen

a)Besonderheiten bei zwei- und mehrseitigen Erbverträgen

b)Konsequenzen für letztwillige Verfügungen, § 2289 Abs. 1

c)Konsequenzen für lebzeitige Rechtsgeschäfte

2.Ausnahmen von der Bindungswirkung

a)Änderungsvorbehalt

b)Zustimmung des Vertragspartners

c)Zustimmung des Bedachten

d)Beschränkung in guter Absicht

3.Aufhebung der Bindungswirkung

a)Aufhebung durch die Vertragsparteien

b)Aufhebung durch Rücktritt eines Vertragserblassers

c)Anfechtung

VI.Aufhebung einseitiger Verfügungen

§ 11Die Auslegung von Verfügungen von Todes wegen

I.Allgemeines/Überblick

II.Die Auslegung von Testamenten

1.Erforschung des wirklichen Willens des Erblassers (§ 133)

2.Verhältnis von Auslegung und Anfechtung

3.Auslegung und Form

a)Die sog. Andeutungstheorie

b)Konsequenzen der Andeutungstheorie

4.Maßgeblicher Zeitpunkt

5.Berücksichtigungsfähige Umstände

6.Ergänzende Auslegung

7.Wohlwollende Auslegung (§ 2084)

8.Umdeutung (§ 140)

9.Wichtige Auslegungs- und Ergänzungsregeln

a)Zweifel über das Vorliegen einer Erbeinsetzung, § 2087

b)Zweifel über die Person des Bedachten

c)Zweifel über die Höhe der Erbteile

d)Anwachsung

e)Auslegungsregeln für Bedingungen

III.Die Auslegung von Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten

1.Erbverträge

2.Gemeinschaftliche Testamente

§ 12Die Anfechtung von Verfügungen von Todes wegen

I.Allgemeines

1.Zweck der Anfechtung

2.Verhältnis zum Allgemeinen Teil des BGB und zur Auslegung

a)Verhältnis zum Allgemeinen Teil des BGB

b)Verhältnis zur Auslegung

II.Die Anfechtung des Testaments

1.Anfechtungsgegenstand

2.Voraussetzungen der Anfechtung

a)Anfechtungsgründe

b)Anfechtungsberechtigte, § 2080

c)Anfechtungserklärung und Anfechtungsgegner, §§ 143, 2081

d)Anfechtungsfrist

e)Ausschluss der Anfechtung durch Bestätigung, § 144

3.Wirkung der Anfechtung

III.Die Anfechtung des Erbvertrags

1.Überblick

2.Besonderheiten bei der Anfechtung erbvertraglicher Verfügungen

a)Anfechtungsberechtigte

b)Anfechtungsgründe

c)Anfechtungserklärung

d)Anfechtungsgegner

e)Anfechtungsfrist

f)Ausschluss der Anfechtung durch Bestätigung

g)Wirkung der Anfechtung

IV.Die Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments

1.Die Rechtslage im Überblick

2.Die Selbstanfechtung wechselbezüglicher Verfügungen durch den überlebenden Ehegatten analog §§ 2281 ff.

3.Die Anfechtung durch Dritte (inklusive des anderen Ehegatten)

§ 13Die Unwirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen

I.Allgemeines

II.Nichtigkeit aufgrund bewussten Abweichens von Wille und Erklärung

1.Testament

2.Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament

III.Nichtigkeit wegen Formmangels

IV.Nichtigkeit wegen Gesetzesverstoßes (§ 134)

1.Allgemeines

2.Insb.: § 14 HeimG und entsprechende landesgesetzliche Regelungen

V.Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit (§ 138)

1.Belohnung sittenwidrigen Verhaltens

2.Verfügungen von Todes wegen zulasten der Sozialhilfe

3.Sittenwidrige Bedingungen

a)Bedingungen, die eine Eheschließung oder Scheidung betreffen

b)Bedingungen, die den Glauben betreffen

c)Verwirkungsklauseln

d)Rechtsfolgen unwirksamer Bedingungen

VI.Teilnichtigkeit

VII.Unwirksamkeit aufgrund von Gegenstandslosigkeit

§ 14Der Ausschluss von der Erbfolge

I.Enterbung

1.Begriff der Enterbung

2.Durchführung der Enterbung

3.Wirkung der Enterbung

II.Erbunwürdigkeit

1.Gründe für die Erbunwürdigkeit, § 2339

a)Allgemeines zu den Unwürdigkeitsgründen

b)Die Unwürdigkeitsgründe im Einzelnen

c)Ausnahmevorschrift des § 2339 Abs. 2

d)Ausschluss der Erbunwürdigkeit

2.Geltendmachung und Wirkung der Erbunwürdigkeit

a)Anfechtungsverfahren

b)Wirkung der Anfechtung

3.Unwürdigkeit bei Vermächtnis- und Pflichtteilsansprüchen, § 2345

III.Erbverzicht

1.Begriff, Rechtsnatur und Bedeutung

2.Gegenstand und Wirkungen des Erbverzichts

a)Gegenstand des Erbverzichts

b)Wirkungen des Erbverzichts

3.Vereinbarung des Erbverzichts

a)Vertragsbeteiligte

b)Form

c)Persönliche Anforderungen und Vertretung

d)Zeitlicher Rahmen

4.Beseitigung der Wirkung des Erbverzichts

a)Aufhebungsvertrag, § 2351

b)Anfechtung

5.Inhaltskontrolle von Erbverzichten

6.Kausalgeschäft zum Erbverzicht

a)Allgemeines

b)Arten des Kausalgeschäfts

c)Verknüpfung des Verpflichtungsgeschäfts mit dem Erbverzicht

d)Vereinbarung und Beseitigung der Wirkung des Kausalgeschäfts

Teil IV Annahme und Ausschlagung der Erbschaft

§ 15Annahme und Ausschlagung der Erbschaft

I.Grundlagen

II.Zeitpunkt für Annahme und Ausschlagung

III.Die Annahme

1.Allgemeines

2.Annahme durch Annahmeerklärung

3.Annahme durch Versäumung der Ausschlagungsfrist

IV.Die Ausschlagung

1.Ausschlagungsrecht und Umfang der Ausschlagung

2.Ausschlagungserklärung

3.Ausschlagungsfrist

4.Rechtsfolgen der Ausschlagung

5.Beweislastverteilung

V.Die Anfechtung von Annahme und Ausschlagung sowie der Anfechtung

1.Grundlagen

2.Anfechtungsgründe

3.Anfechtungsgegner

4.Anfechtungserklärung und Form der Anfechtung

5.Anfechtungsfrist

6.Rechtsfolgen der Anfechtung

7.Anfechtung der Anfechtung

Teil V Die Mindestbeteiligung am Nachlass

§ 16Pflichtteilsrecht

I.Grundlagen

II.Die Pflichtteilsberechtigten

1.Überblick

2.Die Abkömmlinge als Pflichtteilsberechtigte

3.Die Eltern als Pflichtteilsberechtigte

4.Der Ehegatte bzw. Lebenspartner als Pflichtteilsberechtigter

5.Ausschluss der Pflichtteilsberechtigung von Abkömmlingen und Eltern gem. § 2309

III.Die Berechnung des Pflichtteils

1.Die Pflichtteilsquote

2.Die relevante Erbquote

3.Der relevante Nachlasswert

4.Die konkrete Höhe des Pflichtteilsanspruchs

5.Konsequenzen der Besonderheiten der Zugewinngemeinschaft für das Pflichtteilsrecht der Abkömmlinge

IV.Pflichtteilslast

1.Pflichtteilslast im Außenverhältnis

2.Pflichtteilslast im Innenverhältnis

a)Die Kürzungsregelung des § 2318

b)Die weiteren Regelungen der §§ 2320-2322

c)Partielle Dispositivität, § 2324

V.Auskunfts- und Wertermittlungsanspruch des Pflichtteilsberechtigten

1.Auskunftsanspruch

2.Wertermittlungsanspruch

3.Anspruchsverpflichtete

4.Prozessuales

VI.Gewährleistung einer Mindestbeteiligung am Nachlass

1.Pflichtteilsrestanspruch (Zusatzpflichtteil), § 2305

2.Beschränkungen und Beschwerungen, § 2306

3.Pflichtteilsanspruch trotz Vermächtnis, § 2307

4.Sonderfall: Zuwendung von Erbteil und Vermächtnis an den Pflichtteilsberechtigten

5.Spezielles Anfechtungsrecht gem. § 2308

VII.Anrechnung und Ausgleichung

1.Anrechnung, § 2315

2.Ausgleichung unter Abkömmlingen, § 2316

a)Allgemeines

b)Voraussetzungen der Ausgleichung

c)Berechnung

3.Zusammentreffen von Anrechnung und Ausgleichung, § 2316 Abs. 4

VIII.Pflichtteilsergänzungsanspruch, §§ 2325 ff.

1.Grundlagen und Überblick

2.Anspruchsberechtigter und Anspruchsgegner

a)Anspruchsberechtigter

b)Anspruchsgegner

3.Schenkung

4.Maßgeblicher Wert der Schenkung

5.Zeitliche Grenzen

6.Berechnungsvorgang

7.Ausnahme für Pflicht- und Anstandsschenkungen, § 2330

8.Ergänzung über die Hälfte des gesetzlichen Erbteils, § 2326

9.Fallgestaltungen des Pflichtteilsergänzungsanspruchs im Überblick

10.Beschenkter Pflichtteilsberechtigter (sog. Eigengeschenke), § 2327

11.Anspruch gegen den Beschenkten, § 2329

a)Grundlagen und Rechtsnatur

b)Gläubiger und Schuldner

c)Voraussetzung: Erbe „nicht verpflichtet“ (Subsidiarität)

d)Sonderfall des pflichtteilsberechtigten Alleinerben

e)Anspruchsinhalt

f)Mehrere Beschenkte, § 2329 Abs. 3

IX.Ausschluss des Pflichtteilsrechts

1.Pflichtteilsentziehung, §§ 2333 ff.

2.Pflichtteilsunwürdigkeit, § 2345 Abs. 2

3.Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht, § 2338

4.Pflichtteilsverzicht

X.Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs

1.Entstehung, Fälligkeit, Stundung

2.Verjährung

Teil VI Die vom Erblasser getroffenen Bestimmungen

§ 17Erbeinsetzung und Ersatzerbschaft

I.Bestimmung des Erben

1.Begriff der Erbeinsetzung

2.Bedingte und befristete Erbeinsetzung

3.Erbeinsetzung nach Bruchteilen

4.Die Anwachsung

a)Ratio und Wesen

b)Voraussetzungen

c)Rechtsfolgen

II.Einsetzung von Ersatzerben

§ 18Vor- und Nacherbschaft

I.Begriff der Vor- und Nacherbschaft

II.Anordnung der Vor- und Nacherbschaft

1.Allgemeines

2.Die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 2101-2107

a)Noch nicht gezeugte natürliche Person bzw. noch nicht entstandene juristische Person als Erbe, § 2101

b)Anordnung der Herausgabe der Erbschaft, § 2103

c)Fehlende Bestimmung von Vor- oder Nacherbe, § 2104 f.

d)Nacherbfall, § 2106

e)Kinderloser Vorerbe, § 2107

III.Die Rechtsposition des Vorerben

1.Allgemeines

2.Verfügungsbeschränkungen des Vorerben

a)Verfügungsbeschränkungen betreffend Grundstücke etc. gem. § 2113 Abs. 1

b)Unentgeltliche Verfügungen, § 2113 Abs. 2

c)Schutz des gutgläubigen Erwerbs, § 2113 Abs. 3

d)Wirksamkeit der Verfügung gem. § 185

e)Vereinbarung zwischen Vor- und Nacherbe; „Freigabeerklärung“

f)Sonstiger Schutz des Nacherben

3.Ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses

a)Grundregeln

b)Auskunfts- und Sicherungsrechte des Nacherben

c)Dingliche Surrogation, § 2111

d)Prozessführung

4.Der befreite Vorerbe

IV.Eintritt des Nacherbfalls

1.Allgemeine Wirkungen

2.Ansprüche des Nacherben gegen den Vorerben

3.Ansprüche des Vorerben gegen den Nacherben

4.Wiederaufleben erloschener Rechtsverhältnisse, § 2143

V.Die Rechtsposition des Nacherben

1.Entstehung des Anwartschaftsrechts

2.Verfügung über das Anwartschaftsrecht

3.Vererbung der Anwartschaft

a)Tod des Nacherben vor Eintritt des Erbfalls

b)Tod des Nacherben zwischen Erbfall und Nacherbfall

4.Ausschlagung

§ 19Testamentsvollstreckung

I.Bedeutung und Rechtsnatur der Testamentsvollstreckung

1.Bedeutung der Testamentsvollstreckung

2.Rechtsnatur der Testamentsvollstreckung

II.Abgrenzung zu anderen Gestaltungsinstrumenten

1.Trans- und postmortale Vollmachten

2.Treuhandlösungen

III.Arten der Testamentsvollstreckung

IV.Voraussetzungen der Testamentsvollstreckung

1.Anordnung der Testamentsvollstreckung

2.Ernennung des Testamentsvollstreckers

a)Person des Testamentsvollstreckers

b)Ernennungsmodi

c)Gestaltungsoptionen

V.Dauer von Amt und Testamentsvollstreckung

1.Beginn

2.Ende

VI.Aufgaben und Rechte des Testamentsvollstreckers

1.Überblick

2.Inbesitznahme des Nachlasses

3.Verwaltung des Nachlasses

a)Begriff und Umfang der Verwaltung

b)Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung

c)Verwaltungsanordnungen des Erblassers

4.Verfügungen über Nachlassgegenstände

a)Grundsatz: unbeschränkte Verfügungsbefugnis, § 2205 S. 2 Alt. 2

b)Grenzen

5.Verpflichtungen

a)Überblick

b)Grundsatz: Kausale Beschränkung der Verpflichtungsbefugnis

c)Verbindlichkeit zur Verfügung über einen Nachlassgegenstand

d)Erweiterung durch den Erblasser

6.Freigabe von Nachlassgegenständen

7.Prozessführung und Zwangsvollstreckung

a)Aktivprozesse

b)Passivprozesse

c)Eigengläubiger des Erben

VII.Allgemeine Rechtsstellung des Erben während der Testamentsvollstreckung

1.Beschränkung der Verfügungsmacht, § 2211 Abs. 1

2.Schutz des gutgläubigen Erwerbs, § 2211 Abs. 2

VIII.Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Testamentsvollstrecker

1.Allgemeines

2.Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben und Haftung

3.Ansprüche des Testamentsvollstreckers gegen den Erben

IX.Testamentsvollstreckung im Handels- und Gesellschaftsrecht

1.Abwicklungsvollstreckung

2.Dauervollstreckung

a)Anteile an Kapitalgesellschaften

b)Anteile an Personengesellschaften

c)Einzelkaufmännische Unternehmen

§ 20Beschwerungen des Erben: Vermächtnis und Auflage

I.Das Vermächtnis

1.Begriff des Vermächtnisses

2.Beschwerter

3.Vermächtnisnehmer

a)Person des Vermächtnisnehmers

b)Bestimmung des Vermächtnisnehmers

c)Gestaltungsoptionen im Hinblick auf die Rechtsmacht des Vermächtnisnehmers

4.Gegenstand des Vermächtnisses

a)Allgemeines

b)Gestaltungsoptionen im Hinblick auf den Gegenstand des Vermächtnisses

5.Erwerb des Vermächtnisses

a)Anfall des Vermächtnisses

b)Fälligkeit des VermächtnissesVermächtnis

c)Annahme und Ausschlagung

d)Nutzungen, Früchte und Verwendungsersatz

6.Die Haftung des Beschwerten

a)Die Haftung der Erben

b)Die Haftung von (Haupt-)Vermächtnisnehmern

7.Der Dreißigste, § 1969

II.Die Auflage

1.Allgemeines

2.Der Vollzug der AuflageAuflage

3.Unwirksamkeit und Unmöglichkeit der Auflage

Teil VII Erbengemeinschaft und Erbenhaftung

§ 21Erbengemeinschaft

I.Grundlagen

II.Gesamthandsgemeinschaft und Miterbenanteil

1.Die Miterbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft

a)Charakteristika der Gesamthand

b)Der Nachlass als Sondervermögen

c)Die Werterhaltung des Nachlasses: Surrogationsgrundsatz (§ 2041)

2.Der Miterbenanteil

a)Verfügung über den Miterbenanteil

b)Vorkaufsrecht der Miterben

III.Die Verwaltung des Nachlasses

1.Überblick

2.Außerordentliche Verwaltung

3.Ordnungsgemäße Verwaltung

a)Reichweite der ordnungsgemäßen Verwaltung

b)Entscheidung mit einfacher Stimmenmehrheit

c)Mitwirkungspflicht

d)Außenverhältnis

e)Verfügungen

4.Notmaßnahmen

5.Geltendmachung von Nachlassforderungen

6.Lasten und Nutzen der Verwaltung

a)Recht zum Gebrauch der Nachlassgegenstände

b)Früchte und Lasten des Nachlasses

c)Aufwendungsersatz

d)Auskunftspflicht der Miterben

7.Zusammenfassende Übersicht zum Handeln für die Erbengemeinschaft

IV.Auseinandersetzung

1.Grundlagen und Überblick

2.Auseinandersetzungsanspruch

a)Anspruch auf sofortige Auseinandersetzung

b)Ausschluss und Aufschub der Auseinandersetzung

c)Teilauseinandersetzung

3.Materielle Auseinandersetzungsregeln

a)Auseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Miterben

b)Teilungsanordnungen des Erblassers

c)Gesetzliche Auslegungsregeln

4.Arten der Auseinandersetzung

a)Testamentsvollstrecker

b)Auseinandersetzungsvertrag

c)Vereinigung aller Erbteile in einer Hand

d)FamFG-Vermittlungsverfahren

e)Auseinandersetzungsklage vor dem Prozessgericht (Erteilungsklage)

V.Ausgleichung

1.Allgemeines

2.Auszugleichende Zuwendungen

a)Ausgleichungspflichtiger Personenkreis

b)Ausgleichungsberechtigter Personenkreis

c)Ausgleichspflichtige Zuwendungen

d)Wert der Zuwendung

3.Ausgleich für besondere Leistungen, § 2057a

4.Berechnung

a)Ausgleichung von Zuwendungen

b)Ausgleichung von besonderen Leistungen

c)Berechnungsformel

5.Auskunftsanspruch

§ 22Die Haftung der Erben

I.Überblick

1.Interessenlage

2.Mögliche Haftungssysteme

3.Das Haftungssystem des BGB

a)Die vorläufig unbeschränkte Haftung

b)Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung

c)Die endgültig unbeschränkte Haftung

II.Die Nachlassverbindlichkeiten

1.Überblick

2.Die verschiedenen Arten von Nachlassverbindlichkeiten im Einzelnen

a)ErblasserschuldenErblasserschulden

b)Erbfallschulden

c)Nachlasskosten- und Nachlassverwaltungsschulden

d)Nachlasserbenschulden

3.Besonderheiten bei Geschäftsverbindlichkeiten

4.Eigenschulden des Erben (keine Nachlassverbindlichkeiten)

III.Möglichkeiten der vorläufigen Haftungsbeschränkung

1.Keine Haftung vor Annahme der Erbschaft

2.Aufschiebende Einreden des endgültigen Erben

a)Zweck der Schonungseinreden gem. §§ 2014, 2015

b)Voraussetzungen der Schonungseinreden der §§ 2014, 2015

c)Wirkungen der Schonungseinreden der §§ 2014, 2015

d)Ggf. Pflicht zur Geltendmachung der Einreden

IV.Gläubigeraufgebot und Inventarerrichtung

1.Das Aufgebot der Nachlassgläubiger

a)Zweck des Aufgebots

b)Verfahren

c)Vom Aufgebotsverfahren betroffene Gläubiger

d)Wirkung des Ausschließungsbeschlusses: Ausschlusseinrede

2.Die Verschweigungseinrede

3.Die Inventarerrichtung

a)Begriff und Bedeutung

b)Möglichkeiten der Aufnahme des Inventars

c)Die Inventarfrist

d)Rechtswirkungen der Inventarerrichtung

e)Inventaruntreue

f)Eidesstattliche Versicherung betreffend die Vollständigkeit des Inventars

V.Möglichkeiten der endgültigen Haftungsbeschränkung

1.Nachlassverwaltung

a)Antragsberechtigung

b)Anordnung durch das Nachlassgericht

c)Wirkungen der Nachlassverwaltung

d)Haftung des Erben für die bisherige Verwaltung

e)Rechtsstellung, Aufgaben und Haftung des Nachlassverwalters

f)Ende der Nachlassverwaltung

2.Nachlassinsolvenz

a)Antragsberechtigung

b)Eröffnungsgründe

c)Eröffnung durch das Insolvenzgericht

d)Insolvenzschuldner und Insolvenzmasse

e)Wirkungen der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens

f)Ablauf des Nachlassinsolvenzverfahrens

g)Insolvenzplan

h)Ende des Nachlassinsolvenzverfahrens

3.Vertragliche Haftungsbeschränkung

4.Haftungsbeschränkung ohne Gütersonderung: Dürftigkeits- und Überschwerungseinrede

a)Zweck der Einreden aus §§ 1990, 1992

b)Voraussetzungen der Einreden aus §§ 1990, 1992

c)Wirkungen der Einreden aus §§ 1990, 1992

VI.Haftung von Miterben

1.Mögliche Haftungssysteme und Interessenlage

2.Haftung vor Annahme der Erbschaft

3.Haftung zwischen Annahme der Erbschaft und Teilung des Nachlasses

a)Gesamtschuld- und Gesamthandsklage

b)Haftungsbeschränkung gegenüber der Gesamthandsklage

c)Haftungsbeschränkung gegenüber der Gesamtschuldklage

4.Haftung nach Teilung des Nachlasses

5.Sonderfall: Die Haftung gegenüber einem Miterben als Nachlassgläubiger

VII.Haftung von Vor- und Nacherben

1.Haftung vor dem Nacherbfall

2.Haftung nach dem Nacherbfall

a)Haftung des Nacherben

b)Haftung des Vorerben

Teil VIII Der Anspruch gegen den Erbschaftsbesitzer

§ 23Der Erbschaftsanspruch

I.Zweck und Rechtsnatur des Erbschaftsanspruchs

II.Voraussetzungen des Erbschaftsanspruchs

1.Überblick

2.Anspruchsberechtigter: wahrer Erbe

3.Anspruchsgegner: Erbschaftsbesitzer

III.Umfang der Herausgabepflicht

1.Herausgabe des ursprünglich Erlangten in natura

2.Surrogate

a)Mittelsurrogation

b)Rechts- und Ersatzsurrogation

c)Kettensurrogation

d)Rechtsfolge

e)Schutz gutgläubiger Dritter

3.Nutzungen

IV.Haftung des Erbschaftsbesitzers im Falle der Unmöglichkeit der Herausgabe

1.Überblick

2.Gutgläubiger, unverklagter Erbschaftsbesitzer: § 2021

3.Verklagter Erbschaftsbesitzer: § 2023

4.Bösgläubiger Erbschaftsbesitzer: § 2024

5.Deliktischer Erbschaftsbesitzer: § 2025

V.Verwendungsersatzanspruch des Erbschaftsbesitzers

1.Überblick

2.Gutgläubiger Erbschaftsbesitzer: § 2022

3.Verklagter und bösgläubiger Erbschaftsbesitzer: §§ 2023 Abs. 2, 2024

4.Deliktischer Erbschaftsbesitzer

VI.Auskunftsansprüche des Erben

VII.Verhältnis von Erbschaftsanspruch und Einzelansprüchen des Erben

VIII.Verjährung und Ersitzung

Teil IX Legitimation im Kontext des Erbrechts

§ 24Überblick über die Legitimations- und Publizitätsinstrumente im Kontext des Erbrechts

§ 25Erbschein

I.Der Erbschein im Überblick

II.Inhalt und Arten des Erbscheins

1.Inhalt des Erbscheins

a)Überblick

b)Erblasser, Erbe(n) und Todeszeitpunkt

c)Größe des Erbteils

d)Beschränkungen

2.Arten des Erbscheins

III.Rechtswirkungen des Erbscheins

1.Vermutung der Richtigkeit des Erbscheins, § 2365

2.Öffentlicher Glaube des Erbscheins, §§ 2366, 2367

a)Überblick

b)Gutgläubiger Erwerb vom Erbscheinserben, § 2366

c)Leistungen an den Erbscheinserben, § 2367

IV.Erbscheinsverfahren

1.Zuständigkeit

2.Antrag

3.Verfahren, Entscheidung und Rechtsbehelfe

4.Einziehung, Kraftloserklärung und Herausgabe eines unrichtigen Erbscheins

§ 26Testamentsvollstreckerzeugnis

§ 27Europäisches Nachlasszeugnis

I.Ratio und Grundkonzeption des Europäischen Nachlasszeugnisses (ENZ)

II.Zuständigkeit und Verfahren

1.Zuständigkeit

2.Verfahren

3.Berichtigung, Änderung, Widerruf, Aussetzung

4.Rechtsbehelfe

III.Inhalt des ENZ

IV.Wirkungen des ENZ

1.Beweis- und Vermutungswirkung

2.Gutglaubenswirkung

3.Legitimationswirkung

§ 28Legitimation und Publizität durch Register

I.Handelsregister und spezielle gesellschaftsrechtliche Legitimationsinstrumente

1.Handelsregister

2.GmbH-Gesellschafterliste

3.Aktienregister

II.Grundbuch

Teil X Zuwendungen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall

§ 29Das Schenkungsversprechen von Todes wegen

I.Grundlagen

1.Wesen der Schenkung von Todes wegen und Eckpunkte des Rechtsrahmens

2.Abgrenzung zur aufschiebend befristeten Schenkung unter Lebenden

3.Grafische Darstellung des Rechtsrahmens

II.Vollzug der Schenkung i.S.d. § 2301 Abs. 2

1.Grundsätze

2.Anwendung der §§ 130 Abs. 2, 153

3.Vollzug im Falle der Beteiligung einer Mittelsperson

a)Vollzug im Falle der Einschaltung eines Stellvertreters

b)Vollzug im Falle der Einschaltung eines Boten

§ 30Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall

I.Grundlagen und Bedeutung

II.Die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten

1.Überblick

2.Deckungsverhältnis

a)Rechtsnatur; Form

b)Rechtsstellung von Versprechendem und Drittem

3.Valutaverhältnis

Teil XI Unternehmensnachfolge

§ 31Die Erbfolge in ein einzelkaufmännisches Unternehmen

I.Vererblichkeit

II.Sonderproblematik im Falle einer Erbengemeinschaft

III.Haftung

1.Erbrechtliche Haftung

2.Handelsrechtliche Haftung

a)Voraussetzungen der Haftung

b)Ausschluss der Haftung

c)Rechtsfolge

§ 32Die Erbfolge in Personengesellschaftsanteile

I.Einführung

II.Die unterschiedliche gesetzliche Ausgangslage bei den verschiedenen Personengesellschaftsformen

1.GbR

2.oHG

3.KG

III.Gestaltungsoptionen und Folgeprobleme

1.Fortsetzungsklausel

a)Inhalt und Anwendungsbereich

b)Anwachsung und Abfindungsanspruch

c)Ausschluss des Abfindungsanspruchs

2.Eintrittsklausel

3.NachfolgeklauselNachfolgeklausel

a)Einfache Nachfolgeklausel

b)Qualifizierte Nachfolgeklausel

c)Sonderfall: fehlgeschlagene Nachfolgeklausel

4.Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel

IV.Die Haftung der Erben und die Option des § 139 HGB

1.Haftung der Erben

2.Die Option des § 139 HGB

3.§ 139 HGB analog bei der GbR

4.Grafische Zusammenfassung

§ 33Die Erbfolge in Kapitalgesellschaftsanteile

I.Erbfolge in GmbH-Geschäftsanteile

1.Vererblichkeit

2.Erbengemeinschaft

3.Statutarische Nachfolgeregelung

II.Erbfolge in Aktien

1.Vererblichkeit

2.Erbengemeinschaft

3.Statutarische Nachfolgeregelungen

Teil XII Erbfälle mit Auslandsbezug

§ 34Internationales Erbrecht

I.Bedeutung und Grundlagen

II.Ziel und Anwendungsbereich der EuErbVO

III.Erbstatut (lex successionis)

1.Grundlagen und Systematik der Anknüpfungsregeln der EuErbVO im Überblick

a)Systematik der Anknüpfungsregeln

b)Universelle Geltung

c)Eingeschränkte Beachtlichkeit des Renvoi

2.Grundregeln

a)Rechtswahl (Art. 22 EuErbVO)

b)Objektive Anknüpfung (Art. 21 EuErbVO)

c)Reichweite des Erbstatuts (Art. 23 EuErbVO)

3.Sonderanknüpfungen und weitere Sonderregeln

a)Sonderanknüpfungen für Verfügungen von Todes wegen (Art. 24-26 EuErbVO)

b)Sonderanknüpfungen für das Formstatut (Art. 27, 28 EuErbVO)

c)Sonstige Sonderanknüpfungen und Sonderregeln

4.Regeln zu Fragen des allgemeinen Teils des IPR

a)Anpassung dinglicher Rechte (Art. 31 EuErbVO)

b)Ordre public-Vorbehalt (Art. 35 EuErbVO)

c)Mehrrechtsstaaten (Art. 36-38 EuErbVO)

IV.Internationales Erbverfahrensrecht

1.Internationale Zuständigkeit in Erbsachen

a)Überblick

b)Grundregeln: Art. 4 und Art. 10 EuErbVO

c)Durchbrechungen und Ausnahmen

d)Ergänzende prozedurale Regelungen

2.Anerkennung, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung von Entscheidungen in Erbsachen

3.Öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche in Erbsachen

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
abl.	ablehnend(er)
ABlEU	Amtsblatt der Europäischen Union
Abs.	Absatz
abw.	abweichend
AcP	Archiv für die civilistische Praxis
a.E.	am Ende
a.F.	alte Fassung
AG	Amtsgericht
AK	Alternativkommentar
AnfG	Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens
Anm.	Anmerkung
ApoG	Apothekengesetz
arg.	Argument
Aufl.	Auflage
BayAGGVG	Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayObLGZ	Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen
BB	Der Betriebs-Berater
BbgPBWoG	Brandenburgisches Pflege- und Betreuungswohngesetz
Bd.	Band
BeckOGK	beck-online. GROSSKOMMENTAR
BeckOK	Beckʼscher Online-Kommentar
BeckRS	Rechtsprechungssammlung in Beck-Online
BegrRegE	Begründung zum Regierungsentwurf
BeurkG	Beurkundungsgesetz
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BNotO	Bundesnotarordnung
BremWoBeG	Bremisches Wohn- und Betreuungsgesetz
BT-Drs.	Bundestagsdrucksache
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
ders.	derselbe
diff.	differenzierend
DNotZ	Deutsche Notar-Zeitschrift
DR	Deutsches Recht
ECLI	European Case Law Identifier
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EGHGB	Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EheschlRG	Eheschließungsrechtsgesetz
Einl.	Einleitung
EL	Ergänzungslieferung/Erblasser
EMRK	Europäische Menschenrechtskonvention
ENZ	Europäisches Nachlasszeugnis
EQG	Einrichtungenqualitätsgesetz
ErbGleichG	Erbrechtsgleichstellungsgesetz
ErbR	Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis/Erbrecht
ErbStG	Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz
ErbVerjRÄndG	Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts
ErwG	Erwägungsgrund
EU	Europäische Union
EuErbVO	Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABlEU v. 20.12.2012, L 351/1
EuErbVO-DVO	DurchführungsVO (EU) Nr. 1329/2014 der Kommission zur Festlegung der Formblätter nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses v. 9. Dezember 2014, ABlEU v. 16.12.2014, L 359/30
EuInsVO 2015	Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren (Neufassung), ABlEU v. 5.6.2015, L 141/19
EUGRCh	Charta der Grundrechte der Europäischen Union
EWiR	Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht
ExRepHGesR	Examens-Repetitorium Handels- und Gesellschaftsrecht
FamFG	Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FamRZ	Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FGG	Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
Fn.	Fußnote
FPR	Familie Partnerschaft Recht
FRPrax	Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
FuR	Familie und Recht
GastG	Gaststättengesetz
GBMaßnG	Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete des Grundbuchwesens
GBO	Grundbuchordnung
GbR	Gesellschaft bürgerlichen Rechts
GBV	Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung
gem.	gemäß
GesLV	Gesellschafterlistenverordnung
GG	Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
ggf.	gegebenenfalls
GPR	Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union
HGB	Handelsgesetzbuch
HGBP	Hessisches Gesetz über Betreuungs- und Pflegeleistungen
h.L.	herrschende Lehre
h.M.	herrschende Meinung
HmbWBG	Hamburgisches Wohn- und Betreuungsqualitätsgesetz
HöfeO	Höfeordnung
HRefG	Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) v. 22.6.1998, BGBl. I, 1474
Hs.	Halbsatz
i.d.R.	in der Regel
i.d.S.	in diesem Sinne
i.E.	im Ergebnis
i.e.S.	im eigentlichen Sinne
i.H.v.	in Höhe von
insb.	insbesondere
InsO	Insolvenzordnung
IntErbRVG	Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz
IPR	Internationales Privatrecht
IPRax	Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts
i.S.d.	im Sinne des
i.S.v.	im Sinne von
i.V.m.	in Verbindung mit
i.w.S.	im weiteren Sinne
IZPR	Internationales Zivilprozessrecht
JA	Juristische Arbeitsblätter
JR	Juristische Rundschau
JURA	Juristische Ausbildung
JurionRS	Jurion Rechtsachen
JuS	Juristische Schulung
JW	Juristische Wochenschrift
JZ	JuristenZeitung
KG	Kammergericht (= OLG Berlin) bzw. Kommanditgesellschaft
KindRG	Kindschaftsrechtsreformgesetz
KO	Konkursordnung
KonsG	Konsulargesetz
LG	Landgericht
lit.	littera
LMK	beck-fachdienst Zivilrecht – LMK
LuftRG	Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen
LWTG	Landesgesetz über Wohnformen und Teilhabe (Rheinland-Pfalz)
LZ	Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht
MAH	Münchener Anwaltshandbuch
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
MHLS	Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG
MittBayNot	Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer
MittRhNotK	Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer
Mot.	Motive zum BGB
MüKoAktG	Münchener Kommentar zum Aktiengesetz
MüKoBGB	Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
MüKoGmbHG	Münchener Kommentar zum GmbHG
MüKoHGB	Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch
MüKoVVG	Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
NdsRpfl	Niedersächsische Rechtspflege
NEhelG	Gesetz über die rechtliche Stellung der nicht ehelichen Kinder
NJOZ	Neue Juristische Online-Zeitschrift
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungsreport
NJWE-FER	NJW-Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht
npoR	Zeitschrift für das Recht der Nonprofit Organisationen
NuWG	Niedersächsisches Gesetz über unterstützende Wohnformen
NZFam	Neue Zeitschrift für Familienrecht
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZI	Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht
OLG	Oberlandesgericht
OLGRspr	Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts
OLGZ	Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen
PdW	Prüfe dein Wissen
PflWoG	Pflege- und Wohnqualitätsgesetz
PrALR	Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten
ProstG	Prostitutionsgesetz
Prot.	Protokolle zum Bürgerlichen Gesetzbuch
RabelsZ	Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht
RAnwG	Rechtsanwendungsgesetz (DDR)
RG	Reichsgericht
RGBl.	Reichsgesetzblatt
RGZ	Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn.	Randnummer
RNotZ	Rheinische Notar-Zeitschrift
Rpfleger	Der Deutsche Rechtspfleger
RPflG	Rechtspflegergesetz
Rspr.	Rechtsprechung
SaarlWBPfQuG	Saarländisches Wohn-, Betreuungs- und Pflegequalitätsgesetz
SächsBeWoG	Sächsisches Betreuungs- und Wohnqualitätsgesetz
SbStG	Selbstbestimmungsstärkungsgesetz
SchiffsRG	Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken
SchlHA	Schleswig-Holsteinische Anzeigen
SchRegO	Schiffsregisterordnung
SchRegDV	Verordnung zur Durchführung der Schiffsregisterordnung
st. Rspr.	ständige Rechtsprechung
str.	streitig
TestG	Testamentsgesetz
ThürWTG	Thüringer Wohn- und Teilhabegesetz
UK	United Kingdom
u.U.	unter Umständen
VermG	Vermögensgesetz
VerschG	Verschollenheitsgesetz
VGR	Wissenschaftliche Vereinigung für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
VIZ	Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht
VO	Verordnung
Vorbem.	Vorbemerkungen
VVG	Gesetz über den Versicherungsvertrag
WTPG	Wohn-, Teilhabe- und Pflegegesetz
WTG	Wohnteilhabegesetz (Berlin) bzw. Wohn- und Teilhabegesetz (NRW, Sachsen-Anhalt)
WuB	Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht
WM	Wertpapier-Mitteilungen
ZErb	Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis
ZEV	Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
ZfPW	Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft
ZGB	Zivilgesetzbuch der DDR
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO	Zivilprozessordnung
zutr.	zutreffend
ZVglRWiss	Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

Folgende Abkürzungen werden im Text zur Kennzeichnung von Verwandtschaftsbeziehungen verwendet, sofern die Verwandtschaftsbeziehungen nicht im Einzelfall beschrieben sind:

EL	= Erblasser
K₁, K₂	= Kinder
S₁, S₂	= Söhne
T₁, T₂	= Töchter
E₁, E₂	= Enkelkinder
UE₁, UE₂	= Urenkel
V	= Vater
M	= Mutter
G₁, G₂	= Großeltern
U₁, U₂	= Urgroßeltern
B₁, B₂	= Brüder
S₁, S₂	= Schwestern
N₁, N₂	= Neffen/Nichten
St₁, St₂	= Stiefgeschwister
Tt₁, Tt₂	= Tanten
O₁, O₂	= Onkel
ne K₁	= nicht eheliches Kind
ne E₁	= nicht eheliches Enkelkind
X, Y	= Verwandter bzw. sonstige Person
+	= vor dem Erblasser verstorben (vorverstorben)

Paragrafen ohne Bezeichnung eines Gesetzes sind solche des BGB.

Lern- und Literaturhinweise

Lern- und Literaturhinweise › 1. Lehrbücher und Handbücher zum Erbrecht

1. Lehrbücher und Handbücher zum Erbrecht

Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich	Erbrecht, 28. Aufl., München 2018
Ebenroth, Carsten	Erbrecht, München 1992
Frank, Rainer/Helms, Tobias	Erbrecht, 7. Aufl., München 2017
Gursky, Karl-Heinz/Lettmaier, Saskia	Erbrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2018
Harder, Manfred/Kroppenberg, Inge	Grundzüge des Erbrechts, 5. Aufl., Neuwied 2002
Kipp, Theodor/Coing, Helmut	Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 5. Band, Erbrecht, 14. Bearbeitung, Tübingen 1990
Lange, Heinrich/Kuchinke, Kurt	Lehrbuch des Erbrechts, 5. Aufl., München 2001
Lange, Knut Werner	Erbrecht, 2. Aufl. 2017
Lange, Knut Werner/Tischer, Philipp	Familien- und Erbrecht, 4. Aufl., München 2017
Leipold, Dieter	Erbrecht, 21. Aufl., Tübingen 2016
Löhnig, Martin	Erbrecht, 3. Aufl., München 2016
Mayer, Jörg/Süß, Rembert/Tanck, Manuel/Bittler, Jan	Handbuch Pflichtteilsrecht, 4. Aufl., Bonn 2017
Olzen, Dirk/Looschelders, Dirk	Erbrecht, 5. Aufl., Berlin 2017
Schlitt, Gerhard/Müller, Gabriele	Handbuch Pflichtteilsrecht, 2. Aufl., München 2017
Schlüter, Wilfried/Röthel, Anne	Erbrecht, 17. Aufl., München 2015
Schmoeckel, Mathias	Erbrecht, 5. Aufl., München 2018

Lern- und Literaturhinweise › 2. Kommentare zum BGB

2. Kommentare zum BGB

BeckOK BGB	(herausgegeben von Bamberger, Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck, Roman), 48. Edition, Stand: 1.11.2018
BeckOGK	(Gesamtherausgeber: Gsell, Beate/Krüger, Wolfgang/Lorenz, Stephan/Reymann, Christoph), Stand: 1.10.2018
Burandt, Wolfgang/Rojahn, Dieter	Erbrecht, 3. Aufl., München 2019
Dauner-Lieb, Barbara/Grziwotz, Herbert	Pflichtteilsrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 2017
Erman	Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl., Köln 2017
Jauernig	Kurzkommentar zum BGB, 17. Aufl., München 2018
Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht	(Herausgeber: Scherer, Stephan), 5. Aufl. 2018
Münchener Kommentar zum BGB	Band 10 (§§ 1922-2385), 7. Aufl., München 2017; Band 11 (IPR I), 7. Aufl., München 2018; Band 12 (IPR II), 7. Aufl., München 2018
Palandt,	Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Aufl., München 2019
Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd	BGB Kommentar, 13. Aufl., Köln 2018
RGRK	Kommentar zum BGB, Band V, 1. Teil (§§ 1922-2146), 12. Aufl., Berlin 1974; Band V, 2. Teil (§§ 2147-2385), 12. Aufl., Berlin 1975.
Schulze, Reiner	Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Aufl., Baden-Baden 2019
Soergel	Bürgerliches Gesetzbuch, Band 21 (§§ 1922-2063), 13. Aufl., Stuttgart 2002; Band 22 (§§ 2064-2273, §§ 1-35 BeurkG), 13. Aufl., Stuttgart 2003; Band 23 (§§ 2274-2385), 13. Aufl., Stuttgart 2002.
Staudinger	§§ 1922-1966, Neubearbeitung, Berlin 2017; §§ 1967-2063, Neubearbeitung, Berlin 2016; §§ 2064-2196, Neubearbeitung, Berlin 2013; §§ 2197-2228, Neubearbeitung, Berlin 2016; §§ 2229-2264, Neubearbeitung, Berlin 2018; §§ 2265-2302, Neubearbeitung, Berlin 2014; §§ 2303-2345, Neubearbeitung, Berlin 2015; §§ 2339-2385, Neubearbeitung, Berlin 2004

Lern- und Literaturhinweise › 3. Fallsammlungen zum Erbrecht

3. Fallsammlungen zum Erbrecht

Benner, Susanne A.	Klausurenkurs im Familien- und Erbrecht, 5. Aufl., Heidelberg 2017
Eidenmüller, Horst/Fries, Martin	Fälle zum Erbrecht, 6. Aufl., München 2017
Roth, Andreas	Familien- und Erbrecht mit ausgewählten Verfahrensfragen, 5. Aufl., Heidelberg 2010
Löhnig, Martin/Leiß, Martin	Fälle zum Erbrecht, 3. Aufl., München 2015
Schlüter, Wilfried	Prüfe dein Wissen, Erbrecht, 10. Aufl., München 2007

Teil I Überblick über das Erbrecht

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Grundlagen des Erbrechts

Teil I Überblick über das Erbrecht › § 1 Grundlagen des Erbrechts

§ 1 Grundlagen des Erbrechts

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung

II. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Erbrechts

III. Einfachgesetzliche Rechtsgrundlagen des Erbrechts außerhalb des 5. Buchs des BGB

IV. Internationales Erbrecht

V. Grundbegriffe des Erbrechts

Fall 1:

E hat 2017 einen sog. Gewinnsparvertrag mit einer Bank abgeschlossen. Der Vertrag läuft über zehn Jahre mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten. Jedes Mal, wenn der halbjährliche Sparbetrag vom Konto abgebucht wird, findet unter allen Sparern eine Verlosung statt. Der Gewinner erhält 10.000 € auf sein Konto überwiesen.

E stirbt am 26.12.2018. Testamentarische Alleinerbin ist seine Ehefrau N, die die Erbschaft sogleich annimmt. Am 2.1.2019 wird vom Konto des E der Sparbetrag abgebucht. Das Los gewinnt und auf dem Konto werden noch am selben Tag 10.000 € gutgeschrieben.

Der Sohn S macht gegenüber N seinen Pflichtteilsanspruch geltend. Er ist der Auffassung, dass der Lotteriegewinn in den Nachlass fällt und damit bei der Berechnung seines Pflichtteilsanspruchs zu berücksichtigen sei. N hingegen ist der Auffassung, dass der Lotteriegewinn allein ihr zusteht. Wer hat Recht? Lösung: → Rn. 64

Literatur:

Belling, Einführung in das Recht der gesetzlichen Erbfolge, JURA 1986, 579; Belling, Einführung in das Recht der gewillkürten Erbfolge, JURA 1986, 625; Muscheler, Die Grundlagen des deutschen Erbrechts, JA 2004, 494; Röthel, 60 Jahre Grundrechte – und mehr als 100 Jahre BGB-Erbrecht, ErbR 2009, 266; Röthel, Grundbegriffe des Erbrechts, JURA 2014, 179; Röthel, Universalsukzession und Vonselbsterwerb (§ 1922), JURA 2018, 477.

Teil I Überblick über das Erbrecht › § 1 Grundlagen des Erbrechts › I. Einführung

I. Einführung

Mit dem Tod einer natürlichen Person (Erbfall) endet deren Rechtsfähigkeit. Dem Vermögen, welches aus Rechten und Pflichten gegenüber anderen Personen besteht, fehlt damit der Rechtsträger. Da der Verstorbene als Rechtssubjekt nicht mehr vorhanden ist, stellt sich die Frage, wie das Vermögen und die Schulden (Nachlass) auf ein existierendes Rechtssubjekt übergehen sollen (Erbfolge), damit eine gewisse Kontinuität der Rechtspositionen und -beziehungen gewährleistet ist: Wer wird Erbe und welche rechtliche Stellung soll dieser Erbe haben?

Grundlegend für das deutsche Erbrecht ist zunächst die Testierfreiheit, eine Ausprägung der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG, → Rn. 6 ff.). Unter Testierfreiheit wird üblicherweise verstanden, dass der Erblasser bis zu seinem Tode frei ist, die Erbfolge zu regeln. Zur Testierfreiheit gehört aber auch, dass der Erblasser sich durch die Form eines Erbvertrages oder durch wechselbezügliche Verfügungen (gemeinschaftliches Testament) bindend verpflichten kann. Es handelt sich in allen Fällen um eine gewillkürte Erbfolge (→ Rn. 137 ff.) durch besondere Willenserklärung. Zu beachten ist, dass der Erblasser, ähnlich wie im Sachenrecht, einem Typenzwang unterliegt, d.h. er ist auf bestimmte Formen beschränkt. Eine gesetzliche Beschränkung der Testierfreiheit ergibt sich aus dem Pflichtteilsrecht (→ Rn. 615 ff.). Wenn der Erblasser von seiner Testierfreiheit keinen Gebrauch macht, greift die gesetzliche Erbfolge ein, welche eine Familienerbfolge bzw. Verwandtenerbfolge ist (→ Rn. 65 ff.). Nur subsidiär besteht eine gesetzliche Erbfolge des Staates (→ Rn. 120 ff.).

Das deutsche Erbrecht beruht auf zwei grundlegenden Prinzipien: Universalsukzession und Vonselbsterwerb. Universalsukzession (Gesamtrechtsnachfolge) bedeutet, dass das gesamte Vermögen als Ganzes auf den oder die Erben übergeht. Vonselbsterwerb bedeutet, dass die Erbschaft dem Erben kraft Gesetzes anfällt (sog. Anfallprinzip); der Erbe kann die Erbschaft allerdings ggf. ausschlagen (→ Rn. 574 ff.). Zu einer Sondererbfolge (Singularsukzession) kommt es nur ausnahmsweise im Rahmen der Höfeordnungen[1] und in bestimmten Fällen im Gesellschaftsrecht (→ Rn. 1429, 1431).

Höfeordnungen existieren allerdings nicht in allen Bundesländern.[2] Es handelt sich um eine Sondererbfolge hinsichtlich einer land- oder forstwirtschaftlichen Besitzung mit einer zu ihrer Bewirtschaftung geeigneten Hofstelle.[3] Der sog. Anerbe bzw. Hoferbe ist insoweit Alleinerbe des Hofes (vgl. § 4 S. 1 HöfeO). Die weichenden Miterben sind abfindungsberechtigt (vgl. § 12 Abs. 1 HöfeO). S. ferner auch §§ 13-16 GrdstVG und § 2049.

Möglich sind aber immer Vermächtnisse (→ Rn. 900 ff.) und Teilungsanordnungen (→ Rn. 1023 ff.). Da sie jedoch nur rein schuldrechtlich wirken, sind dann zur konkreten Übertragung der Gegenstände jeweils noch entsprechende dingliche Rechtsgeschäfte erforderlich.

Nicht vererblich sind allerdings höchstpersönliche Rechte. Dazu gehören etwa der Nießbrauch (§ 1061 S. 1), das allgemeine Persönlichkeitsrecht sowie statusbezogene familienrechtliche Positionen (z.B. die Ehe oder die elterliche Sorge). Ebenso sind auch höchstpersönliche Pflichten (z.B. höchstpersönliche Dienstleistungspflichten, vgl. § 613) nicht vererblich. Vermögenswerte Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (APR) bestehen aber nach dem Tod des Trägers fort, solange die ideellen Interessen noch geschützt sind; die Befugnisse gehen auf die Erben über und können von diesen entsprechend dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen ausgeübt werden[4]. Vererblich ist allerdings der Nutzungsvertrag für ein soziales Netzwerk; seinem Übergang auf die Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge stehen weder das postmortale Persönlichkeitsrecht des Erblassers noch das Datenschutzrecht entgegen.[5]

Die Familien- bzw. Verwandtenerbfolge bestimmt sich im deutschen Erbrecht nach dem Parentelsystem (→ Rn. 70). Das Parentelsystem bedeutet, dass die Verwandten nach Ordnungen gegliedert werden und (nur) eine Person einer vorrangigen Ordnung alle anderen Personen nachrangiger Ordnungen von der Erbfolge ausschließt. Innerhalb der ermittelten Ordnung gilt dann das Repräsentationsprinzip mit Eintrittsrecht: Ein lebender Abkömmling schließt seine Abkömmlinge von der Erbfolge aus; sollte der Abkömmling jedoch ebenfalls verstorben (vorverstorben) sein, so treten (nur) seine Abkömmlinge an seine Stelle (wieder jeder Unterstamm mit einem Repräsentanten), und es findet unter diesen wieder eine Erbteilung statt. Im Ergebnis bedeutet dies eine Erbfolge nach Stämmen, nicht nach Köpfen. Neben die Verwandten tritt als gesetzlicher Erbe der Ehegatte bzw. Lebenspartner des Erblassers (→ Rn. 88 ff., 118). Wurden gesetzliche Erben enterbt, kann ihnen ein Pflichtteilsrecht zustehen (→ Rn. 615 ff.).

Das Gesetz kennt zwei Arten der Verfügung von Todes wegen: Das Testament (→ Rn. 137 ff.) und den Erbvertrag (→ Rn. 261 ff.). Eine besondere Form des Testaments ist das gemeinschaftliche Testament, das nur von Ehegatten errichtet werden kann (→ Rn. 211 ff.). Für Auslegung, Widerruf und Anfechtung letztwilliger Verfügungen gelten spezielle Regelungen (→ Rn. 185 ff., 247 ff., 295 ff., 323 ff., 384 ff.).

Der Erbe kann den Anfall der Erbschaft mit der Ausschlagung rückwirkend beseitigen (→ Rn. 574 ff.). Schlägt er nicht aus, haftet er unbeschränkt, aber beschränkbar (→ Rn. 1071 ff.). Instrumente zur Beschränkung der Erbenhaftung sind insb. die Nachlassverwaltung, die Nachlassinsolvenz sowie die Dürftigkeits- und die Überschwerungseinrede (→ Rn. 1138 ff.). Erben mehrere, so bilden die Miterben eine Erbengemeinschaft, die eine auf Auseinandersetzung gerichtete Gesamthandsgemeinschaft ist (→ Rn. 951 ff.).

Teil I Überblick über das Erbrecht › § 1 Grundlagen des Erbrechts › II. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Erbrechts

II. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Erbrechts

Gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG werden das Eigentum und das Erbrecht gewährleistet. Die Norm schützt sowohl das Rechtsinstitut des Erbrechts (Institutsgarantie) als auch das individuelle Erbrecht als Grundrecht (Individualrecht).[6] Bei Letzterem handelt es sich sowohl um das Recht zu erben als auch zu vererben. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG). Der Gesetzgeber muss dabei selbstverständlich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Gleichheitsgebot beachten. Der Wesensgehalt des Erbrechts darf keinesfalls angetastet werden (Art. 19 Abs. 2 GG).

Die Erbrechtsgarantie des Grundgesetzes ergänzt die Eigentumsgarantie: Das Privateigentum geht mit dem Tod nicht unter, sondern hat Fortbestand im Wege der Rechtsnachfolge von Todes wegen. Zu den geschützten Kernelementen zählen die Testierfreiheit[7] (sie ist besonderer Ausdruck der an sich durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie[8]), die Privaterbfolge[9] (auch: Privaterbrecht) sowie das gesetzliche Verwandten- bzw. Familienerbrecht einschließlich des Rechts der nahen Angehörigen auf einen angemessenen Anteil am Nachlass (Pflichtteil). In Bezug auf Letzteres ist die genaue Reichweite des Schutzes allerdings umstritten.[10] Nach der Rechtsprechung des BVerfG[11] ist aber jedenfalls die grundsätzlich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers an dessen Nachlass durch die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet.

Teil I Überblick über das Erbrecht › § 1 Grundlagen des Erbrechts › III. Einfachgesetzliche Rechtsgrundlagen des Erbrechts außerhalb des 5. Buchs des BGB

III. Einfachgesetzliche Rechtsgrundlagen des Erbrechts außerhalb des 5. Buchs des BGB

Das im 5. Buch des BGB (§§ 1922–2385) geregelte Erbrecht wird durch zahlreiche andere Normen (sowohl innerhalb als auch außerhalb des BGB) ergänzt, die an erbrechtliche Verhältnisse, nämlich den Erbfall bzw. die Stellung als Erbe anknüpfen.

In Teilbereichen ist die Landesgesetzgebung ermächtigt, von Bundesvorschriften abweichende Regelungen zu treffen (s. z.B. Art. 147 EGBGB, §§ 487–489 FamFG).[12] Nicht alle Bundesländer haben von den Ermächtigungen Gebrauch gemacht. Zu beachten sind auch die Höfeordnungen (Art. 64 EGBGB, → Rn. 3).

1. Allgemeiner Teil des BGB

Gem. § 38 S. 1 ist die Vereinsmitgliedschaft nicht vererblich. Nach § 130 Abs. 2 ist es auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt. Folgerichtig kann also ein Vertrag auch dann noch zustande kommen, wenn der Antragende vor der Annahme stirbt, es sei denn, dass ein anderer Wille des Antragenden anzunehmen ist (§ 153). Bei der Vollmacht bestimmt sich im Falle des Todes des Bevollmächtigten oder des Vollmachtgebers nach dem Grundverhältnis, ob die Vollmacht erlischt (§ 168 S. 1). Nach § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn er von dem Berechtigten beerbt wird (Konvaleszenz) und dieser für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet.

2. Schuldrecht

Gem. § 311b Abs. 4 S. 1 ist ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten nichtig, ebenso über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten. Dies gilt aber gem. § 311b Abs. 5 S. 1 nicht, wenn der Vertrag unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Allerdings bedarf ein solcher Vertrag gem. § 311b Abs. 5 S. 2 der notariellen Beurkundung.[13]

Nach § 331 Abs. 1 kann einem Dritten durch Vertrag zugunsten Dritter ohne Einhaltung erbrechtlicher Formvorschriften mit dem Tod des Versprechensempfängers ein schuldrechtlicher Anspruch zugewendet werden. Da eine solche Konstruktion in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den erbrechtlichen Vorschriften steht, ist hier im Detail vieles streitig, näher → Rn. 1384 ff.

Gem. § 473 S. 1 ist das (schuldrechtliche) Vorkaufsrecht nicht übertragbar und geht nicht auf die Erben des Berechtigten über, sofern nicht ein anderes bestimmt ist. Ist das Recht auf eine bestimmte Zeit beschränkt, so ist es gem. § 473 S. 2 im Zweifel vererblich. Das Gleiche gilt für das dingliche Vorkaufsrecht gem. § 1098 Abs. 1 S. 1.

Die Schenkung eines Rentenversprechens erlischt gem. § 520 im Zweifel mit dem Tod des Schenkers.

Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum sieht § 563 den Eintritt von Familienangehörigen und sonstigen Haushaltsangehörigen kraft Gesetzes im Wege der Sonderrechtsnachfolge[14] in das Mietverhältnis vor. Wenn der verstorbene Mieter mit seinem Ehegatten oder Lebenspartner in der Wohnung einen gemeinsamen Haushalt geführt hat, tritt allein dieser in das Mietverhältnis ein (§ 563 Abs. 1). Nur wenn der Ehegatte bzw. Lebenspartner nicht eintritt, treten Kinder, andere Familienangehörige und sonstige Personen, die mit dem Mieter einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt führen[15], in das Mietverhältnis ein (§ 563 Abs. 2). Die Berechtigten haben jedoch ein Ablehnungsrecht: Wenn sie innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung vom Tod des Mieters erklären, dass sie das Mietverhältnis nicht fortsetzen wollen, gilt der Eintritt als nicht erfolgt (§ 563 Abs. 3 S. 1). Gem. § 563 Abs. 4 kann der Vermieter das Mietverhältnis innerhalb eines Monats, nachdem er von dem endgültigen Eintritt Kenntnis erlangt hat, unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen, wenn in der Person des Eintretenden ein wichtiger Grund vorliegt. Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters oder Eintrittsberechtigter sind unwirksam (§ 563 Abs. 5).

Wenn mehrere Personen i.S.d. § 563 gemeinsam Mieter sind, wird das Mietverhältnis gem. § 563a Abs. 1 beim Tod des Mieters mit den überlebenden Mietern fortgesetzt. Die überlebenden Mieter können das Mietverhältnis aber innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen (§ 563a Abs. 2). Eine abweichende Vereinbarung zum Nachteil der Mieter ist unwirksam (§ 563a Abs. 3).

Für die bis zum Tod des Mieters entstandenen Verbindlichkeiten haften neben den Erben die Personen, die gem. § 563 in das Mietverhältnis eingetreten sind oder mit denen es gem. § 563a fortgesetzt wird, als Gesamtschuldner (§ 563b Abs. 1 S. 1). Im Verhältnis zu diesen Personen haftet der Erbe aber allein, soweit nicht ein anderes bestimmt ist (§ 563b Abs. 1 S. 2). Wenn der Mieter den Mietzins für einen nach seinem Tod liegenden Zeitraum im Voraus entrichtet hat, sind die Personen, die in das Mietverhältnis eingetreten sind oder mit denen es fortgesetzt wird, verpflichtet, dem Erben dasjenige herauszugeben, was sie infolge der Vorausentrichtung ersparen oder erlangen (§ 563b Abs. 2).

Wenn keine Personen i.S.d. § 563 in das Mietverhältnis eintreten oder es nicht mit ihnen nach § 563a fortgesetzt wird, so wird es gem. § 564 S. 1 mit dem Erben fortgesetzt. In diesem Fall sind sowohl der Erbe als auch der Vermieter berechtigt, das Mietverhältnis innerhalb eines Monats unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen[16], nachdem sie vom Tod des Mieters und davon Kenntnis erlangt haben, dass ein Eintritt in das Mietverhältnis oder dessen Fortsetzung nicht erfolgt ist (§ 564 S. 2).

Bei einem Mietverhältnis über andere Sachen als Wohnraum normiert § 580 für den Fall des Todes des Mieters ein außerordentliches Kündigungsrecht sowohl für den Erben als auch für den Vermieter.

Beim Pachtvertrag haben im Falle des Todes des Pächters zwar dessen Erben ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. §§ 581 Abs. 2, 580; der Verpächter ist hingegen nicht zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (vgl. § 584a Abs. 2).

Für Landpachtverträge gelten die mietrechtlichen Vorschriften zwar nicht (vgl. §§ 581 Abs. 2, 585). Im Falle des Todes des Pächters statuiert jedoch § 594d – korrespondierend mit § 580 – ein Sonderkündigungsrecht sowohl für die Erben des Pächters als auch für den Verpächter.

Bei der Leihe kann der Verleiher gem. § 605 Nr. 3 kündigen, wenn der Entleiher stirbt. Beim Tod des Verleihers kommt u.U. eine Kündigung durch die Erben gem. § 605 Nr. 1 in Betracht, falls der Gebrauch der Sache für sie (oder einzelne von ihnen) von Nutzen ist.[17]

Bei einem Dienstverhältnis führt der Tod des Dienstverpflichteten aufgrund des im Zweifel höchstpersönlichen Charakters der Dienstleistungspflicht (§ 613 S. 1) regelmäßig zur Beendigung des Dienstverhältnisses.[18] Der Tod des Dienstberechtigten führt hingegen grundsätzlich nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses.[19]

Entsprechendes gilt über § 630b beim Behandlungsvertrag. Für den Fall des Todes des Patienten bestimmt § 630g Abs. 3, dass die Rechte zur Einsichtnahme in die Patientenakte seinen Erben zustehen, soweit es um die Wahrnehmung der vermögensrechtlichen Interessen geht, aber den nächsten Angehörigen, soweit diese immaterielle Interessen geltend machen.

Ein Auftrag bleibt im Falle des Todes des Auftraggebers im Zweifel bestehen (§ 672 S. 1). Wenn der Auftrag jedoch erlischt, so hat der Beauftragte, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung fortzusetzen, bis der Erbe oder der gesetzliche Vertreter des Auftraggebers anderweitig Fürsorge treffen kann (§ 672 S. 2). Im Falle des Todes des Beauftragten erlischt der Auftrag hingegen gem. § 673 S. 1 im Zweifel. Ist dies der Fall, so hat der Erbe des Beauftragten den Tod dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen und, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung fortzusetzen, bis der Auftraggeber anderweitig Fürsorge treffen kann (§ 673 S. 2).

Im Falle des Todes eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) wird die Gesellschaft gem. § 727 Abs. 1 grundsätzlich aufgelöst. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch etwas anderes bestimmen (vgl. §§ 727 Abs. 1 a.E., 736 Abs. 1). Näher zum Ganzen → Rn. 1410 ff.

Sofern die Teilhaber einer Gemeinschaft das Recht, die Aufhebung zu verlangen, auf Zeit ausgeschlossen haben, so tritt diese Vereinbarung gem. § 750 im Falle des Todes eines Teilhabers im Zweifel außer Kraft.

Bei der Bürgschaft kann sich der Bürge im Falle des Todes des Hauptschuldners gem. § 768 Abs. 1 S. 2 nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

Eine Anweisung bleibt gem. § 791 im Falle des Todes eines Beteiligten im Interesse der Rechtssicherheit[20] bestehen.

Im Falle der Tötung hat der Ersatzpflichtige gem. § 844 Abs. 1 demjenigen die Kosten der Beerdigung zu ersetzen, welchem die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen (dies ist primär der Erbe, vgl. § 1968). Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnis, vermöge dessen er diesem gegenüber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten durch Entrichtung einer Geldrente insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen wäre (§ 844 Abs. 2 S. 1). Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war (§ 844 Abs. 2 S. 2). Ferner können Hinterbliebene, die zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis standen, vom Ersatzpflichtigen für das ihnen zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen (§ 844 Abs. 3, sog. Hinterbliebenengeld).

§ 845 Var. 1 gewährt einen Ersatzanspruch wegen entgangener Dienste, wenn der Getötete kraft Gesetzes einem Dritten zur Leistung von Diensten in dessen Hauswesen oder Gewerbe verpflichtet war. Der Anwendungsbereich der Norm beschränkt sich auf die wenig bedeutsame Dienstleistungspflicht des Kindes nach § 1619.[21] Nicht unter § 845 fällt hingegen die Führung des Haushalts durch den Ehegatten, da dieser damit keine Dienstleistungspflicht, sondern seine Unterhaltspflicht erfüllt.[22]

3. Sachenrecht

§ 857 bestimmt, dass der Besitz auf den Erben übergeht. Die Vorschrift soll verhindern, dass die Sache durch den Erbfall besitzlos wird[23]; denn da der Besitz als tatsächliches Gewaltverhältnis als solcher kein Recht ist, geht er nicht schon im Wege der Universalsukzession gem. § 1922 auf den oder die Erben über.[24] Bedeutung hat die Vorschrift insb. deshalb, weil sie einen Gutglaubenserwerb ermöglicht (ein solcher wäre bei Besitzlosigkeit des Erben wegen § 935 nicht möglich).[25]

§ 884 statuiert eine Ausnahme von der beschränkbaren Erbenhaftung: Bei einem durch eine Vormerkung gesicherten Anspruch kann sich der Erbe hierauf nicht berufen. Nach § 2016 stehen dem Erben auch die aufschiebenden Einreden der §§ 2014, 2015 nicht zu; ferner wird ein durch eine Vormerkung gesicherter Gläubiger vom Aufgebot nicht betroffen (§§ 1971 S. 2, 1974 Abs. 3, 2060 Nr. 2).[26]

Ein Nießbrauch erlischt gem. § 1061 S. 1 mit dem Tod des Nießbrauchers. Ebenso erlischt die beschränkt persönliche Dienstbarkeit mit dem Tod des Berechtigten (§ 1090 Abs. 2 i.V.m. § 1061 S. 1).

Bei der Hypothek kann sich der Eigentümer im Falle des Todes des persönlichen Schuldners nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Schuld nur beschränkt haftet (§ 1137 Abs. 1 S. 2). Entsprechendes gilt beim Pfandrecht (§ 1211 Abs. 1 S. 2).

4. Familienrecht

Wenn ein Verlöbnis durch den Tod eines der Verlobten aufgelöst wird, ist im Zweifel anzunehmen, dass die Rückforderung von Verlobungsgeschenken ausgeschlossen ist (§ 1301 S. 2).

Gem. § 1318 Abs. 5 findet § 1931 (gesetzliches Erbrecht des Ehegatten) zugunsten eines Ehegatten, der die Aufhebbarkeit der Ehe bei der Eheschließung gekannt hat (Ausnahme: Verstoß gegen § 1303), keine Anwendung.

§§ 1319, 1320 regeln die Wiederverheiratung nach Todeserklärung.

Eine äußerst bedeutsame Vorschrift in Praxis und Lehre ist § 1371. Sie ergänzt § 1931 für das Erbrecht des Ehegatten bei einer Zugewinngemeinschaft und enthält einen eigenen Anspruch für Abkömmlinge in Abs. 4 (→ Rn. 96 ff.).

Beim Zugewinnausgleich wird ein Vermögen, das ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstandes von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, dem Anfangsvermögen hinzugerechnet, soweit es nicht den Umständen nach zu den Einkünften zu rechnen ist (§ 1374 Abs. 2).

Die §§ 1432, 1439, 1455 Nr. 1-3, 1461 regeln das Verhältnis zwischen Gesamtgut und Erbschaft, wenn der von einem Dritten erbende Ehegatte im Güterstand der Gütergemeinschaft lebt. Wird die Ehe durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst, so gehört der Anteil des verstorbenen Ehegatten am Gesamtgut zum Nachlass; der verstorbene Ehegatte wird nach den allgemeinen Vorschriften beerbt (§ 1482). Durch Ehevertrag kann jedoch eine Fortsetzung der Gütergemeinschaft mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen vereinbart werden (§§ 1483 ff., → Rn. 114; s. auch §§ 1418 Abs. 2 Nr. 2 und 1477 Abs. 2 S. 2[27]).

Aus den §§ 1586 Abs. 1 Var. 3, 1586b ergibt sich die Bedeutung des Todes des Berechtigten oder Verpflichteten für die Ehegattenunterhaltspflicht. Mit dem Tod des Berechtigten erlischt gem. § 1586 Abs. 1 dessen Unterhaltsanspruch. Ansprüche auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung für die Vergangenheit bleiben aber bestehen (§ 1586 Abs. 2 S. 1) und können also von den Erben geltend gemacht werden. Das Gleiche gilt für den Anspruch auf den zur Zeit des Todes fälligen Monatsbetrag (§ 1586 Abs. 2 S. 2).

Verstirbt der Verpflichtete, so geht die Unterhaltspflicht auf den Erben als Nachlassverbindlichkeit über (§ 1586b Abs. 1 S. 1). Der Erbe haftet jedoch nicht über einen Betrag hinaus, der dem Pflichtteil entspricht, welcher dem Berechtigten zustände, wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre (§ 1586b Abs. 1 S. 3). Für die Berechnung des Pflichtteils bleiben Besonderheiten aufgrund des Güterstands, in dem die geschiedenen Ehegatten gelebt haben, außer Betracht (§ 1586b Abs. 2).

Die Auswirkungen des Todes eines Beteiligten für den Versorgungsausgleich zwischen geschiedenen Ehegatten sind in § 31 VersAusglG (auf den § 1587 verweist) geregelt: Ausgleichsansprüche nach der Scheidung gem. §§ 20-24 VersAusglG erlöschen mit dem Tod eines Ehegatten (§ 31 Abs. 3 S. 1 VersAusglG); Ansprüche auf Teilhabe an der Hinterbliebenenversorgung nach §§ 25, 26 VersAusglG bleiben jedoch unberührt (§ 31 Abs. 3 S. 2 VersAusglG).

Beim Unterhaltsanspruch unter Verwandten erlischt der Unterhaltsanspruch gem. § 1615 Abs. 1 mit dem Tod des Berechtigten oder Verpflichteten, soweit er nicht auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung für die Vergangenheit oder auf solche im Voraus zu bewirkende Leistungen gerichtet ist, die zur Zeit des Todes des Berechtigten oder des Verpflichteten fällig sind. Im Falle des Todes des Berechtigten hat der Verpflichtete gem. § 1615 Abs. 2 die Kosten der Beerdigung zu tragen, soweit ihre Bezahlung nicht von dem Erben zu erlangen ist.

Wenn bei nicht miteinander verheirateten Eltern die Mutter infolge der Schwangerschaft oder Entbindung stirbt, so hat der Vater gem. § 1615m die Kosten der Beerdigung zu tragen, soweit ihre Bezahlung nicht von dem Erben der Mutter zu erlangen ist. Der Unterhaltsanspruch der werdenden Mutter nach § 1615l sowie der Anspruch auf Beerdigungskosten gem. § 1615m bestehen auch dann, wenn der Vater vor der Geburt des Kindes gestorben oder wenn das Kind tot geboren wird (§ 1615n S. 1).

Der durch das MHbeG v. 25.8.1998[28] eingeführte § 1629a dient dem Schutz des minderjährigen Erben: Die Haftung für Verbindlichkeiten, die aufgrund eines während der Minderjährigkeit erfolgten Erwerbs von Todes wegen entstanden sind, beschränkt sich danach auf den Bestand des bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandenen Vermögens des Kindes (§ 1629a Abs. 1 S. 1 Hs. 1 Alt. 3)[29]. Beruft sich der volljährig gewordene Erbe auf die Beschränkung der Haftung, so finden die für die Haftung des Erben geltenden Vorschriften der §§ 1990, 1991 (→ Rn. 1184 ff.) entsprechende Anwendung (§ 1629a Abs. 1 S. 2). Hat das volljährig gewordene Mitglied einer Erbengemeinschaft nicht binnen drei Monaten nach Eintritt der Volljährigkeit die Auseinandersetzung des Nachlasses verlangt, ist im Zweifel anzunehmen, dass die aus einem solchen Verhältnis herrührende Verbindlichkeit nach dem Eintritt der Volljährigkeit entstanden ist (§ 1629a Abs. 4 S. 1 Hs. 1); Entsprechendes gilt für den volljährig gewordenen Inhaber eines Handelsgeschäfts, der dieses nicht binnen drei Monaten nach Eintritt der Volljährigkeit einstellt (§ 1629a Abs. 4 S. 1 Hs. 2; s. auch § 27 HGB, → Rn. 1403 ff.). Unter den Voraussetzungen des § 1629a Abs. 4 S. 1 wird vermutet, dass das gegenwärtige Vermögen des volljährig Gewordenen bereits bei Eintritt der Volljährigkeit vorhanden war (§ 1629a Abs. 4 S. 2).

Gem. § 1638 Abs. 1 erstreckt sich die Vermögenssorge nicht auf das Vermögen, welches das Kind von Todes wegen erwirbt, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung bestimmt hat, dass die Eltern das Vermögen nicht verwalten sollen. Was das Kind von Todes wegen erwirbt, haben die Eltern gem. § 1639 Abs. 1 nach den Anordnungen zu verwalten, die durch letztwillige Verfügung getroffen worden sind. Die Eltern müssen das ihrer Verwaltung unterliegende Vermögen, welches das Kind von Todes wegen erwirbt, verzeichnen und dem Familiengericht einreichen (§ 1640 Abs. 1 S. 1), wenn der Wert des Vermögenserwerbs 15.000 € übersteigt und der Erblasser durch letztwillige Verfügung keine abweichende Anordnung getroffen hat (§ 1640 Abs. 2). Gleiches gilt für Vermögen, welches das Kind sonst anlässlich eines Sterbefalls erwirbt (§ 1640 Abs. 1 S. 2).

Nach § 1643 Abs. 1 und 2 bedürfen die Eltern zu bestimmten Rechtsgeschäften für das Kind der Genehmigung des Familiengerichts. Gem. § 1643 Abs. 2 S. 1 gilt dies für die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses sowie für den Verzicht auf einen Pflichtteil. Eine Ausnahme ergibt sich aus § 1643 Abs. 2 S. 2: Tritt der Anfall an das Kind erst infolge der Ausschlagung eines Elternteils ein, der das Kind allein oder gemeinsam mit dem anderen Elternteil vertritt, so ist die Genehmigung nur erforderlich, wenn das Kind neben dem Elternteil berufen war (→ Rn. 591). Ferner wird das Kind bei Rechtsgeschäften geschützt, durch die es zu einer Verfügung über eine angefallene Erbschaft oder den künftigen gesetzlichen Erb- oder Pflichtteil verpflichtet wird, sowie bei Verfügungen über den Anteil an einer Erbschaft (§ 1643 Abs. 1 i.V.m. § 1822 Nr. 1).

Endet die elterliche Sorge durch den Tod des Kindes, so haben die Eltern die Geschäfte, die nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden können, zu besorgen, bis der Erbe anderweitig Fürsorge treffen kann (§ 1698b). Wenn ein Elternteil stirbt und die elterliche Sorge beiden gemeinsam zustand, so steht sie fortan dem überlebenden Elternteil zu (§ 1680 Abs. 1). Stand einem Elternteil die elterliche Sorge gem. § 1626a Abs. 3 oder § 1671 allein zu, so hat das Familiengericht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht (§ 1680 Abs. 2). § 1680 Abs. 1 und 2 gelten entsprechend, wenn die elterliche Sorge eines Elternteils endet, weil er für tot erklärt wird oder seine Todeszeit nach dem VerschG festgestellt wird, § 1681 Abs. 1.

Die Eltern können durch letztwillige Verfügung einen Vormund benennen (§ 1777 Abs. 1 und 3) oder bestimmte Personen davon ausschließen (§ 1782 i.V.m. § 1777). Ebenso können bestimmte Befreiungen des Vormunds angeordnet werden (§ 1856 i.V.m. § 1777).

Ein Erblasser kann durch letztwillige Verfügung anordnen, wie das Vermögen zu verwalten ist, das ein Mündel von ihm von Todes wegen erwirbt (§ 1803). Er kann auch anordnen, dass ein Pfleger das Vermögen anstelle von Eltern oder Vormund verwalten soll (§ 1909 Abs. 1 S. 2, sog. Ergänzungspflegschaft). Die Person des Pflegers kann ebenfalls durch letztwillige Verfügung bestimmt werden (§ 1917 Abs. 1). Ferner können durch letztwillige Verfügung für den benannten Pfleger die in den §§ 1852-1854 bezeichneten Befreiungen angeordnet werden, (§ 1917 Abs. 2 S. 1). Bei der Abwesenheitspflegschaft hat das Betreuungsgericht die Pflegschaft aufzuheben, wenn ihm der Tod des Abwesenden bekannt wird (§ 1921 Abs. 2).

5. HGB

§ 22 Abs. 1 Alt. 2 HGB regelt die Fortführung der Firma bei Erwerb von Todes wegen. § 27 HGB normiert eine Haftung des Erben, der das ererbte Handelsgeschäft unter derselben Firma fortführt (→ Rn. 1403 ff.). Der Tod eines oHG-Gesellschafters oder Komplementärs einer KG führt gem. § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB (ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB) grundsätzlich zum Ausscheiden dieses Gesellschafters; die Kommanditistenstellung ist hingegen gem. § 177 HGB vererblich (→ Rn. 1413 f.). Diese Regelungen sind jedoch nur dispositiv und die Kautelarpraxis macht durch Fortsetzungs-, Eintritts- und Nachfolgeklauseln von dem insoweit bestehenden Gestaltungsspielraum regen Gebrauch (→ Rn. 1415 ff.). § 139 HGB (ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB) eröffnet jedem Erben eines oHG-Gesellschafters bzw. Komplementärs, der aufgrund einer Nachfolgeklausel Gesellschafter geworden ist, die Option, in die Stellung eines Kommanditisten zu wechseln (→ Rn. 1439 ff.).

6. Verfahrensrecht

Das Verfahren in Nachlass- und Teilungssachen ist in §§ 342-373 FamFG geregelt.

Der Gerichtsstand ist in der ZPO geregelt: Klagen, welche die Feststellung des Erbrechts, Ansprüche des Erben gegen einen Erbschaftsbesitzer, Ansprüche aus Vermächtnissen oder sonstigen Verfügungen von Todes wegen, Pflichtteilsansprüche oder die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, können gem. § 27 Abs. 1 ZPO vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. Wenn der Erblasser ein Deutscher ist und zur Zeit seines Todes im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hatte, so können die Klagen vor dem Gericht erhoben werden, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten inländischen Wohnsitz hatte (§ 27 Abs. 2 Hs. 1 ZPO); mangels eines solchen ist Gerichtsstand das AG Schöneberg in Berlin (§ 27 Abs. 2 Hs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 S. 2 ZPO) In dem Gerichtsstand können gem. § 28 ZPO auch Klagen wegen anderer Nachlassverbindlichkeiten erhoben werden, solange sich der Nachlass noch ganz oder teilweise im Bezirk des Gerichts befindet oder die vorhandenen mehreren Erben noch als Gesamtschuldner haften.

§§ 27, 28 ZPO regelten über die örtliche Zuständigkeit hinaus traditionell auch die internationale Zuständigkeit.[30] Wenn der Erblasser am oder nach dem 17.8.2015 verstorben ist, bestimmt sich die internationale Zuständigkeit jedoch nach der EuErbVO (→ Rn. 1510 ff.).

Besondere Regelungen ergeben sich zusätzlich aus der InsO, so z.B. das Nachlassinsolvenzverfahren gem. §§ 315 ff. InsO.

7. Sonstige Gesetze

Gem. § 15 Abs. 1 GmbHG sind GmbH-Geschäftsanteile vererblich. Für Aktien fehlt zwar eine entsprechende gesetzliche Regelung; sie sind aber nach allgemeiner Meinung ebenfalls vererblich[31]. Näher zur Erbfolge in Kapitalgesellschaftsanteile → Rn. 1449 ff.

§ 77 GenG normiert die Vererblichkeit eines Genossenschaftsanteils.

Zur Bezugsberechtigung der Erben bei der Lebensversicherung enthält § 160 Abs. 2 VVG eine Regelung.[32]

§ 46 GewO enthält eine Regelung betreffend die Fortführung des Betriebs nach dem Tod des Gewerbetreibenden; s. ferner auch § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3, Abs. 1a ApoG und § 10 GastG.

Gem. § 5 AnfG kann ein Nachlassgläubiger eine Leistung anfechten, wenn der Erbe aus dem Nachlass Pflichtteilsansprüche, Vermächtnisse oder Auflagen erfüllt und der Nachlassgläubiger im Insolvenzverfahren über den Nachlass dem Empfänger der Leistung im Rang vorgehen oder gleichstehen würde. Nach § 15 Abs. 1 AnfG kann die Anfechtbarkeit gegenüber den Erben oder einen anderen Gesamtrechtsnachfolger des Anfechtungsgegners geltend gemacht werden.

Teil I Überblick über das Erbrecht › § 1 Grundlagen des Erbrechts › IV. Internationales Erbrecht

IV. Internationales Erbrecht

Für alle Erbfälle, die am oder nach dem 17.8.2015 eintreten, bestimmt sich die lex successionis (Erbstatut) grundsätzlich nach der EuErbVO, sofern nicht vorrangige Staatsverträge eingreifen (vgl. Art. 75 Abs. 1 EuErbVO). Wenn und soweit weder ein Staatsvertrag noch die EuErbVO Anwendung finden, gelten gem. Art. 25 EGBGB die Art. 20-38 EuErbVO entsprechend. Näher → Rn. 1476 ff.

Bei Erbfällen, die zwischen dem 1.9.1986 und dem 16.8.2015 eintraten, unterlag die Rechtsnachfolge von Todes wegen – sofern keine vorrangigen Staatsverträge eingriffen – gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB a.F. dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte; für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen konnte der Erblasser jedoch gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB a.F. in einer Verfügung von Todes wegen deutsches Recht wählen. Zur Rechtslage vor dem 1.9.1986 s. Staudinger/Dörner, 2007, Art. 25 EGBGB Rn. 10 ff. m.w.N.

Teil I Überblick über das Erbrecht › § 1 Grundlagen des Erbrechts › V. Grundbegriffe des Erbrechts

V. Grundbegriffe des Erbrechts

1. Erblasser und Erbfall

§ 1922 Abs. 1 definiert den Erbfall als Tod einer Person. Diese verstorbene Person ist der Erblasser. „Person“ i.S.d. § 1922 Abs. 1 ist dabei nur eine natürliche Person.[33] Juristische Personen können nicht sterben und damit auch nicht beerbt werden; ihre Rechtspersönlichkeit endet vielmehr i.d.R. durch Löschung nach Auflösung und Abwicklung oder aufgrund einer Verschmelzung oder Aufspaltung.[34]

Wie der für das Erbrecht maßgebliche Todeszeitpunkt zu bestimmen ist, ist nicht gesetzlich geregelt. Entscheidend ist im Regelfall der Herz- und Kreislaufstillstand, bei künstlicher Aufrechterhaltung von Atmung und Kreislauf hingegen der sog. Gesamthirntod.[35]

2. Erbe und Vermächtnisnehmer

Erben sind nach der Legaldefinition in § 1922 Abs. 1 diejenigen Personen, auf die das Vermögen des Erblassers (= Erbschaft, → Rn. 59) mit dessen Tod als Ganzes übergeht. Die Erbschaft fällt dem Erben – anders als nach manchen anderen Rechtsordnungen[36] – kraft Gesetzes an (sog. Anfallprinzip bzw. Vonselbsterwerb).[37] Das Vermögen des Erblassers geht dabei als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) auf den Erben über, d.h. es erfolgt ein automatischer und einheitlicher Übergang aller vererblichen Rechts- und Pflichtenstellungen (Rechtsbündel) sowie der daraus erwachsenden aktiven und passiven Ansprüche auf den Erben[38].

Beachte:

Der Besitz als tatsächliches Gewaltverhältnis geht hingegen nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben über. Allerdings bestimmt § 857 ausdrücklich, dass der Besitz auf den Erben übergeht, ohne dass dieser die einen entsprechenden Besitzwillen erfordernde tatsächliche Sachherrschaft über die Nachlassgegenstände zu erlangen braucht[39]. Nach h.M.[40] handelt es sich bei dem Erbenbesitz um einen besonderen, von tatsächlicher Sachherrschaft losgelösten Besitztatbestand, durch den das Gesetz alle Wirkungen des Besitzes des Erblassers auf den Erben überträgt.

Der Vermächtnisnehmer hat im Gegensatz zum Erben nur einen schuldrechtlichen Anspruch: Durch das Vermächtnis wird für den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern (§ 2174). Näher zum Vermächtnis → Rn. 900 ff.

3. Erbfähigkeit

Erbfähig ist, wer rechtsfähig ist. Erbfähig sind somit alle natürlichen[41] und juristischen[42] Personen, Personengesellschaften (insb. oHG und KG, aber auch die GbR)[43] sowie nichtrechtsfähige Vereine[44]. Tiere sind hingegen nicht erbfähig.[45] Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich.

Erbe kann gem. § 1923 Abs. 1 grundsätzlich nur werden, wer zur Zeit des Erbfalls lebt (bzw. – bei juristischen Personen, Personengesellschaften und nichtrechtsfähigen Vereinen – existiert[46]). Nach § 1923 Abs. 2 ist aber auch das ungeborene Kind im Mutterleib (nasciturus) erbfähig, sofern es später lebend geboren wird; es wird dann rechtlich so behandelt, als wäre es schon vor dem Erbfall geboren worden.

Problematisch und umstritten sind insoweit vor dem Hintergrund der modernen Reproduktionsmedizin die Fälle einer Befruchtung außerhalb des Mutterleibs sowie der postmortalen Befruchtung.[47]

Eine weitere Ausnahmeregelung zu § 1923 Abs. 1 findet sich in § 84 für Zuwendungen an eine Stiftung, die erst nach dem Tode des Erblassers genehmigt wird.[48]

Wer vor dem Erblasser verstorben ist, kann diesen nicht mehr beerben. Lässt sich nicht mehr feststellen, in welcher Reihenfolge mehrere Personen verstorben sind (z.B. bei einem Unfall oder Flugzeugabsturz), so wird gem. § 11 VerschG vermutet, dass alle gleichzeitig verstorben sind (sog. Kommorientenvermutung). Konsequenz ist, dass dann keiner der Verstorbenen Erbe des anderen (bzw. der anderen) wird. Dies kann gerade bei einem verstorbenen Ehepaar enorme Folgen für die Verteilung der Vermögen des Ehepaares haben.[49]

4. Erbschaft, Nachlass und Nachlassverbindlichkeiten

Die Erbschaft ist nach der Legaldefinition des § 1922 Abs. 1 das Vermögen des Erblassers. Somit gehören zur Erbschaft alle vermögenswerten Rechtspositionen.[50] Immaterielle Rechte sind hingegen grundsätzlich nicht vererblich, sondern erlöschen mit dem Tod des Erblassers.[51]

Nach h.M. gehören zum Vermögen des Erblassers auch die Verbindlichkeiten.[52] Der Streit hat allerdings keine praktische Bedeutung, weil sich jedenfalls aus § 1967 ergibt, dass der Erbe auch für die Passiva (Nachlassverbindlichkeiten) haftet. Sind mehrere Erben vorhanden, so haften sie gem. § 2058 als Gesamtschuldner. Näher zur Erbenhaftung → Rn. 1071 ff.

Nachlass ist lediglich eine andere Bezeichnung für Erbschaft. Der Begriff „Erbschaft“ fokussiert mehr auf den Erben als Rechtsnachfolger, während der Begriff „Nachlass“ eher dann verwendet wird, wenn vor allem das Aktivvermögen des Erblassers gemeint ist.[53]

5. Gesetzliche und gewillkürte Erbfolge, Pflichtteilsrecht

Zu differenzieren ist zwischen gesetzlicher und gewillkürter Erbfolge. Bei der gesetzlichen Erbfolge bestimmt unmittelbar das Gesetz in den §§ 1924 ff., wer Erbe wird. Mögliche gesetzliche Erben sind die Verwandten (§§ 1924-1930), der Ehegatte (§ 1931), der Lebenspartner (§ 10 LPartG) und subsidiär der Staat (§ 1936). Die Erbfolge kann aber auch auf einer Verfügung von Todes wegen (→ Rn. 62) beruhen (sog. gewillkürte Erbfolge).

Die gesetzliche Erbfolge ist gegenüber der gewillkürten Erbfolge subsidiär (vgl. § 1937): Sie tritt nur ein, wenn und soweit der Erblasser keine Verfügung von Todes wegen getroffen hat, d.h. nur wenn der Erblasser entweder gar keine Verfügung von Todes wegen getroffen hat oder soweit er die Erbfolge darin nicht vollständig geregelt hat.

Verfügungen von Todes wegen können entweder vertragliche Verfügungen (Erbvertrag, § 1941, → Rn. 261 ff.) oder Verfügungen durch einseitiges Rechtsgeschäft (Testament = sog. „letztwillige Verfügung“, § 1937, → Rn. 137 ff.) sein. Sie unterscheiden sich vor allem in ihrer Bindungswirkung für den künftigen Erblasser. Vertragsmäßige Verfügungen in einem Erbvertrag sind grundsätzlich bindend (→ Rn. 275 ff.). Das Testament ist dagegen grundsätzlich jederzeit frei widerruflich (§ 2253, → Rn. 185 ff.); relevant ist nur der zeitlich letzte testamentarische Wille des Erblassers. Eine Art Zwischenform ist das gemeinschaftliche Testament von Ehegatten (§ 2265) oder Lebenspartnern (§ 10 Abs. 4 S. 1 LPartG i.V.m. § 2265) (→ Rn. 211 ff.). Es enthält einseitige Verfügungen beider Ehegatten. Haben die Ehegatten jedoch Verfügungen getroffen, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen erfolgt wäre (sog. wechselseitige Verfügungen), so hat die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge (§ 2270 Abs. 1). Nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten oder Lebenspartners sind wechselbezügliche Verfügungen für den überlebenden Teil grundsätzlich bindend (§ 2271 Abs. 2 S. 1, ggf. i.V.m. § 10 Abs. 4 S. 2 LPartG).

Da der Erblasser die Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen grundsätzlich völlig frei regeln kann, steht es ihm frei, auch seinen Ehepartner und nahe Verwandte von der Erbfolge auszuschließen. Um in diesem Bereich Härten auszugleichen, bestimmt das Gesetz, dass Abkömmlinge, der Ehegatte und die Eltern des Erblassers ein Pflichtteilsrecht in Höhe des halben Wertes ihres gesetzlichen Erbteils haben, sofern sie durch Verfügung von Todes wegen von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen sind und ohne letztwillige Verfügung gesetzliche Erben gewesen wären (§ 2303). Entsprechendes gilt für Lebenspartner (§ 10 Abs. 6 LPartG i.V.m. § 2303). Pflichtteilsberechtigte sind keine Erben; sie haben vielmehr nur einen schuldrechtlichen Anspruch in Geld gegen die Erben. Näher → Rn. 615 ff.

Lösung Fall 1[54] (→ Rn. 1):

Anders als beim noch vom Erblasser selbst bezahlten Lotterielos ist das Los und damit auch der Gewinn im vorliegenden Fall nicht Bestandteil des Nachlasses. Zwar ging der Gewinnsparvertrag im Rahmen der Universalsukzession auf N über und ist somit ein Nachlassbestandteil; aber dieser verkörpert selbst noch nicht das Los, welches hier zum Gewinn führte. Das Los entsteht quasi bei jedem Abbuchungsvorgang neu. Da die zum Gewinn führende Abbuchung erst nach dem Tod des E stattfand, ist also die im Los verkörperte Gewinnchance nicht untrennbar mit dem Gewinnsparvertrag verbunden. Schließlich hätte N den Gewinnsparvertrag auch kündigen können. Die 10.000 € sind folglich bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs des S nicht zu berücksichtigen.

Anmerkungen

[1]

S. BGH v. 5.3.1999 – BLw 18-98, ZEV 1999, 358.

[2]

In den Ländern Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein gilt die ehemalige HöfeO für die britische Zone als Bundesrecht fort. Die Länder Baden-Württemberg, Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz haben gem. Art. 64 EGBGB eigene landesgesetzliche Anerbenregelungen getroffen. Bayern, Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Saarland und Thüringen kennen keine Sonderregelungen.

[3]

Ausf. dazu Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 97; MAH ErbR/Ridder, 5. Aufl. 2018, § 43.

[4]

BVerfG v. 22.8.2006 – 1 BvR 1168/04, NJW 2006, 3409 (Marlene Dietrich); BGH v. 1.12.1999 – I ZR 49/97, ZEV 2000, 323 und 326 m. Anm. Klingelhöffer (Marlene Dietrich); s. ferner auch BGH v. 5.10.2006 – I ZR 277/03, NJW 2007, 684 (Klaus Kinski); vgl. BGH v. 4.6.1974 – VI ZR 68/73, NJW 1974, 1371; BGH v. 20.3.1968 – I ZR 44/66, BGHZ 50, 133 (Mephisto) und BGH v. 26.11.1954 – I ZR 266/52, BGHZ 15, 249, 259 (Cosima Wagner).

[5]

BGH v. 12.7.2018 – III ZR 183/17, MDR 2018, 1002 („Facebook“). Dazu Deutsch ZEV 2018, 687 ff.; Gloser DNotZ 2018, 846 ff.; Lieder/Berneith FamRZ 2018, 1486 ff.; Preuß NJW 2018, 3146 ff.; Pruns ErbR 2018, 549 ff., 614 ff.; Röthel JURA 2019, 116; Wellenhofer JuS 2018, 1101 ff.; Wüsthof EuCML 2018, 205 ff. Instruktiv zum digitalen Nachlass allgemein: Budzikiewicz AcP 218 (2018) 559 ff.

[6]

Vgl. BVerfG v. 14.12.1994 – 1 BvR 720/90, BVerfGE 91, 346, 358; BVerfG v. 25.3.2009 – 1 BvR 909/08, ZEV 2009, 390 Rn. 14.

[7]

Vgl. BVerfG v. 25.3.2009 – 1 BvR 909/08, ZEV 2009, 390 Rn. 15; BVerfG v. 30.10.2010 – 1 BvR 3196/09, NJW 2011, 366 Rn. 17.

[8]

Vgl. Lange/Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, § 2 IV 2b und c.

[9]

BVerfG v. 16.10.1984 – 1 BvR 513/78, BVerfGE 67, 329, 340; BVerfG v. 28.10.1997 – 1 BvR 1644/94, NJW 1998, 743.

[10]

Zum Meinungsstand: Staudinger/Otte, 2017, Einl. ErbR Rn. 78 ff. m.w.N.

[11]

BVerfG v. 19.4.2005 – 1 BvR 1644/00, BVerfGE 112, 332.

[12]

S. z.B. Art. 35–39 BayAGGVG.

[13]

Näher zum Ganzen Dutta ZfPW 2017, 34 ff.; von Proff zu Irnich ZEV 2013, 183 ff.; Henssler RNotZ 2010, 221 ff.

[14]

Vgl. BegrRegE MietRRefG, BT-Drs. 14/4553, S. 60.

[15]

Dies sind zwar primär (hetero- oder homosexuelle) nichteheliche Lebensgemeinschaften, aber ebenso z.B. auch das dauerhafte Zusammenleben alter Menschen als Alternative zum Alten- oder Pflegeheim, vgl. BegrRegE MietRRefG, BT-Drs. 14/4553, S. 61; MüKoBGB/Häublein, 7. Aufl. 2016, § 563 Rn. 14.

[16]

Anders als früher ist – wie sich aus § 573d BGB ergibt – für die Kündigung seitens des Vermieters kein berechtigtes Interesse erforderlich, vgl. Erman/Lützenkirchen, 15. Aufl. 2017, § 564 Rn. 12; MüKoBGB/Häublein, 7. Aufl. 2016, § 564 Rn. 8.

[17]

Vgl. Staudinger/Reuter, 2013, § 605 Rn. 7.

[18]

Vgl. BeckOGK/Sutschet § 620 Rn. 302 m.w.N.

[19]

Vgl. BeckOGK/Sutschet § 620 Rn. 304 m.w.N.

[20]

Vgl. MüKoBGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, § 791 Rn. 1.

[21]

Vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 845 Rn. 4.

[22]

Vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 845 Rn. 3.

[23]

Vgl. BeckOGK/Götz § 857 Rn. 1.

[24]

Vgl. BeckOGK/Götz § 857 Rn. 2.

[25]

Vgl. MüKoBGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 857 Rn. 1.

[26]

Vgl. Erman/Artz, 15. Aufl. 2017, § 884 Rn. 1.

[27]

Dazu BGH v. 25.3.1998 – XII ZR 139/96, FamRZ 1998, 817.

[28]

Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger (MHbeG) v. 25.8.1998, BGBl. I, 2487.

[29]

S. hierzu BVerfG v. 13.5.1986 – 1 BvR 1542/84, NJW 1986, 1859 und OLG Koblenz v. 17.7.1998 – 2 U 308/97, ZEV 1999, 359 m. Anm. Christmann.

[30]

Vgl. nur MüKoZPO/Patzina, 5. Aufl. 2016, § 27 Rn. 14, § 28 Rn. 7.

[31]

Vgl. nur Staudinger/Kunz, 2017, § 1922 Rn. 264.

[32]

Näher dazu Prölss/Martin/Schneider, VVG, 30. Aufl. 2018, § 160 Rn. 4 ff.

[33]

Vgl. nur Staudinger/Kunz, 2017, § 1922 Rn. 40.

[34]

Vgl. nur Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 1.

[35]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 12 f.; Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 2; s. ferner auch OLG Frankfurt a.M. v. 11.7.1997 – 20 W 254/95, NJW 1997, 3099.

[36]

Näher Staudinger/Otte, 2017, § 1942 Rn. 1 ff. m.w.N.

[37]

Vgl. dazu BeckOGK/J. Schmidt Art. 23 EuErbVO Rn. 32 m.w.N.

[38]

Vgl. Staudinger/Kunz, 2017, § 1922 Rn. 13; Röthel JURA 2018, 477 ff.

[39]

Vgl. MüKoBGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 857 Rn. 7.

[40]

Vgl. Staudinger/Gutzeit, 2012, § 857 Rn. 3 m.w.N.

[41]

Vgl. nur Staudinger/Otte, 2017, § 1923 Rn. 1 ff.

[42]

Vgl. nur Staudinger/Otte, 2017, § 1923 Rn. 28.

[43]

MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1923 Rn. 37; Staudinger/Otte, 2017, § 1923 Rn. 29.

[44]

MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1923 Rn. 38; Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1923 Rn. 1; Staudinger/Otte, 2017, § 1923 Rn. 31.

[45]

BayObLG v. 22.4.1988 – 1 Z 64/87, NJW 1988, 2742; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1923 Rn. 2; Roth NJW-Spezial 2011, 551.

[46]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1923 Rn. 33.

[47]

Dazu MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1923 Rn. 19 ff.; Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1923 Rn. 3; Staudinger/Otte, 2017, § 1923 Rn. 24 ff. (jeweils m.w.N.).

[48]

Beispiel: OLG München v. 8.4.2009 – 31 Wx 121/08, ZEV 2009, 512.

[49]

Beispiel: BayObLG v. 22.3.1995 – 2 Z 2, 10, 52-54/55, BayObLGZ 1955, 63.

[50]

Vgl. OLG Jena v. 10.9.2008 – 9 W 395/08, ZEV 2009, 33; Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 6. Dazu gehören auch die vermögensrechtlichen Bestandteile des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts: BGH v. 1.12.1999 – I ZR 49/97, ZEV 2000, 323; BVerfG v. 22.8.2006 – 1 BvR 1168/04, NJW 2006, 3409 (Marlene Dietrich).

[51]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 19.

[52]

Vgl. BGH v. 8.6.1988 – IVa ZR 57/87, NJW 1988, 2729; Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 6 m.w.N. (auch zur Gegenansicht).

[53]

Vgl. Röthel JURA 2014, 179.

[54]

Nach AG Pirmasens v. 20.5.1998 – 1 C 26-98, NJW-RR 1998, 1463.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten

§ 3 Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten

§ 4 Das gesetzliche Erbrecht des Lebenspartners

§ 5 Das gesetzliche Erbrecht von nichtehelichen Kindern

§ 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten

§ 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten

Inhaltsverzeichnis

I. Der Begriff der Verwandtschaft

II. Die Erbfolge nach Ordnungen (Parentelsystem)

III. Gesetzliche Erben der ersten Ordnung

IV. Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung

V. Gesetzliche Erben der dritten Ordnung

VI. Gesetzliche Erben der vierten und fernerer Ordnungen

Literatur:

Belling, Einführung in das Recht der gesetzlichen Erbfolge, JURA 1986, 579; Klein/Niehues/Siegel, Gesetzliche Erbfolge, DVP 2007, 61; Olzen, Die gesetzliche Erbfolge, JURA 1998, 135; Röthel, Die gesetzliche Erbfolge (Teil 1): Das Erbrecht der Verwandten, JURA 2018, 677.

Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten ist in den §§ 1924-1930 geregelt. Schwägerschaft (§ 1590) begründet keine Stellung als gesetzlicher Erbe. Das deutsche gesetzliche Erbrecht ist rechtshistorisch gesehen in erster Linie ein Verwandtenerbrecht. Die „Sippe“ ist der Bezugspunkt für die Weitergabe des Vermögens. Das Erbrecht des „nur“ angeheirateten Ehegatten ist quasi ein „Fremdkörper“ im deutschen Erbrecht.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten › I. Der Begriff der Verwandtschaft

I. Der Begriff der Verwandtschaft

Der Begriff der Verwandtschaft ist in § 1589 legaldefiniert: Miteinander verwandt sind Personen, die voneinander abstammen (sog. Verwandtschaft in gerader Linie, S. 1) oder die von derselben dritten Person (sog. Verwandtschaft in der Seitenlinie, S. 2) abstammen. In gerader Linie sind z.B. Mutter/Kind oder Großvater/Enkel verwandt. In der Seitenlinie sind z.B. Geschwister (Abstammung von derselben Mutter und/oder demselben Vater), Cousin/Cousine (dieselbe Großmutter und/oder derselbe Großvater) oder Onkel/Neffe bzw. Tante/Nichte (dieselbe Großmutter und/oder derselbe Großvater). Der Grad der Verwandtschaft bestimmt sich dabei nach der Zahl der sie vermittelnden[1] Geburten (§ 1589 S. 3); ob die Geburt ehelich oder nicht ehelich war, ist insofern irrelevant[2].

Beispiel:

Marta Müller hat einen Bruder Otto und eine Tochter Nina. Nina ist also die Nichte von Onkel Otto. Beide sind in der Seitenlinie miteinander verwandt, da sie beide von einer dritten Person, der Mutter von Otto und Marta, Ninas Großmutter, abstammen. Die Verwandtschaft ist dabei dritten Grades, weil sie von drei Geburten vermittelt wird (Geburten von 1. Nina durch Marta, 2. Marta durch Ninas Großmutter und 3. Otto durch Ninas Großmutter).

Grundsätzlich bestimmt sich die Verwandtschaft also nach der genetischen Abstammung (sog. Blutsverwandtschaft).[3] Die Regelungen des Familienrechts strahlen aber in das Erbrecht aus, sodass familienrechtliche Fiktionen zu einer Erbenstellung führen können, wo in Wirklichkeit keine genetische Abstammung vorhanden ist.

Gem. § 1592 Nr. 1 ist ein Mann Vater eines Kindes (und das Kind damit gem. § 1924 Abs. 1 sein gesetzlicher Erbe, → Rn. 70), wenn er zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet war. Nur und erst dann, wenn aufgrund einer Vaterschaftsanfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass der Mann nicht der Vater ist (§ 1600d), gilt § 1592 Nr. 1 nicht mehr (§ 1599 Abs. 1) mit der Folge, dass das Kind nicht mehr zum Kreis der gesetzlichen Erben des Vaters gehört (sofern es nicht aus einem anderen Berufungsgrund erbberechtigt ist).

Erbrechtliche Konsequenzen hat auch die Annahme als Kind (früher Adoption genannt). Dadurch erlangt das angenommene Kind (Adoptivkind) die rechtliche Stellung eines Kindes des Annehmenden (§ 1754 Abs. 2). Wenn ein Ehepaar gemeinsam ein Kind annimmt oder ein Ehegatte ein Kind des anderen Ehegatten annimmt, erlangt das Kind die Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten (§ 1754 Abs. 1).

Gem. § 1755 begründet die Annahme eines Minderjährigen volle verwandtschaftliche Beziehungen auch mit den Verwandten des Annehmenden, während zugleich das Verwandtschaftsverhältnis mit der bisherigen Familie erlischt. Es gilt der Grundsatz der Volladoption (§ 1756 enthält allerdings Ausnahmen für die Verwandten- und Stiefkindadoption): Erbrechtlich bedeutet dies, dass das angenommene Kind nun zu den gesetzlichen Erben des Annehmenden und seiner Verwandten gehört, welche umgekehrt nun gesetzliche Erben des angenommenen Kindes sind. Im Verhältnis zu der bisherigen Familie erlischt mit der Verwandtschaftsbeziehung auch die wechselseitige Stellung als gesetzliche Erben.

Bei der Adoption eines Volljährigen wird hingegen lediglich eine verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Adoptivelternteil und dem Adoptivkind begründet (§§ 1767 Abs. 2 S. 1, 1754 Abs. 2). Im Übrigen bleibt die verwandtschaftliche Stellung des Adoptivkindes unverändert: Das Verwandtschaftsverhältnis mit den bisherigen Verwandten besteht fort (§ 1770 Abs. 2) und es wird kein Verwandtschaftsverhältnis mit den Verwandten des Adoptivelternteils begründet (§ 1770 Abs. 1 S. 1; Ausnahmen: § 1772). Auch hier folgt das Erbrecht dem Familienrecht, sodass nur Adoptivkind und Adoptivelternteil durch die Adoption wechselseitig gesetzliche Erben werden, während alle anderen gesetzlichen erbrechtlichen Verhältnisse im Übrigen nicht berührt werden.[4]

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten › II. Die Erbfolge nach Ordnungen (Parentelsystem)

II. Die Erbfolge nach Ordnungen (Parentelsystem)

Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten bestimmt sich nach dem Parentelsystem: Die Verwandten werden nach ihrer Abstammung von bestimmten Vorfahren (parentes) in Ordnungen eingeteilt. Solange beim Tode des Erblassers noch ein Verwandter einer vorrangigen Ordnung lebt, sind die Verwandten nachrangiger Ordnungen von der Erbschaft ausgeschlossen (§ 1930).

Ordnung	Relevante Norm	Erfasste Verwandte	Beispiele
1. Ordnung	§ 1924 Abs. 1	Abkömmlinge des Erblassers	Sohn, Tochter, Enkel, Urenkel
2. Ordnung	§ 1925 Abs. 1	Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge	Vater, Mutter, Geschwister, Nichte, Neffe
3. Ordnung	§ 1926 Abs. 1	Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge	Großvater, Großmutter, Onkel, Tante, Base
4. Ordnung	§ 1928 Abs. 1	Urgroßeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge	Urgroßvater, Urgroßmutter, Großtante, Großonkel
5. Ordnung	§ 1929 Abs. 1	entferntere Voreltern des Erblassers und deren Abkömmlinge	Ururgroßvater, Ururgroßmutter, etc.

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Innerhalb der ersten drei Ordnungen hat sich der Gesetzgeber für ein reines Parentelsystem (Stammes- und Liniensystem) entschieden, d.h. die Erben werden durch das System der Erbfolge nach Stämmen und Linien ausgewählt. Dadurch soll gewährleistet werden, dass das Vermögen des Erblassers möglichst an die jüngere Generation weitergeleitet wird.[5]

So schließt ein Enkel des Erblassers (Erbe 1. Ordnung) die Eltern des Erblassers (Erben 2. Ordnung) von der Erbschaft aus (§ 1930), obwohl der Verwandtschaftsgrad des Enkels (2. Grad) entfernter ist als der der Eltern (1. Grad).

Ab der vierten Ordnung wird der Erbe hingegen nach dem sog. Gradualsystem bestimmt, d.h. es erbt der nächste Verwandte. Dadurch soll eine zu starke Zersplitterung des Nachlasses verhindert werden.[6]

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten › III. Gesetzliche Erben der ersten Ordnung

III. Gesetzliche Erben der ersten Ordnung

Ist ein einziger Erbe der ersten Ordnung vorhanden, so schließt dieser alle Verwandten entfernterer Ordnungen von der Erbschaft aus. Untereinander werden die Erben und die Quote ihres Erbteils nach Stämmen ermittelt (Erbfolge nach Stämmen, § 1924 Abs. 3). Einen Stamm bilden jeweils diejenigen Abkömmlinge des Erblassers, die durch ein und denselben Abkömmling (Stammelternteil) mit dem Erblasser verwandt sind. Mit anderen Worten: Jedes Kind des Erblassers bildet mit seinen Abkömmlingen einen eigenen Stamm. Alle beim Tode des Erblassers noch existierenden Stämme erben zu gleichen Teilen, da alle Kinder des Erblassers zu gleichen Teilen als Erben berufen sind (§ 1924 Abs. 4). Ein Stamm hört erst dann auf zu existieren, wenn kein einziger Abkömmling des Stammes mehr lebt.

In bestimmten Konstellationen, etwa im Falle einer (erlaubten) Ehe unter Verwandten oder der Adoption eines Verwandten, ist es denkbar, dass ein Erbe gleichzeitig mehreren Stämmen angehört. Er erhält dann gem. § 1927 in jedem der Stämme den ihm zufallenden Erbteil jeweils als besonderen Erbteil, d.h. dass die Erbteile nicht einen einheitlichen Erbteil bilden, sondern rechtlich eigenständig sind.

Innerhalb eines Stammes gelten dabei das Repräsentationsprinzip (§ 1924 Abs. 2) und das Eintrittsprinzip (§ 1924 Abs. 3). Nach dem Repräsentationsprinzip schließt ein noch lebender Abkömmling des Erblassers seine eigenen Abkömmlinge von der Erbfolge aus (§ 1924 Abs. 2) – er repräsentiert insoweit seinen Stamm. Ist aber ein Abkömmling des Erblassers vor diesem verstorben, so treten die Kinder des vorverstorbenen Abkömmlings an seine Stelle (Eintrittsrecht, § 1924 Abs. 3). Ebenso verhält es sich, wenn der Abkömmling zwar nicht vorverstorben, aber erbrechtlich nicht mehr vorhanden ist, etwa bei Ausschlagung (§ 1953), Erbunwürdigkeit (§ 2344), Enterbung (§ 1938) oder bei Erbverzicht (§§ 2346, 2349).[7] Im Verhältnis der Kinder zu ihren Abkömmlingen gilt dabei wiederum das Repräsentationsprinzip. Hieraus folgt, dass die Erbschaft nach der Zahl der Stämme – und eben nicht nach der Zahl der Köpfe – verteilt wird. Innerhalb eines Stammes wird dann wieder nach der Zahl der Unterstämme verteilt.

Hinweis:

In einer Klausur sollten Sie immer zunächst eine Skizze erstellen, um einen Überblick über die Verwandtschaftsbeziehungen zu erhalten!

Beispiel 1: Gesetzliche Erben der ersten Ordnung I

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Hinterlässt der Erblasser (EL) einen Sohn (S₂) sowie vier Enkel (E₁, E₂, E₃, E₄) und zwei Urenkel (UE₁, UE₂), dann erben diese Abkömmlinge des Erblassers keinesfalls zu gleichen Teilen. Vielmehr bildet jedes Kind des Erblassers (S₁, S₂, T) zusammen mit seinen jeweiligen Abkömmlingen einen Stamm (Erbfolge nach Stämmen). Einen Stamm bildet also der vorverstorbene S₁ mit E₁, E₂ und UE₁, einen weiteren Stamm bildet S₂ mit E₃, einen dritten Stamm bildet die vorverstorbene T mit E₄ und UE₂. Jeder Stamm erbt gem. § 1924 Abs. 4 zu gleichen Teilen. Wären S₁ und T nicht vor dem Erblasser verstorben, wären S₁, S₂ und T jeweils Erben zu ¹/₃. Da S₁ und T aber vor dem Erblasser verstorben sind, sinkt ihr Erbteil quasi in ihrem Stamm nach unten. Ihre jeweiligen Abkömmlinge treten an ihre Stelle (Eintrittsrecht, § 1924 Abs. 3). An die Stelle von T tritt E₄, der den Erbteil von T erhält (¹/₃); an die Stelle von S₁ treten E₁ und E₂. Der Erbteil von S₁ (¹/₃) wird zwischen E₁ und E₂ geteilt, sodass beide einen Erbteil von ¹/₆ erhalten. E₃, UE₁ und UE₂ gehen leer aus. E₃ wird durch S₂ von der Erbfolge ausgeschlossen, UE₁ durch E₂, UE₂ durch E₄, da S₂, E₂ und E₄ insoweit ihren Stamm repräsentieren (Repräsentationsprinzip, § 1924 Abs. 2). Im Ergebnis erben also S₂ und E₄ zu jeweils ¹/₃ und E₁ und E₂ zu jeweils ¹/₆.

Beispiel 2: Gesetzliche Erben der ersten Ordnung II

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EL hinterlässt drei Stämme, auf die jeweils der gleiche Erbteil entfällt (§ 1924 Abs. 4). Die Stämme K₁ und K₂ werden von den noch lebenden Kindern K₁ und K₂ repräsentiert, d.h. E₁, E₂, E₃ und UE₁ gehen leer aus (§ 1924 Abs. 2). An die Stelle des verstorbenen Kindes K₃ treten dessen Abkömmlinge E₄, E₅ und E₆ zu gleichen Teilen (§ 1924 Abs. 3 und 4), wobei E₅ seinen Abkömmling UE₂ von der gesetzlichen Erbfolge ausschließt (§ 1924 Abs. 2). Ergebnis: K₁, K₂ = je ¹/₃; E₄, E₅, E₆ = je ¹/₉.

Beispiel 3: Gesetzliche Erben der ersten Ordnung III

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EL hinterlässt noch zwei bestehende Stämme (K₂, K₃); der Stamm K₁ ist vorher „abgestorben“. Die Erbschaft geht also je zu ¹/₂ auf die Stämme K₂ und K₃ über (§ 1924 Abs. 4; kein Eintrittsrecht mehr für Stamm K₁). An die Stelle von K₂ tritt allein dessen noch lebender Abkömmling E₂ (§ 1924 Abs. 3). UE₁, UE₂ und UE₃ sind nach dem Repräsentationsprinzip von der Erbfolge ausgeschlossen (§ 1924 Abs. 2). Der auf den Stamm K₃ entfallende Erbteil (¹/₂) geht zu gleichen Teilen auf die Unterstämme E₃, E₄ und E₅ über (§ 1924 Abs. 4). An die Stelle des vorverstorbenen E₄ treten dessen Abkömmlinge UE₄ und UE₅ wiederum zu gleichen Teilen (§ 1924 Abs. 3 und 4), an die Stelle von E₅ tritt UE₆ (§ 1924 Abs. 3). Ergebnis: E₂ = ¹/₂; E₃ = ¹/₆; UE₄, UE₅ = je ¹/₁₂; UE₆ = ¹/₆.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten › IV. Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung

IV. Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung

Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung sind gem. § 1925 Abs. 1 die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge. Leben beide Eltern beim Tode des Erblassers, dann erben sie allein und zu gleichen Teilen (§ 1925 Abs. 2). Ist hingegen ein Elternteil im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits verstorben, geht dessen Hälfte gem. § 1925 Abs. 3 S. 1 auf seine Abkömmlinge über (Eintrittsrecht). Gleiches gilt, wenn der Vater oder die Mutter enterbt oder aus anderen Gründen (Ausschlagung, Erbverzicht, Erbunwürdigkeit) nicht Erbe geworden ist. Dies wird als Erbrecht nach Linien bezeichnet, da zwischen den jeweils zur väterlichen bzw. mütterlichen Linie gehörenden Verwandten der zweiten Ordnung unterschieden wird.

Relevant wird diese Trennung bei Halbgeschwistern, da sie nur dann erben, wenn ihr Elternteil verstorben ist, während es bei Geschwistern nicht darauf ankommt, welcher Elternteil verstorben ist, da die Geschwister Abkömmlinge beider Elternteile sind.[8]

Hinsichtlich der Abkömmlinge eines vorverstorbenen Elternteils gelten dabei die Regeln für die Erben erster Ordnung entsprechend (§ 1925 Abs. 3 S. 1). Der auf den vorverstorbenen Elternteil entfallende Erbteil wird also unter dessen Abkömmlingen so aufgeteilt, als wäre der vorverstorbene Elternteil der Erblasser. Hat der weggefallene Elternteil keine Abkömmlinge, erbt der andere allein (§ 1925 Abs. 3 S. 2).

Der überlebende Teil eines kinderlosen Ehepaares ist häufig überrascht, wenn er erfährt, dass die Geschwister miterben, wenn die Eltern vorverstorben sind. Dass sich der überlebende Ehegatte mit den Geschwistern des Verstorbenen auseinandersetzt, ist häufig unerwünscht und lässt sich nur durch Verfügung von Todes wegen vermeiden.

Beispiel 4: Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung I

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EL hat keine Abkömmlinge hinterlassen, sodass die Verwandten der zweiten Ordnung erbberechtigt sind (§§ 1925 Abs. 1, 1930). Die auf den vorverstorbenen Vater V entfallende Hälfte wird unter seinen Abkömmlingen S, B und X (= Sohn von V aus erster Ehe mit Ex₁) zu je ¹/₆ (§ 1924 Abs. 4) aufgeteilt. Y (= Tochter von M aus erster Ehe mit Ex₂) erhält nichts, da sie nur Abkömmling der Mutter M ist, die ihr vorgeht, weil sie beim Erbfall noch lebt (§ 1925 Abs. 2). S schließt ihre Abkömmlinge N₁ und N₂, B seinen Abkömmling N₃ von der Erbfolge aus (Repräsentationsprinzip). Ergebnis: X, S, B = je ¹/₆; M = ¹/₂.

Beispiel 5: Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung II

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Da EL keine Abkömmlinge hinterlassen hat, kommen die Verwandten der zweiten Ordnung zum Zuge (§§ 1925 Abs. 1, 1930). Die Erbschaft entfällt zu gleichen Teilen auf die väterliche und die mütterliche Linie (§ 1925 Abs. 2). Da M vorverstorben ist, treten an ihre Stelle an sich ihre Abkömmlinge, also B, aber auch Y (= Kind der M aus erster Ehe mit Ex₁), und zwar zu gleichen Teilen (§§ 1925 Abs. 3 S. 1, 1924 Abs. 4). Da B aber ebenfalls vorverstorben ist, treten an seine Stelle seine Abkömmlinge N₁, N₂, N₃, und zwar wiederum zu gleichen Teilen (§§ 1925 Abs. 3 S. 1, 1924 Abs. 3 und 4). Ergebnis: V = ¹/₂; Y = ¹/₄; N₁, N₂, N₃ = je ¹/₁₂.

Beispiel 6: Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung III

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Die Erbschaft geht zu gleichen Teilen in die väterliche und die mütterliche Linie (§ 1925 Abs. 2). Da M vorverstorben ist, treten an ihre Stelle ihre Abkömmlinge, also an sich B und S (§ 1925 Abs. 3 S. 1); während S noch lebt und daher ihren Stamm repräsentiert (N₁ erhält also nichts, §§ 1925 Abs. 3 S. 1, 1924 Abs. 2), treten N₂ und N₃ zu gleichen Teilen an die Stelle des vorverstorbenen B (§§ 1925 Abs. 3 S. 1, 1924 Abs. 3 und 4). Ergebnis: V = ¹/₂; S = ¹/₄; N₂, N₃ = je ¹/₈.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten › V. Gesetzliche Erben der dritten Ordnung

V. Gesetzliche Erben der dritten Ordnung

Gesetzliche Erben der dritten Ordnung sind gem. § 1926 Abs. 1 die Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge. Leben beim Tode des Erblassers noch sämtliche Großeltern, erben diese allein und zu gleichen Teilen, also zu je ¹/₄ (§ 1926 Abs. 2). Auch hier gelten Repräsentationsprinzip und Eintrittsrecht. Ist also ein Großelternteil vorverstorben, fällt der Erbteil gem. § 1926 Abs. 3 S. 1 an seine Abkömmlinge (ein etwaiger Ehegatte des Erblassers wäre vorab gem. § 1931 Abs. 1 S. 2 zu berücksichtigen, → Rn. 88 ff.) Sind keine Abkömmlinge vorhanden, fällt dieser Anteil dem anderen Teil desselben Großelternpaares zu. Lebt auch dieser nicht mehr, erben dessen Abkömmlinge (Halbgeschwister!) beide Anteile (§ 1926 Abs. 3 S. 2). Wie bei den Erben der zweiten Ordnung wird nämlich auch in der dritten Ordnung nach Linien differenziert. Erst wenn eine Linie ganz ausgestorben ist, wechselt der Erbteil auf die andere Linie über. Zunächst erben dann die Großeltern der anderen Linie allein zu gleichen Teilen, wobei ein vorverstorbener Großelternteil wiederum durch seine Abkömmlinge ersetzt wird (§ 1926 Abs. 4). Dabei folgt die Erbfolge stets denselben Regeln: Im Übrigen gelten auch hier die Vorschriften für die Erbfolge in der ersten Ordnung (§ 1926 Abs. 5).

Beispiel 7: Gesetzliche Erben der dritten Ordnung I

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Es sind keine Erben der ersten und zweiten Ordnung vorhanden. Damit erben die Großeltern als Erben der dritten Ordnung grundsätzlich allein und zu gleichen Teilen (§§ 1926 Abs. 1 und 2, 1930). Die Quote der vorverstorbenen Großmutter mütterlicherseits G₁ in Höhe von ¹/₄ gelangt je zur Hälfte an die beiden Onkel des Erblassers O₁ und O₂ (Eintrittsrecht). Diese erben also je zu ¹/₈. Das auf den Großvater väterlicherseits G₃ entfallende Viertel geht an die Tante Tt des Erblassers, die ihren Abkömmling X nach dem Repräsentationsprinzip von der Erbfolge ausschließt. Ergebnis: G₂, G₄ = je ¹/₄; Tt = ¹/₄; O₁, O₂ = je ¹/₈.

Beispiel 8: Gesetzliche Erben der dritten Ordnung II

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Da EL weder Erben der ersten noch der zweiten Ordnung hinterlassen hat, kommen die Verwandten der dritten Ordnung zum Zuge (§§ 1926 Abs. 1, 1930). Die Erbschaft geht zu gleichen Teilen in die väterliche und die mütterliche Linie und verteilt sich dabei grundsätzlich gleichmäßig auf die vier Großelternteile. Da die Großmutter väterlicherseits G₂ aber vorverstorben ist und keine Abkömmlinge hinterlässt (Tt ist ebenfalls vorverstorben), geht ihr Anteil auf G₁ über (§ 1926 Abs. 3 S. 2). Der Anteil des vorverstorbenen Großvaters mütterlicherseits G₄ geht dagegen nicht auf G₃ über, sondern – im Wege des Eintrittsrechts – zu gleichen Teilen auf X und Y (§§ 1926 Abs. 3 S. 1 und Abs. 5, 1924 Abs. 3 und Abs. 4). Ergebnis: G₁ = ¹/₂; G₃ = ¹/₄; X, Y = je ¹/₈.

Beispiel 9: Gesetzliche Erben der dritten Ordnung III

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Die Erbschaft geht zu gleichen Teilen in die väterliche und die mütterliche Linie. Der Anteil der vorverstorbenen Großmutter G₁ (¹/₄) geht zu gleichen Teilen (je ¹/₈) an ihre Kinder Tt₁ und O₁ (§§ 1926 Abs. 3 S. 1 und Abs. 5, 1924 Abs. 4). An die Stelle des vorverstorbenen Großvaters G₂ treten dagegen nicht nur Tt₁ und O₁, sondern auch noch Tt₂ (= Kind des G₂ aus erster Ehe mit Ex₁). Alle erben zu gleichen Teilen, also diesbezüglich zu je ¹/₁₂ (§§ 1926 Abs. 3 S. 1 und Abs. 5, 1924 Abs. 4). An die Stelle der vorverstorbenen G₃ und G₄ (¹/₄ + ¹/₄) treten jeweils deren Abkömmlinge X, Y, Z zu gleichen Teilen (§§ 1926 Abs. 3 S. 1 und Abs. 5, 1924 Abs. 3 und 4). Ergebnis: Tt₁, O₁ = ¹/₈ + ¹/₁₂ = je ⁵/₂₄; Tt₂ = ¹/₁₂; X, Y, Z = ¹/₁₂ + ¹/₁₂ = je ¹/₆.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 2 Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten › VI. Gesetzliche Erben der vierten und fernerer Ordnungen

VI. Gesetzliche Erben der vierten und fernerer Ordnungen

Erben der vierten Ordnung sind gem. § 1928 Abs. 1 die Urgroßeltern des Erblassers und ihre Abkömmlinge. Erben der fünften und fernerer Ordnungen sind gem. § 1929 Abs. 1 die jeweiligen entfernteren Voreltern des Erblassers. Hier verlässt die Regelung das gewohnte Muster: Ab der vierten Ordnung wird die Erbfolge nicht mehr nach Stämmen und Linien, sondern nach dem Gradualsystem bestimmt (§§ 1928 Abs. 2 und 3, 1929 Abs. 2): Die Verwandten näheren Grades schließen die Verwandten entfernteren Grades von der Erbfolge aus (§ 1928 Abs. 3). Repräsentationsprinzip und Eintrittsrecht gelten hier nicht, denn beide Prinzipien sind Elemente des Erbrechts nach Stämmen. Angehörige, die im selben Grade mit dem Erblasser verwandt sind, erben zu gleichen Teilen. Es erfolgt also eine Aufteilung der Erbschaft nach Köpfen. So erben noch lebende Urgroßeltern allein und zu gleichen Teilen, ohne dass es auf die Zugehörigkeit zu bestimmten Linien ankommt (§ 1928 Abs. 2).

Beispiel 10: Gesetzliche Erben der vierten Ordnung

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Da nur noch Erben der vierten und fernerer Ordnungen vorhanden sind, werden die Erben nach dem Gradualsystem bestimmt, wobei eine Verteilung nach Köpfen erfolgt. Leben im Zeitpunkt des Todes des Erblassers nur noch U₁, U₅ und U₇, so erben sie allein zu je ¹/₃, die Abkömmlinge Y₂, Y₃ und Z gehen leer aus (§ 1928 Abs. 2). Eine Differenzierung nach Linien findet nicht statt. Sind auch U₁, U₅ und U₇ vorverstorben, erben Y₂ und Y₃ je zu ¹/₂, denn beide sind mit dem Erblasser im 5. Grade verwandt (Zahl der vermittelnden Geburten) (§§ 1928 Abs. 3, 1589 Abs. 1 S. 3). Schlägt Y₂ die Erbschaft aus, erbt Y₃ alleine, da Z mit dem Erblasser nur im 6. Grade verwandt ist.

Anmerkungen

[1]

Vgl. BeckOK/Hahn § 1589 Rn. 4.

[2]

D.h. die Geburt der die Verwandtschaft herstellenden Person wird nicht mitgerechnet, vgl. MüKoBGB/Wellenhofer, 7. Aufl. 2017, § 1589 Rn. 13.

[3]

Statt aller BeckOGK/Haßfurter § 1589 Rn. 5 m.w.N.

[4]

Beispiel: OLG Düsseldorf v. 27.10.2016 – I-3 Wx 294/15, ZEV 2017, 91.

[5]

Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, Vorbem. vor § 1924 Rn. 5.

[6]

Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, Vorbem. vor § 1924 Rn. 7.

[7]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1924 Rn. 33.

[8]

Vgl. Staudinger/Werner, 2017, § 1925 Rn. 14.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 3 Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten

§ 3 Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines

II. Erbrechtliche Auswirkungen der Zugewinngemeinschaft

III. Besonderheiten bei Gütertrennung

IV. Besonderheiten bei Gütergemeinschaft

Fall 2:

Das Ehepaar Bruno und Berta Boldt, das im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt, verunglückt in den Alpen bei einer Bergtour. Im Krankenhaus verstirbt zunächst Berta, wenige Stunden nach ihr auch Bruno. Beide hinterlassen die gemeinsamen Kinder Klaus und Karen und die Tochter Thea aus Bertas erster Ehe. Jeder Ehegatte hatte für sich ein Bankkonto angelegt, auf dem sich jeweils 120.000 € befinden. Die übrigen zur Erbschaft gehörenden Gegenstände sind praktisch wertlos. Lösung: → Rn. 115

Fall 3:

Gleicher Sachverhalt, nur Bruno stirbt zuerst. Lösung: → Rn. 116

Fall 4:

Beide werden in den Alpen tot aufgefunden. Es lässt sich nicht mehr feststellen, wer zuerst verstorben ist. Lösung: → Rn. 117

Literatur:

Coester, Die rechtliche Stellung des überlebenden Ehegatten, JURA 2010, 105; Falkner, Der Umfang des Ehegattenerbrechts, JA 2013, 824; Herrler, Ehegattenerb- und -pflichtteilsrecht: „Kleiner“ oder „großer“ Pflichtteil?, JA 2008, 450; Kellermann, Die Auswirkung einer Scheidung auf das Ehegattenerbrecht, JuS 2004, 1071; Lorenz/Eichhorn, Das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Ehegatten bzw. Lebenspartners, JuS 2015, 781.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 3 Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten › I. Allgemeines

I. Allgemeines

1. Der Ehegatte als gesetzlicher Erbe

Falls der Erblasser verheiratet ist, ist sein Ehegatte gem. § 1931 gesetzlicher Erbe, wenn er den Erblasser überlebt. Hinsichtlich des Ehegattenerbrechts ist dabei maßgebend, ob die Ehe im Zeitpunkt des Todes des Erblassers Bestand hatte. Ist die Ehe vor dem Tode des Erblassers rechtskräftig geschieden worden (§ 1564), dann besteht keine Ehe mehr, sodass das Ehegattenerbrecht nicht zur Anwendung kommt. Gleiches gilt für ein rechtskräftiges Urteil, durch das die Ehe aufgehoben wurde (§ 1313).

2. Ausschluss des Ehegattenerbrechts bei Versterben des Erblassers während des Scheidungsverfahrens

Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten ist jedoch gem. § 1933 S. 1 ausgeschlossen, wenn zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe (vgl. §§ 1565–1568) gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte.

Das Gleiche gilt gem. § 1933 S. 2, wenn der Erblasser berechtigt war, die Aufhebung der Ehe zu beantragen, und den Antrag gestellt hatte (in diesen Fällen ist der Ehegatte gem. § 1933 S. 3 nach Maßgabe der §§ 1569–1586b unterhaltsberechtigt).

Abzustellen ist dabei nach Rspr.[1] und h.L.[2] auf die Rechtshängigkeit (nicht Anhängigkeit) des Scheidungsantrags (§§ 113 Abs. 5 Nr. 2-4, Abs. 1 S. 2, 124 S. 2 FamFG i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO). Denn erst mit Zustellung des Scheidungsantrags hat der andere Ehegatte gesicherte Kenntnis und kann nun wegen der erbrechtlichen Konsequenzen entsprechend reagieren, z.B. durch Errichtung oder Änderung seines Testaments. § 1933 gilt auch, wenn der überlebende Teil die Scheidung beantragt und der Erblasser dieser zugestimmt hat. Hat hingegen der überlebende Teil die Scheidung beantragt, während sich der Erblasser bis zu seinem Tod der Scheidung widersetzte, findet § 1933 keine Anwendung, d.h. das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Ehegatten bleibt erhalten.[3] Die einseitige Rücknahme des Scheidungsantrags oder der Zustimmungserklärung nach dem Tod des Erblassers lässt das nach § 1933 weggefallene Erbrecht hingegen nicht wieder aufleben.[4]

Dies bedeutet also für das streitige Scheidungsverfahren: Stirbt der Ehegatte, der den Scheidungsantrag gestellt hat, so verliert der Antragsgegner sein gesetzliches Erbrecht. Verstirbt dagegen der Antragsgegner, so steht dem Antragsteller ein gesetzliches Ehegattenerbrecht zu, obwohl er als Antragsteller den Willen zur Eheauflösung hatte.[5]

3. Höhe des gesetzlichen Erbteils des Ehegatten

Der gesetzliche Erbteil des Ehegatten fällt nicht an dessen Abkömmlinge (kein Eintrittsrecht), wenn der Ehegatte vorverstorben ist.[6] Die Höhe des Erbteils des (überlebenden) Ehegatten hängt von zwei Faktoren ab: Zum einen davon, in welchem Güterstand der Ehegatte mit dem Erblasser gelebt hat (→ Rn. 92, 95 ff.), zum anderen davon, welcher Ordnung die neben dem Ehegatten als gesetzliche Erben berufenen Verwandten angehören (→ Rn. 93 ff.).

a) Faktor 1: Güterstand

Der Güterstand hat einen ganz erheblichen Einfluss auf das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Ehegatten. Wenn die Ehegatten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft (→ Rn. 95 ff.) oder der Gütertrennung (→ Rn. 112) gelebt haben, kann dies zu einer Erhöhung des Ehegattenerbteils führen.

b) Faktor 2: Weitere Verwandte als gesetzliche Erben

Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten und der Verwandten beruhen zwar gleichermaßen auf dem Prinzip der Familienerbfolge, stehen aber in einem starken Spannungsverhältnis zueinander.[7] Der Gesetzgeber hat insofern der engen persönlichen Verbundenheit in der Ehe den Vorrang vor der Verwandtschaft eingeräumt, als der Erbteil des Ehegatten umso größer wird, je entfernter die mit ihm erbenden Verwandten sind:[8]

Weitere existierende Verwandte	Gesetzlicher Erbteil des Ehegatten
1. Ordnung	ein Viertel (§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 1); beachte bei Gütertrennung aber § 1931 Abs. 4!
2. Ordnung	Hälfte (§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 1)
Großeltern des Erblassers	Hälfte (§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2); soweit auch Abkömmlinge von Großeltern vorhanden sind, erhält der Ehegatte zudem auch deren Anteile (§ 1931 Abs. 1 S. 2)
4. und fernere Ordnungen	Ehegatte = Alleinerbe (§ 1931 Abs. 2)

c) Beispiele

Die Beispiele gehen davon aus, dass Gütertrennung vereinbart war.

Beispiel 1:

Neben sämtlichen lebenden (vier) Großeltern beträgt der Ehegattenerbteil gem. § 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2 die Hälfte. Die andere Hälfte fällt gem. § 1926 Abs. 2 zu je ¹/₈ an die Großeltern.

Beispiel 2:

Es leben keine Großeltern mehr. In diesem Fall ist der überlebende Ehegatte gem. § 1931 Abs. 2 Alleinerbe. Ob Abkömmlinge von Großeltern existieren, spielt dann keine Rolle.[9]

Beispiel 3:

Es leben drei Großeltern und der vorverstorbene Großvater mütterlicherseits hat eine Tochter (also die Tante des Erblassers). Der Ehegatte erhält dann neben seiner Erbquote von ¹/₂ (§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2) auch den Erbteil von ¹/₈ des vorverstorbenen Großvaters (§ 1931 Abs. 1 S. 2). Leben keine Abkömmlinge des Großvaters mehr, dann fällt der Erbteil von ¹/₈ an die Großmutter mütterlicherseits, denn § 1931 Abs. 1 S. 2 ist jetzt nicht mehr anwendbar (§ 1926 Abs. 3 S. 2).

Beispiel 4:

Sind Großvater und Großmutter mütterlicherseits vorverstorben, ohne Abkömmlinge zu hinterlassen, so erhält gem. § 1926 Abs. 4 das andere noch lebende Großelternpaar deren Anteil.

Beispiel 5:

Lebt nur noch die Großmutter väterlicherseits, so geht bei einem vorhandenen Abkömmling des Großvaters väterlicherseits dessen Anteil von ¹/₈ auf den Ehegatten über (§ 1931 Abs. 1 S. 2). Leben keine Abkömmlinge der Großeltern mütterlicherseits, so fällt deren Anteil von ²/₈ zu ¹/₈ auf die Großmutter und zu ¹/₈ auf den Ehegatten (§ 1931 Abs. 1 S. 2); damit hat die Großmutter insgesamt ¹/₄, der Ehegatte ³/₄.

Die Lösungen zeigen, dass es an einer gewissen Folgerichtigkeit mangelt: Das Gesetz bevorzugt den Ehegatten vor Abkömmlingen von vorverstorbenen Großeltern (§ 1931 Abs. 1 S. 2). Abkömmlinge vorverstorbener Großeltern werden wiederum vor noch lebenden Großeltern bevorzugt (§ 1926 Abs. 3 S. 2 und Abs. 4). Also müsste eigentlich der Ehegatte auch Vorrang vor noch lebenden Großeltern haben, sodass er auch die Anteile von den Großeltern bekommen müsste, die keine lebenden Abkömmlinge haben. Die Lösung des Gesetzes ist aber die Konsequenz aus dem Grundsatz, dass der Ehegatte allein die Abkömmlinge, nicht aber die Großeltern von ihrem gesetzlichen Erbrecht ausschließt.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 3 Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten › II. Erbrechtliche Auswirkungen der Zugewinngemeinschaft

II. Erbrechtliche Auswirkungen der Zugewinngemeinschaft

Sofern die Ehegatten nicht durch Ehevertrag etwas anderes vereinbaren, leben sie gem. § 1363 Abs. 1 im Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Der Begriff der „Zugewinngemeinschaft“ ist irreführend, da es sich gerade nicht um eine Vermögensgemeinschaft handelt, sondern die Vermögensmassen der Ehegatten getrennt bleiben. Jeder Ehegatte bleibt während der Ehe grundsätzlich Herr seiner eigenen Vermögenssphäre; erst bei Auflösung der Ehe wird die Zugewinndifferenz halbiert und in Geld ausgeglichen. Passender wäre daher eigentlich der Begriff „Gütertrennung mit Ausgleich des Zugewinns“[10].

1. Der Ehegatte als gesetzlicher Erbe

a) Erhöhung des gesetzlichen Erbteils des Ehegatten gem. § 1371 Abs. 1

Wenn die Ehegatten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt haben, erhält der überlebende Ehegatte neben seinem gesetzlichen Erbteil gem. §§ 1371 Abs. 1, 1931 Abs. 3 ein weiteres Viertel als pauschalierten Zugewinnausgleich. Diese Regelung gilt unabhängig davon, ob tatsächlich ein Zugewinn erzielt wurde (vgl. § 1371 Abs. 1 Hs. 2), sog. erbrechtliche Lösung.

Nicht ganz unproblematisch ist die Berücksichtigung des pauschalen Zugewinnausgleichs, wenn der Ehegatte mit Großeltern und Abkömmlingen von Großeltern zusammentrifft. Einer Ansicht nach wird der Erbteil zunächst nach § 1931 Abs. 1 berechnet und dann um ein Viertel erhöht.[11] Dies hätte zur Folge, dass der überlebende Ehegatte Alleinerbe wäre. Dies kann indes nicht richtig sein, denn dadurch würden die Großeltern völlig von der Erbfolge ausgeschlossen. Nach h.M.[12] ist dem Grunderbteil des Ehegatten (Hälfte gem. § 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2) zunächst das Viertel gem. § 1371 Abs. 1 zuzuschlagen, sodass der überlebende Ehegatte ³/₄ erbt; das restliche Viertel geht grundsätzlich an die Großeltern, ein Teil davon fällt aber ggf. zurück an den Ehegatten.

Beispiel:

Neben seiner Ehegattin F hinterlässt der Erblasser seine Großeltern väterlicherseits und seine Großmutter mütterlicherseits; der Großvater mütterlicherseits ist vorverstorben, es lebt jedoch seine Tochter T.

F erhält ¹/₂ gem. § 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2 plus ¹/₄ pauschalierten Zugewinnausgleich gem. § 1371 Abs. 1. Von dem restlichen Viertel wächst der F gem. § 1931 Abs. 1 S. 2 ¹/₁₆ zu. F erhält damit insgesamt ¹³/₁₆.

Ist der überlebende Ehegatte zugleich auch ein erbberechtigter Verwandter, so erbt er gem. § 1934 S. 1 auch als Verwandter. Es handelt sich insofern um zwei separate Erbteile (§ 1934 S. 2). Möglich ist dies nur, wenn der Ehegatte zugleich Verwandter 2. Ordnung ist, d.h. z.B. Ehen mit Onkel/Tante oder Großonkel/Großtante.[13]

b) Der Voraus des Ehegatten gem. § 1932

Wenn der Ehegatte gesetzlicher Erbe wird, steht ihm gem. § 1932 Abs. 1 als sog. Voraus ein Anspruch auf die zum ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände und die Hochzeitsgeschenke zu. Dadurch soll ihm die Fortsetzung des Haushalts in der bisherigen Weise ermöglicht werden.[14] Der Rechtsnatur nach handelt es sich um ein gesetzliches Vermächtnis (vgl. § 1932 Abs. 2). Es findet daher auch keine Anrechnung auf die Erbquote statt.[15]

100

Der Begriff der zum ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände ist grundsätzlich weit zu verstehen und umfasst nicht nur den gewöhnlichen Hausrat (wie z.B. Möbel, Geschirr und Elektrogeräte), sondern auch etwa wertvolle Bilder.[16] Entscheidend ist der funktionelle Bezug der Gegenstände zum ehelichen Haushalt.[17] Daran fehlt es bei Gegenständen, die dem persönlichen Gebrauch (z.B. Kleidung, Schmuck, Kosmetika) oder spezifischen beruflichen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder hobbymäßigen Interessen (z.B. Fachliteratur, Kunstsammlung, Angelausrüstung) eines Ehegatten dienen.[18] Einen Pkw wird man jedenfalls dann als Haushaltsgegenstand ansehen müssen, wenn er neben beruflichen auch ehelichen/familiären Zwecken dient.[19] Nach dem Normzweck sind zudem nicht nur Sachen, sondern auch Rechte erfasst (z.B. Anwartschaftsrecht an unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Sachen, Schadensersatzansprüche wegen Zerstörung einer Sache).[20] Ausdrücklich ausgenommen sind jedoch Gegenstände, die Zubehör (§ 97) eines Grundstücks sind (insoweit wertet der Gesetzgeber die wirtschaftliche Einheit des Grundstücks als vorrangig). Weiterhin gehören zum Voraus die Hochzeitsgeschenke (selbst wenn sie keinen funktionellen Bezug zum Haushalt haben oder Grundstückszubehör sind).[21] Da Hochzeitsgeschenke aber im Zweifel im gemeinschaftlichen Eigentum beider Ehegatten stehen, richtet sich der Anspruch regelmäßig nur auf Verschaffung der ideellen Eigentumshälfte des Erblassers.[22]

101

Eingeschränkt ist der Voraus gem. § 1932 Abs. 1 S. 2 neben Abkömmlingen des Erblassers: Hier gebührt der Voraus dem Ehegatten nur insoweit, als er die betreffenden Gegenstände zur Führung eines angemessenen Haushalts benötigt.

2. Der enterbte Ehegatte: Die sog. güterrechtliche Lösung

a) Zugewinnausgleichsanspruch

102

Wurde der überlebende Ehegatte durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen und wurde ihm auch kein Vermächtnis zugewendet, so kann der (pauschalierte) Zugewinnausgleich nicht durch die Erhöhung des gesetzlichen Erbteils erfolgen (vgl. § 1371 Abs. 2). Der enterbte Ehegatte hat stattdessen einen Anspruch gegen die Erben (§ 1967) auf Ausgleich des tatsächlich erzielten Zugewinns nach den §§ 1373–1383, 1390 (sog. güterrechtliche Lösung).

Die Berechnung erfolgt wie bei der Beendigung der Ehe durch Scheidung (§ 1372). Für jeden Ehegatten ist die Differenz zwischen seinem Endvermögen (= Vermögen bei Beendigung des Güterstandes, also hier bei Tod des Erblassers, § 1375) und seinem Anfangsvermögen (Vermögen bei Beginn des Güterstandes, also i.d.R. bei Eheschließung, § 1374) zu ermitteln. Der Differenzbetrag ist der Zugewinn, der während der Ehe erzielt wurde. Wenn der Erblasser einen höheren Zugewinn erzielt hat als der überlebende Ehegatte, so besteht gem. §§ 1371 Abs. 2, 1378 Abs. 1 ein Ausgleichsanspruch des überlebenden Ehegatten in Höhe der Hälfte des diesbezüglichen Überschusses.

Beispiel:

Erblasser M hat seinen Sohn S testamentarisch als Alleinerben eingesetzt. M und F verfügten bei Eheschließung jeweils über ein Vermögen von 1.000 €. Im Zeitpunkt des Todes von M verfügte dieser über ein Vermögen von 200.000 €, F hatte lediglich ein Vermögen von 10.000 €. M hat somit einen Zugewinn von 199.000 € erzielt, F von 9.000 €. F hat folglich gegen M einen Ausgleichsanspruch gem. §§ 1371 Abs. 2, 1378 Abs. 1 auf 95.000 €.

103

Hat dagegen der überlebende Ehegatte den höheren Zugewinn erzielt, wird überhaupt kein Zugewinnausgleich durchgeführt (d.h. die Erben des vorverstorbenen Ehegatten können keinen Ausgleichsanspruch geltend machen).[23]

Ein Anspruch auf Zugewinnausgleich kann nur in der Person des Ehegatten selbst entstehen, §§ 1371 Abs. 1 und 2, 1378 Abs. 3 S. 1. Daher muss ein Ehegatte die Beendigung der Zugewinngemeinschaft erlebt haben, um einen Ausgleichsanspruch erwerben und dann vererben zu können, § 1922 Abs. 1. Die §§ 1372 ff. betreffen nur die Regelung unter Lebenden.[24] Beim Todesfall vor oder gleichzeitig mit dem anderen Ehegatten entsteht somit kein Ausgleichsanspruch. Die Begünstigung des überlebenden Ehegatten bzw. der Erben des Ehegatten mit dem höheren Zugewinn bei gleichzeitigem Tod der Ehegatten war vom Gesetzgeber beabsichtigt.

b) Kleiner Pflichtteil

104

Neben dem güterrechtlichen Ausgleichsanspruch kann der enterbte Ehegatte seinen Pflichtteil geltend machen (vgl. § 1371 Abs. 2 Hs. 2). Gem. § 2303 Abs. 2 steht ihm gegen die Erben ein Anspruch in Geld in Höhe der Hälfte des Wertes seines gesetzlichen Erbteils zu. Für die Berechnung ist gem. § 1371 Abs. 2 Hs. 2 vom nicht erhöhten gesetzlichen Erbteil auszugehen, wie er aus § 1931 Abs. 1 und 2 folgt (sog. kleiner Pflichtteil). Sind Abkömmlinge des Erblassers als Erben berufen, beträgt der Pflichtteil des enterbten Ehegatten demnach ¹/₈ des Nachlasswertes, da der nicht erhöhte gesetzliche Erbteil in diesem Fall ¹/₄ ist (§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 1). Die Geltendmachung des kleinen Pflichtteils ist im Gesetz eindeutig geregelt und steht dem enterbten Ehegatten in jedem Fall zu.

105

Umstritten ist hingegen, ob der enterbte Ehegatte stattdessen auch die Option hat, den sog. großen Pflichtteil zu verlangen. Hintergrund ist, dass man die Formulierung „bestimmt sich in diesem Falle“ verschieden interpretieren kann. Nach der sog. „Wahltheorie“[25] bedeutet dies, dass der kleine Pflichtteil nur dann zu gewähren ist, wenn der Ehegatte den Zugewinnausgleich auch tatsächlich verlangt (nicht schon dann, wenn er ihn nur verlangen kann). Der Ehegatte habe somit die Wahl, ob er (1) den Zugewinnausgleich verlangt – und dann zusätzlich nur den kleinen Pflichtteil erhält –, oder ob er (2) den Zugewinnausgleich nicht verlangt und dann den sog. großen Pflichtteil erhält (= Hälfte des Wertes des nach § 1371 Abs. 1 erhöhten gesetzlichen Erbteils).

Wenn Abkömmlinge des Erblassers vorhanden sind, hätte der Ehegatte also die Wahl zwischen: (1) Zugewinnausgleich plus „kleiner Pflichtteil“ (= Hälfte von ¹/₄ = ¹/₈, §§ 1371 Abs. 2 Hs. 2, 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, 2303 Abs. 2), oder (2) kein Zugewinnausgleich, aber dafür „großer Pflichtteil“ (= Hälfte von ¹/₂ = ¹/₄, §§ 1371 Abs. 1, 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, 2303 Abs. 2). Der Ehegatte könnte also ggf. ausrechnen, welche Lösung für ihn finanziell günstiger wäre und dementsprechend sein Wahlrecht ausüben.

106

Ein derartiges Wahlrecht wird jedoch von der Rspr.[26] und h.L.[27] zu Recht abgelehnt. Die Formulierung „in diesem Falle“ in § 1371 Abs. 2 bezieht sich richtigerweise auf den gesamten ersten Halbsatz, d.h. den Fall, dass der Ehegatte nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer wird. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den pauschalierten Zugewinnausgleich nach § 1371 Abs. 1 zwingend vorzuschreiben. Dem Erblasser würde sonst die Möglichkeit genommen, seinen Ehegatten auf den tatsächlichen Zugewinn zu verweisen. Der tatsächliche Zugewinn ist aber genau der Betrag, der dem Ehegatten auch im Fall der Scheidung zusteht und eine eventuelle ungleiche Vermögensentwicklung bei den Ehegatten während der Ehe ausgleicht: Mehr kann der überlebende Ehegatte redlicherweise auch im Fall der Enterbung nicht für sich beanspruchen. Folglich ist der enterbte Ehegatte stets auf den kleinen Pflichtteil beschränkt (sog. Einheitstheorie); daneben besteht ggf. ein Zugewinnausgleichsanspruch.

3. Der durch Verfügung von Todes wegen bedachte Ehegatte

107

Wenn der Ehegatte durch eine Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) als Erbe oder Vermächtnisnehmer bedacht worden ist, so hat er keinen Anspruch auf den pauschalierten Zugewinnausgleich gem. § 1371 Abs. 1. Das Gesetz eröffnet ihm jedoch zwei Optionen (dazu auch noch → Rn. 631):

a) Option 1: Annahme der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses

108

Entscheidet sich der überlebende Ehegatte, die Erbschaft oder das Vermächtnis anzunehmen, so hat er daneben – je nach Wert des Zugewandten – ggf. einen Zusatzpflichtteilsanspruch gem. § 2305 (Erbeinsetzung, → Rn. 649 ff.) bzw. § 2307 Abs. 1 S. 2 (Vermächtnis, → Rn. 657 ff.). Bezugsgröße für die Berechnung des Zusatzpflichtteils ist dabei die Hälfte des nach § 1371 erhöhten gesetzlichen Erbteils (großer Pflichtteil), da in diesen Fällen ja überhaupt kein Zugewinnausgleich durchgeführt wird.[28]

Diese Lösung ist nicht ganz unproblematisch, da bereits jede auch noch so geringfügige Zuwendung die Tür zum großen Pflichtteil öffnet, sodass ein gewisses Spannungsverhältnis zu den Fällen völliger Enterbung besteht, in denen der große Pflichtteil kategorisch ausgeschlossen ist. Der entscheidende Unterschied besteht aber darin, dass es der Erblasser in der Hand hat, seinem Ehegatten überhaupt nichts zuzuwenden und ihn damit auf den Ausgleich des tatsächlichen Zugewinns zu verweisen. Der Erblasserwille rechtfertigt damit die Ungleichbehandlung.

b) Option 2: Ausschlagung der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses

109

Entscheidet sich der überlebende Ehegatte dafür, den Erbteil oder das Vermächtnis auszuschlagen (vgl. § 1942 Abs. 1 bzw. § 2180, → Rn. 574 ff., 926 ff.), so gilt der Anfall der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses als nicht erfolgt (§ 1953 Abs. 1, ggf. i.V.m. § 2180 Abs. 3, → Rn. 597, 928). Der überlebende Ehegatte ist folglich nicht Erbe bzw. Vermächtnisnehmer geworden. Aufgrund der Ausschlagung hätte er eigentlich grundsätzlich auch keinen Pflichtteilsanspruch (→ Rn. 597, 622). § 1371 Abs. 3 macht allerdings eine Ausnahme von diesem pflichtteilsrechtlichen Grundsatz: Wenn der Ehegatte die Erbschaft ausschlägt, so kann er trotzdem den Pflichtteil verlangen. § 2307 Abs. 1 S. 1 sieht eine entsprechende Regelung für den Fall vor, dass der Ehegatte ein ihm zugewendetes Vermächtnis ausschlägt (→ Rn. 657 ff.).Wie im Fall der Enterbung (→ Rn. 104 ff.) kann der Ehegatte aber auch hier nicht den großen Pflichtteil wählen, sondern wird zwingend auf den kleinen Pflichtteil verwiesen.[29] Durch §§ 1371 Abs. 3, 2307 Abs. 1 S. 1 wird ihm also die Option eröffnet, auszuschlagen und dann Anspruch auf den Zugewinnausgleich plus den kleinen Pflichtteil zu haben.

4. Vor- und Nachteile einer taktischen Ausschlagung

110

Wenn ein Ehegatte gesetzlicher oder gewillkürter Erbe des anderen Ehegatten wird, stellt sich für ihn somit immer die Frage, ob es ratsam ist, das Erbe aus taktischen Gründen auszuschlagen. Finanziell wird die Ausschlagung immer dann interessant sein, wenn der Anteil des Zugewinns am Gesamtnachlass des Erblassers besonders hoch ausfällt.[30] Zu beachten ist allerdings, dass der Ehegatte mit der Ausschlagung seine dingliche Berechtigung am Nachlass verliert; andererseits braucht er sich dann aber auch nicht mit den Miterben auseinandersetzen (§§ 2032 ff.; zur Erbengemeinschaft → Rn. 951 ff.) und haftet auch nicht für die Nachlassverbindlichkeiten (§§ 2058 ff., → Rn. 1196 ff.).[31] Daneben ist aber noch eine Vielzahl weiterer Faktoren zu bedenken, wie z.B. die Notwendigkeit, die Entscheidung innerhalb der kurzen Ausschlagungsfrist von 6 Wochen (§ 1944 Abs. 1, → Rn. 593 ff.) treffen zu müssen, etwaige Unsicherheiten und Schwierigkeiten bei der Berechnung von Nachlasswert und Zugewinnausgleichsforderung, etwaige Probleme bei der prozessualen Durchsetzung von Zugewinnausgleichs- und Pflichtteilsforderungen, steuerrechtliche Erwägungen etc.[32]

5. Ausbildungsanspruch von Stiefabkömmlingen (§ 1371 Abs. 4)

111

Gem. § 1371 Abs. 4 haben sog. Stiefabkömmlinge des Erblassers gegen den überlebenden Ehegatten, der gesetzlicher Erbe ist, einen Anspruch auf Gewährung der Mittel zu einer angemessenen Ausbildung, wenn und soweit sie dessen bedürfen. Die Norm bezieht sich zwar ihrem Wortlaut nach nur auf den Fall, dass der überlebende Ehegatte gesetzlicher Erbe ist (denn nur dann gilt § 1371 Abs. 1). Ebenso passt der Normzweck (Ausgleich für die Verstärkung des Ehegattenerbrechts gem. § 1371 Abs. 1[33]) nur dann, wenn die Stiefabkömmlinge gesetzliche Erben sind. Die h.M. stellt jedoch jeweils zu Recht die Fälle gleich, dass der überlebende Ehegatte bzw. die Stiefabkömmlinge auf den gesetzlichen Erbteil eingesetzt sind oder die Einsetzung der gesetzlichen Erben ohne nähere Bezeichnung erfolgt (§ 2066, → Rn. 348).[34]

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Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 3 Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten › III. Besonderheiten bei Gütertrennung

III. Besonderheiten bei Gütertrennung

112

Haben die Ehegatten den Güterstand der Gütertrennung vereinbart (§ 1414), so bleiben ihre jeweiligen Vermögen getrennt. Der auf den erbrechtlichen Ausgleich des Zugewinns abzielende § 1371 ist somit nicht anwendbar. Vielmehr erhält der überlebende Ehegatte nur seinen gesetzlichen Erbteil gem. § 1931. Dessen Abs. 4 statuiert allerdings für den Fall der Gütertrennung eine Sonderregelung: Wenn der Ehegatte neben einem oder zwei Kindern als Erblasser berufen ist, so erben der Ehegatte und jedes Kind zu gleichen Teilen (Hs. 1); Gleiches gilt, wenn an die Stelle eines vorverstorbenen Kindes dessen Abkömmlinge treten (Hs. 2 i.V.m. § 1924 Abs. 3). Der Ehegatte erbt also neben einem erbberechtigten Kind ¹/₂, neben zwei erbberechtigten Kindern ¹/₃. Dadurch soll verhindert werden, dass der Ehegatte, der typischerweise durch seine Mitarbeit den Wert des Nachlasses erhöht hat, einen geringeren gesetzlichen Erbteil erhält als ein Kind des Erblassers.[35]

Soweit Abs. 4 nicht eingreift, verbleibt es auch bei der Gütertrennung bei den allgemeinen Regelungen in § 1931 Abs. 1 und 2.[36]

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 3 Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten › IV. Besonderheiten bei Gütergemeinschaft

IV. Besonderheiten bei Gütergemeinschaft

113

Haben die Ehegatten den Güterstand der Gütergemeinschaft vereinbart (§§ 1415 ff.), so verschmelzen im Regelfall ihre jeweiligen Vermögen zu einer Einheit. Es entsteht das gesamthänderisch gebundene Gesamtgut (§ 1416). Jeder Ehegatte hat einen ideellen hälftigen Anteil. Bei Beendigung der Gütergemeinschaft findet eine Vermögensauseinandersetzung statt (§§ 1471 ff.). Vom Gesamtgut zu unterscheiden sind das Sondergut und das Vorbehaltsgut: Das Sondergut umfasst solche Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können (§ 1417 Abs. 2); das Vorbehaltsgut ergibt sich aus § 1418 Abs. 2. Das Sondergut wird für Rechnung des Gesamtgutes verwaltet, das Vorbehaltsgut für eigene Rechnung.

Der überlebende Ehegatte hat nach dem Erbfall zunächst seinen güterrechtlichen Auseinandersetzungsanspruch (§ 1471 Abs. 1). Zusätzlich beerbt er seinen Ehegatten gem. § 1931 Abs. 1 und 2 (§ 1482 S. 2). Der Nachlass besteht aus dem Gesamthandsanteil des Erblassers am Gesamtgut (§ 1482 S. 1), seinem Vorbehaltsgut und seinem Sondergut, soweit Letzteres vererblich ist.

Bis zur Auseinandersetzung gelten gem. § 1471 Abs. 2 für das Gesamtgut die Vorschriften des § 1419. Der Ehegatte ist daher sowohl mit seinem ursprünglichen Anteil von ¹/₂ als auch mit dem ererbten Anteil am Gesamtgut beteiligt. Der restliche Anteil am Gesamtgut steht den anderen Erben zu.

114

Gem. § 1483 Abs. 1 können die Ehegatten durch Ehevertrag vereinbaren, dass die Gütergemeinschaft nach dem Tod eines Ehegatten zwischen dem überlebenden Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen fortgesetzt wird. In einem solchen Fall einer fortgesetzten Gütergemeinschaft gehört der Anteil des Erblassers am Gesamtgut nicht zum Nachlass. Dieser besteht dann nur aus Vorbehaltsgut und Sondergut und wird nach den allgemeinen Vorschriften vererbt. Der überlebende Ehegatte kann die Fortsetzung der Gütergemeinschaft aber ablehnen (§ 1484 Abs. 1).

115-

117

Lösung der Ausgangsfälle

Fall 2 (→ Rn. 88):

Bei Bertas Tod erbt Bruno zu ¹/₄, da Erben der ersten Ordnung vorhanden sind (§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 1). Hinzu kommt ¹/₄ als pauschalierter Zugewinnausgleich (§§ 1931 Abs. 3, 1371 Abs. 1). Insgesamt erbt Bruno also ¹/₂ von 120.000 €, d.h. 60.000 €. Klaus, Karen und Thea erben zu je ¹/₆, also je 20.000 € (§ 1924 Abs. 1, 4).

Bei Brunos Tod erben Klaus und Karen zu je ¹/₂, also je 90.000 € (§ 1924 Abs. 1, 4). Thea ist nicht gesetzlicher Erbe, da sie mit Bruno nicht verwandt ist.

Karen und Klaus erhalten also am Ende je 110.000 €, während T nur 20.000 € erbt.

Fall 3 (→ Rn. 88):

Berta erbt bei Brunos Tod ¹/₄ gem. § 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 sowie ¹/₄ gem. §§ 1931 Abs. 3, 1371 Abs. 1, also insgesamt ¹/₂, d.h. 60.000 €. Karen und Klaus erben je zu ¹/₄ (§ 1924 Abs. 1, 4), also je 30.000 €.

Bei Bertas Tod erben Karen, Klaus und Thea deren Vermögen (120.000 € eigenes + 60.000 € Erbe von Bruno = 180.000 €) zu je ¹/₃ (§ 1924 Abs. 1, 4), also je 60.000 €.

Am Ende erhalten Karen und Klaus also je 90.000 €, während Thea 60.000 € erhält.

Fall 4 (→ Rn. 88):

Gem. § 11 VerschG wird vermutet, dass beide gleichzeitig verstorben sind. Damit kann keiner den anderen beerben. Folglich sind gesetzliche Erben des Bruno Karen und Klaus zu je ¹/₂. Beide erben also je 60.000 €. Gesetzliche Erben der Berta sind Karen, Klaus und Thea zu je ¹/₃, d.h. jeder erhält 40.000 €. Im Ergebnis erhalten also Karen und Klaus je 100.000 €, während Thea 40.000 € erhält.

Anmerkungen

[1]

BGH v. 6.6.1990 – IV ZR 88/89, BGHZ 111, 329.

[2]

MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1933 Rn. 5 m.w.N.

[3]

Staudinger/Werner, 2017, § 1933 Rn. 9.

[4]

Vgl. OLG Naumburg v. 30.3.2015 – 2 Wx 55/14, NJW-RR 2015, 1100; OLG Frankfurt a.M. v. 11.7.1997 – 20 W 254/95, NJW 1997, 3099.

[5]

Vgl. Staudinger/Werner, 2017, § 1933 Rn. 3; Lenz NJW-Spezial 2014, 4 f. In der Literatur wird deshalb teilweise bezweifelt, ob die Regelung verfassungsgemäß ist, vgl. zur Problematik MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1933 Rn. 3; Staudinger/Werner, 2017, § 1933 Rn. 3 (jeweils m.w.N.).

[6]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1931 Rn. 18.

[7]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1931 Rn. 2.

[8]

Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 67.

[9]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1931 Rn. 76.

[10]

So noch § 1363 i.d.F. des RegE zum Familienrechtsgesetz, BT-Drs. I/3802, S. 8. Vgl. dazu auch Staudinger/Thiele, 2017, § 1363 Rn. 1.

[11]

So etwa Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 5 Rn. 11; Jauernig/Stürner, 17. Aufl. 2018, § 1931 Rn. 4.

[12]

BeckOGK/Kuhn § 1371 Rn. 46.1; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1931 Rn. 33; Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1931 Rn. 25; Staudinger/Werner, 2017, § 1931 Rn. 37.

[13]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1934 Rn. 1 f.

[14]

Vgl. Mot. V, S. 372 f.; Staudinger/Werner, 2017, § 1932 Rn. 1.

[15]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1932 Rn. 37.

[16]

Vgl. Staudinger/Werner, 2017, § 1932 Rn. 15.

[17]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1932 Rn. 22.

[18]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1932 Rn. 24 f.

[19]

Vgl. AG Erfurt v. 30.11.2001 – 28 C 765/00, FamRZ 2002, 849; zu § 1361a: OLG Frankfurt v. 25.2.2015 – 2 UF 356/14.

[20]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1932 Rn. 28 f.

[21]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1932 Rn. 14.

[22]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1932 Rn. 14.

[23]

Vgl. BGH v. 28.6.1978 – IV ZR 47/77, BGH NJW 1978, 1855, 1856; BGH v. 2.12.1981 – IVb ZR 553/80, NJW 1982, 1099, 1100.

[24]

BGH v. 28.6.1978 – IV ZR 47/77, BGHZ 72, 85, 87.

[25]

Grundlegend: Lange, NJW 1957, 1381; ders., NJW 1958, 288.

[26]

BGH v. 25.6.1964 – III ZR 90/63, NJW 1964, 2404; BGH v. 17.3.1982 – IVa ZR 27/81, NJW 1982, 2497.

[27]

Erman/Budzikiewicz, 15. Aufl. 2017, § 1371 Rn. 10; MüKoBGB/Koch, 7. Aufl. 2017, § 1371 Rn. 35; BeckOGK/Kuhn § 1371 Rn. 100; MüKoBGB/Lange, 7. Aufl. 2017, § 2304 Rn. 11.

[28]

Vgl. MüKoBGB/Lange, 7. Aufl. 2017, § 2305 Rn. 19.

[29]

Vgl. nur Erman/Budzikiewicz, 15. Aufl. 2017, § 1371 Rn. 14.

[30]

Vgl. Horn, NZFam 2016, 539, 542; Kössinger in: Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Aufl. 2015, § 1 Rn. 29 ff.; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 22 Rn. 78.

[31]

Vgl. nur BeckOGK/Kuhn § 1371 Rn. 142.

[32]

Ausf. Horn, NZFam 2016, 538 ff.; Keim, MittBayNot 2014, 303 ff.

[33]

Vgl. MüKoBGB/Koch, 7. Aufl. 2017, § 1371 Rn. 52.

[34]

Vgl. nur BeckOGK/Kuhn § 1371 Rn. 169 f.

[35]

Vgl. Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1931 Rn. 14.

[36]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1931 Rn. 45.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 4 Das gesetzliche Erbrecht des Lebenspartners

§ 4 Das gesetzliche Erbrecht des Lebenspartners

Literatur:

Finger, Lebenspartnerschaft und Wohnung, WuM 2000, 462; Grziwotz, Erbrechtliche Gestaltungen bei gleichgeschlechtlichen Paaren, ZEV 2002, 55; Kaiser, Pflichtteilsrecht der eingetragenen Lebenspartner, FPR 2005, 286; Kamps, Eingetragene Lebenspartnerschaften, ErbStB 2005, 68; Muscheler, Die Eingetragene Lebenspartnerschaft nach deutschem Recht, JURA 2004, 217; Schwab, Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein Überblick, FamRZ 2001, 385.

118

Aufgrund des LPartG[1] konnten gleichgeschlechtliche Paare seit dem 1.8.2001 eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingehen. Nach Einführung der „Ehe für alle“ durch Gesetz v. 20.7.2017[2] können jedoch seit dem 1.10.2017 keine neuen eingetragenen Lebenspartnerschaften mehr begründet werden. Bereits bestehende eingetragene Lebenspartnerschaften bleiben indes unberührt: § 20a LPartG ermöglicht zwar die Umwandlung in eine Ehe; sofern die Partner hiervon keinen Gebrauch machen, besteht die eingetragene Lebenspartnerschaft jedoch fort.[3]

Die erbrechtlichen Regelungen des LPartG werden daher nur noch für diese „Altfälle“ relevant und entsprechen im Übrigen denjenigen für Ehegatten:

Gesetzliches Erbrecht neben Verwandten	Ehegatte	Lebenspartner
1. Ordnung	ein Viertel
1. Ordnung	§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 1	§ 10 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 LPartG
2. Ordnung	Hälfte
2. Ordnung	§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 1	§ 10 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 1 LPartG
Großeltern des EL	Hälfte; soweit auch Abkömmlinge von Großeltern vorhanden sind, erhält der Ehegatte/Lebenspartner zudem auch deren Anteile
Großeltern des EL	§ 1931 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2, S. 2	§ 10 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2, S. 2 LPartG
4. und fernere Ordnungen	Alleinerbe
4. und fernere Ordnungen	§ 1931 Abs. 2	§ 10 Abs. 2 S. 1 LPartG
Ausschluss während Scheidungs-/Aufhebungsverfahren	§ 1933	§ 10 Abs. 3 LPartG
Zugewinngemeinschaft
Erhöhung des gesetzlichen Erbteils um ¹/₄	§ 1371 Abs. 1	§ 6 S. 2 LPartG i.V.m. § 1371 Abs. 1
Voraus	§ 1932	§ 10 Abs. 1 S. 3-5 LPartG
Güterrechtliche Lösung (Zugewinnausgleichsanspruch + kleiner Pflichtteil)	§ 1371 Abs. 2	§ 6 S. 2 LPartG i.V.m. § 1371 Abs. 2
Sonderregelung zur Ausschlagung	§ 1371 Abs. 3	§ 6 S. 2 LPartG i.V.m. § 1371 Abs. 3
Ausbildungsanspruch der Stiefkinder	§ 1371 Abs. 4	§ 6 S. 2 LPartG i.V.m. § 1371 Abs. 4
Gütertrennung	§ 1931 Abs. 4	§ 10 Abs. 2 S. 2 LPartG
Gütergemeinschaft	§§ 1471 ff.	§ 7 S. 2 LPartG i.V.m. §§ 1471 ff.

Anmerkungen

[1]

Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG) v. 16.2.2001, BGBl. I, 266. Dazu Dethloff NJW 2001, 2598 ff.; Muscheler JURA 2004, 217 ff.; Schwab FamRZ 2001, 385 ff.

[2]

Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts v. 20.7.2017, BGBl. I, 2787. Dazu Engelhardt NZFam 2017, 1042 ff.; Kiehnle/Binder NZFam 2017, 742 ff.; Löhnig NZFam 2017, 977 ff.; Mankowski IPRax 2017, 541 ff.; Schwab FamRZ 2017, 1284 ff.

[3]

Vgl. BegrRegE BT-Drs. 18/6665, S. 9.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 5 Das gesetzliche Erbrecht von nichtehelichen Kindern

§ 5 Das gesetzliche Erbrecht von nichtehelichen Kindern

Literatur:

Dutta, Die rückwirkende Gleichstellung der vor dem 1. Juli 1949 geborenen Nichtehelichen im Erbrecht: Der deutsche Gesetzgeber zwischen Skylla und Charybdis, ZfPW 2018, 129; Leipold, Neue Erbchancen für „alte“ nichteheliche Kinder: der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der BGH beseitigen die Diskriminierung, ZEV 2017, 489; Lieder/Berneith, Zum Erbrecht vor dem 1. Juli 1949 geborener nichtehelicher Kinder: Teleologische Erweiterung von Art 5 S. 2 ZwErbGleichG, FamRZ 2017, 1623; Weber, Das Erbrecht von vor dem 1.7.1949 geborenen nichtehelichen Kindern – Relaunch 2017, NotBZ 2018, 32

119

Bei allen ab dem 1.4.1998 eingetretenen Erbfällen bestehen aufgrund des ErbGleichG[1] keine erbrechtlichen Unterschiede mehr zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern.

Allerdings blieb es für vor dem 1.7.1949 geborene nichteheliche Kinder zunächst beim generellen Ausschluss des Erbrechts. Sie wurden erst nach einer Entscheidung des EGMR[2] durch das ZwErbGleichG[3] erbrechtlich gleichgestellt – allerdings nur für Erbfälle, die sich ab dem 28.5.2009 ereigneten. Nachdem der EGMR dies – anders als zuvor BGH[4] und BVerfG[5] – in ähnlich gelagerten Fällen als Verletzung von Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) i.V.m. Art. 8 EMRK (Familienleben) qualifiziert hatte[6], entschied der BGH jedoch mit Beschluss v. 12.7.2017[7], dass in bestimmten Fällen eine teleologische Erweiterung von Art. 5 S. 2 ZwErbGleichG dahin geboten ist, dass die betreffenden Kinder ehelichen Kindern gleichgestellt werden.

Anmerkungen

[1]

Gesetz zur erbrechtlichen Gleichstellung nicht ehelicher Kinder (Erbrechtsgleichstellungsgesetz – ErbGleichG) v. 16.12.1997, BGBl. I, 2968.

[2]

EGMR v. 28.5.2009 – 3545/04, ZEV 2009, 510.

[3]

Zweites Gesetz zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder, zur Änderung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung v. 12.4.2011, BGBl. I, 615.

[4]

BGH v. 26.10.2011 – IV ZR 150/10, NJW 2012, 231.

[5]

BVerfG v. 18.3.2013 – 1 BvR 2436/11, 1 BvR 3155/11, NJW 2013, 2103.

[6]

EGMR v. 9.2.2017 – 29762/10, FamRZ 2017, 656.

[7]

BGH v. 12.7.2017 – IV ZB 6/15, ZEV 2017, 510. Dazu Adamus jurisPR-FamR 7/2018, Anm. 8; Dutta ZfPW 2018, 129 ff.; Leipold ZEV 2017, 489 ff.; Lieder/Berneith FamRZ 2017, 1623 f.; Weber NotBZ 2018, 32 ff.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates

§ 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates

Inhaltsverzeichnis

I. Funktion und Rechtsnatur

II. Voraussetzungen

III. Die Feststellung des Fiskuserbrechts

IV. Erbberechtigter Fiskus

V. Inhalt und Besonderheiten des Fiskuserbrechts

VI. Das gesetzliche Erbrecht des Staates aus internationalprivatrechtlicher Perspektive

120

Fall 5:

Der unglückselige A hat sich durch schlechte Geschäfte hoffnungslos überschuldet. Bevor er sich das Leben nimmt, setzt er ein Testament auf, in welchem er seine Frau und seine Kinder enterbt, um sicherzugehen, dass die Schulden der Familie nicht zur Last fallen. An wen können sich die Nachlassgläubiger halten? Lösung → Rn. 134

Fall 6:

Verwandte des Erblassers B werden Gerüchten zufolge irgendwo in den USA oder Brasilien vermutet. Zu welchem Zeitpunkt können die Nachlassgläubiger gegen wen Rechte geltend machen? Lösung → Rn. 135

Fall 7:

Der Erblasser C hatte in seinem Testament erklärt, dass sein einziger Sohn S bis auf die Briefmarkensammlung sein Erbe sein soll. Die Briefmarkensammlung hat einen Wert von 30.000 €, was etwa 40 % des Wertes des gesamten Nachlasses ausmacht. Andere gesetzliche Erben als S sind beim Tod des C nicht vorhanden bzw. nicht zu ermitteln. Wer erbt die Briefmarkensammlung? Lösung → Rn. 136

Literatur:

Bostelmeyer, Zur Notwendigkeit der Erbenermittlung vor Feststellung des Erbrechts des Fiskus, Rpfleger 2004, 569; Bungert, Ausländisches Fiskuserbrecht vor deutschen Gerichten, MDR 1991, 713; Firsching, Das Anfallsrecht des Fiskus bei erblosem Nachlass, IPRax 1986, 25; Frohn, Feststellung des Fiskalerbrechts und Erbenaufgebot, Rpfleger 1986, 37; Gergen, Die gesetzliche Erbfolge einschließlich des gesetzlichen Erbrecht des Staates und seine Bezüge zum Römischen Recht, ZErb 2008, 371; Holl, Das Erbrecht des Staates, Rpfleger 2008, 285; Lorenz, Staatserbrecht bei deutsch-österreichischen Erbfällen, Rpfleger 1993, 433; Meyer, Fiskuserbrecht und Erbenermittlung: Probleme des „erbenlosen Nachlasses“, ZEV 2010, 445; Streck, Ein unwilliger Erbe: Der Fiskus, AG 2014, 155.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates › I. Funktion und Rechtsnatur

I. Funktion und Rechtsnatur

121

§ 1936 statuiert ein subsidiäres gesetzliches Erbrecht des Staates[1]: Der Staat ist als gesetzlicher (Zwangs-)Erbe letzter Ordnung berufen, wenn kein Verwandter, Ehegatte oder Lebenspartner vorhanden ist. Sinn und Zweck ist es, herrenlose Nachlässe zu vermeiden und eine ordnungsgemäße Nachlassabwicklung zu sichern.[2]

122

Es handelt sich dabei nicht um ein hoheitliches Aneignungsrecht (bona vacantia), wie es viele andere Staaten kennen[3], sondern um ein wirkliches privates Erbrecht (Staat als ultimus heres)[4]. Zu den internationalprivatrechtlichen Konsequenzen und zum Aneignungsrecht nach § 32 IntErbRVG → Rn. 132 f., 1504.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates › II. Voraussetzungen

II. Voraussetzungen

123

Der Staat wird gem. § 1936 S. 1 nur dann Erbe, wenn zur Zeit des Erbfalls kein Verwandter, Ehegatte oder Lebenspartner des Erblassers vorhanden ist. „Vorhanden“ i.d.S. ist ein Verwandter/Ehegatte/Lebenspartner nur dann, wenn er erbfähig und erbberechtigt ist.[5] Ein Verwandter/Ehegatte/Lebenspartner ist somit nicht nur dann nicht vorhanden, wenn er tatsächlich nicht (mehr) existiert, sondern auch, wenn er enterbt wurde (§ 1938, → Rn. 488), die Erbschaft ausgeschlagen hat (§ 1953 Abs. 1, → Rn. 597), erbunwürdig ist (§ 2344 Abs. 1, → Rn. 494 ff.), auf die Erbschaft verzichtet hat (§ 2346 Abs. 1 S. 2, → Rn. 523 ff.).

Der Staat als gesetzlicher Erbe kann hingegen nicht enterbt werden (argumentum e contrario e § 1938).[6] Er kann aber durch Verfügung von Todes wegen als gewillkürter Erbe eingesetzt werden.

Theoretisch ist es zwar kaum vorstellbar, dass überhaupt keine noch so entfernten Verwandten des Erblassers mehr vorhanden sind. In der Praxis ergibt sich aber häufig das Problem, dass sehr entfernte Verwandte schlicht nicht vom Erbfall und/oder ihrer Verwandtschaft erfahren.

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates › III. Die Feststellung des Fiskuserbrechts

III. Die Feststellung des Fiskuserbrechts

124

Um im Interesse etwaiger unbekannter Erben zu verhindern, dass der Staat das Erbe voreilig ergreift[7], darf der Staat erst nach Durchführung eines gerichtlichen Feststellungsverfahrens über den Nachlass verfügen. Durch dieses in §§ 1964, 1965 geregelte Feststellungsverfahren wird aber zugleich auch die mit der Ermittlung etwaiger Erben verbundene Schwebezeit angemessen begrenzt.[8] Sofern der Fiskus als gesetzlicher Erbe in Betracht kommt, erlegt § 1964 dem Nachlassgericht (= Amtsgericht, § 23a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 GVG i.V.m. § 342 Abs. 1 Nr. 4 FamFG) eine Erbenermittlungspflicht auf.[9] Das Erbrecht des Staates darf nur festgestellt werden, wenn nicht innerhalb einer angemessenen Frist ein Erbe ermittelt wird.[10] Die Erbenermittlung erfolgt von Amts wegen (§ 26 FamFG).[11] Gem. § 1965 Abs. 1 S. 1 muss eine öffentliche Aufforderung zur Anmeldung der Erbrechte unter Bestimmung einer Anmeldefrist erfolgen. Bezüglich Art der Bekanntmachung und Dauer der Anmeldefrist gelten gem. § 1965 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 die Vorschriften über das Aufgebotsverfahren (§§ 433 ff. FamFG) entsprechend[12]; die öffentliche Bekanntmachung erfolgt somit nach § 435 FamFG und die Anmeldefrist muss mindestens 6 Wochen betragen (§ 437 FamFG). Die Aufforderung ist allerdings gem. § 1965 Abs. 1 S. 2 entbehrlich, wenn die Kosten dem Bestand des Nachlasses gegenüber unverhältnismäßig groß sind. Wenn innerhalb der Anmeldefrist[13] ein Erbrecht angezeigt wird, beginnt mit Ablauf der Anmeldefrist eine dreimonatige Wartefrist, innerhalb derer dem Nachlassgericht nachgewiesen werden muss, dass das angemeldete Erbrecht besteht oder gegenüber dem Fiskus im Wege der Klage geltend gemacht wird; geschieht dies nicht, so bleiben die entsprechenden Erbrechte unberücksichtigt (§ 1965 Abs. 2 S. 1). Dies bedeutet aber nicht, dass das Erbrecht erlischt, sondern nur, dass das Nachlassgericht es im Verfahren zur Feststellung des Fiskuserbrechts nicht mehr berücksichtigt.

125

Die Feststellung des Fiskuserbrechts erfolgt durch Beschluss des Nachlassgerichts (§ 1964 Abs. 1 BGB). Der Feststellungsbeschluss hat aber keine rechtsgestaltende Wirkung, sondern begründet nur die widerlegliche Vermutung, dass der Staat gesetzlicher Erbe ist.[14] Der Beweis des Gegenteils kann sowohl im normalen Zivilprozess als auch im Erbscheinsverfahren geführt werden; zudem kann der Beschluss jederzeit aufgehoben werden (§ 48 FamFG).[15]

126

Erst nach dem Feststellungsbeschluss ist der Nachlass dem Fiskus auszuhändigen.[16] Vorher können die Nachlassgläubiger auch noch keine Rechte gegen den Fiskus geltend machen (§ 1966). Im Gegensatz zu einem Erbschein (vgl. §§ 2366, 2367, → Rn. 1293 ff.) oder einem Europäischen Nachlasszeugnis (ENZ) (vgl. Art. 69 Abs. 3, 4 EuErbVO, → Rn. 1346 ff.) begründet der Feststellungsbeschluss keine Verkehrsschutzwirkungen (d.h. er ermöglicht insb. keinen gutgläubigen Erwerb); der Staat kann sich jedoch einen Erbschein oder ein ENZ erteilen lassen.[17] Ein Erbschein oder ENZ ist zudem auch für die Eintragung ins Grundbuch erforderlich, da der Feststellungsbeschluss hierfür ebenfalls nicht ausreicht.[18]

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates › IV. Erbberechtigter Fiskus

IV. Erbberechtigter Fiskus

127

Gesetzlicher Erbe ist gem. § 1936 S. 1 primär das Bundesland[19] , in dem der Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen letzten Wohnsitz (oder, wenn ein solcher nicht feststellbar ist, seinen gewöhnlichen Aufenthalt) hatte; im Übrigen erbt der Bund (S. 2).

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates › V. Inhalt und Besonderheiten des Fiskuserbrechts

V. Inhalt und Besonderheiten des Fiskuserbrechts

128

Das gesetzliche Erbrecht des Staates gem. § 1936 hat zwar prinzipiell privatrechtlichen Charakter (→ Rn. 122), d.h. es finden grundsätzlich die allgemeinen Regeln Anwendung.[20] Gem. § 1922 geht das gesamte Vermögen des Erblassers im Wege der Universalsukzession auf den Staat über und der Staat haftet gem. § 1967 für die Nachlassverbindlichkeiten[21]; zudem ist er gem. § 857 Erbschaftsbesitzer[22].

129

Da der Staat indes gesetzlicher Zwangserbe ist, gelten gleichwohl einige Besonderheiten. Insb. hat der Staat konsequenterweise kein Ausschlagungsrecht (§ 1942 Abs. 2), kann nicht auf das Erbe verzichten (argumentum e contrario e § 2346 Abs. 1 S. 1)[23], enterbt werden (argumentum e contrario e § 1938)[24] oder für erbunwürdig erklärt werden[25]. Zudem kann der Staat nicht gesetzlicher Nacherbe (§ 2104 S. 2, → Rn. 755) oder gesetzlicher Vermächtnisnehmer sein (§ 2149 S. 2).

130

Der Staat haftet zwar grundsätzlich wie jeder andere Erbe gem. § 1967 für sämtliche Nachlassverbindlichkeiten (→ Rn. 1071 ff.), wobei ihm auch die allgemeinen Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung (→ Rn. 1097 ff., 1138 ff.) offenstehen.[26] Allerdings gelten für den Staat dabei eine Reihe von Haftungsprivilegierungen: Wenn der Staat als gesetzlicher Erbe verurteilt wird, kann er die beschränkte Haftung – anders als „normale“ Erben (vgl. § 780 Abs. 1 ZPO, → Rn. 1195) – ohne Vorbehalt im Urteil geltend machen (§ 780 Abs. 2 ZPO). Zudem unterliegt der Staat gem. § 2011 S. 1 keiner Inventarpflicht, so dass es auch nicht zu einer Inventarversäumung mit unbeschränkter Haftung (vgl. § 1994 Abs. 1 S. 2, → Rn. 1124, 1131 ff.) kommen kann. Der Fiskus ist jedoch gem. § 2011 S. 2 verpflichtet, den Nachlassgläubigern Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu geben.

131

Wenn in einem Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft für den Fall des Todes eines Gesellschafters die Fortsetzung mit den Erben vorgesehen ist (sog. einfache Nachfolgeklausel, → Rn. 1427 ff.), so ist eine solche Regelung nach h.M. regelmäßig dahin auszulegen, dass der Staat als gesetzlicher Erbe davon nicht erfasst sein soll.[27]

Teil II Die gesetzliche Erbfolge › § 6 Das gesetzliche Erbrecht des Staates › VI. Das gesetzliche Erbrecht des Staates aus internationalprivatrechtlicher Perspektive

VI. Das gesetzliche Erbrecht des Staates aus internationalprivatrechtlicher Perspektive

132

Da es sich beim gesetzlichen Erbrecht des Staates gem. § 1936 um ein privatrechtliches Erbrecht handelt (→ Rn. 122), ist die Vorschrift nur dann anwendbar, wenn das anwendbare Erbrecht (sog. Erbstatut bzw. lex successionis) deutsches Recht ist.[28] Zur Bestimmung der lex successionis → Rn. 1476 ff.; zur Sonderregel des Art. 33 EuErbVO → Rn. 1504.

133

Wenn lex successionis ausländisches Recht ist und dieses Recht ebenfalls ein privatrechtliches Erbrecht des Staates vorsieht (sog. „Erbenstaat“), so erbt der betreffende Staat auf dieser Grundlage.[29] Wenn das ausländische Recht hingegen kein privatrechtliches Erbrecht des Staates vorsieht, sondern ein Aneignungsrecht des Staats („Aneignungsstaat“), so besteht in Bezug auf Nachlassvermögen, das in dem betreffenden Staat belegen ist, ein Aneignungsrecht dieses Staates; für Nachlassvermögen, das in Deutschland belegen ist, besteht hingegen ein Aneignungsrecht gem. § 32 IntErbRVG.[30]

134-

136

Lösung der Ausgangsfälle

Fall 5 (→ Rn. 120):

A hat seine Ehefrau und Kinder testamentarisch enterbt (§ 1938). Da er keine positive Verfügung getroffen hat, tritt dennoch die gesetzliche Erbfolge ein. Gesetzliche Erben sind dann die Erben zweiter Ordnung, also die Eltern des A und deren Abkömmlinge (§ 1925). Sind die Eltern des A vorverstorben und schlagen deren Abkömmlinge (die Geschwister des A) die Erbschaft aufgrund der Überschuldung aus, so erbt der Fiskus gem. § 1936. Sind Verwandte noch höherer Ordnungen vorhanden, so müssen auch diese ausschlagen.

Fall 6 (→ Rn. 120):

Die Nachlassgläubiger müssen zunächst das Verfahren zur Ermittlung von Verwandten gem. § 1965 bis zum Beschluss des Nachlassgerichts gem. § 1964 Abs. 1 abwarten. Erst dann können die Nachlassgläubiger gegen den Fiskus als gesetzlichen Erben ein Recht geltend machen (§ 1966).

Fall 7 (→ Rn. 120):

Es ist zwar ein Erbe eingesetzt, aber ein Teil des Nachlasses ist ausgenommen. Nach § 2149 S. 1 gilt der Gegenstand als den gesetzlichen Erben vermacht, wenn der Erblasser bestimmt hat, dass dem eingesetzten Erben der Gegenstand nicht zufallen soll. Allerdings gehört der Fiskus gem. § 2149 S. 2 gerade nicht zu den gesetzlichen Erben i.S.d. Norm, sodass letztlich doch S die Briefmarkensammlung erhält.

Anmerkungen

[1]

BGH v. 14.10.2015 – IV ZR 438/14, NJW 2016, 156 Rn. 9.

[2]

Vgl. nur Staudinger/Werner, 2017, § 1936 Rn. 3.

[3]

Vgl. dazu BeckOGK/J. Schmidt Art. 33 EuErbVO Rn. 3 m.w.N.

[4]

BGH v. 14.10.2015 – IV ZR 438/14, NJW 2016, 157; Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1936 Rn. 2.

[5]

Vgl. nur BeckOGK/Tegelkamp § 1936 Rn. 7.

[6]

Vgl. nur BeckOGK/Tegelkamp § 1936 Rn. 20 m.w.N.

[7]

Vgl. Mot. V, 556; Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 1.

[8]

Vgl. Mot. V, 556; Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 1.

[9]

Vgl. Mot. V, 556; Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 1.

[10]

Näher Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 2.

[11]

Vgl. Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 5 m.w.N.

[12]

Vgl. Mot. V, 556; Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 1.

[13]

Oder zumindest noch vor Erlass des Feststellungsbeschlusses, vgl. Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1965 Rn. 3 m.w.N.

[14]

Vgl. Mot. V, 555 f.; BGH v. 23.11.2011 – IV ZB 15/11, NJW 2012, 453 Rn. 8; Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 4 m.w.N.

[15]

Vgl. BGH v. 23.11.2011 – IV ZB 15/11, NJW 2012, 453 Rn. 8; Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 4 m.w.N.

[16]

Vgl. Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 4 m.w.N.

[17]

Vgl. Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 4 m.w.N.

[18]

Vgl. Erman/J. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 1964 Rn. 4 m.w.N.

[19]

Art. 138 EGBGB sieht zwar vor, dass Landesrecht bestimmen kann, dass an Stelle des Fiskus eine Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts gesetzlicher Erbe wird; diese Vorschrift hat jedoch heute keine praktische Relevanz mehr, vgl. Staudinger/Mayer, 2013, Art. 138 EGBGB Rn. 9 ff.

[20]

Vgl. Staudinger/Werner, 2017, § 1936 Rn. 11.

[21]

Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 25 Rn. 109.

[22]

Vgl. Staudinger/Werner, 2017, § 1936 Rn. 11.

[23]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1936 Rn. 19 m.w.N.

[24]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1936 Rn. 20 m.w.N.

[25]

Vgl. BeckOGK/Tegelkamp § 1936 Rn. 21 m.w.N.

[26]

Vgl. nur MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1936 Rn. 24.

[27]

Vgl. Erman/Lieder, 15. Aufl. 2017, § 1936 Rn. 4; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1936 Rn. 22; Staudinger/Werner, 2017, § 1936 Rn. 12.

[28]

Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 25 Rn. 113; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1936 Rn. 4.

[29]

Vgl. BeckOGK/J. Schmidt Art. 33 EuErbVO Rn. 29.

[30]

Vgl. BeckOGK/J. Schmidt Art. 33 EuErbVO Rn. 29. Näher zu § 32 IntErbRVG: BeckOGK/J. Schmidt Art. 33 EuErbVO Rn. 29 ff. m.w.N.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge

Inhaltsverzeichnis

§ 7 Die Errichtung des Testaments und die Testamentsformen

§ 8 Widerruf eines Testaments

§ 9 Das gemeinschaftliche Testament

§ 10 Der Erbvertrag

§ 11 Die Auslegung von Verfügungen von Todes wegen

§ 12 Die Anfechtung von Verfügungen von Todes wegen

§ 13 Die Unwirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen

§ 14 Der Ausschluss von der Erbfolge

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 7 Die Errichtung des Testaments und die Testamentsformen

§ 7 Die Errichtung des Testaments und die Testamentsformen

Inhaltsverzeichnis

I. Die Errichtung des Testaments

II. Die Testamentsformen

137

Fall 8:

Renate Rosenberger ist bereits seit Jahren als Schlagersängerin unter dem Künstlernamen „Rosarot“ erfolgreich. Im Januar 2018 macht sie zum ersten Mal eine Transatlantikkreuzfahrt. Bereits am ersten Tag wird sie so stark seekrank, dass sie schon „ihr Ende nahen“ sieht und deshalb ein Testament errichten will. Da sie in ihrer Kabine nichts anderes findet, schreibt sie mit einem rosafarbenen Glitterstift, mit dem sie sonst ihre Autogramme unterschreibt, auf die Rückseite eines Flyers mit dem Menü für das Abendessen: „Hiermit vererbe ich all mein Vermögen meiner Tochter Rosa“. Anschließend packt sie den Flyer in einen rosafarbenen Briefumschlag, in dem ein Fan ihr einen Liebesbrief geschickt hatte, streicht die Adressdaten durch, klebt den Umschlag zu und schreibt darauf „Testament“ und unterzeichnet darunter mit „Rosarot“. Zwei Tage später geht es ihr zwar glücklicherweise wieder so gut, dass sie an Deck gehen kann. Allerdings fällt sie unglücklicherweise über Bord und verstirbt. In ihrer Kabine wird der rosafarbene Umschlag gefunden. Handelt es sich dabei um ein formgültiges Testament? Lösung: → Rn. 183

Fall 9:

Elton (E) hat am Tag vor seinem Tod im Krankenhaus vor dem Bürgermeister in Gegenwart zweier Zeugen ein Nottestament errichtet. Über die Errichtung liegt eine Niederschrift vor, die während des Errichtungsaktes vom Bürgermeister auf Band gesprochen, nach dem Tod des E schriftlich niedergelegt und vom Bürgermeister und den zwei Zeugen unterschrieben wurde. Ausweislich der Niederschrift, die den Errichtungsakt zutreffend wiedergibt, hat ein im Krankenhaus tätiger Arzt dem Bürgermeister bestätigt, dass mit dem baldigen Ableben des E zu rechnen sei und die Beiziehung eines Notars die Gefahr in sich berge, dass das Testament nicht mehr errichtet werden könne. Daraufhin leitete der Bürgermeister die für die Errichtung notwendigen Förmlichkeiten in die Wege. E hat zunächst mündlich seinen letzten Willen erklärt und dem Bürgermeister sodann ein als Testament bezeichnetes, maschinengeschriebenes offenes Schriftstück übergeben, in dem dieser Wille festgehalten ist. Dieses Schriftstück ist dem E vorgelesen und von ihm unterzeichnet worden. Danach hat es der Bürgermeister mit Orts- und Datumsangabe versehen und er und die beiden Zeugen haben unterzeichnet. Ist das Testament formgültig? Lösung: → Rn. 184

Literatur:

Belling, Einführung in das Recht der gewillkürten Erbfolge, JURA 1986, 625; Brox, Zweckmäßige Gestaltung der Erbfolge im Unternehmen, JA 1980, 561; Burkart, Das eigenhändige Testament nach § 2247 BGB – Seine Problematik und seine Zukunft, FS von Lübtow, 1991, 253; Grundmann, Zu Formfreiheit und Formzwang bei privatschriftlichen Testamenten, AcP 87 (1987) 429; Hülsmann/Baldamus, Ärztliche Schweigepflicht vs. Informationsinteresse der Erben, ZEV 1999, 91; Imgrund/Reese, Grundfälle zur gewillkürten Erbfolge, JURA 2006, 565; Langenfeld, Einführung in die Vertragsgestaltung, JuS 1998, 521; Mayer, Sachgerechte Testamentsgestaltung, JA 1995, 789; Otte, Stellvertretungsverbot und Bestimmung des Testamentsinhalts durch Dritte - §§ 2064, 2065 BGB und deren Ausnahmen, Hereditare 4 (2014) 23; Rossak, Folgen des verfassungswidrigen Ausschlusses Mehrfachbehinderter von jeglicher Testiermöglichkeit für die notarielle Praxis, ZEV 1999, 254; Röthel, Testamentsformen, JURA 2014, 475; Röthel, Testierfähigkeit und Testiermacht, AcP 210 (2010) 32; Schmidt/Schmidt, Die Nottestamente – Bürgermeister-Testament und Drei-Zeugen-Testament, JuS 1996, 598; Schreiber, Die Testierfähigkeit und ihre Schranken, JURA 2011, 19; Schreiber, Verfügungen von Todes wegen, JURA 1996, 360 und 409; Strothmann, Privatautonome Gestaltungsfreiheit im Recht der Verfügungen von Todes wegen, JURA 1982, 349; Wagner, Erbeinsetzung unter einer Potestativbedingung und § 2065 BGB, ZEV 1998, 255.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 7 Die Errichtung des Testaments und die Testamentsformen › I. Die Errichtung des Testaments

I. Die Errichtung des Testaments

1. Der Grundsatz der Testierfreiheit

138

Die Testierfreiheit ist das Recht einer natürlichen Person, grundsätzlich durch Verfügung von Todes wegen frei bestimmen zu können, an welche Person(en) mit dem Erbfall ihr Vermögen fallen soll.

Die Testierfreiheit ist nach der übereinstimmenden Rechtsprechung von BVerfG[1] und BGH[2] Bestandteil der Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Die Verfassung garantiert jedoch keine grenzenlose (Testier-)Freiheit. Bereits das Grundgesetz zieht der Testierfreiheit nach h.M.[3] durch die Gewährleistung des Familienerbrechts (Art. 14 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG) Schranken. Der konkrete Inhalt und die Schranken der Testierfreiheit werden durch die Gesetze bestimmt, Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG.

139

Der Grundsatz der Testierfreiheit wird im BGB zwar nicht ausdrücklich genannt, aber in §§ 1937 ff. vorausgesetzt. Die Testierfreiheit ermöglicht dem Erblasser, die generelle Regelung des gesetzlichen Erbrechts an die Besonderheiten des einzelnen Falles anzupassen. Die Grenzen der Testierfreiheit ergeben sich zum einen aus den allgemeinen Regelungen der §§ 134, 138 (→ Rn. 459 ff.), zum anderen aus den erbrechtlichen Regelungen des Pflichtteilsrechts[4] (→ Rn. 615 ff.). Darüber hinaus schränkt Art. 22 EuErbVO die Rechtswahl im Erbrecht ein (→ Rn. 1481 ff.).

140

Der Schutz der Testierfreiheit wird im BGB durch ein Spektrum verschiedener Regelungen gewährleistet. Erstens ist die Testierfreiheit als unverzichtbares Recht ausgestaltet; entgegenstehende vertragliche Verpflichtungen sind gem. § 2302 nichtig. Daher kann auch nicht auf das Recht zur Aufhebung (§§ 2290 ff.) oder zum Rücktritt (§§ 2294 f.) vom Erbvertrag verzichtet werden (→ Rn. 295 ff.). Zweitens wird die Testierfreiheit durch den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung (§§ 2064 f.) geschützt (→ Rn. 146 ff.). Drittens wird gewährleistet, dass der Erblasser sich ggf. wieder umentscheiden kann: einseitige Verfügungen von Todes wegen sind jederzeit frei widerruflich (§ 2253, → Rn. 185 ff.); bindende vertragliche Verfügungen können in bestimmten Fällen angefochten werden (§ 2281, → Rn. 428 ff.). Viertens dienen auch die Regelungen über die Erbunwürdigkeit (§ 2339 Abs. 1, → Rn. 494 ff.) der Sicherung des Erblasserwillens.

2. Testierfähigkeit

141

Testierfähigkeit ist – als besondere Ausprägung der Geschäftsfähigkeit – die Fähigkeit, ein Testament rechtswirksam zu errichten, abzuändern oder aufzuheben.[5] § 2229 enthält hinsichtlich der Testierfähigkeit Sonderregelungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff.). Übereinstimmung besteht insoweit, als jeder Geschäftsfähige auch testierfähig und jeder Geschäftsunfähige auch testierunfähig ist.

142

Unterschiede bestehen jedoch im Hinblick auf beschränkt Geschäftsfähige. Ein Minderjähriger, der das 16. Lebensjahr vollendet hat, ist testierfähig (§ 2229 Abs. 1), ohne dass er der Zustimmung seiner Erziehungsberechtigten bedarf (§ 2229 Abs. 2). Aufgrund des abgesenkten Alterserfordernisses gegenüber der allgemeinen Geschäftsfähigkeit hat es der Gesetzgeber jedoch für erforderlich gehalten, dem noch nicht volljährigen Testierfähigen nur die Testamentsformen zur Verfügung zu stellen, bei denen ein neutraler Amtsträger beratend zur Seite steht. Daher kann der Minderjährige kein eigenhändiges privatschriftliches Testament gem. § 2247 errichten (§ 2247 Abs. 4) und ein öffentliches nur mündlich oder durch Übergabe einer offenen Schrift (§ 2233 Abs. 1). Ein gleichwohl errichtetes ungültiges eigenhändiges Testament wird mit Erreichen der Volljährigkeit weder automatisch wirksam noch genügt eine formlose Bestätigung den Anforderungen des § 141; der Volljährige muss das Testament vielmehr in den hierfür vorgesehenen Formen neu errichten.[6]

143

Ein Volljähriger, der wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen einer Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, ist gem. § 2229 Abs. 4 testierunfähig (diese Regelung entspricht §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 2).

Im Unterschied zur allgemeinen Geschäftsfähigkeit, die sich auf einen bestimmten gegenständlich abgegrenzten Kreis von Angelegenheiten beschränken kann, gibt es keine partielle Testierfähigkeit[7]. Testierfähig ist der Erblasser nicht schon dann, wenn er eine allgemeine Vorstellung von der Tatsache der Errichtung des Testaments und von dem Inhalt seiner letztwilligen Anordnungen hatte, sondern nur, wenn er in der Lage ist, sich über die Tragweite dieser Anordnungen und ihre Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen sowie über die Gründe, die für oder gegen ihre sittliche Berechtigung sprechen, ein Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen Dritter zu handeln.[8] Maßgeblich ist dabei der Zustand bei Errichtung des Testaments.[9]

Die Beweislast für die Testierunfähigkeit trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des Testaments beruft.[10] Ist allerdings Testierunfähigkeit vor und nach Testamentserrichtung gegeben, so spricht der Beweis des ersten Anscheins für Testierunfähigkeit auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung.[11] Dann muss der durch das Testament Begünstigte Umstände darlegen und beweisen, durch die der Beweis des ersten Anscheins erschüttert wird; dazu genügt der Nachweis einer ernsthaften Möglichkeit eines sog. „lichten Intervalls“ bei Errichtung des Testaments.[12]

144

Die Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen Testaments setzt die Testierfähigkeit beider Eheleute voraus.[13] Ist einer der Ehegatten testierunfähig, sind die wechselbezüglichen Verfügungen unwirksam.[14] Die Verfügungen des anderen können jedoch ggf. je nach Lage des Einzelfalles ganz oder teilweise als einseitige aufrechterhalten werden.[15]

145

§ 2229 gilt nur für Testamente; für Erbverträge gilt die spezielle Regelung des § 2275 (→ Rn. 268).

3. Persönliche Errichtung einer Verfügung von Todes wegen

a) Formelle Höchstpersönlichkeit, § 2064

146

Gem. § 2064 muss der Erblasser sein Testament persönlich errichten (sog. formelle Höchstpersönlichkeit). Er kann daher weder durch einen Stellvertreter (auch nicht durch den gesetzlichen Vertreter) noch durch einen Boten verfügen.[16] Eine dennoch auf diese Weise errichtete Verfügung von Todes wegen ist – da auch keine Genehmigungsmöglichkeit für den Erblasser besteht – gem. § 134 nichtig.[17] Der Gesetzgeber wollte durch diese Regelung einerseits verhindern, dass der Erblasser die sittliche Verantwortung für die Ausgestaltung der Erbfolge von sich abwälzen kann; zum anderen sah er die Gefahr, dass der Wille des Erblassers im Falle einer Vertretung oder Botenschaft nicht unverfälscht zum Ausdruck kommen könnte.[18] Das Gebot der Höchstpersönlichkeit steht jedoch einer Hilfe, insb. einer Beratung durch Dritte nicht entgegen, sofern nur die Verfügung selbst durch den Erblasser erfolgt.[19]

b) Materielle Höchstpersönlichkeit, § 2065
aa) Grundsatz der vollständigen Willensbildung

147

§ 2065 verlangt darüber hinaus, dass der Erblasser seinen Willen vollständig selbst bildet (sog. materielle Höchstpersönlichkeit): Er darf weder die Entscheidung über die Geltung der Verfügung (→ Rn. 150) noch die Bestimmung des Zuwendungsempfängers oder des Zuwendungsgegenstandes (→ Rn. 152) auf andere Personen übertragen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Erblasser allein vor seinem Gewissen die Verantwortung dafür übernehmen muss, wenn er die Erbfolge anders regelt, als das Gesetz sie vorgesehen hat.[20]

bb) Verhältnis zur Auslegung

148

Sowohl die erläuternde als auch die ergänzende Auslegung haben Vorrang vor § 2065.[21] Ob der Erblasser seinen Willen vollständig gebildet und erklärt hat, kann erst festgestellt werden, nachdem scheinbar unklare oder unvollständige Anordnungen ausgelegt wurden. Zugleich markiert § 2065 jedoch auch eine Grenze für die Auslegung: Diese darf nicht dazu führen, eine im Testament nicht enthaltene Erbenbestimmung nur aus Umständen außerhalb des Testaments zu entnehmen.[22]

cc) Abgrenzung zu den zulässigen Bedingungen

149

Verfügungen von Todes wegen können unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung getroffen werden (§§ 2074, 2075, → Rn. 369 ff.). Dabei können grundsätzlich sowohl die Geltung der Verfügung (sog. Verwirkungsklausel[23]) als auch die Person des Zuwendungsempfängers oder der Zuwendungsgegenstand durch eine Bedingung beeinflusst werden.[24] Wegen § 2065 darf die Bedingung jedoch nicht auf eine Vertretung im Willen hinauslaufen, d.h. der Erblasser muss selbst für den Fall des Eintritts oder Nichteintritts der Bedingung einen bestimmten, die Gültigkeit der Verfügung, die Person des Bedachten oder den Zuwendungsgegenstand betreffenden Willen gehabt haben.[25]

dd) Die Bestimmung über die Geltung der Verfügung, § 2065 Abs. 1

150

Gem. § 2065 Abs. 1 darf die Geltung der Verfügung weder positiv noch negativ vom Willen eines Dritten abhängig gemacht werden. Nichtig ist daher eine Verfügung, deren Geltung an die Zustimmung eines anderen oder das Ausbleiben eines Widerspruchs binnen einer bestimmten Frist geknüpft ist.[26] Ebenso wenig kann ein anderer zum Widerruf oder zu Änderungen ermächtigt werden.[27] Ein „anderer“ i.S.d. § 2065 ist jede Person mit Ausnahme des Erblassers.[28] Teilweise wird auch der Bedachte nicht als anderer angesehen, da er es aufgrund der Ausschlagungsmöglichkeit ohnehin in der Hand hätte, ob der Wille des Erblassers sich verwirklicht.[29] Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, da dem Bedachten neben der Ausschlagung vom Gesetz gerade keine weiteren Bestimmungsmöglichkeiten eingeräumt werden.[30]

151

Umstritten ist die Möglichkeit der bedingten Nacherbeneinsetzung (allgemein zur Vor- und Nacherbschaft → Rn. 746 ff.). Nach h.M. ist es zulässig, dass der Erblasser einen Nacherben unter der Bedingung einsetzt, dass der Vorerbe nicht anderweitig von Todes wegen über den Nachlass verfügt.[31] Denn dann handelt es sich um eine zulässige Potestativbedingung, weil der Vorerbe nicht über den Nachlass des Erblassers an dessen Stelle verfügt (was wegen § 2065 unzulässig wäre), sondern nur über sein eigenes Vermögen. Zulässig ist auch die Ermächtigung, den Nacherben nach sachlichen Kriterien aus einem bestimmten Personenkreis auszuwählen.[32]

ee) Die Bestimmung des Zuwendungsempfängers und des Zuwendungsgegenstandes, § 2065 Abs. 2

152

Zuwendung i.S.d. § 2065 Abs. 2 ist jeder Vermögensvorteil, den der Erblasser einem anderen durch Verfügung von Todes wegen verschaffen will.[33] § 2065 Abs. 2 gilt daher nicht nur für die Erbeinsetzung (→ Rn. 728 ff.), sondern auch für Vermächtnisse (→ Rn. 900 ff.) und Teilungsanordnungen (→ Rn. 1023 ff.) und über § 2192 auch für Auflagen (→ Rn. 937 ff.).[34] Soweit es sich nicht um eine Erbeinsetzung handelt, sind allerdings die weitreichenden Ausnahmen (→ Rn. 156) zu beachten.

153

Nach dem Sinn und Zweck von § 2065 Abs. 2 muss der Erblasser selbst die Person des Bedachten festlegen. Daher kann der Erblasser die Ermittlung des Bedachten nach heute ganz h.M. auch nicht von einem Losentscheid abhängig machen.[35] Wie der Erblasser die Person des Bedachten bezeichnet, bleibt ihm überlassen; er kann z.B. auch einen Spitz- oder Kosenamen verwenden (z.B. „mein Goldschatz“, „Hans Solo“ [für seinen Freund Hans, der ein großer Fan von „Star Wars“ ist]).[36] Der Bedachte muss aber anhand objektiver Kriterien in dem Testament so genau beschrieben sein, dass seine Identität für jeden Dritten zumindest durch Auslegung eindeutig zu ermitteln ist.[37]

154

Problematisch ist, inwieweit Konkretisierungsentscheidungen durch Dritte getroffen werden können. Hierfür besteht insb. im Bereich der Unternehmensnachfolge ein sachliches Bedürfnis, weil der Erblasser bei Errichtung der Verfügung häufig nicht absehen kann, wer beim Erbfall der Geeignetste für die Übernahme sein wird. Allerdings ist unstreitig, dass der Erblasser die Auswahl des Erben nicht schlicht dem freien Ermessen eines Dritten überlassen kann, denn diese wäre mit § 2065 Abs. 2 evident unvereinbar.[38]

Das RG hatte in der berühmten „Ritterguts-Entscheidung“ aus dem Jahr 1939 judiziert, dass der Erblasser sich damit begnügen könne, einen eng begrenzten Kreis von Personen zu bezeichnen, aus dem der Erbe nach bestimmten sachlichen Gesichtspunkten, z.B. seiner Eignung für eine besondere Aufgabe, durch einen Dritten bindend ausgewählt werden soll, sofern nur der Personenkreis so eng begrenzt ist, dass für eine Willkür des Dritten kein Raum bleibt, sondern die Entscheidung auf sein Urteil über das Vorliegen jener Voraussetzungen abgestellt ist, mag dieses auch ein reines Werturteil darstellen oder ein solches einschließen. Danach dürfte der Erblasser dem Dritten also durchaus einen gewissen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum einräumen.[39]

Der BGH hat allerdings in einer Entscheidung aus dem Jahr 1954 formuliert, dass die vom Erblasser zu machenden Angaben so bestimmt sein müssten, dass dadurch die zu treffende Bezeichnung für diejenigen Personen, die die erforderliche Sachkunde besitzen, objektiv bestimmt ist.[40] In einer späteren Entscheidungen aus dem Jahr 1965 hat er dann jedoch die Formel des Reichsgerichts übernommen.[41]

Wie sich diese beiden Entscheidungen zueinander verhalten und welcher der Vorrang zukommt, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt.[42] Die neuere obergerichtliche Rechtsprechung neigt eher dazu, im Einklang mit der letztgenannten BGH-Entscheidung der Linie des Reichsgerichts zu folgen.[43] Auf dieser Position steht auch die wohl h.L.[44] In der Tat überzeugen die strengen Vorgaben in der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1954 schon deshalb nicht, weil dann die Einschaltung eines Dritten letztlich sinnentleert würde, da die Person des Zuwendungsempfängers schon anhand der vom Erblasser festgelegten objektiven Kriterien bestimmt wäre.[45] Im Übrigen verlangt auch das Telos des § 2065 keine derart strengen Anforderungen: Wenn für eine Willkür des Dritten kein Raum bleibt, ist der Sinn und Zweck der Regelung – die Gewährleistung der Willensherrschaft des Erblassers – erfüllt.[46]

155

Beispiele aus der Rechtsprechung:

Die Bestimmung des Erben kann nicht dem Belieben eines mit dem Projekt befassten Dritten überlassen bleiben.[47] Unwirksam ist auch eine letztwillige Verfügung, wonach diejenigen Personen erbberechtigt sein sollen, die die tätowierten Hautpartien des Erblassers abziehen, konservieren und auf einen Rahmen spannen (lassen)[48] oder die Anordnung, dass „derjenige, der den zuletzt verstorbenen Ehegatten begleitet und gepflegt hat“ Alleinerbe sein solle[49]. Für zulässig erachtet wurde hingegen die Erbeinsetzung einer (noch zu errichtenden) rechtsfähigen Stiftung.[50]

156

Im Gesetz finden sich allerdings auch weitreichende Ausnahmen von § 2065 Abs. 2. Gem. § 2151 kann der Erblasser mehrere Personen derart mit einem Vermächtnis bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter bestimmt, wer von den Bedachten das Vermächtnis erhalten soll. Bei einem Zweckvermächtnis (§ 2156, → Rn. 918) kann die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten (nicht jedoch des Bedachten[51]) überlassen werden. Bei einer Auflage, deren Zweck der Erblasser bestimmt hat, kann die Bestimmung des Begünstigten dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen werden (§ 2193). Wenn der Erblasser Testamentsvollstreckung anordnet, kann er die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten (§ 2198) oder dem Nachlassgericht (§ 2200) überlassen (→ Rn. 829 ff.). Eine weitere Ausnahme enthält § 2048 S. 2, wonach der Erblasser anordnen kann, dass die Auseinandersetzung unter Miterben nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll (→ Rn. 1024).

ff) Rechtsfolgen eines Verstoßes

157

Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 2065 ist die Nichtigkeit der Verfügung.[52] Eine Umdeutung wird nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa wenn der Erblasser mit der Erbeinsetzung einen bestimmten Zweck verfolgt hat und bei Kenntnis von der Nichtigkeit ein Zweckvermächtnis angeordnet haben würde.[53] Ob die Teilnichtigkeit zur Gesamtnichtigkeit des Testaments führt, ist nach § 2085 (→ Rn. 477) zu beurteilen.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 7 Die Errichtung des Testaments und die Testamentsformen › II. Die Testamentsformen

II. Die Testamentsformen

1. Formzwang

158

Die Errichtung von Testamenten ist nur in den gesetzlich festgelegten Formen möglich (Formzwang). Die Vorschriften über die Formen, in denen Verfügungen von Todes wegen getroffen werden können, verfolgen verschiedene Zwecke: Sie dienen vor allem dazu, den wirklichen Willen des Erblassers zur Geltung kommen zu lassen, möglichst die Selbstständigkeit dieses Willens zu verbürgen und die Echtheit seiner Erklärung sicherzustellen; zudem sollen sie dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen zu vermeiden.[54] Der Formzwang hat somit eine Beweis- und eine Warnfunktion. Fehlt dem Testament die notwendige Form, so ist es nach § 125 S. 1 nichtig.[55]

159

Die Wirksamkeit eines Testaments bleibt aber bestehen, wenn es ohne den Willen des Erblassers vernichtet worden[56], verloren gegangen oder sonst nicht auffindbar ist.[57] Es muss jedoch der Beweis der formgültigen Errichtung und des genauen Inhalts erbracht werden; daran sind strenge Anforderungen zu stellen.[58] Mögliche Beweismittel sind insb. (nicht formgerechte) Durchschriften, Ablichtungen oder Fotokopien des verloren gegangenen Testaments;[59] es können aber auch bloße Zeugenaussagen ausreichen[60]. Allerdings kann es ggf. zu einer Umkehr der Beweislast kommen, wenn jemand ein Testament vernichtet oder unterdrückt hat, um die Aufklärung über dessen Inhalt zu erschweren oder unmöglich zu machen.[61] Ist das Vorhandensein eines formgültigen aber unauffindbaren Testaments bewiesen, dann ist die Rechtslage keine andere als wenn das Testament in Urschrift vorgelegt worden wäre.[62]

Es besteht auch keine Vermutung dafür, dass ein nicht aufgefundenes Originaltestament durch den Erblasser vernichtet worden ist.[63] Wer sich auf den Widerruf durch Vernichtung des Testaments (§ 2255, → Rn. 194 ff.) beruft, muss den Widerruf bzw. die als Widerruf zu wertenden Handlungen des Erblassers nach den allgemeinen Regeln beweisen; hier sind die Anforderungen aber weniger streng.[64]

2. Ordentliche und außerordentliche Testamentsformen

160

Das Gesetz unterscheidet zwischen ordentlichen Testamentsformen, deren sich der Erblasser in jedem Fall bedienen kann, und außerordentlichen Testamentsformen, die ihm nur in besonderen Situationen zur Verfügung stehen. Ordentliche Testamentsformen sind gem. § 2231 das Testament zur Niederschrift eines Notars (sog. öffentliches Testament) und das eigenhändige Testament (auch privatschriftliches Testament genannt). Die ordentlichen Testamentsformen sind gleichwertig, d.h. ein öffentliches Testament kann durch ein späteres privatschriftliches Testament widerrufen werden (→ Rn. 189).

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3. Die ordentlichen Testamentsformen

a) Das privatschriftliche Testament, § 2247
aa) Vor- und Nachteile

161

Das eigenhändige Testament ist für den Erblasser relativ einfach und kostengünstig: Er kann es schnell und an nahezu jedem Ort errichten. Die Hilfe anderer Personen (insb. eines Notars) wird nicht benötigt. Außerdem entstehen dem Erblasser keine Kosten, da auch eine amtliche Verwahrung nicht vorgeschrieben ist (vgl. § 2248). Andererseits steigen die Risiken der Fälschung, unbefugten Vernichtung oder der Unauffindbarkeit im Todesfall. Der Verzicht auf eine rechtskundige Beratung birgt darüber hinaus die Gefahr, dass Unklarheiten über den Inhalt der letztwilligen Verfügung entstehen.

Wer ein Testament, das nicht in besondere amtliche Verwahrung gebracht ist, im Besitz hat, ist nach § 2259 Abs. 1 verpflichtet, es unverzüglich, nachdem er von dem Tod des Erblassers Kenntnis erlangt hat, an das Nachlassgericht abzuliefern. Im Falle der Verletzung der Aufklärungspflicht sind alle Nachlassbeteiligten nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 2259 Abs. 1 zum Schadensersatz berechtigt.[65]

bb) Eigenhändige Niederschrift

162

Nach § 2247 Abs. 1 ist das Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung zu errichten. Es genügt also gerade nicht die einfache Schriftform i.S.d. § 126 Abs. 1, sondern das Testament muss insgesamt eigenhändig geschrieben sein. Dadurch soll die Nachprüfung der Echtheit des Testaments anhand der individuellen Schriftzüge ermöglicht werden.[66] Eine mittels einer Maschine (Schreibmaschine, Computer, etc.) hergestellte Niederschrift genügt daher gerade nicht.[67] Sind einzelne Passagen mechanisch geschrieben, so sind diese Teile gem. § 125 S. 1 formnichtig; die übrigen Verfügungen bleiben jedoch gem. § 2085 (→ Rn. 477) wirksam, es sei denn, dass der Erblasser diese ohne die unwirksamen Teile nicht getroffen haben würde.[68] An einer eigenhändigen Niederschrift fehlt es ferner auch, wenn der Erblasser lediglich ein Pfeildiagramm zeichnet.[69] Die Bezugnahme auf Schriftstücke, die der Testamentsform nicht genügen (sog. testamentum mysticum) ist grundsätzlich nicht zulässig[70]; etwas anderes gilt nur, soweit die Bezugnahme lediglich der Erläuterung dient[71]. Eine Unterstützung durch Dritte beim Schreiben ist zulässig, solange der Erblasser das Testament errichten wollte und der Schreibvorgang von seinem Willen abhängig blieb.[72] Das eigenhändige Testament muss nicht „in einem Stück“ errichtet werden; zwischen der Niederschrift einzelner Teile kann ein längerer Zeitraum liegen.[73] Zudem kann sich der Erblasser jeder beliebigen Sprache (inkl. sog. „toter“ Sprachen wie Latein oder Altgriechisch) bedienen.[74] Irrelevant ist auch das Schreibmaterial[75]; als wirksam angesehen wurden z.B. Testament auf Schiefertafel mit Schieferstift[76], mittels einer Blaupause[77], auf einem Briefumschlag[78] oder auf einem Grundbuchauszug[79].

cc) Unterschrift

163

Die gem. § 2247 Abs. 1 ebenfalls zwingend erforderliche eigenhändige Unterschrift hat – wie sich aus § 2247 Abs. 3 S. 2 ergibt – drei Funktionen: Erstens soll sie eine einwandfreie Feststellung der Urheberschaft ermöglichen (Identitätsfunktion).[80] Zweitens soll sie die Ernstlichkeit der Erklärung gewährleisten.[81] Drittens hat die Unterschrift Abschlussfunktion:[82] Sie zeigt daher außerdem an, dass es sich um eine vollständige letztwillige Verfügung handelt und soll vor Verfälschungen durch Nachträge schützen.

164

Gem. § 2247 Abs. 3 S. 1 „soll“ der Erblasser mit Vor- und Zunamen unterschreiben. Gem. § 2247 Abs. 3 S. 2 kann er aber auch in anderer Weise unterschreiben, wenn dies zur Feststellung seiner Urheberschaft und der Ernstlichkeit seiner Erklärung ausreichend ist. Dementsprechend genügt unstreitig auch eine Unterzeichnung mit einem Künstlernamen, Pseudonym, Spitz- oder Kosenamen[83]; ebenso genügt auch eine Unterzeichnung durch Angabe des Verwandtschaftsverhältnisses (z.B. „Eure Mutter“[84])[85]. Umstritten ist, ob auch eine Unterzeichnung mit den Initialen genügt. Dies wird teilweise abgelehnt, weil die Person dadurch nicht hinreichend erkennbar würde.[86] Mit Blick auf das Ziel, dem wirklichen Erblasserwillen zur Geltung zu verhelfen, ist es jedoch überzeugender, die Verwendung von Initialen zumindest dann genügen zu lassen, wenn der Erblasser schon vorher regelmäßig so unterzeichnet hat und sich die Urheberschaft eindeutig klären lässt.[87]

165

Aus dem Begriff selbst folgt, dass die Unterschrift grundsätzlich unterhalb des Textes stehen muss. Dies ist aber nicht zwingend. Entscheidend ist, dass die Unterschrift den Urkundentext räumlich abschließt, um ihn damit vor nachträglichen Ergänzungen oder Zusätzen zu sichern[88] (sog. Abschlussfunktion, → Rn. 163). Wenn unter dem Text nicht mehr genügend Raum vorhanden ist, kann die Unterschrift daher formwirksam auch quer zum bzw. neben dem Text[89], oberhalb des Textes[90] oder (mit Hinweis auf die Vorderseite) auf der Rückseite[91] geleistet werden.

166

Problematisch sind in diesem Kontext Fälle, in denen der Erblasser nach erfolgter Unterschrift weitere Zusätze anbringt (sog. Postskripta). Diese sind jedenfalls dann wirksam, wenn sie keine neue Verfügung beinhalten, sondern lediglich der Erläuterung, Ergänzung oder Klarstellung des bisherigen Inhalts dienen.[92] Postskripta, die eine neue Verfügung beinhalten, sind hingegen nur dann wirksam, wenn sie nach dem feststellbaren Willen des Erblassers von der Unterschrift gedeckt sein sollen und das äußere Erscheinungsbild der Urkunde nicht entgegensteht; andernfalls müssen sie nochmals gesondert unterzeichnet werden.[93]

167

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass nicht das Testament selbst, sondern der Umschlag, in dem sich das Testament befand, unterschrieben wurde. Nach der Rechtsprechung genügt dies der Form des § 2247 Abs. 1 dann, wenn der Unterschrift auf dem Umschlag keine eigenständige Bedeutung zukommt und sie mit dem Text der einliegenden Erklärung in einem so engen Zusammenhang steht, dass sie sich nach dem Willen des Erblassers als äußere Fortsetzung und Abschluss der in der Urkunde verkörperten Erklärung darstellt.[94] Ferner muss der Umschlag verschlossen sein[95].

dd) Orts- und Zeitangabe

168

Gem. § 2247 Abs. 2 „soll“ das Testament zwar eine Orts- und Zeitangabe enthalten; dies ist aber für die Formwirksamkeit nicht zwingend erforderlich. Diese Angaben müssen daher auch nicht eigenhändig erfolgen.[96] Wenn der Erblasser Zeit und/oder Ort der Errichtung nicht angibt, läuft er allerdings Gefahr, dass das Testament nicht beachtet werden kann. Denn § 2247 Abs. 5 bestimmt, dass sich in den Fällen, in denen sich aus dem Fehlen von Orts- und/oder Zeitangabe Zweifel an der Gültigkeit des Testaments ergeben, dieses nur dann als gültig angesehen werden kann, wenn sich die Zeit und/oder Ort der Errichtung anderweitig feststellen lassen. Relevant wird dies insb. dann, wenn zwei sich widersprechende Testament ohne Zeitangabe vorliegen und sich die zeitliche Reihenfolge nicht anderweitig feststellen lässt: Da ein älteres Testament durch ein neueres Testament widerrufen werden kann (→ Rn. 189 ff.), heben sich die beiden Testamente insoweit gegenseitig auf, als sie einander widersprechen.[97]

b) Das öffentliche Testament
aa) Vor- und Nachteile

169

Ein öffentliches Testament hat zum einen Vorteile für den Erblasser: Aufgrund der Rechtsberatung durch den Notar wird es ihm erleichtert, seinen Willen in gültige Verfügungen von Todes wegen umzusetzen. Vor Fälschungen ist er weitgehend geschützt, da das öffentliche Testament in amtliche Verwahrung beim Amtsgericht gebracht werden soll (§ 34 BeurkG, §§ 346, 347 FamFG). Zudem besteht eine Mitteilungspflicht des Notars an das zentrale Testamentsregister (§ 78d Abs. 1, 2 BNotO, § 34a Abs. 1 BeurkG); die dortige Registrierung erleichtert die Auffindbarkeit der Verfügung nach dem Todesfall. Von der Rechtsklarheit profitieren auch die Erben: Zweifel, ob überhaupt ein Testament vorliegt und ob es echt ist, können vermieden werden; Auslegungsfragen sollten nicht auftreten. Ein Nachteil sind allerdings die für den Erblasser entstehenden Kosten: Die Notarkosten hängen von der Höhe des Vermögens, über das verfügt wird, ab (§§ 34, 102 GNotKG); hinzu kommen die Kosten für die amtliche Verwahrung (75 €, Nr. 12100 KV-GNotKG) und für die Eröffnung des Testaments (§ 348 FamFG; 100 €, Nr. 12101 KV-GNotKG). Auf der anderen Seite kann ein öffentliches Testament aber auch Kosten sparen, weil für die Umschreibung im Grundbuch anstelle eines Erbscheins (→ Rn. 1281 ff.) oder Europäischen Nachlasszeugnisses (→ Rn. 1334 ff.) auch ein öffentliches Testament zusammen mit der Niederschrift über die Eröffnung vorgelegt werden kann (§ 35 Abs. 1 S. 2 GBO).

bb) Die Errichtungsmöglichkeiten des § 2232

170

Ein öffentliches Testament kann gem. § 2232 in zwei verschiedenen Formen errichtet werden: durch Erklärung gegenüber dem Notar (→ Rn. 171) oder durch Übergabe einer (offenen oder verschlossenen) Schrift (→ Rn. 172). Die beiden Formen können auch miteinander verbunden werden.[98] Im Ausland kann ein öffentliches Testament auch durch Niederschrift eines Konsularbeamten errichtet werden; Konsularbeamte sollen Testamente aber nur beurkunden, wenn der Erblasser Deutscher ist (§ 11 Abs. 1 S. 1 KonsG).

171

Zum einen kann der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen erklären (§ 2232 S. 1 Alt. 1). Die Erklärung kann mündlich erfolgen, aber auch in jeder anderen nonverbalen Form (z.B. Gebärden, Zeichen, Kopfnicken).[99] Ebenso ist es zulässig, dass der Erblasser auf Fragen und Vorschläge des Notars schriftlich antwortet (wenn der Erblasser allerdings lediglich eine schriftlich ausformulierte Erklärung übergibt, liegt ein Fall von § 2232 S. 1 Alt. 2, S. 2 vor).[100] In der Praxis wird meist so verfahren, dass der Notar den Erblasser zunächst berät, dann einen Entwurf erstellt, diesen dem Erblasser vorliest und mit ihm bespricht und der Erblasser die Richtigkeit der einzelnen Verfügungen bestätigt; hierzu genügt schon ein verständliches „Ja“ am Schluss.[101]

172

Zum anderen kann die öffentliche Testamentserrichtung durch Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift erfolgen. Die Schrift kann aus beliebigem Material bestehen (z.B. Papier, Pergament, Holz, Metall).[102] Der Erblasser braucht sie nicht eigenhändig zu schreiben (vgl. § 2232 S. 2 Hs. 2), sondern kann sie auch mit der Schreibmaschine schreiben, eine elektronische Fassung ausdrucken[103] oder die Schrift von einem Dritten erstellen lassen[104]. Mit Blick auf die Wertung des § 2065 Abs. 2 (→ Rn. 152 ff.) muss er aber jedenfalls Kenntnis vom Inhalt der Schrift haben.[105] Die Übergabe muss nicht zwingend „von Hand zu Hand“ erfolgen, sondern entscheidend ist, dass die Schrift mit dem Willen des Erblassers in den Besitz des Notars gelangt.[106] Die Schrift kann offen oder verschlossen übergeben werden (§ 2232 S. 2 Hs. 1). Bei einer offenen Schrift soll der Notar gem. § 30 S. 4 BeurkG vom Inhalt Kenntnis nehmen. Eine verschlossene Schrift darf der Notar hingegen ohne Zustimmung des Erblassers nicht öffnen; sie wird erst bei der Testamentseröffnung (§ 348 Abs. 1 FamFG) geöffnet.[107]

cc) Notarielles Verfahren

173

Die Einzelheiten des Verfahrens vor dem Notar ergeben sich aus dem BeurkG. So muss z.B. bei der Errichtung eines Testaments durch mündliche Erklärung die Niederschrift in Gegenwart des Notars dem Erblasser vorgelesen, von ihm genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden (§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG). Bedeutsam sind vor allem die notariellen Prüfungs- und Belehrungspflichten: Der Notar soll den Willen des Erblassers erforschen, den Sachverhalt klären, den Erblasser über die rechtliche Tragweite des Testaments belehren und seine Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben (§ 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG); im Falle von Zweifeln, ob das Testament dem Gesetz oder dem wahren Willen des Erblassers entspricht, soll er die Bedenken mit ihm erörtern (§ 17 Abs. 2 S. 1 BeurkG).

dd) Sonderfälle der Errichtung (§ 2233)

174

Minderjährigen Testierfähigen ist die Übergabe einer verschlossenen Schrift – ebenso wie die Errichtung eines eigenhändigen Testaments (vgl. § 2247 Abs. 4 Alt. 1, → Rn. 142) – verwehrt (§ 2233 Abs. 1). Dadurch wird gewährleistet, dass der Minderjährige stets eine Beratung durch den Notar erhält.[108]

Leseunfähige Erblasser können ein öffentliches Testament nur durch Erklärung gegenüber dem Notar errichten (§ 2233 Abs. 2). Leseunfähig ist der Erblasser, wenn er nicht in der Lage ist, die Schriftzeichen optisch wahrzunehmen und/oder den Schrifttext inhaltlich zu verstehen.[109]

Erblasser mit sonstigen Behinderungen können sowohl ein eigenhändiges als auch ein öffentliches Testament uneingeschränkt errichten.[110] Ihren besonderen Bedürfnissen wird durch Sonderregelungen im BeurkG Rechnung getragen (vgl. §§ 22-26 BeurkG).

ee) Rechtsfolgen von Formverstößen

175

Ein Verstoß gegen die Formvorgaben des § 2232 führt gem. § 125 S. 1 zur Nichtigkeit des öffentlichen Testaments.[111] Eine übergebene Schrift kann jedoch als privatschriftliches Testament wirksam bleiben, sofern sie den Anforderungen des § 2247 entspricht.[112] Pflichtverletzungen des Notars können eine Haftung gem. §§ 19, 39 Abs. 4, 46, 57 Abs. 1 BNotO begründen.[113] Der vom Erblasser in Aussicht genommene Testamentserbe muss sich jedoch ein Mitverschulden des Erblassers an der Formunwirksamkeit zurechnen lassen.[114]

4. Die außerordentlichen Testamentsformen

a) Zweck und Besonderheiten

176

Neben den ordentlichen Testamentsformen hat das BGB in den §§ 2249–2251 für Sonderfälle drei außerordentliche Testamentsformen vorgesehen: Das Nottestament vor dem Bürgermeister (§ 2249, → Rn. 178 f.), das Dreizeugentestament (§ 2250, → Rn. 180 f.) und das Seetestament (§ 2251, → Rn. 182). Ihre Aufnahme erklärt sich historisch daraus, dass in den ursprünglichen Entwürfen für das BGB als ordentliches Testament nur das öffentliche Testament vorgesehen war[115] und man deshalb ein Bedürfnis dafür sah, einen Ersatz für Fälle zu schaffen, in denen die Mitwirkung eines Notars nicht zu erlangen war[116]. Nachdem dann schließlich doch das eigenhändige Testament zugelassen wurde, war die praktische Bedeutung der Nottestamente von Anfang an gering. Ob für sie heute überhaupt noch ein rechtspolitisches Bedürfnis besteht, wird verbreitet bezweifelt; denn mit den heutigen modernen Verkehrs- und Kommunikationsmitteln sind Notare nahezu immer schnell und einfach erreichbar.[117]

177

Mit Blick auf den Ausnahmecharakter der außerordentlichen Testamentsformen hat der Gesetzgeber ihre Gültigkeitsdauer beschränkt: Gem. § 2252 Abs. 1 gelten sie als nicht errichtet, wenn seit der Errichtung drei Monate verstrichen sind und der Erblasser noch lebt. Beginn und Lauf der Frist sind jedoch gehemmt, solange der Erblasser außerstande ist, ein Testament vor dem Notar zu errichten (§ 2252 Abs. 2). Wenn der Erblasser die Sondersituation überlebt, wird ihm so eine angemessene Frist eingeräumt, um ein wirksames ordentliches Testament zu errichten.[118]

b) Die außerordentlichen Testamentsformen im Einzelnen
aa) Das Nottestament vor dem Bürgermeister (§ 2249)

178

Ein Nottestament vor dem Bürgermeister kann erstens errichtet werden, wenn die Gefahr besteht, dass der Erblasser verstirbt, bevor die Errichtung eines Testaments vor einem Notar möglich ist (Gefahr vorzeitigen Ablebens, § 2249 Abs. 1 S. 1). Maßgebend ist, dass diese Besorgnis subjektiv beim Bürgermeister vorliegt.[119] Fehlt es hieran, ist das Testament aber gleichwohl wirksam, wenn sich später herausstellt, dass die Gefahr tatsächlich objektiv bestand (vgl. § 2249 Abs. 2 S. 2).[120] Der Besorgnis des vorzeitigen Ablebens gleichgestellt ist die Besorgnis einer bis zum Tod des Erblasser fortdauernden Testierunfähigkeit.[121] Zweitens kann ein Nottestament vor dem Bürgermeister auch errichtet werden, wenn sich der Erblasser an einem Orte aufhält, der infolge außerordentlicher Umstände dergestalt abgesperrt ist, dass die Errichtung eines Testaments vor einem Notar nicht möglich oder erheblich erschwert ist (sog. Absperrungstestament, § 2250 Abs. 1). Der Grund der Absperrung ist irrelevant; in Betracht kommen neben Naturereignissen (z.B. Erdrutsch, Lawine, Hochwasser) etwa auch Quarantänen, Kriege, Streiks, Fahrverbote etc.[122]

179

Der Bürgermeister muss zur Beurkundung zwei Zeugen zuziehen (§ 2249 Abs. 1 S. 2). Die Einzelheiten der Errichtung ergeben sich aus § 2249 i.V.m. dem BeurkG; insb. muss auch noch zu Lebzeiten des Erblassers[123] eine Niederschrift angefertigt werden (§ 2249 Abs. 1 S. 1, 4 i.V.m. § 8 BeurkG). Die Auswirkungen von etwaigen Formverstößen werden durch § 2249 Abs. 6 abgemildert: Wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält, ist die Beurkundung trotz Formverstoß wirksam.

bb) Das Dreizeugentestament (§ 2250)

180

Ein Dreizeugentestament kann errichtet werden, wenn der Erblasser sich entweder (1) an einem abgesperrten Ort aufhält (sog. Absperrungstestament, § 2250 Abs. 1, → Rn. 178) oder (2) in so naher Todesgefahr befindet, dass voraussichtlich auch die Errichtung eines Nottestaments vor dem Bürgermeister nicht mehr möglich ist (sog. Notlagentestament, § 2250 Abs. 2). Diese Notsituation muss dabei entweder objektiv vorliegen oder subjektiv nach der Überzeugung aller drei Testamentszeugen bestehen.[124] Dass der Erblasser wegen einer fortgeschrittenen unheilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat, genügt hingegen für sich allein noch nicht, solange keine der genannten Notsituationen vorliegt.[125]

181

Das Dreizeugentestament wird durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichtet; hierüber muss eine Niederschrift aufgenommen werden (§ 2250 Abs. 3 S. 1). Der Erblasser und die Zeugen müssen der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig sein (§ 2250 Abs. 3 S. 4); andernfalls ist das Testament nichtig.[126] Im Übrigen sind die Rechtsfolgen von Formverstößen auch hier gem. § 2250 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 i.V.m. § 2249 Abs. 6 abgemildert. So ist insb. auch eine „Oberschrift“ der Zeugen i.d.R. als unbeachtlicher Formfehler anzusehen.[127] Die Mitwirkung einer gem. §§ 6, 7, 27 BeurkG ausgeschlossenen Person stellt hingegen grundsätzlich keinen gem. §§ 2250 Abs. 3, 2249 Abs. 6 unbeachtlichen Formmangel dar, sondern führt zur Unwirksamkeit.[128] Etwas anderes gilt nur dann, wenn mindestens drei weitere Zeugen beteiligt waren, deren Mitwirkung keinen Bedenken unterlag.[129]

cc) Das Seetestament (§ 2251)

182

Anders als beim Bürgermeister- und Dreizeugentestament ist für das Seetestament keine besondere Notsituation erforderlich, sondern es kann von jedem errichtet werden, der sich während einer Seereise an Bord eines deutschen Schiffes außerhalb eines inländischen Hafens befindet (§ 2251). Die Errichtung erfolgt durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen gem. § 2251 i.V.m. § 2250 Abs. 3 (→ Rn. 181).

183-

184

Lösung der Ausgangsfälle

Fall 8 (→ Rn. 137):

Da sich Renate Rosenberger auf einer Seereise befand, könnte man zunächst an ein Seetestament (§ 2251) denken. Allerdings scheidet ein solches schon deshalb aus, weil es vor drei Zeugen errichtet werden muss und Renate Rosenberger sich allein in ihrer Kabine befand, als sie das Dokument abfasste. Es könnte aber ein wirksames eigenhändiges Testament gem. § 2247 vorliegen. Renate Rosenberger hat eigenhändig auf die Rückseite des Flyers geschrieben. Dass es sich um die Rückseite eines Flyers handelte und der Text mit einem rosafarbenen Glitterstift geschrieben wurde, ist unschädlich, denn das Schreibmaterial ist irrelevant (→ Rn. 162). Fraglich ist jedoch, ob eine formwirksame Unterschrift vorliegt. Die Unterzeichnung auf dem verschlossenen Briefumschlag genügt hier jedoch, denn der Unterschrift kommt keine eigenständige Bedeutung zu und sie steht – insb. auch aufgrund der Aufschrift „Testament“ – in so engem Zusammenhang mit der einliegenden Erklärung, dass sie sich nach dem Willen der Renate Rosenberger als äußere Fortsetzung und Abschluss der in der einliegenden Urkunde verkörperten Erklärung darstellt (→ Rn. 167). Dass die Unterschrift mit dem Künstlernamen „Rosarot“ erfolgt, ist irrelevant; da Renate Rosenberger diesen Künstlernamen seit Jahren benutzte, reicht dies i.S.v. § 2247 Abs. 3 S. 2 zur Feststellung ihrer Urheberschaft und der Ernstlichkeit ihrer Erklärung aus (→ Rn. 164). Schließlich führt auch das Fehlen von Ort- und Zeitangabe nicht zur Formunwirksamkeit, denn bei § 2247 Abs. 2 handelt es sich lediglich um eine Soll-Vorschrift. Im Übrigen: Selbst wenn später z.B. im Haus der Renate Rosenberger noch ein anderes Testament aufgefunden werden sollte, würden sich aus dem Fehlen von Zeit- und Ortsangabe keine Zweifel an der Gültigkeit des in der Kabine errichteten Testaments ergeben, weil die Erblasserin ja auf die Rückseite eines Flyers mit dem Menü für das Abendessen des Einschiffungstages schrieb. Es handelt sich folglich um ein wirksames eigenhändiges Testament i.S.d. § 2247.

Fall 9[130] (→ Rn. 137):

Der Bürgermeister hat konkludent durch das Einleiten der weiteren Förmlichkeiten erklärt, dass er subjektiv die Besorgnis eines vorzeitigen Ablebens des Erblassers für gerechtfertigt hielt. Ein Bürgermeistertestament kann dadurch errichtet werden, dass der Erblasser seinen letzten Willen mündlich erklärt und diese Erklärung in eine Niederschrift aufgenommen wird, § 2249 Abs. 1 i.V.m. § 2232 S. 1 Alt. 1. Der Erblasser hat seinen Willen mündlich erklärt. Weitere zwingende Voraussetzung für die Gültigkeit des Nottestaments ist jedoch eine Niederschrift (§ 2249 Abs. 1 S. 1, 4 i.V.m. § 8 BeurkG), die noch zu Lebzeiten des Erblassers angefertigt werden muss. Diesen Anforderungen genügt die aufgrund der Bandaufzeichnung vom Bürgermeister angefertigte Niederschrift nicht, da sie erst nach dem Tod des Erblassers hergestellt wurde. Als Niederschrift kommt jedoch das vom Erblasser übergebene Schriftstück in Betracht. Aus der Bezeichnung der Urkunde als Testament, dem Versehen mit Orts- und Datumsangabe und der Unterzeichnung durch Erblasser, Bürgermeister und die zwei Zeugen ergibt sich, dass alle die authentische Wiedergabe der vom Erblasser abgegebenen Erklärung bestätigen wollten. Die Mängel der Niederschrift (vgl. § 2249 Abs. 2 S. 1; §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 S. 2, 28 BeurkG) sind – soweit es sich nicht ohnehin nur um Sollvorschriften handelt – nach § 2249 Abs. 6 unbeachtlich. Somit liegt ein formwirksames Bürgermeistertestament vor.

Anmerkungen

[1]

BVerfG v. 3.11.1981 – 1 BvL 11/77 und 85/78, 1 BvR 47/81, BVerfGE 58, 377, 398; BVerfG v. 16.10.1984 – 1 BvR 513/78, BVerfGE 67, 329, 341; BVerfG v. 22.6.1995 – 2 BvR 552/91, BVerfGE 93, 165, 174; BVerfG v. 25.3.2009 – 1 BvR 909/08, ZEV 2009, 390 Rn. 14; BVerfG v. 30.10.2010 – 1 BvR 3196/09, NJW 2011, 366 Rn. 17.

[2]

BGH v. 18.1.1989 – IVa ZR 296/87, NJW 1989, 2054, 2055; BGH v. 21.3.1990 – IV ZR 169/89, BGHZ 111, 36, 39; BGH v. 5.6.1992 – BLw 7/91, BGHZ 118, 361, 365; BGH v. 16.3.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 Rn. 27.

[3]

Vorausgesetzt in BVerfG v. 22.6.1995 – 2 BvR 552/91, BVerfGE 93, 165, 174 f.; noch offengelassen in BVerfG v. 16.10.1984 – 1 BvR 513/78, BVerfGE 67, 329, 341 und BVerfG v. 14.12.1994 – 1 BvR 720/90, BVerfGE 91, 346, 359; Maunz-Dürig/Papier/Shirvani, 84. EL 2018, Art. 14 Rn. 414.

[4]

Zur Verfassungsmäßigkeit des geltenden Pflichtteilsrechts: BVerfG v. 19.4.2005 – 1 BvR 1644/00 u. 1 BvR 188/03, NJW 2005, 1561 Rn. 74 ff.

[5]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2229 Rn. 12 f.; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2229 Rn. 2.

[6]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2233 Rn. 12; BeckOGK/Grziwotz § 2233 Rn. 14.

[7]

BayObLG v. 31.1.1991 – 1a Z 37/90, NJW 1992, 248 unter Aufgabe der Rechtsprechung aus BayObLG v. 22.10.1984 – 1 Z 53/84, FamRZ 1985, 539; s. auch BayObLG v. 21.7.1999 – 1 Z BR 122/98, NJW-RR 2000, 6; BeckOGK/Grziwotz § 2229 Rn. 5 m.w.N.

[8]

BGH v. 29.1.1958 – IV ZR 251/57, FamRZ 1958, 127, 128; BayObLG v. 6.11.1995 – 1Z BR 56/95, BayObLGZ 1995, 383; OLG Frankfurt a.M. v. 22.12.1997 – 20 W 264-95, NJW-RR 1998, 870; OLG Hamm v. 12.12.2013 – 10 W 180/12, BeckRS 2016, 01336 m.w.N.

[9]

Vgl. nur Staudinger/Baumann, 2018, § 2229 Rn. 52 m.w.N. Vgl. auch BGH v. 1.7.1959 – V ZR 169/58, NJW 1959, 1822.

[10]

BGH v. 29.1.1958 – IV ZR 251/57, FamRZ 1958, 127; BGH v. 23.11.2011 – IV ZR 49/11, ZEV 2012, 100 Rn. 21; BayObLG v. 12.9.1995 – 1Z BR 59/95, NJW 1995, 3260; BayObLG v. 3.8.1989 – 1 a Z 56/88, BayObLGZ 1989, 327.

[11]

BGH v. 23.11.2011 – IV ZR 49/11, ZEV 2012, 100 Rn. 21; BayObLG v. 22.11.2001 – 1Z BR 38/01, BeckRS 2001, 16025 Rn. 29 ff.

[12]

BGH v. 23.11.2011 – IV ZR 49/11, ZEV 2012, 100 Rn. 21.

[13]

BayObLG v. 2.2.1996 – 1Z BR 146/95, NJW-FER 1996, 44.

[14]

BayObLG v. 2.2.1996 – 1Z BR 146/95, NJW-FER 1996, 44.

[15]

BayObLG v. 2.2.1996 – 1Z BR 146/95, NJW-FER 1996, 44.

[16]

Vgl. Mot. V, 246 f.; BGH v. 18.11.1954 – IV ZR 152/54, BGHZ 15, 199, 200.

[17]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2064 Rn. 8.

[18]

Vgl. Prot. V, 16.

[19]

Vgl. BeckOGK/Gomille § 2064 Rn. 11.

[20]

BGH v. 18.11.1954 – IV ZR 152/54, NJW 1955, 100; vgl. auch bereits RG v. 6.2.1939 – IV 188/38, RGZ 159, 296, 299.

[21]

Vgl. nur MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 7.

[22]

BayObLG v. 16.10.1980 – 1 Z 52/80, FamRZ 1981, 402, 403; OLG Köln v. 1.4.1981 – 2 Wx 13/81, Rpfleger 1981, 357.

[23]

Beispiel: BGH v. 24.6.2009 – IV ZR 202/07, ZEV 2009, 459.

[24]

Vgl. nur MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 12.

[25]

Vgl. nur MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 12 m.w.N.

[26]

Vgl. BeckOGK/Gomille § 2065 Rn. 15; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 16.

[27]

RG v. 4.3.1912 – IV 428/11, RGZ 79, 32, 33.

[28]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 16.

[29]

So Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 9 Rn. 8; Schlüter/Röthel, ErbR, 17. Aufl. 2015, § 16 Rn. 14; offen gelassen in OLG Zweibrücken v. 4.7.1988 – 3 W 29/88, OLGZ 1989, 268.

[30]

Wie hier BeckOGK/Gomille § 2065 Rn. 17 f.; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 17; Erman/M. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 5.

[31]

RG v. 16.4.1919 – IV 58/19, RGZ 95, 278, 280; BGH v. 26.4.1951 – IV ZR 4/50, NJW 1951, 959; OLG Hamm v. 22.5.2014 – I-15 W 102/13, NJW-RR 2014, 1288, 1289; OLG München v. 27.1.2016 – 31 Wx 168/15, ZEV 2016, 390 Rn. 14; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 18 m.w.N.

[32]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 20, 33 ff.

[33]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 26.

[34]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 26.

[35]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 28.

[36]

Vgl. BeckOGK/Gomille § 2065 Rn. 39; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 27; Staudinger/Otte, 2013, § 2065 Rn. 5; anders jedoch noch RG v. 18.3.1937 – IV 250/36, SeuffA 91, Nr. 106 = DNotZ 1937, 509 (LS).

[37]

Vgl. BGH v. 14.7.1965 – V BLw 11/65, NJW 1965, 2201; OLG Köln v. 14.11.2016 – 2 Wx 536/16, NJW-RR 2017, 648 Rn. 17; OLG Frankfurt v. 4.7.2017 – 20 W 343/15, FamRZ 2018, 537 Rn. 27; BeckOGK/Gomille § 2065 Rn. 31 m.w.N.

[38]

Unstreitig, vgl. nur KG v. 7.9.1953 – I W 2508/53, JR 1953, 422; OLG Celle v. 22.2.1965 – 10 Wx 16/64, MDR 1965, 578; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 9 Rn. 9; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 33.

[39]

RG v. 6.2.1939 – IV 188/38, RGZ 159, 296, 299.

[40]

BGH v. 18.11.1954 – IV ZR 152/54, NJW 1955, 100, 101.

[41]

BGH v. 14.7.1965 – V BLw 11/65, NJW 1965, 2201.

[42]

Vgl. dazu den Überblick bei BeckOGK/Gomille § 2065 Rn. 50.

[43]

Vgl. OLG Köln v. 14.11.2016 – 2 Wx 536/16, NJW-RR 2017, 648.

[44]

Vgl. etwa Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 9 Rn. 9; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 27 Rn. 20; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 2065 Rn. 36; Otte Hereditare 4 (2014) 23, 30 f.

[45]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 9 Rn. 9; Otte Hereditare 4 (2014) 23, 30.

[46]

Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 27 Rn. 20.

[47]

BayObLG v. 28.1.1998 – 1Z BR 162/97, BayObLGZ 1998, 22.

[48]

KG v. 24.2.1998 – 1 W 364/98 u.a., ZEV 1998, 260 und 433.

[49]

Vgl. etwa BayObLG v. 16.7.1998 – 1Z BR 75/98, BayObLGZ 1998, 160, 163; BayObLG v. 2.2.2004 – 1Z BR 43/03, NJW-RR 2004, 1376, 1377; OLG Köln v. 14.11.2016 – 2 Wx 536/16, NJW-RR 2017, 648 Rn. 17; OLG München v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15, ZEV 2017, 634 Rn. 59.

[50]

OLG München v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15, ZEV 2017, 634.

[51]

BGH v. 24.4.1991 – IV ZR 156/90, NJW 1991, 1885, 1886 = DNotZ 1992, 509 m. Anm. Kanzleiter; BeckOGK/Hölscher § 2156 Rn. 10; Erman/Nobis, 15. Aufl. 2017, § 2156 Rn. 1.

[52]

Vgl. OLG München v. 22.5.2013 – 31 Wx 55/13, ZEV 2013, 617, 618; BeckOGK/Gomille § 2065 Rn. 6 m.w.N.

[53]

Vgl. dazu näher BeckOGK/Gomille § 2065 Rn. 8 f. m.w.N.

[54]

Vgl. BGH v. 9.4.1981 – IVa ZB 4/80, BGHZ 80, 242, 246; BGH v. 9.4.1981 – IVa ZB 6/80, BGHZ 80, 246, 251.

[55]

Vgl. BGH v. 9.4.1981 – IVa ZB 4/80, BGHZ 80, 242, 246; BGH v. 9.4.1981 – IVa ZB 6/80, BGHZ 80, 246, 251.

[56]

RG v. 3.1.1921 – IV 469/20, RGZ 101, 197.

[57]

Vgl. BGH v. 10.5.1951 – IV ZR 12/50, NJW 1951, 559; BayObLG v. 26.2.1985 – 1 Z 91/84, FamRZ 1985, 839, 840; OLG München v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15, ZEV 2017, 634 Rn. 33. Wenn der Erblasser ein verloren gegangenes Testament nicht mehr gelten lassen will, so kann er es nicht dadurch widerrufen, dass er formlos den Verlust billigt (BGH v. 10.5.1951 – IV ZR 12/50, NJW 1951, 559).

[58]

Vgl. OLG München v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15, ZEV 2017, 634 Rn. 33; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 16.

[59]

BayObLG v. 26.2.1985 – 1 Z 91/84, FamRZ 1985, 839, 840; OLG München v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15, ZEV 2017, 634 Rn. 33; s. auch OLG Karlsruhe v. 8.10.2015 – 11 Wx 78/14, ZErb 2016, 18 Rn. 12 ff.

[60]

BayObLG v. 15.5.1990 – 1a Z 15/90, FamRZ 1990, 1162, 1164.

[61]

Vgl. OLG Hamm v. 24.1.1967 – 15 W 45/66, OLGZ 1967, 74, 79; BayObLG v. 21.2.2005 – 1Z BR 101/04, FamRZ 2005, 1866 Rn. 31; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 8.

[62]

Vgl. OLG Karlsruhe v. 8.10.2015 – 11 Wx 78/14, ZErb 2016, 18 Rn. 14; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 16.

[63]

Vgl. OLG Celle v. 1.2.1962 – 10 Wx 30 und 32/61, MDR 1962, 410; OLG München v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15, ZEV 2017, 634 Rn. 41.

[64]

Vgl. OLG Hamm v. 8.7.1974 – 15 Wx 42/74, NJW 1974, 1827, 1828; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 16 m.w.N.

[65]

OLG Brandenburg v. 12.3.2008 – 13 U 123/07, ZEV 2008, 287.

[66]

Vgl. BGH v. 3.2.1967 – III ZB 14/66, NJW 1967, 1124, 1125; OLG Köln v. 14.2.2014 – 2 Wx 299/13, NJW-RR 2014, 1035.

[67]

Vgl. nur BeckOGK/Grziwotz § 2247 Rn. 27.

[68]

Vgl. BayObLG v. 14.1.1986 – 1 Z 92/85, FamRZ 1986, 726, 727; OLG Zweibrücken v. 17.4.2003 – 3 W 48/03, NJW-RR 2003, 872. S. ferner auch (für den Fall einer teilweise von der Lebensgefährtin des Erblassers geschriebenen Urkunde): OLG Stuttgart v. 21.10.2014 – 8 W 387/14, ZEV 205, 220.

[69]

Vgl. OLG Frankfurt v. 11.2.2013 – 20 W 542/11, ZEV 2013, 334.

[70]

Vgl. BGH v. 29.5.1980 – IVa ZR 26/80, Rpfleger 1980, 337; OLG München v. 25.9.2008 – 31 Wx 42/08, ZEV 2008, 596, 597; OLG Köln v. 6.10.2014 – 2 Wx 249/14, FGPrax 2015, 85, 86; OLG Hamburg 18.3.2015 – 2 W 5/15, ZEV 2016, 32 Rn. 17 f.

[71]

Vgl. OLG Köln v. 6.10.2014 – 2 Wx 249/14, FGPrax 2015, 85, 86; OLG Hamburg 18.3.2015 – 2 W 5/15, ZEV 2016, 32 Rn. 17.

[72]

Vgl. BGH v. 12.3.1981 – IVa ZR 111/80, NJW 1981, 1900, 1901; OLG Hamm v. 2.10.2012 – 15 W 231/12, ZEV 2013, 42, 43. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Hand des Erblassers derart geführt wird, dass die Schriftzüge von einem Dritten geformt werden, OLG Hamm v. 11.9.2001 – 15 W 224/01, ZEV 2002, 108; OLG Hamm v. 2.10.2012 – 15 W 231/12, ZEV 2013, 42, 43.

[73]

Vgl. BayObLG v. 24.2.1999 – 1Z BR 100/98, NJWE-FER 1999, 156; s. ferner auch BGH v. 20.3.1974 – IV ZR 133/73, NJW 1974, 1083, 1084.

[74]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2247 Rn. 28; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2247 Rn. 12; vgl. ferner auch KG v. 29.5.1901 – 1 U 381/01, KGJ 22, 49 (polnisches Testament); OLG Zweibrücken v. 28.10.1991 – 3 W 34/91, NJW-RR 1992, 587 (englisches Testament).

[75]

Vgl. näher Staudinger/Baumann, 2018, § 2247 Rn. 26 f.

[76]

Vgl. RG v. 17.2.1910 – IV 241/09, JW 1910, 291.

[77]

Vgl. BGH v. 3.2.1967 – III ZB 14/66, NJW 1967, 1124.

[78]

Vgl. BayObLG v. 11.6.1991 – 1 Z 31/91, FamRZ 1992, 226.

[79]

Vgl. OLG Naumburg v. 28.3.2002 – 11 U 229/01, FamRZ 2003, 407.

[80]

Vgl. RG v. 11.7.1932 – IV 80/32, RGZ 137, 213, 216; Staudinger/Baumann, 2018, § 2247 Rn. 94.

[81]

Vgl. OLG Köln v. 14.2.2014 – 2 Wx 299/13, NJW-RR 2014, 1035, 1036; Staudinger/Baumann, 2018, § 2247 Rn. 94.

[82]

Vgl. RG v. 7.2.1925 – IV 485/24, RGZ 110, 166, 168 f.; OLG Braunschweig v. 8.2.2011 – 7 W 82/10, ZEV 2012, 40, 41; OLG Rostock v. 25.9.2013. – 3 W 30/13, NJOZ 2015, 9, 10; Staudinger/Baumann, 2018, § 2247 Rn. 94.

[83]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2247 Rn. 26 m.w.N.

[84]

Vgl. BayObLG v. 10.3.2003 – 1Z BR 95/02, ZEV 2003, 331.

[85]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2247 Rn. 26 m.w.N.

[86]

Vgl. Kipp/Coing, ErbR, 14. Aufl. 1990, § 26 I 2 a; RGRK/Kregel, 12. Aufl. 1975, § 2247 Rn. 17; amtliche Begründung zum TG in DJ 1938, S. 1254, 1257. Soweit sich Vertreter dieser Ansicht teilweise auf BGH v. 13.7.1967 – I a ZB 1/67, NJW 1967, 2310 berufen, vermag dies nicht zu überzeugen, denn dort ging es um die Unterzeichnung eines Schriftsatzes und nicht um die Unterzeichnung eines Testaments, für das es die Sonderregelung in § 2247 Abs. 3 gibt.

[87]

Vgl. BayObLGZ v. 5.3.1930 – III Nr. 28/1930, LZ 1930, 1115; BayObLGZ v. 28.6.1979 – 1 Z 40/79, BayObLGZ 1979, 203, 205; OLG Celle v. 21.12.1976 – 10 Wx 21/76, NJW 1977, 1690; LG Kassel v. 2.11.2009 – 3 T 755/08, BeckRS 2010, 02683; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 11 Rn. 5; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2247 Rn. 29; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 24; Schlüter/Röthel, ErbR, 17. Aufl. 2015, § 17 Rn. 25.

[88]

Vgl. OLG Düsseldorf v. 13.6.2013 – I-3 Wx 246/12, ZEV 2013, 552, 553; OLG Köln v. 14.2.2014 – 2 Wx 299/13, NJW-RR 2014, 1035, 1036; OLG Hamburg v. 8.10.2013 – 2 W 80/13, FamRZ 2014, 2029.

[89]

Vgl. OLG Köln v. 5.11.1999 – 2 Wx 37/99, FGPrax 2000, 116.

[90]

Vgl. OLG Celle v. 24.6.1996 – 22 W 18/96, NJW 1996, 2938.

[91]

Vgl. OLG Karlsruhe v. 18.8.2011 – 11 Wx 46/10, FamRZ 2012, 400.

[92]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2247 Rn. 60; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 28.

[93]

BGH v. 20.3.1974 – IV ZR 133/73, NJW 1974, 1083, 1084; KG v. 28.3.2017 – 6 W 97/16, ErbR 2017, 626.

[94]

Vgl. RG v. 7.2.1925 – IV 485/24, RGZ 110, 166, 168 f.; BayObLG v. 26.11.1993 – 1Z BR 84/93, ZEV 1994, 40; BayObLG v. 12.8.2002 – 1Z BR 66/02, ZEV 2003, 26; OLG Brandenburg v. 8.2.2011 – 7 W 82/10, ZEV 2012, 40, 41; OLG Rostock v. 25.9.2013 – 3 W 30/13, NJOZ 2015, 9, 10.

[95]

Vgl. OLG Hamm v. 14.3.1986 – 15 W 423/85, OLGZ 1986, 292; OLG München v. 31.8.2011 – 31 Wx 179/10, FGPrax 2011, 305, 306; OLG Rostock v. 25.9.2013 – 3 W 30/13, NJOZ 2015, 9, 10; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2247 Rn. 31; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 26; a.A.: BayObLG v. 27.5.1986 – 1 Z 7/86, Rpfleger 1986, 294.

[96]

OLG Köln v. 13.2.1998 – 13 W 72/97, ZEV 1998, 435; OLG Naumburg v. 28.3.2002 – 11 U 229/01, FamRZ 2003, 407; a.A. noch LG Bonn v. 25.6.1997 – 9 O 175/97, NJWE-FER 1998, 277.

[97]

Vgl. BayObLG v. 10.8.1990 – 1a Z 84/88, FamRZ 1991, 237; KG v. 6.11.1990 – 1 W 2992/90, OLGZ 1999, 144; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2258 Rn. 8.

[98]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2232 Rn. 53.

[99]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 5 ff. m.w.N.

[100]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 5 m.w.N.

[101]

Vgl. zur Zulässigkeit: RG v. 16.10.1939 – IV 10/39, RGZ 161, 378, 380; BGH v. 4.4.1962 – V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 84; OLG Hamm v. 11.10.2012 – I-15 W 265/11, FGPrax 2013, 70, 71.

[102]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2232 Rn. 32; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 19.

[103]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2232 Rn. 32; Staudinger/Baumann, 2018, § 2232 Rn. 44.

[104]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2232 Rn. 44.

[105]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2232 Rn. 44; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 10 Rn. 4; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 30; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 45; Palandt/Weidlich, 78. Aufl. 2019, § 2232 Rn. 3; a.A. Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, 2015, § 2232 Rn. 18.

[106]

Vgl. RG v. 3.2.1936 – IV 139/35, RGZ 150, 189, 191 f.; Staudinger/Baumann, 2018, § 2232 Rn. 43; BeckOGK/Grziwotz § 2232 Rn. 34.

[107]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2232 Rn. 40; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 29.

[108]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2233 Rn. 1; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 52.

[109]

Vgl. BayObLG v. 27.06.1997 – 1Z BR 240/96, NJW-RR 1997, 1438; Staudinger/Baumann, 2018, § 2233 Rn. 15; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 54.

[110]

Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 57.

[111]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2232 Rn. 57; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 128; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 6.

[112]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 128; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 6.

[113]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rn. 128.

[114]

BGH v. 13.5.1997 – IX ZR 123/96, NJW 1997, 2327, 2328 = DNotZ 1997, 791 m. Anm. Preuß = JR 1998, 155 m. Anm. Bader; BGH v. 30.4.2014 – III ZR 342/13, ZEV 2014, 378.

[115]

Ausf. zur Geschichte des eigenhändigen Testaments: Hosemann RNotZ 2010, 520 ff.

[116]

Vgl. Mot. V, 281.

[117]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2249 Rn. 9d, § 2251 Rn. 3; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 15 Rn. 58.

[118]

Vgl. Mot. V, 282 f.

[119]

Vgl. RG v. 6.3.1943 – VII (VIII) 125/43, RGZ 171, 27, 29; BGH v. 15.11.1951 – IV ZR 66/51, NJW 1952, 181, 182; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2249 Rn. 2.

[120]

Vgl. RG v. 6.3.1943 – VII (VIII) 125/43, RGZ 171, 27, 29; BGH v. 15.11.1951 – IV ZR 66/51, NJW 1952, 181, 182; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2249 Rn. 2.

[121]

Vgl. BGH v. 15.11.1951 – IV ZR 66/51, NJW 1952, 181; OLG München v. 12.5.20015 – 31 Wx 81/15, NJW-RR 2015, 1034 Rn. 30.

[122]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2250 Rn. 3.

[123]

Vgl. BayObLG v. 8.12.1995 – 1Z BR 80/95, NJW-RR 1996, 711, 712; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2249 Rn. 23.

[124]

Vgl. BGH v. 15.11.1951 – IV ZR 66/51, NJW 1952, 181; OLG München v. 12.5.20015 – 31 Wx 81/15, NJW-RR 2015, 1034 Rn. 30.

[125]

Vgl. KG v. 29.12.2015 – 6 W 93/15, FamRZ 2016, 1966 Rn. 28; OLG Düsseldorf v. 3.3.2017 – I-3 Wx 269/16, NJW-RR 2017, 905 Rn. 26. S. ferner auch OLG Bremen v. 5.1.2016 – 5 W 25/15, FamRZ 2016, 1968 (wenn der Erblasser sich nicht in unmittelbarer Todesgefahr befindet, kann in einer Großstadt mit über 160 Notaren auch ein halber Tag abgewartet werden).

[126]

Vgl. OLG Frankfurt v 12.12.2013 – 20 W 281/12, ErbR 2015, 50 Rn. 21.

[127]

Vgl. BayObLG v. 26.10.1990 – 1a Z 19/90, NJW 1991, 928 = JuS 1991, 603 m. zust. Anm. Hohloch.

[128]

Vgl. BayObLG v. 1.6.1995 – 1Z BR 162/94, NJW-RR 1996, 9; OLG Köln v. 5.7.2017 – 2 Wx 86/17, FamRZ 2018, 393 Rn. 16.

[129]

Vgl. BGH v. 18.9.1991 – IV ZB 14/90, BGHZ 115, 169, 176 f. = JA 1992, 154 m. Anm. Kemper; s. ferner auch OLG München v. 12.5.2015 – 31 Wx 81/15, NJW-RR 2015, 1034 Rn. 40.

[130]

Nach BayObLG v. 8.12.1995 – 1Z BR 80/95, NJW-RR 1996, 711.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 8 Widerruf eines Testaments

§ 8 Widerruf eines Testaments

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines

II. Widerrufsarten

III. Beseitigung des Widerrufs

185

Fall 10:

Der Erblasser klebt ein zunächst von ihm in Widerrufsabsicht zerrissenes eigenhändiges Testament wieder zusammen. Ist das Testament gültig? Lösung: → Rn. 208

Fall 11:

Der Erblasser streicht zunächst einzelne Verfügungen in einem Testament durch, wiederholt sie jedoch in einer weiteren – allerdings nicht unterschriebenen – Urkunde. Sind die Verfügungen wirksam? Lösung: → Rn. 209

Fall 12:

E, deren Ehemann M schon vor 1990 verstorben war, hatte einen Sohn S und eine Tochter T. Am 1.2.2010 verfasste E ein formgültiges eigenhändiges Testament, in dem sie ihren Sohn S als Alleinerben einsetzte. Am 1.3.2018 schrieb sie auf eine Abschrift dieses Testaments „Das mache ich hiermit rückgängig. Bayreuth, 1.3.2018“ und unterschrieb anschließend. In der Folgezeit ging es E gesundheitlich immer schlechter. Am 29.12.2018 wurde sie ins Krankenhaus eingeliefert. Am 30.12.2018 bat sie ihre Tochter T, ihrer Haushälterin H zu sagen, diese möge „das andere Testament“ vernichten. Als T nachfragte, welches „andere Testament“ die E denn meinte, erwidert E „das wo ich draufgeschrieben habe“. T erzählte dies dann zwar noch am selben Abend der H. Diese war sich jedoch nicht wirklich sicher, was sie nun tun sollte, durchsuchte erst einmal das ganze Haus nach dem „anderen Testament“, fand aber nichts. Am 31.12.2018 verstarb E. Am 1.1.2019 fand H beim nochmaligen Suchen auf dem Dachboden doch noch die Testamentsabschrift mit dem Vermerk der E vom 1.3.2018 und verbrannte diese. Ist S Alleinerbe geworben? Lösung: → Rn. 210

Literatur:

Hellfeier, Die Neuerrichtung eines durch schlüssige Handlung nach § 2255 S. 1 BGB widerrufenen Testaments, ZEV 2003, 1; Helms, Der Widerruf und die Anfechtung wechselbezüglicher Verfügungen bei Geschäfts- und Testierunfähigkeit, DNotZ 2003, 104; Hohmann, Zum Widerruf durch Einwirkung auf die Testamentsurkunde, ZEV 1996, 271; Klunzinger, Die Maßgeblichkeit des Erblasserwillens beim Widerruf des Widerrufs, DNotZ 1974, 278; von Lübtow, Zur Lehre vom Widerruf des Testaments, NJW 1968, 1849; Merle, Zur Rückgabe eines öffentlichen Testaments aus der amtlichen Verwahrung, AcP 171 (1971) 486; Stodolkowitz, Fortgeschrittenenklausur – Zivilrecht: Erbrecht – Auslegung, Widerruf und Anfechtung von Testamenten, JuS 2009, 826.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 8 Widerruf eines Testaments › I. Allgemeines

I. Allgemeines

186

Gem. § 2253 kann der Erblasser ein Testament sowie einzelne in einem Testament enthaltene Verfügungen jederzeit widerrufen. Er ist also an ein Testament – anders als an vertragsmäßige Verfügungen in einem einen Erbvertrag (→ Rn. 275 ff.) und teilweise auch an wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament (→ Rn. 247 ff.) – zu Lebzeiten nicht gebunden. Dies ist letztlich ein weiterer Aspekt der Testierfreiheit.[1]

187

Schützenswerte Interessen der bisher im Testament Bedachten stehen dem Widerruf nicht entgegen. Das Testament wird erst im Zeitpunkt des Todes wirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt erwirbt der jeweils Bedachte keine Rechte, insb. auch kein Anwartschaftsrecht.[2] Dies gilt auch dann, wenn der Erblasser seine Verfügung dem Bedachten mitgeteilt hat. Denn der Erblasser könnte selbst durch einen Vertrag nicht auf das Widerrufsrecht verzichten (§ 2302). Allenfalls in extrem gelagerten Ausnahmefällen kann eine Haftung aus § 826 in Betracht kommen.[3]

188

Da auch der Widerruf eine letztwillige Verfügung ist, kann nur ein Testierfähiger sein Testament widerrufen.[4] Eine besondere Widerrufsfähigkeit gibt es hingegen nicht mehr. § 2353 Abs. 2 a.F., der Erleichterungen für den Widerruf durch Entmündigte vorsah, ist mit der Abschaffung des Rechtsinstituts der Entmündigung gegenstandslos geworden. Ein Betreuter (§§ 1896 ff.) kann sein Testament jederzeit widerrufen, sofern er nicht testierunfähig (§ 2229 Abs. 4) ist.[5]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 8 Widerruf eines Testaments › II. Widerrufsarten

II. Widerrufsarten

189

Ein Testament kann nur auf vier Arten widerrufen werden (numerus clausus)[6]: durch ein Widerrufstestament (§ 2254, → Rn. 190), durch eine spätere, mit dem früheren Testament in Widerspruch stehende Verfügung (§ 2258, → Rn. 191 ff.), durch Vernichtung oder Veränderungen der Testamentsurkunde (§ 2255, → Rn. 194) und beim öffentlichen Testament durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung (§ 2256, → Rn. 202 f.). Die bloße Billigung des Verlusts der Testamentsurkunde[7] oder die bloße Äußerung des Erblassers, dass er davon ausgehe, dass das Testament unwirksam geworden sei[8], bewirken hingegen keinen wirksamen Widerruf. Andererseits ist es jedoch aufgrund der Gleichwertigkeit aller Testamentsformen irrelevant, welche Form das zu widerrufende Testament hat (eigenhändiges oder öffentliches, ordentliches oder außerordentliches): Jedes Testament kann grundsätzlich in jeder der vier genannten Formen widerrufen werden.[9] Einzige Ausnahme ist der Widerruf durch Rücknahme aus amtlicher Verwahrung (§ 2256); er ist auf öffentliche Testamente beschränkt (→ Rn. 202).

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1. Widerrufstestament, § 2254

190

Erstens kann der Widerruf gem. § 2254 durch ein reines Widerrufstestament erfolgen, das sich auf den Widerruf eines Testaments oder darin enthaltener Regelungen beschränkt. Da es sich um ein Testament handelt, muss es allen gesetzlichen Anforderungen der gewählten Testamentsform entsprechen.[10] Der Widerruf braucht nicht ausdrücklich erklärt werden („hiermit widerrufe ich“), sondern es genügt, wenn die Widerrufsabsicht dem Testament im Wege der Auslegung entnommen werden kann[11] (Bsp.: handschriftlicher und unterschriebener Zusatz auf einer maschinengeschriebenen Testamentsabschrift, der erst in Verbindung mit dieser einen vollverständlichen Sinn erhält[12]).

2. Spätere, mit dem früheren Testament im Widerspruch stehende Verfügung, § 2258

191

Wenn mehrere Testamente eines Erblassers vorhanden sind, so ist zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtheit den Willen des Erblassers repräsentieren oder ob eine spätere Verfügung mit einer früheren in Widerspruch steht. Wenn und soweit ein solcher Widerspruch besteht, wird die frühere Verfügung gem. § 2258 Abs. 1 durch die spätere aufgehoben. Anders als beim Widerrufstestament gem. § 2254 tritt die Aufhebung gem. § 2258 Abs. 1 kraft Gesetzes ein; es bedarf hierfür weder eines Widerrufswillens noch der Kenntnis des Erblassers von der früheren Verfügung.[13]

192

Die Aufhebungswirkung reicht nach dem klaren Wortlaut von § 2258 Abs. 1 nur soweit, wie sich die Verfügungen widersprechen. Ein Widerspruch liegt zum einen vor, wenn mehrere letztwillige Verfügungen sachlich nicht miteinander vereinbar sind, die getroffenen Anordnungen sich also gegenseitig ausschließen.[14] Doch selbst wenn die einzelnen testamentarischen Anordnungen sachlich miteinander in Einklang stehen, liegt ein Widerspruch dann vor, wenn nach dem Willen des Erblassers die spätere Verfügung allein und ausschließlich gelten soll, weil er seine Erbfolge damit abschließend regeln wollte.[15]

Beispiel:

Wenn zunächst A als Alleinerbe eingesetzt wurde und in einem späteren Testament B zu ²/₃ als Erbe eingesetzt wurde, so liegt hinsichtlich des verbleibenden ¹/₃ an sich kein Widerspruch vor, sodass A Erbe zu ¹/₃wird. Allerdings kann sich ggf. im Wege der Auslegung ergeben, dass A gerade nicht mehr Erbe werden, sondern im Übrigen die gesetzliche Erbfolge gelten sollte. Vor der Überprüfung, ob ein Widerspruch zu einer früheren Verfügung besteht, ist das spätere Testament daher nach den allgemeinen Regeln auszulegen (→ Rn. 323 ff.).

193

Wenn das spätere Testament gem. §§ 2254-2256 widerrufen wird, etabliert § 2258 Abs. 2 die widerlegbare Auslegungsvermutung[16], dass das frühere Testament im Zweifel wirksam sein soll, wie wenn es nicht aufgehoben worden wäre. Wird das spätere Testament hingegen nicht widerrufen, sondern aus anderen Gründen gegenstandslos (z.B. wegen des Vorversterbens des Bedachten), so bleibt das frühere Testament gem. § 2258 Abs. 1 aufgehoben und damit unwirksam.[17]

3. Widerruf durch Vernichtung oder Veränderungen der Testamentsurkunde, § 2255

194

Gem. § 2255 S. 1 kann ein Testament durch Vernichtung oder Veränderungen an der Testamentsurkunde widerrufen werden. Um den Erblasser vor unüberlegten und übereilten Widerrufen abzuhalten[18] und Rechtssicherheit zu gewährleisten[19], ist allerdings erforderlich, dass der Erblasser die Testamentsurkunde vernichtet oder an ihr Veränderungen vornimmt, durch die der Wille, eine schriftliche Willenserklärung aufzuheben, ausgedrückt zu werden pflegt (Widerrufshandlung, → Rn. 195 ff.) und dass der Erblasser dabei in Aufhebungsabsicht handelt (→ Rn. 200). Der Widerruf gem. § 2255 S. 1 ist somit dogmatisch ein Widerruf durch konkludentes Handeln[20], sodass Testierfähigkeit erforderlich ist[21]. Obgleich auch § 2255 für alle Testamentsformen gilt, wird ein Widerruf durch Vernichtung oder Veränderung der Testamentsurkunde typischerweise nur bei eigenhändigen Testamenten relevant, da sich öffentliche Testamente in amtlicher Verwahrung befinden sollten und die Rücknahme aus derselben regelmäßig schon zum Widerruf gem. § 2256 (→ Rn. 202 f.) führt.[22]

a) Widerrufshandlung

195

Vernichtung bedeutet die vollständige körperliche Zerstörung der Testamentsurkunde, z.B. durch Verbrennen oder Zerreißen[23] (als ausreichend angesehen wurden dabei auch tiefe, von zwei Seiten erfolgte Einrisse der Testamentsurkunde[24]). Die bloße Vernichtung einer Kopie oder Abschrift genügt nicht.[25]

196

Mit Veränderung ist eine körperliche Veränderung der Testamentsurkunde gemeint, ohne dass diese dabei völlig zerstört wird.[26] Beispiele sind Durchstreichen[27], Ausradieren, Schwärzungen oder Ausschneidungen[28] von Textteilen oder das Zerknittern zu einem Knäuel[29].[30]

197

Umstritten ist die Wirksamkeit von Ungültigkeitsvermerken (z.B. „ungültig“, „annulliert“). Einer Ansicht nach stellen sie nur dann einen wirksamen Widerruf dar, wenn die Form des § 2254 eingehalten wird; dies wird damit begründet, dass es sich nicht um eine Widerrufshandlung, sondern eine Widerrufserklärung handele.[31] Die ganz h.M. sieht derartige Vermerke indes zu Recht auch ohne Unterschrift des Erblassers als wirksam an.[32] Denn § 2255 verlangt gerade nicht die Einhaltung der Testamentsform; entscheidend ist nach dem Wortlaut vielmehr eine Handlung, durch die der Aufhebungswille „ausgedrückt zu werden pflegt“ und genau dies ist bei derartigen Ungültigkeitsvermerken der Fall.

198

Ähnliches gilt für den gleichfalls umstrittenen Fall, dass der Erblasser die unversehrte Testamentsurkunde in den Papierkorb wirft. Große Teile der Literatur wollen dies nicht ausreichen lassen, weil der Erblasser die Testamentsurkunde jederzeit unbeschädigt wieder aus dem Papierkorb entnehmen könne und es somit an einer Veränderung fehle.[33] Andere bejahen eine wirksame Widerrufshandlung jedenfalls dann, wenn sich in dem Abfallbehälter Stoffe oder Flüssigkeiten befinden, die eine Veränderung der Testamentsurkunde herbeiführen.[34] Nach allgemeiner Lebenserfahrung bezweckt das Wegwerfen in den Papierkorb indes gerade die Vernichtung des Schriftstücks; es handelt sich somit zutr. Ansicht nach ebenfalls um eine Handlung, durch die der Aufhebungswille „ausgedrückt zu werden pflegt“ i.S.d. § 2255 S. 1.[35]

199

Die Vernichtung bzw. Veränderung muss durch den Erblasser höchstpersönlich erfolgt sein. Eine zufällige Vernichtung bzw. Veränderung (z.B. Krieg, Brand, Hochwasser) erfüllt den Tatbestand des § 2255 S. 1 nicht.[36] Ebenso wenig genügt eine Vernichtung oder Veränderung durch einen Dritten (vgl. §§ 2064 f.).[37] Der Erblasser kann sich jedoch einer anderen Person bedienen, die als unselbstständiges, nicht mit eigenem Entscheidungsspielraum ausgestattetes „Werkzeug“ in seinem Auftrag und mit seinem Willen die Handlungen vornimmt.[38] Sofern eine solche „Willensbeherrschung“ vorliegt, ist es irrelevant, ob der Erblasser bei der tatsächlichen Vernichtung/Veränderung der Testamentsurkunde durch den Dritten persönlich anwesend ist.[39] Wie jeder Widerruf muss die Ausführungshandlung aber jedenfalls noch zu Lebzeiten des Erblassers erfolgen.[40] Nicht möglich ist auch eine nachträgliche Genehmigung einer durch einen Dritten autonom vorgenommenen Vernichtung/Veränderung; denn § 185 ist auf tatsächliche Handlungen nicht anwendbar.[41]

b) Aufhebungsabsicht

200

Der Erblasser muss in Aufhebungsabsicht gehandelt haben. Wenn feststeht, dass der Erblasser die Testamentsurkunde verändert oder vernichtet hat, so wird die Aufhebungsabsicht vom Gesetz allerdings widerleglich (§ 292 ZPO)[42] vermutet (§ 2255 S. 2). Die Vermutung des Aufhebungswillens kann z.B. als widerlegt angesehen werden, wenn der Erblasser in einem Testament Verfügungen durchgestrichen hat und feststeht, dass die Streichungen lediglich der Vorbereitung eines neuen Testaments dienten, in dem inhaltlich gleiche Verfügungen wieder getroffen werden sollten.[43] Gleiches gilt, wenn feststeht, dass der Erblasser das Testament nur versehentlich vernichtet hat (z.B. weil ihm nicht klar war, dass es sich bei dem Dokument um ein Testament handelte[44] oder weil es zwischen einen Stapel anderer Dokumente geraten war[45]).

c) Beweislast

201

Wenn das Testament unauffindbar ist oder zerstört bzw. mit Veränderungen aufgefunden wird, so spricht keine Vermutung dafür, dass dies durch den Erblasser erfolgte.[46] Im Prozess verteilt sich daher die Beweislast nach der allgemeinen Regel, dass derjenige, der aus einem Umstand Rechte herleitet, diese auch beweisen muss. Inhalt und Formgültigkeit des Testaments muss somit der testamentarische Erbe beweisen.[47] Den Widerruf hingegen muss derjenige beweisen, der sich auf die Unwirksamkeit des Testaments beruft.[48]

4. Rücknahme des Testaments aus der amtlichen Verwahrung, § 2256

202

Die Rücknahme eines öffentlichen Testaments aus der amtlichen Verwahrung gilt gem. § 2256 Abs. 1 S. 1 als Widerruf. Diese Widerrufsfiktion ist Konsequenz des – nach der Rückgabe nicht mehr gewährleisteten – Schutzes vor Verfälschungen.[49] Ein in amtliche Verwahrung gegebenes privatschriftliches Testament (vgl. § 2248) kann der Erblasser hingegen jederzeit herausverlangen, ohne dass dadurch das Testament unwirksam würde (§ 2256 Abs. 3).

203

Aufgrund der Widerrufswirkung stellt die Rücknahme eines öffentlichen Testaments eine Verfügung von Todes wegen dar.[50] Daher ist die Testierfähigkeit des Erblassers erforderlich.[51] Die Widerrufswirkung tritt auch dann ein, wenn der Erblasser keinen Widerrufswillen hatte.[52] Dies wird aufgrund der Belehrungspflicht des § 2256 Abs. 1 S. 2 über die Folgen der Rückgabe jedoch nur selten vorkommen. Im Einzelfall kann allerdings eine Anfechtung des Widerrufs wegen Drohung[53] sowie in speziell gelagerten Ausnahmefällen ggf. auch wegen Irrtums[54] erfolgen. Selbst wenn das öffentliche Testament zugleich der Form des § 2247 entspricht, bleibt es nach der Rücknahme nicht als privatschriftliches bestehen.[55]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 8 Widerruf eines Testaments › III. Beseitigung des Widerrufs

III. Beseitigung des Widerrufs

1. Widerruf des Widerrufs

204

Als weiteres Element der Testierfreiheit[56] eröffnet das Gesetz dem Erblasser in § 2257 die Möglichkeit, ein Widerrufstestament gem. § 2254 (→ Rn. 190) seinerseits jederzeit zu widerrufen. Im Zweifel (d.h. soweit kein gegenteiliger Wille des Erblassers feststellbar ist) gilt dann wieder die ursprüngliche Verfügung. Der Widerruf kann uneingeschränkt durch Widerrufstestament (§ 2254), Vernichtung oder Veränderung des aufzuhebenden Widerrufstestaments (§ 2255) oder durch Rücknahme eines öffentlichen Widerrufstestaments aus amtlicher Verwahrung (§ 2256) geschehen.[57]

205

Zum gleichen Ergebnis führt die Regelung des § 2258 Abs. 2 für den Widerruf einer späteren abweichenden Verfügung: Wird der erste Widerruf widerrufen, so ist im Zweifel das frühere Testament in gleicher Weise wirksam, wie wenn es nicht aufgehoben worden wäre.[58]

206

Ein gem. § 2255 oder § 2256 erfolgter Widerruf kann hingegen nicht widerrufen werden, da es sich in diesen beiden Konstellationen nicht um einen Widerruf kraft Testaments handelt.[59] Hier bleibt dem Erblasser nur die Errichtung eines neuen Testaments.[60] Dies bedeutet insb. auch, dass ein gem. § 2255 durch Zerreißen eines Testaments erfolgter Widerruf nicht durch erneutes Zusammenkleben widerrufen werden kann.[61]

2. Anfechtung des Widerrufs

207

Die Anfechtung ist dagegen bei jeder Art des Widerrufs möglich, denn anfechtbar sind nicht nur Testamente, sondern jegliche letztwillige Verfügung.[62] Dass eine Anfechtung (anders als ein Widerruf) insb. auch bei den Widerrufsformen der §§ 2255, 2256 möglich ist, ist auch sachlich gerechtfertigt: Für einen Widerruf besteht hier kein zwingendes Bedürfnis, weil der Erblasser ja neu testieren kann; wenn sich hingegen erst nach dem Tod des Erblassers herausstellt, dass sich dieser beim Widerruf im Irrtum befand, so besteht ein legitimes Bedürfnis nach der Eröffnung einer Anfechtungsmöglichkeit.[63]

208-

210

Lösung der Ausgangsfälle

Fall 10 (→ Rn. 185):

Das Zerreißen des Testaments ist ein Widerruf gem. § 2255 S. 1. Durch das erneute Zusammenkleben des Testaments könnte der Erblasser den Widerruf widerrufen haben. Ein Widerruf gem. § 2255 S. 1 ist jedoch nicht widerruflich (→ Rn. 206).

Fall 11 (→ Rn. 185):

Das Durchstreichen einzelner Verfügungen ist im Regelfall als Widerruf i.S.d. § 2255 S. 1 anzusehen (→ Rn. 196). Ein Widerruf des Widerrufs ist dann nicht mehr möglich (→ Rn. 206). Hier liegt jedoch schon kein Widerruf der Verfügungen vor, da durch das Vorhandensein der wiederholten Ausführungen in der zweiten Urkunde die Vermutung des § 2255 S. 1 widerlegt ist. Die Streichungen dokumentieren nicht einen Aufhebungswillen, sondern dienen nur der Vorbereitung eines neuen Testaments (→ Rn. 200).[64]

Fall 12 (→ Rn. 185):

S könnte aufgrund des Testaments vom 1.2.2010 Alleinerbe der E geworden sein. Dieses Testament könnte die E jedoch am 1.3.2018 durch ein Widerrufstestament gem. § 2254 wirksam widerrufen haben. Der Widerruf muss dabei nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann sich auch konkludent ergeben, wenn die Widerrufsabsicht dem Testament im Wege der Auslegung entnommen werden kann (→ Rn. 190). Dies war hier der Fall, denn aus dem mit Orts- und Zeitangabe versehenen und unterschriebenen Vermerk „Das mache ich hiermit rückgängig“ auf der Abschrift ergab sich klar die Widerrufsabsicht (vgl. → Rn. 190).

Dieser Widerruf könnte jedoch wiederum selbst widerrufen worden sein. In Betracht käme ein Widerruf durch Vernichtung der Testamentsurkunde gem. § 2255 mit der Folge, dass dann im Zweifel das Testament vom 1.2.2010 (in dem S zum Alleinerben eingesetzt wurde) wieder wirksam würde. Problematisch ist insofern zunächst, dass das Verbrennen (= Vernichtung) nicht durch E selbst, sondern durch H erfolgte. Der Erblasser muss die Vernichtungs-/Veränderungshandlung zwar prinzipiell höchstpersönlich vornehmen; er kann sich jedoch einer anderen Person bedienen, die als unselbstständiges, nicht mit eigenem Entscheidungsspielraum ausgestattetes „Werkzeug“ in seinem Auftrag und mit seinem Willen die Handlungen vornimmt (→ Rn. 199). Sofern eine solche „Willensbeherrschung“ vorliegt, ist es irrelevant, ob der Erblasser bei der tatsächlichen Vernichtung/Veränderung der Testamentsurkunde durch den Dritten persönlich anwesend ist (→ Rn. 199). Problematisch ist hier indes schon, ob tatsächlich eine derartige „Willensbeherrschung“ vorlag. Denn E hatte H nicht selbst mit der Vernichtung beauftragt, sondern ihr dies nur durch T übermitteln lassen; zudem war zunächst unklar, welches Dokument überhaupt gemeint war; von einer Weisung der E an einen als bloßes Werkzeug eingesetzten Dritten ohne jeglichen Entschluss- und Handlungsspielraum kann bei einem solchem Ablauf schwerlich gesprochen werden.[65] Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, da die Vernichtung jedenfalls nicht mehr zu Lebzeiten der E erfolgte und schon deshalb keinen wirksamen Widerruf darstellen konnte (→ Rn. 199). Das Widerrufstestament vom 1.3.2018 wurde somit nicht wirksam widerrufen.

Folglich bleibt es dabei, dass das Testament v. 1.2.2010 wirksam widerrufen wurde, sodass mangels gültiger Verfügung von Todes wegen die gesetzliche Erbfolge eingreift, d.h. T und S werden Erben zu je ¹/₂ (§ 1924 Abs. 1, 4).

Anmerkungen

[1]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2253 Rn. 1; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 1.

[2]

Vgl. MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 163; s. ferner auch BGH v. 14.12.1995 – IX ZR 242/94, NJW 1996, 1062, 1063; Staudinger/Kunz, 2017, § 1922 Rn. 108.

[3]

Vgl. Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 469.

[4]

Vgl. OLG Hamm v. 6.10.1988 – 15 W 354/88, Rpfleger 1989, 23; BeckOGK/Grziwotz § 2253 Rn. 1.

[5]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 1953 Rn. 7; Staudiner/Baumann, 2018, § 2253 Rn. 15.

[6]

Vgl. RG v. 11.5.1922 – IV 331/21, RGZ 104, 320, 323; BeckOGK/Grziwotz § 2253 Rn. 13 m.w.N.

[7]

Vgl. BGH v. 10.5.1951 – IV ZR 12/50, NJW 1951, 559.

[8]

Vgl. RG v. 11.5.1922 – IV 331/21, RGZ 104, 320, 323.

[9]

Vgl. nur MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2253 Rn. 3.

[10]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2254 Rn. 5; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 10.

[11]

Vgl. BGH v. 8.7.1981 – IVa ZR 188/80, NJW 1981, 2745; BayObLG v. 24.1.2003 – 1Z BR 14/02, NJW-RR 2003, 659, 660; OLG Köln v. 8.2.2006 – 2 Wx 49/05, NJOZ 2006, 2152, 2153.

[12]

Vgl. BGH v. 25.10.1965 – III ZR 47/64, NJW 1966, 201.

[13]

Vgl. BGH v. 8.7.1981 – IVa ZR 177/80, NJW 1981, 2745; OLG Düsseldorf v. 19.2.2016 – I-3 Wx 40/14, FGPrax 2016, 176, 180.

[14]

Vgl. BGH v. 8.7.1981 – IVa ZR 177/80, NJW 1981, 2745 f.; OLG Düsseldorf v. 19.2.2016 – I-3 Wx 40/14, FGPrax 2016, 176, 180.

[15]

Vgl. BGH v. 8.7.1981 – IVa ZR 177/80, NJW 1981, 2746; OLG Düsseldorf v. 19.2.2016 – I-3 Wx 40/14, FGPrax 2016, 176, 180.

[16]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2258 Rn. 9.

[17]

Vgl. BayObLG v. 30.11.1995 – 1Z BR 86/95, MittBayNot 1996, 116; BeckOGK/Grziwotz § 2258 Rn. 19.

[18]

Vgl. BGH v. 10.5.1951 – IV ZR 12/50, NJW 1951, 559; Staudinger/Baumann, 2018, § 2255 Rn. 3; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 1.

[19]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 1.

[20]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 1; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 15.

[21]

Vgl. OLG Düsseldorf v. 30.4.2014 – I-3 Wx 141/13, RNotZ 2014, 445, 449; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 3; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 15.

[22]

Vgl. nur Staudinger/Baumann, 2018, § 2255 Rn. 7; BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 2. Ein Widerruf gem. § 2255 kommt jedoch z.B. in Betracht, wenn das öffentliche Testament noch nicht in amtliche Verwahrung genommen wurde, der Notar es dem Erblasser nach mehreren von diesem unbeantworteten Fragen zurückschickt und der Erblasser es dann vernichtet (vgl. BGH v. 16.9.1959 – V ZR 20/59, NJW 1959, 2113).

[23]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 1; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 12.

[24]

Vgl. BayObLG v. 18.3.1996 – 1 ZBR 67/95, FamRZ 1996, 1110, 1111.

[25]

Vgl. KG v. 6.1.1995 – 1 W 7563/93, NJW-RR 1995, 1099.

[26]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 5; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 13.

[27]

Vgl. OLG Düsseldorf v. 29.9.2017 – I-3 Wx 63/16, FamRZ 2018, 712 Rn. 27.

[28]

Vgl. OLG Hamm v. 14.8.2007 – 15 W 331/06, FGPrax 2008, 32, 33.

[29]

Vgl. BayObLG v. 20.3.1980 – 1 Z 18/80, BayObLGZ 1980, 95, 97.

[30]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 5.

[31]

Vgl. Lange/Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, § 23 II 1 e.

[32]

Vgl. RG v. 23.3.1911 – IV 268/10, JW 1911, 545; KG v. 31.1.1957 – 1 W 2539/56, NJW 1957, 1364; Leipold, ErbR, 21. Aufl. 2016, Rn. 336; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 13 Rn. 3; Palandt/Weidlich, 78. Aufl. 2019, § 2255 Rn. 6 m.w.N.

[33]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 13 Rn. 3; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 6.

[34]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2255 Rn. 15.

[35]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 6; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 3.

[36]

Vgl. BGH v. 10.5.1951 – IV ZR 12/50, NJW 1951, 559; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 16.

[37]

Vgl. OLG Düsseldorf v. 30.4.2014 – I-3 Wx 141/13, RNotZ 2014, 445, 446; BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 6; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 14.

[38]

Vgl. OLG München v. 11.4.2011 – 31 Wx 33/11, NJW-RR 2011, 945; OLG Düsseldorf v. 30.4.2014 – I-3 Wx 141/13, RNotZ 2014, 445, 446; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 13 m.w.N.

[39]

Vgl. BayObLG v. 10.2.1992 – 1 Z 57/91, FamRZ 1992, 1350; OLG München v. 11.4.2011 – 31 Wx 33/11, NJW-RR 2011, 945; BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 8; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 5; a.A. Staudinger/Baumann, 2018, § 2255 Rn. 22.

[40]

Vgl. OLG München v. 11.4.2011 – 31 Wx 33/11, NJW-RR 2011, 945; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 13.

[41]

Vgl. BGH v. 10.5.1951 – IV ZR 12/50, NJW 1951, 559; Staudinger/Baumann, 2018, § 2255 Rn. 24; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2255 Rn. 13; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 15.

[42]

Vgl. BayObLG v. 7.7.1997 – 1Z BR 118/97, BayObLGZ 1997, 209, 211; OLG Düsseldorf v. 29.9.2017 – I-3 Wx 63/16, FamRZ 2018, 712 Rn. 34.

[43]

Vgl. BayObLG v. 7.7.1997 – 1Z BR 118/97, BayObLGZ 1997, 209, 211 f.; OLG Düsseldorf v. 29.9.2017 – I-3 Wx 63/16, FamRZ 2018, 712 Rn. 34 ff.

[44]

Vgl. AG Neumünster v. 13.12.65 – 3b LwH 43/65, SchlHA 66, 83.

[45]

Vgl. BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 10.

[46]

Vgl. BayObLG v. 21.7.1992 – 1Z BR 58/92, FamRZ 1993, 117; BayObLG v. 21.2.2005 – 1Z BR 101/04, FamRZ 2005, 1866 Rn. 31; LG Duisburg v. 2.8.2005 – 7 T 49/05, RNotZ 2005, 549, 550.

[47]

Vgl. OLG Koblenz v. 18.12.2015 – 1 W 622/15, FamRZ 2016, 1487 Rn. 9; BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 14; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2055 Rn. 16 m.w.N.

[48]

Vgl. OLG Koblenz v. 18.12.2015 – 1 W 622/15, FamRZ 2016, 1487 Rn. 9; BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 14; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2055 Rn. 16 m.w.N.

[49]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2256 Rn. 1, 9.

[50]

Vgl. BGH v. 30.1.1957 – V ZR 186/55, BGHZ 23, 207, 211; BayObLG v. 9.3.2005 – 1Z BR 108/04, FamRZ 2006, 294; OLG München v. 11.5.2005 – 31 Wx 19/05, ZEV 2005, 482; OLG Köln v. 12.7.2013 – 2 Wx 177/13, NJW-RR 2013, 1421.

[51]

Vgl. BayObLG v. 9.3.2005 – 1Z BR 108/04, FamRZ 2006, 294; OLG Köln v. 12.7.2013 – 2 Wx 177/13, NJW-RR 2013, 1421.

[52]

Vgl. BayObLG v. 15.12.2004 – 1Z BR 103/04, FGPrax 2005, 72.

[53]

Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 27.

[54]

Vgl. OLG Düsseldorf v. 23.12.2015 – I-3 Wx 285/14, FGPrax 2016, 130; krit. dazu jedoch BeckOGK/Grziwotz § 2255 Rn. 20; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 27; Musielak ZEV 2016, 353, 356 f.

[55]

Vgl. Palandt/Weidlich, 78. Aufl. 2019, § 2256 Rn. 1; Kipp/Coing, ErbR, 14. Aufl. 1990, § 31 II 3 Fn. 18; Schlüter/Röthel, ErbR, 17. Aufl. 2015, § 18 Rn. 15.

[56]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2257 Rn. 2; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 27.

[57]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2257 Rn. 3; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 27.

[58]

Vgl. auch Schlüter/Röthel, ErbR, 17. Aufl. 2015, § 18 Rn. 17.

[59]

Vgl. Staudinger/Baumann, 2018, § 2257 Rn. 3; MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2257 Rn. 3; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 30; Palandt/Weidlich, 78. Aufl. 2019, § 2257 Rn. 2; in Bezug auf § 2256 auch: BayObLG v. 13.2.1973 – 1 Z 108/72, BayObLGZ 1973, 35, 36 f.; BayObLG v. 6.7.1990 – 1a Z 30/90, NJW-RR 1990, 1481, 1482; OLG Düsseldorf v. 23.12.2015 – I-3 Wx 285/14, FGPrax 2016, 130.

[60]

Vgl. MüKoBGB/Hagena, 7. Aufl. 2017, § 2257 Rn. 3; Hellfeier, ZEV 2003, 1, 3; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 30.

[61]

Vgl. BayObLG v. 21.2.1996 – 1Z BR 35/96, NJW-RR 1996, 1094, 1095. Dazu Hohloch, JuS 1997, 172; Hohmann, ZEV 1996, 271 f.

[62]

Vgl. Erman/M. Schmidt, 15. Aufl. 2017, § 2078 Rn. 4; vgl. für den Fall des Widerrufs gem. § 2256 auch OLG Düsseldorf v. 23.12.2015 – I-3 Wx 285/14, FGPrax 2016, 130 f.; vgl. für den Fall des Widerrufs gem. § 2255 auch RG v. 21.3.1921 – IV 486/20, RGZ 102, 69, 70.

[63]

Vgl. RG v. 21.3.1921 – IV 486/20, RGZ 102, 69, 70.

[64]

Nach BayObLG v. 7.7.1997 – 1Z BR 118/97, NJW-RR 1997, 1302 = JuS 1998, 178 m. Anm. Hohloch.

[65]

Vgl. OLG München v. 11.4.2011 – 31 Wx 33/11, NJW-RR 2011, 945.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament

§ 9 Das gemeinschaftliche Testament

Inhaltsverzeichnis

I. Begriff, praktische Relevanz und Rechtsnatur

II. Arten

III. Errichtung

IV. Gegenseitige Erbeinsetzung (sog. Berliner Testament)

V. Wechselbezügliche Verfügungen

211

Fall 13:

Die Ehegatten A und B haben ein gemeinschaftliches Testament aufgesetzt, in dem sie sich gegenseitig zu Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tod des Überlebenden die Kinder C und D den Nachlass bekommen sollen. Nach dem Tod des A und vor dem Tod der B stirbt das Kind C. Was erben dessen Ehefrau E und seine zwei Kinder K und L und wovon hängt das ab? Lösung: → Rn. 257

Fall 14:

Die Ehegatten S und T haben in einem gemeinschaftlichen Testament bestimmt, dass, wenn eines der Kinder nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten seinen Pflichtteil verlangt, es auch nach dem Tod des Überlebenden nur den Pflichtteil verlangen kann. Warum? Lösung: → Rn. 258

Fall 15:

Die kinderlosen Ehegatten X und Y haben sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Erben eingesetzt. Später setzt die Ehefrau Y in einem privatschriftlichen Testament ihre Nichte N zur Alleinerbin ein. Bei einem Autounfall kommen beide Eheleute ums Leben, wobei nicht feststellbar ist, ob einer den anderen kurz überlebte. Ist die Nichte der Y Alleinerbin geworden? Lösung: → Rn. 259

Fall 16:

F und M heirateten 1981. Am 21.5.1991 errichteten sie ein gemeinschaftliches Testament, indem sie sich gegenseitig zu Alleinerben und ihre beiden gemeinsamen Kinder U und V sowie Tochter W der F aus erster Ehe zu Schlusserben einsetzten. 2003 wurde die Ehe geschieden. Ab 2011 lebten die Eheleute jedoch wieder zusammen, 2015 heirateten sie erneut. 2016 adoptierte M die W im Wege der Erwachsenenadoption. 2018 verstarb M. Nun fragen sich U, V und W, ob das Testament aus dem Jahr 1978 wirksam ist. Lösung: → Rn. 260

Literatur:

Baumann, Zur Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen bei gem.§ 2069 ermittelten Ersatzerben, ZEV 1994, 351; Coester, Die rechtliche Stellung des überlebenden Ehegatten, JURA 2010, 105; Czubayko, Der Tod im Scheidungsverfahren, ZEV 2009, 551; Giesen, Der „doppelte“ Pflichtteil beim Berliner Testament, ErbR 2018, 13; Gockel, Das gemeinschaftliche Testament und die Grenzen der Bindung, ZErb 2012, 72; Grunsky, Kein Widerruf wechselbezüglicher letztwilliger Verfügungen bei Testierunfähigkeit des anderen Ehegatten, ErbR 2013, 98; Jünemann, Rechtsstellung und Bindung des überlebenden Ehegatten bei vereinbarter Wiederverheiratungsklausel im gemeinschaftlichen Testament, ZEV 2000, 81; Kellermann, Die Auswirkung einer Scheidung auf das Ehegattenerbrecht, JuS 2004, 1071; Kollmeyer, Umdeutung unwirksamer Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten, NJW 2018, 662; Köster, Das Schicksal des gemeinschaftlichen Testaments nach Auflösung der Ehe: Probleme des § 2268 BGB, JuS 2005, 407; Langenfeld, Das Ehegattentestament, FamRZ 1993, 1266; Olzen, Letztwillige Verfügungen unter Ehegatten, JuS 2005, 673; Röthel, Nachweis des Erbrechts auch durch eigenhändiges gemeinschaftliches Testament, JURA 2016, 1335; Rudy, Zur nachträglichen Ergänzung in einem Ehegattentestament, ErbR 2010, 58; Schneider, Wie ist der Rücktritt vom Erbvertrag, wie der Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments zu erklären? ZEV 1996, 220; Schuhmann, Ist das sog. Berliner Testament wirklich „out“? ErbR 2010, 4; Seitz/Wobst, Die Grenzen der Bindungswirkung gemeinschaftlicher Testamente, JuS 2015, 494; Tanck, Zur Sittenwidrigkeit von Wiederverheiratungsklausel in gemeinschaftlichen Verfügungen von Todes wegen (Berliner Testament), ZErb 2015, 297; Tiedtke, Zur Bindung des überlebenden Ehegatten an das gemeinschaftliche Testament bei Ausschlagung der Erbschaft als eingesetzter, aber Annahme als gesetzlicher Erbe, FamRZ 1991, 1259; Vollmer, Gemeinschaftliches Testament und Erbvertrag bei nachträglicher Geschäftsunfähigkeit – Lösungswege bei bindenden Verfügungen, ZErb 2007, 235; Wellenhofer, Gemeinschaftliches Ehegattentestament, JuS 2012, 649; Zacher-Röder, Wirksamkeit eines Nachtrags bei einem gemeinschaftlichen Testament nach § 2267 BGB; Zimmer, Der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen bei Geschäftsunfähigkeit des Widerrufsgegners, ZEV 2007, 159; ders., Erbrecht – Wechselbezügliche Verfügungen beim gemeinschaftlichen Testament, NJW 2009, 2364.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament › I. Begriff, praktische Relevanz und Rechtsnatur

I. Begriff, praktische Relevanz und Rechtsnatur

212

Ehegatten (§ 2265) und Lebenspartner (§ 10 Abs. 4 S. 1 LPartG) sind erbrechtlich insofern privilegiert, als sie miteinander ein gemeinschaftliches Testament errichten können. In der Praxis wird hiervon sehr häufig Gebrauch gemacht, denn es ermöglicht den Ehegatten/Lebenspartnern eine gemeinsame Nachlassplanung, ist hinsichtlich der Form privilegiert (→ Rn. 217 ff.) und hat zudem – bei sog. wechselbezüglichen Verfügungen – eine beschränkte Bindungswirkung (→ Rn. 246 ff.).[1] Am beliebtesten ist die Sonderform des sog. Berliner Testaments (→ Rn. 224).[2]

213

Der Begriff und die Rechtsnatur des gemeinschaftlichen Testaments sind seit jeher umstritten.[3] Einigkeit besteht aber jedenfalls insoweit, dass es sich nicht um einen Vertrag, sondern um eine spezielle Form des Testaments handelt.[4] Allgemeiner Konsens ist ferner, dass beide Ehegatten/Lebenspartner jeweils mindestens eine letztwillige Verfügung treffen müssen (diese müssen aber nicht notwendig wechselbezüglich sein).[5] Umstritten ist jedoch, welche Anforderungen an die „Gemeinschaftlichkeit“ zu stellen sind. Nach der früher herrschenden objektiven Theorie bestand das Wesen des gemeinschaftlichen Testaments darin, dass die letztwilligen Verfügungen mehrerer Personen in einer einzigen Urkunde errichtet werden.[6] Diese Auffassung wird jedoch heute allgemein als zu formalistisch abgelehnt. Nach der heute ganz herrschenden subjektiven Theorie ist maßgebliches Kriterium vielmehr der Wille der Ehegatten/Lebenspartner, gemeinsam zu testieren. Streitig ist jedoch, ob dieser gemeinsame Wille in den Verfügungen irgendwie zum Ausdruck gekommen sein muss. Die streng subjektive Ansicht verneint dies und erachtet es stattdessen für ausreichend, dass die „Gemeinschaftlichkeit“ sich aus außertestamentarischen Umständen herleiten lässt.[7] Die herrschende vermittelnde Ansicht fordert hingegen auf der Basis der Andeutungstheorie (→ Rn. 327 f.), dass der Wille der Ehegatten, gemeinsam zu testieren, sich zumindest andeutungsweise in der Testamentsurkunde manifestiert hat (sog. Errichtungszusammenhang).[8]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament › II. Arten

II. Arten

214

In Bezug auf Inhalt und Verhältnis der getroffenen letztwilligen Verfügungen zueinander ist zwischen drei Arten gemeinschaftlicher Testamente zu differenzieren:[9]

•	Beim nur äußerlich gemeinschaftlichen Testament (testamentum mere simultaneum) sind die letztwilligen Verfügungen beider Ehegatten/Lebenspartner nur äußerlich in einer Urkunde zusammengefasst, stehen aber inhaltlich in keiner Beziehung zueinander. Beispiel: Jeder Ehegatte setzt seine Kinder aus seiner jeweiligen früheren Ehe zu Erben ein.
•	Das gegenseitige gemeinschaftliche Testament (testamentum reciprocum) ist dadurch charakterisiert, dass ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen den letztwilligen Verfügungen der Ehegatten/Lebenspartner besteht, z.B. indem diese sich gegenseitig zu Erben einsetzen oder sonst bedenken. Beispiel: Der reiche ältere Ehemann und die kaum Vermögen besitzende junge Ehefrau setzen sich gegenseitig als Alleinerben ein. Der Ehemann hätte die Ehefrau aber auch dann als Erbin eingesetzt, wenn sie ihn nicht bedacht hätte.
•	Ein wechselbezügliches gemeinschaftliches Testament (testamentum correspectivum) ist dadurch gekennzeichnet, dass es mindestens eine sog. wechselseitige Verfügung (→ Rn. 239 ff.) enthält, d.h. eine Verfügung, von der anzunehmen ist, dass sie nicht ohne eine bestimmte Verfügung des anderen getroffen worden wäre (vgl. § 2270 Abs. 1). Beispiel: Die Ehegatten setzen sich gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmen, dass Erben des Längerlebenden die gemeinsamen Kinder sein sollen (vgl. die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 → Rn. 243 ff.).

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament › III. Errichtung

III. Errichtung

1. Errichtungsberechtigte: Ehegatten und Lebenspartner

215

Ein gemeinschaftliches Testament kann nur durch Ehegatten (§ 2265) und Lebenspartnern (§ 10 Abs. 4 S. 1 LPartG) errichtet werden. Voraussetzung ist also, dass zum Zeitpunkt der Errichtung eine Ehe oder Lebenspartnerschaft bestand, die nicht rechtskräftig für nichtig erklärt, geschieden oder aufgehoben worden ist.[10] Ein von nicht miteinander verheirateten bzw. verpartnerten Personen errichtetes gemeinschaftliches Testament bleibt selbst dann nichtig, wenn sie später heiraten[11].[12]

216

Für den Fall, dass die zum Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments bestehende Ehe bzw. Lebenspartnerschaft später wegfällt, gilt die Sonderregelung des § 2268. Nach dessen Abs. 1 ist ein gemeinschaftliches Testament in den Fällen des § 2077 (→ Rn. 373) – also insb. bei späterer Scheidung der Ehe bzw. Aufhebung der Lebenspartnerschaft – seinem ganzen Inhalt nach unwirksam. Nach Abs. 2 bleibt das gemeinschaftliche Testament allerdings ausnahmsweise insoweit wirksam, als anzunehmen ist, dass die Verfügungen auch für diesen Fall getroffen worden wären.[13]

2. Form der Errichtung

a) Allgemeines

217

Ein gemeinschaftliches Testament kann grundsätzlich in jeder zulässigen Testamentsform (→ Rn. 158 ff.) errichtet werden; dabei können die Ehegatten/Lebenspartner auch jeweils eine unterschiedliche Testamentsform verwenden.[14] Für gemeinschaftliche eigenhändige Testamente (→ Rn. 220 ff.) und gemeinschaftliche Nottestamente (→ Rn. 219) sieht das Gesetz aber besondere Privilegierungen vor.

b) Gemeinschaftliches öffentliches Testament

218

Für das gemeinschaftliche öffentliche Testament gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 2231 Nr. 1, 2232, 2233 Abs. 2 (→ Rn. 169 ff.).[15] Dabei ist es auch zulässig, dass jeder Ehegatte/Lebenspartner eine andere Variante wählt (z.B. einer eine Erklärung gegenüber dem Notar abgibt und der andere eine Schrift übergibt); Voraussetzung ist allerdings, dass jeder der beiden die Verfügungen des anderen kennt.[16]

c) Gemeinschaftliches Nottestament

219

Für gemeinschaftliche Nottestamente (§§ 2249-2251) enthält § 2266 insofern eine Erleichterung, als sie schon dann errichtet werden können, wenn die Voraussetzungen der §§ 2249, 2250 (→ Rn. 178 ff.) nur bei einem Ehegatten vorliegen (d.h. es genügt z.B., wenn nur bei einem Ehegatten die Gefahr vorzeitigen Ablebens besteht).

d) Gemeinschaftliches eigenhändiges Testament

220

Für gemeinschaftliche eigenhändige Testamente sieht § 2267 eine spezielle Formprivilegierung vor (→ Rn. 221); alternativ kann es aber auch in der allgemeinen Form des § 2247 errichtet werden (→ Rn. 222).[17]

221

Nach § 2267 S. 1 genügt es, wenn einer der Ehegatten/Lebenspartner das Testament in der vorgeschriebenen Form errichtet und der andere die gemeinschaftliche Erklärung mitunterzeichnet. Der Mitunterzeichnende soll dabei Zeit und Ort seiner Unterschrift angeben (S. 2); das Fehlen dieser Angaben führt aber nicht zur Unwirksamkeit (§ 2247 Abs. 5 analog).[18] Zulässig ist auch die abwechselnde Niederschrift und deren gemeinsame Unterzeichnung, sofern sämtliche Verfügungen von den Unterschriften beider Ehegatten gedeckt sind.[19] Nicht zulässig ist es hingegen, dass ein Ehegatte vorab „blanko“ unterzeichnet.[20]

222

In der Form des § 2247 (→ Rn. 161 ff.) ist ein gemeinschaftliches Testament in drei Varianten denkbar[21]: (1) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene textidentische Testamente, (2) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene letztwillige Verfügungen auf einem Blatt[22], oder (3) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene separate, aber aufeinander bezogene Testamente[23].

3. Umdeutung

223

Eine als gemeinschaftliches Testament unwirksame letztwillige Verfügung kann u.U. im Wege der Umdeutung (§ 140) als Einzeltestament oder Erbvertrag aufrechterhalten werden.[24] Voraussetzung dafür ist, dass die betreffende Verfügung den Formerfordernissen eines Einzeltestaments bzw. Erbvertrags entspricht und anzunehmen ist, dass der Erblasser in Kenntnis der Nichtigkeit als gemeinschaftliches Testament einen Erbvertrag bzw. ein Einzeltestament errichtet hätte. Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht[25] kommt eine Umdeutung grundsätzlich auch bei wechselbezüglichen Verfügungen in Betracht; die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 1 steht dem nicht entgegen, da sie nur dispositiver Natur ist.[26]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament › IV. Gegenseitige Erbeinsetzung (sog. Berliner Testament)

IV. Gegenseitige Erbeinsetzung (sog. Berliner Testament)

1. Gestaltungsoptionen

224

Wenn Ehegatten[27] ein gemeinschaftliches Testament errichten, wollen sie häufig, dass zunächst der Längerlebende den zuerst Versterbenden beerbt und das Vermögen anschließend den gemeinsamen Kindern oder einem anderen nahestehenden Dritten zufällt. Um dieses Ergebnis zu erreichen, sind grundsätzlich zwei Konstruktionen denkbar:[28]

•

Bei der Trennungslösung setzt jeder Ehegatte den anderen als Vorerben und den Dritten als Nacherben (§ 2100) sowie für den Fall, dass der andere Ehegatte zuerst sterben sollte, als Ersatzerben (§§ 2096, 2102 Abs. 2) ein. Wenn der eine Ehegatte stirbt, wird der andere Vorerbe und der Dritte Nacherbe. Mit dem Tod des längerlebenden Ehegatten tritt der Nacherbfall ein; der Dritte erhält dann den Nachlass des zuerst versterbenden Ehegatten als Vorerbe und den Nachlass des letztversterbenden Ehegatten als Vollerbe. Die Vermögensmassen bleiben also getrennt. (Zu Vor- und Nacherbschaft ausf. → Rn. 746 ff.; zum Ersatzerben → Rn. 739 ff.)

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•

Bei der Einheitslösung setzt jeder Ehegatte den anderen als Vollerben ein und den Dritten als Schlusserben des Längerlebenden. Wenn der eine Ehegatte stirbt, wird der andere also dessen Vollerbe, das Vermögen beider verschmilzt zu einer Einheit. Verstirbt dann auch der längerlebende Ehegatte, so erbt der Dritte dieses einheitliche Vermögen als Voll- und Schlusserbe. Man bezeichnet diese Konstruktion auch als Berliner Testament.[29]

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225

Daneben kommt noch ein sog. Nießbrauchsvermächtnis in Betracht: Hier setzt jeder Ehegatte den Dritten als Vollerben ein und belastet diese Erbschaft mit einem Nießbrauchsvermächtnis (§ 1089 i.V.m. §§ 1085 ff., §§ 2147 ff., → Rn. 912) zugunsten des anderen Ehegatten.[30]

2. Vor- und Nachteile von Trennungs- und Einheitslösung

a) Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten

226

Bei der Trennungslösung wird der überlebende Ehegatte nur Vorerbe des Erstversterbenden und unterliegt somit – je nach Ausgestaltung der Vorerbschaft (→ Rn. 758 ff.) – mehr oder weniger starken Verfügungsbeschränkungen. Bei der Einheitslösung hingegen wird der überlebende Ehegatte Vollerbe des Erstversterben und kann somit grundsätzlich völlig frei über das zur Einheit verschmolzene Vermögen verfügen; sofern die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich ist, sind allerdings die erbrechtlichen Restriktionen im Falle solcher wechselbezüglicher Verfügungen (→ Rn. 246) zu beachten.

b) Rechtsstellung des Dritten

227

Bei der Trennungslösung wird der Dritte mit dem Tod des Erstversterbenden (= Vorerbfall) dessen Nacherbe; als solchem steht ihm ein Anwartschaftsrecht zu (→ Rn. 796 ff.). Bei der Einheitslösung hat er hingegen bis zum Tod des Letztversterbenden keine gesicherte Rechtsposition.

c) Pflichtteil
aa) Pflichtteil bei der Trennungslösung

228

Wenn der Dritte (wie z.B. ein gemeinsames Kind) gem. § 2303 pflichtteilsberechtigt ist (→ Rn. 621 ff.), so kann er bei der Trennungslösung nach dem Tod des Erstversterbenden nur dann den Pflichtteil verlangen, wenn er die Nacherbschaft ausschlägt (vgl. § 2306, → Rn. 652 ff.).

bb) Pflichtteil bei der Einheitslösung

229

Anders bei der Einheitslösung: Hier ist der pflichtteilsberechtigte Dritte durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge nach dem Erstversterbenden ausgeschlossen und kann deshalb den Pflichtteil verlangen, ohne ausschlagen zu müssen. Nach dem Schlusserbfall wird er dann aber gleichwohl Vollerbe des Letztversterbenden und könnte somit letztlich doppelt vom Nachlass des Erstversterbenden profitieren.

230

Um dieses typischerweise als unfair empfundene Ergebnis zu korrigieren, wird in der Praxis häufig eine sog. Pflichtteilsstrafklausel (Verwirkungsklausel)[31] aufgenommen. Darunter versteht man eine Klausel, nach welcher der Dritte sein Erbrecht verlieren soll, wenn er nach dem ersten Erbfall den Pflichtteil verlangt.[32] Letztlich wird die Schlusserbschaft damit unter eine auflösende Bedingung i.S.v. § 2075 gestellt.[33] Wegen des Strafcharakters einer solchen Klausel verlangt die h.M. als Voraussetzung für ihr Eingreifen jedoch ein subjektives Element; hierfür reicht allerdings schon ein bewusster Ungehorsam, d.h. dass der Pflichtteilsberechtigte den Pflichtteil ernsthaft und in Kenntnis der Klausel fordert.[34]

231

Durch eine solche Klausel lässt sich allerdings nicht verhindern, dass der Dritte wirtschaftlich einen „doppelten Pflichtteil“ – einmal nach dem Tod des Erstversterbenden und einmal nach dem Letztversterbenden (zu dessen Vermögen der Nachlass des Erstversterbenden gehört) erhält.[35] Eine wirtschaftliche Gleichstellung der Abkömmling, die ihren Pflichtteil verlangen, mit den anderen lässt sich nur durch eine sog. Jastrow’sche Klausel erreichen: Für den Fall, dass einer von mehreren Pflichtteilsberechtigten seinen Pflichtteil verlangt, werden den anderen entsprechende Geldvermächtnisse (in Höhe des Pflicht- oder Erbteils) als Vorausvermächtnisse (→ Rn. 911) aus dem Vermögen des erstversterbenden Ehegatten ausgesetzt, die aber erst mit dem Tod des Längerlebenden fällig werden.[36]

232

Gänzlich verhindern lässt sich die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüche allerdings nur durch den Abschluss eines Erbvertrags, in dem die Abkömmlinge auf ihren Pflichtteil verzichten.[37]

d) Wiederverheiratungsklauseln
aa) Zweck und Gestaltungsoptionen

233

Um zu verhindern, dass das Vermögen im Falle der Wiederheirat des überlebenden Ehegatten in seine neue Familie abwandert, werden häufig sog. Wiederverheiratungsklauseln aufgenommen.[38] Darunter versteht man die Anordnung, dass der überlebende Ehegatte im Falle seiner Wiederheirat den Nachlass des Erstverstorbenen ganz oder teilweise den als Erben eingesetzten Dritten (regelmäßig den Kindern des Erstverstorbenen) herauszugeben hat.[39] In Betracht kommen im Wesentlichen folgende drei Gestaltungsvarianten für den Fall der Wiederheirat:[40] (i) der überlebende Ehegatte muss den Nachlass des Erstverstorbenen an die gemeinsamen Abkömmlinge herausgeben; (ii) der überlebende Ehegatte muss sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge mit den Abkömmlingen auseinandersetzen, (iii) den Abkömmlingen wird ein Vermächtnis ausgesetzt.

bb) Konsequenzen bei der Trennungslösung

234

Bei der Trennungslösung bewirkt die Wiederverheiratungsklausel letztlich nur die Erweiterung der Bedingung für den Eintritt des Nacherbfalls: dieser tritt nicht mehr nur im Falle des Todes des Überlebenden ein, sondern auch im Falle seiner Wiederheirat.[41] Eine solche „alles oder nichts“-Lösung wird indes vielfach als nicht angemessen empfunden. Deshalb kann z.B. auch angeordnet werden, dass der Eintritt der Nacherbfolge im Falle der Wiederverheiratung auf einen Bruchteil (z.B. den gesetzlichen Erbteil) beschränkt ist und der Ehegatte im Übrigen Vollerbe wird.[42]

cc) Konsequenzen bei der Einheitslösung

235

Im Falle der Einheitslösung bewirkt eine Wiederverheiratungsklausel nach h.M.[43], dass der überlebende Ehegatte auflösend bedingter Vollerbe und zugleich aufschiebend bedingter Vorerbe wird. Der Wiederheirat kommt somit eine doppelte Bedeutung zu: Sie ist zum einen auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2) der Vollerbschaft, zum anderen aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1) für den Eintritt der Vorerbschaft. Als aufschiebend bedingter Vorerbe unterliegt der überlebende Ehegatte nach h.M. den Beschränkungen der §§ 2113 ff. (→ Rn. 759 ff.).[44] Ob und inwieweit er ggf. von diesen Beschränkungen befreit ist, ist eine Frage der Testamentsauslegung (→ Rn. 323 ff.).[45] Insofern empfiehlt sich für die Praxis, dies ggf. klar zu regeln.

dd) Konsequenzen für die Verfügungsfreiheit des überlebenden Ehegatten

236

Eine Wiederverheiratungsklausel hat schließlich auch Bedeutung für die Verfügungsfreiheit des überlebenden Ehegatten. Sowohl bei der Trennungs- als auch bei der Einheitslösung tritt mit der Wiederheirat die Bedingung für den Nacherbfall ein, d.h. es steht fest, dass der überlebende Ehegatte (insgesamt oder ggf. auch nur teilweise) nur Vorerbe war. Nach h.M. erlangt er deshalb mit der Wiederheirat – quasi als Kompensation für den Verlust seiner Beteiligung am Nachlass des Erstversterbenden – insoweit seine Verfügungsfreiheit zurück und kann wieder völlig frei testieren.[46] Seine im gemeinschaftlichen Testament getroffenen letztwilligen Verfügungen treten allerdings nach h.M. im Zweifel nicht automatisch außer Kraft, sondern bleiben bestehen, bis er sie widerruft.[47]

ee) Sonderproblem: Sittenwidrigkeit

237

Seit der sog. „Hohenzollern-Entscheidung“ des BVerfG[48] wird sehr kontrovers diskutiert, ob und unter welchen Umständen Wiederverheiratungsklauseln ggf. sittenwidrig sind, weil sie die durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Eheschließungsfreiheit des Längerlebenden unzulässig beeinträchtigen. Im Einzelnen ist hier vieles streitig.[49] Letztlich bedarf es insofern wohl einer Gesamtwürdigung der objektiven Wirkung der Klausel und der subjektiven Zwecksetzung sowie der sonstigen Situation.[50]

3. Vorrang der Auslegung und Auslegungsregeln

238

Ob im konkreten Fall die Einheits- oder Trennungslösung gewollt ist, ist im Wege der Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments (→ Rn. 377 ff.) zu ermitteln. Nur dann, wenn die Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, greift die Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1[51]: Danach gilt im Zweifel das Einheitsprinzip. Entsprechendes gilt für die ergänzende Auslegungsregel des § 2269 Abs. 2, wonach ein erst nach dem Tode des Überlebenden zu erfüllendes Vermächtnis im Zweifel erst mit dem Tod des Überlebenden anfallen soll.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament › V. Wechselbezügliche Verfügungen

V. Wechselbezügliche Verfügungen

1. Begriff der wechselbezüglichen Verfügung

239

Wechselbezüglich (korrespektiv) sind gem. § 2270 Abs. 1 Verfügungen, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen sein würde. Die Verfügungen müssen nach dem Willen der Eheleute so eng miteinander verbunden sein, dass sie nach dem beiderseitigen Willen „miteinander stehen und fallen“ sollen.[52]

240

Wechselbezügliche Verfügungen können gem. § 2270 Abs. 3 nur sein: Erbeinsetzungen (→ Rn. 728 ff.), Vermächtnisse (→ Rn. 900 ff.), Auflagen (→ Rn. 937 ff.) und Rechtswahlerklärungen (→ Rn. 1481 ff., 1493, 1496).

241

Ihrem Wortlaut nach erfassen §§ 2270, 2271 nur den Fall der gegenseitigen Abhängigkeit. Nach zutr. h.M. ist es aber auch möglich und zulässig, dass nur die Verfügung des einen Ehegatten von der des anderen abhängig ist, aber nicht umgekehrt; im Fall einer sog. einseitigen Wechselbezüglichkeit gelten §§ 2270, 2271 analog.[53]

2. Feststellung der Wechselbezüglichkeit

242

Ob Wechselbezüglichkeit vorliegt, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (→ Rn. 377 ff.) für jede Verfügung gesondert zu ermitteln, wobei der übereinstimmende Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist.[54]

243

Nur dann, wenn der Wille der Ehegatten im Wege der Auslegung nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ist die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 heranzuziehen.[55] Danach ist Wechselbezüglichkeit im Zweifel in zwei Fallkonstellationen anzunehmen: (i) wenn sich die Eheleute gegenseitig bedacht haben, oder (ii) wenn der eine Ehegatte vom anderen durch eine Verfügung eine Zuwendung bekommen hat und er dafür – quasi als Gegenleistung – eine Verfügung zugunsten einer Person trifft, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Beide Fallkonstellationen könne auch miteinander verbunden werden[56], z.B. indem die Ehegatten sich gegenseitig bedenken und zusätzlich bestimmen, dass ein mit beiden verwandter oder beiden nahestehender Dritter Erbe des Letztversterbenden werden soll. Der Begriff „verwandt“ ist i.S.d. Legaldefinition des § 1589 zu verstehen.[57] Wer eine „sonst nahestehende Person“ ist, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen[58], wobei ein strenger Maßstab angelegt werden muss, um die Vermutung nicht zur gesetzlichen Regel werden zu lassen[59]. Umstritten ist, ob auch juristische Personen bzw. Personengesellschaften „nahestehende Personen“ sein können[60]; zumindest für den Fall einer von den Eheleuten von Todes wegen errichteten Stiftung, mit der diese ihr Lebenswerk fortgesetzt wissen wollen, wird man dies jedoch bejahen müssen[61].

244

Beispiel 1:

Die Eheleute X und Y setzen sich in ihrem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben und als Schlusserben die gemeinsamen Kinder ein. Die gegenseitige Einsetzung zum Alleinerben ist gem. § 2270 Abs. 2 Alt. 2 im Zweifel wechselbezüglich. Die Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben steht dagegen regelmäßig nicht im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zueinander, da nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht anzunehmen ist, dass ein Ehegatte die gemeinsamen Kinder nur deshalb testamentarisch bedenkt, weil es auch der andere tut.[62]

245

Beispiel 2:

M und F setzen sich in ihrem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben und die Schwester Z von F als Schlusserbin ein. Sofern die Auslegung des Testaments zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, ist gem. § 2270 Abs. 2 im Zweifel anzunehmen, dass die Erbeinsetzung der Z als Schlusserbin zwar wechselbezüglich zur Erbeinsetzung des M, aber nicht zur Erbeinsetzung der F ist (denn ein Verwandtschaftsverhältnis besteht nur zwischen F und Z). Je nach den Umständen des Einzelfalls könnte Z allenfalls eine „sonst nahestehende Person“ des M sein; hierfür genügt die bloße Schwägerschaft jedoch grundsätzlich nicht[63].

3. Folgen der Wechselbezüglichkeit

a) Unwirksamkeit einer Verfügung

246

Relevanz hat die Wechselbezüglichkeit zunächst im Falle der Nichtigkeit oder des Widerrufs einer Verfügung: Gem. § 2270 Abs. 1 ist dann kraft Gesetzes auch die korrespondierende Verfügung des anderen Ehegatten unwirksam. Die Ursache der Nichtigkeit (z.B. Formfehler, Testierunfähigkeit, Anfechtung) ist dabei irrelevant.[64]

b) Widerruf

247

Weiterhin hat die Wechselbezüglichkeit zur Folge, dass das Recht zum Widerruf eingeschränkt ist: Zu Lebzeiten des anderen Ehegatten bedarf er einer speziellen Form (→ Rn. 248 f.), nach dessen Tod ist er gänzlich ausgeschlossen (→ Rn. 250 ff.).

aa) Zu Lebzeiten des anderen Ehegatten

248

Zu Lebzeiten des anderen Ehegatten kann ein Ehegatte eine wechselbezügliche Verfügung zwar grundsätzlich frei widerrufen, der Widerruf bedarf jedoch gem. § 2271 Abs. 1 S. 1 der für den Rücktritt vom Erbvertrag geltenden Form des § 2296, d.h. er muss durch eine persönliche notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten erfolgen. Dadurch soll verhindert werden, dass ein Ehegatte seine Verfügung heimlich widerruft.[65] Mit dem wirksamen Widerruf erlischt gem. § 2270 Abs. 1 auch die wechselbezügliche Verfügung des anderen Ehegatten.

249

Die Ehegatten können ihre wechselbezüglichen Verfügungen aber selbstverständlich auch gemeinsam widerrufen.[66] Dabei sind grundsätzlich sämtliche Widerrufsformen zulässig, die auch bei einem „normalen“ Testament zulässig sind, nur müssen eben – um „Heimlichkeiten“ zu verhindern – beide Ehegatten gemeinschaftlich handeln. Möglich sind somit: ein gemeinschaftliches Widerrufstestament (§ 2254), eine widersprechende Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament (§ 2258) oder Erbvertrag (§ 2289), durch gemeinschaftliche Vernichtung oder Veränderung gem. § 2255 oder durch gemeinschaftliche Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung (§§ 2272, 2256).[67]

Die formlose Zustimmung zu einer neuen (einseitigen) Verfügung von Todes wegen des anderen Ehegatten[68] bzw. die nachträgliche Zustimmung zur Vernichtung des gemeinschaftlichen Testaments[69] ist nicht ausreichend. Eine notariell beurkundete Zustimmungserklärung reicht nur aus, wenn Vermächtnisse oder Auflagen aufgehoben werden (argumentume § 2291).[70] Ein später errichtetes einfaches Testament hat aber dann Vorrang vor dem gemeinschaftlichen Testament, wenn es den überlebenden Ehegatten lediglich rechtlich besser stellt, da der Schutzzweck des § 2271 Abs. 1 in einem solchen Fall nicht berührt ist[71].

bb) Nach dem Tod des anderen Ehegatten

250

Mit dem Tod des anderen Ehegatten erlischt das Recht zum Widerruf (§ 2271 Abs. 2 S. 1 Hs. 1). Dahinter steht wiederum der Gedanke, dass das Vertrauen des anderen Ehegatten in die Rechtsbeständigkeit der wechselbezüglichen Verfügung geschützt werden soll: Genauso wenig wie ein „heimlicher“ Widerruf hinter seinem Rücken zu Lebzeiten soll auch ein nachträglicher Widerruf nach seinem Tod zulässig sein.[72]

251

Der überlebende Ehegatte hat jedoch gem. § 2271 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 ein Recht zur Aufhebung seiner wechselbezüglichen Verfügung, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt. Denn dann kann dem Überlebenden kein widersprüchliches Verhalten mehr vorgeworfen werden; wenn er selbst nichts erhält, muss er auch nicht mehr gebunden bleiben.[73] Ein Teil der Literatur will § 2271 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 analog anwenden, wenn ein Dritter durch den verstorbenen Ehegatten bedacht wurde und dieser Dritte ausschlägt.[74] Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen, denn der dem § 2271 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 zugrunde liegende Gedanke des Verbots widersprüchlichen Verhaltens greift im Falle der Begünstigung eines Dritten gerade nicht.[75]

252

Den Ehegatten steht es jedoch frei, dem Überlebenden durch die Aufnahme eines sog. Änderungsvorbehalts die Möglichkeit zu eröffnen, seine wechselseitigen Verfügungen generell oder unter bestimmten Bedingungen zu ändern oder aufzuheben; ggf. kann sich dem Testament ein solcher Änderungsvorbehalt auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entnehmen lassen.[76]

4. Umfang der Bindung

253

Wenn der überlebende Ehegatte die Zuwendung angenommen hat, ist er an seine wechselbezügliche Verfügung gebunden und insoweit in seiner Testierfreiheit eingeschränkt. Jede beeinträchtigende letztwillige Verfügung, die den wechselbezüglichen Anordnungen widerspricht, ist unwirksam.[77] Sie ist allerdings nicht endgültig nichtig; wenn die wechselbezügliche Verfügung später aus irgendwelchen Gründen unwirksam oder gegenstandslos wird (z.B. durch Wegfall des Bedachten[78]), wird sie voll wirksam.[79]

254

Darüber hinaus statuiert das Gesetz in bestimmten Fällen aus übergeordneten Gründen Ausnahmen von der Bindung:

•	Der Überlebende ist zur Aufhebung seiner Verfügung berechtigt, wenn der Bedachte sich einer Verfehlung schuldig gemacht hat, die zur Pflichtteilsentziehung berechtigt (§§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2336, → Rn. 715 ff.).
•	Wenn der Bedachte ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling ist, sind Beschränkungen in guter Absicht nach § 2338 (→ Rn. 719) zulässig (§§ 2271 Abs. 3, 2289 Abs. 2).

255

Nach ganz h.M. ist der überlebende Ehegatte darüber hinaus berechtigt, bindend gewordene wechselbezügliche Verfügungen gem. §§ 2281 ff. analog (→ Rn. 445 ff.) anzufechten.[80]

256

Im Hinblick auf Verfügungen unter Lebenden ist der überlebende Ehegatte hingegen zwar grundsätzlich völlig frei.[81] Nach ganz h.M. sind allerdings aufgrund der vergleichbaren Interessenlage mit der erbvertraglichen Bindung die §§ 2287, 2288 (→ Rn. 282 ff.) analog anzuwenden.[82]

257-

260

Lösung der Ausgangsfälle

Fall 13 (→ Rn. 211):

Es kommt darauf an, ob die Trennungs- oder Einheitslösung gilt (→ Rn. 224 ff.). Bei der Trennungslösung geht die Anwartschaft grundsätzlich auf die Erben des Nacherben C über (§ 2108 Abs. 2 S. 1), sodass bei gesetzlicher Erbfolge die Ehefrau F und Kinder K und L des C in die Nacherbenposition einrücken. Bei der Einheitslösung erhält die Ehefrau E des verstorbenen Kindes C nichts. Nur dessen Kinder K und L können, wenn sie ihre Großmutter B überleben, gem. § 2068, 1924 Abs. 3 in den Genuss des Nachlasses kommen.

Fall 14 (→ Rn. 211):

Hier handelt es sich um eine sog. Pflichtteilsstrafklausel, dazu näher → Rn. 230 ff.

Fall 15 (→ Rn. 211):

Das gemeinschaftliche Testament entfaltet keine Wirkung, da nach § 11 VerschG die Vermutung des gleichzeitigen Todes beider Ehegatten besteht (sog. Kommorientenvermutung, → Rn. 58). Die gegenseitige Erbeinsetzung ist dann gegenstandslos.[83] Das spätere Testament der Y ist daher auch ohne Widerruf wirksam, da es den anderen Teil nicht beeinträchtigt. Die Nichte N der Y ist somit Alleinerbin des Nachlasses der Y.

Fall 16 (→ Rn. 211)[84] :

Hier könnte das gemeinschaftliche Testament vom 21.5.1991 gem. § 2268 Abs. 1 i.V.m. § 2077 Abs. 1 S. 1 unwirksam sein. Danach ist ein gemeinschaftliches Testament im Falle der späteren Scheidung der Ehe seinem ganzen Inhalt nach unwirksam. Nach § 2268 Abs. 2 bleibt es allerdings ausnahmsweise insoweit wirksam, als anzunehmen ist, dass die Verfügungen auch für diesen Fall getroffen worden wären. Hier ist aufgrund der Gesamtumstände davon auszugehen, dass das gemeinschaftliche Testament vom 21.5.1991 nach dem hypothetischen Willen der Ehegatten weitergelten sollte. Als Indizien hierfür sah das OLG Düsseldorf in dem zugrunde liegenden Fall insb. an, dass die Ehegatten vor ihrer zweiten Heirat rund vier Jahre zusammenlebten, die Heirat ohne erkennbaren „drängenden Anlass“ erfolgte, zwischen dieser Heirat und dem Tod des M nochmals ca. 3 Jahre lagen, keiner der beiden Eheleute in der Zeit zwischen Scheidung und Wiederheirat anderweitig verfügt hat, der Fortgeltungswille im Familienkreis bekundet wurde und M die Tochter W der F aus erster Ehe adoptiert hatte.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 5; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 68.

[2]

Vgl. Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 68; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 2265 ff. Rn. 19.

[3]

Überblick zu Entwicklung und Streitstand bei BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 5 ff.; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 11 ff. (jeweils m.w.N.).

[4]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 5; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 12.

[5]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 6; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 13.

[6]

So grundlegend RG v. 18.11.1909 – IV 265/08, RGZ 72, 204, 205.

[7]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 1, § 16 Rn. 4; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 19.

[8]

Vgl. BGH v. 12.3.1953 – IV ZR 131/52, NJW 1953, 698, 699; OLG Braunschweig v. 13.3.2006 – 2 W 121/05, ZEV 2007, 178; OLG München v. 1.12.2011 – 31 Wx 249/10, ZEV 2012, 153; OLG Düsseldorf v. 3.1.2017 – I-3 Wx 55/16, FGPrax 2017, 282 Rn. 18; BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 19; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 72; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 2265 ff. Rn. 11.

[9]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 11; Staudinger/Kanzleiter, 2014, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rn. 36; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 77 ff.; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, Vorbem. §§ 2265 ff. Rn. 13 ff.

[10]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 5.

[11]

Bzw. – solange dies möglich war (→ Rn. 118) – eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründeten.

[12]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2265 Rn. 2; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 90; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2265 Rn. 2; a.A. Wacke, FamRZ 2001, 1198.

[13]

Anschaulicher Beispielsfall aus der Praxis: OLG Düsseldorf v. 10.3.2017 – I-3 Wx 186/16, FamRZ 2017, 1790 (Geltung eines gemeinschaftlichen Testaments nach Scheidung und erneuter Heirat der Testierenden).

[14]

Vgl. nur Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2267 Rn. 3.

[15]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2267 Rn. 5; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 82.

[16]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2267 Rn. 5; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2267 Rn. 4.

[17]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 2; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2267 Rn. 11 f.; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2267 Rn. 17; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 84.

[18]

Vgl. OLG Düsseldorf v. 3.1.2017 – I-3 Wx 55/16, FGPrax 2017, 128 Rn. 17; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2267 Rn. 15.

[19]

Vgl. LG München I v. 29.7.1996 – 16 T 7591/96, FamRZ 1998, 1391; BeckOGK/Braun § 2267 Rn. 9; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2267 Rn. 15; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 84; a.A. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2267 Rn. 22.

[20]

Vgl. OLG Hamm v. 19.10.1992 – 15 W 235/92, NJW-RR 1993, 269.

[21]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2267 Rn. 40 ff.

[22]

Beispiel: LG Mainz v. 4.5.2000 – 8 T 304/99, MittRhNotK 2000, 347, 348.

[23]

Vgl. BGH v. 12.3.1953 – IV ZR 131/52, NJW 1953, 698 f.; OLG Zweibrücken v. 17.7.2000 – 3 W 82/02, ZEV 2002, 414.

[24]

Vgl. dazu BeckOGK/Braun § 2267 Rn. 71 f.; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 87 ff. (jeweils m.w.N.).

[25]

Vgl. KG v. 5.12.1968 – 1 W 4146/68, NJW 1969, 798; OLG Düsseldorf v. 9.12.1996 – 3 Wx 335/96, FamRZ 1997, 518; OLG Hamm v. 25.4.1996 – 15 W 379/95, NJW-RR 1996, 1290; s. ferner (allerdings weiter diff.) Kollmeyer NJW 2018, 662 ff.

[26]

Vgl. OLG München v. 23.7.2014 – 31 Wx 204/14, NJW-RR 2014, 1354, 1355; OLG Düsseldorf v. 19.2.2016 – I-3 Wx 40/14, FGPrax 2016, 176, 177 f.; BeckOGK/Braun § 2265 Rn. 68; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2265 Rn. 10 f.

[27]

Die nachfolgenden Ausführungen gelten – soweit nicht anders vermerkt – entsprechend auch für gemeinschaftliche Testamente von Lebenspartnern (vgl. auch § 10 Abs. 4 S. 2 LPartG).

[28]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2269 Rn. 6 ff.; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 12; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 95 ff.; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 1 ff.; Schlüter/Röthel, ErbR, 17. Aufl. 2015, § 22 Rn. 41 f.

[29]

Vgl. Lange, ErbR, § 16 Rn. 108; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 11.

[30]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2269 Rn. 9; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 4.

[31]

S. zu Verwirkungsklauseln auch noch → Rn. 475.

[32]

Vgl. BGH v. 2.6.2016 – V ZB 3/14, ZEV 2016, 635 Rn. 8; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 65.

[33]

Vgl. BGH v. 2.6.2016 – V ZB 3/14, ZEV 2016, 635 Rn. 10; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 65.

[34]

Vgl. BayObLG v. 20.3.1990 – 1a Z 65/88, NJW-RR 1990, 969, 970; KG v. 9.9.1997 – 1 W 678/96, FamRZ 1998, 124, 127; OLG München v. 29.3.2006 – 31 Wx 7/06, FGPrax 2006, 123, 125; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2269 Rn. 58a; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 101; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 65.

[35]

Vgl. Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 13; Mayer MittBayNot 1996, 80, 81.

[36]

Vgl. grundlegend Jastrow DNotZ 1904, 424; s. weiter Emrich ErbR 2018, 13, 14; Mayer ZEV 1995, 136 ff.; Wenckstern RabelsZ 82 (2018) 299, 307 ff.; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 67 m.w.N.

[37]

Vgl. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 67.

[38]

Ausf. zu Zweck und Gestaltungsoptionen von Wiederverheiratungsklauseln Völzmann RNotZ 2012, 1 ff.

[39]

Vgl. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 47 m.w.N.

[40]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter § 2269 Rn. 40 m.w.N.

[41]

Vgl. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 49; Völzmann RNotZ 2012, 1, 6.

[42]

Vgl. Kössinger in: Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Aufl. 2017, § 14 Rn. 117; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 117; Völzmann RNotZ 2012, 1, 6.

[43]

Vgl. RG v. 25.11.1937 – IV B 34/37, RGZ 156, 172, 180 ff.; BGH v. 6.11.1985 – IVa ZB 5/85, NJW 1988, 59, 60; OLG Zweibrücken v. 14.3.2011 – 3 W 150/10, ZEV 2011, 661; OLG Celle v. 4.10.2012 – 6 W 180/12, ZEV 2013, 40, 41; OLG Köln v. 10.11.2016 – 2 Wx 534/16, ZEV 2017, 96 Rn. 7; OLG Düsseldorf v. 9.2.2017 – I-3 Wx 279/16, FamRZ 2017, 1428 Rn. 21; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 16; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2269 Rn. 42; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 14; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 118; abw. jedoch (auflösend bedingte Vorerbschaft i.V.m. aufschiebend bedingter Vollerbschaft, wobei die Bedingung die Nichtheirat ist): Jünemann ZEV 2000, 81, 84; Leipold, ErbR, 21. Aufl. 2016, Rn. 480; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 54 ff.; Völzmann RNotZ 2012, 1, 10.

[44]

Vgl. OLG Celle v. 4.10.2012 – 6 W 180/12, ZEV 2013, 40, 41; OLG Köln v. 10.11.2016 – 2 Wx 534/16, ZEV 2017, 96 Rn. 7; BeckOGK/Braun § 2269 Rn. 57.9; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2269 Rn. 43; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 118.

[45]

[46]

Vgl. OLG Zweibrücken v. 14.11.2012 – 1 U 195/11, ZEV 2013, 395; KG v. 4.12.2015 – 6 W 87/15, FamRZ 2016, 1309 Rn. 11; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2269 Rn. 49; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 16; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 62 m.w.N.

[47]

Vgl. dazu näher und mit Überblick zum Streitstand Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2269 Rn. 50 m.w.N.

[48]

Vgl. BVerfG v. 22.3.2004 – 1 BvR 2248/01, NJW 2004, 2008.

[49]

Vgl. zum Ganzen BeckOGK/Braun § 2269 Rn. 57.1 ff.; Keim, FamRZ 2017, 502, 507; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 47; Tanck, ZErb 2015, 297 ff. (jeweils m.w.N.).

[50]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2269 Rn. 57.2. Das OLG Zweibrücken in einem Urteil v. 15.10.2014 (5 U 19/13, DNotZ 2015, 691) die Sittenwidrigkeit einer Wiederverheiratungsklausel angenommen, die den überlebenden Ehegatten für den Fall der Wiederverheiratung mit einem Vermächtnis zugunsten der Abkömmlinge des Erstversterbenden i.H.d. Werts des Nachlasses des Erstversterbenden belastete; allerdings gelangte es dann im Wege der ergänzenden Testamentsauslegung (→ Rn. 335 ff.) zu dem Ergebnis, dass der Vermächtnisanspruch nur in der Höhe bestehe, die dem überlebenden Ehegatten den Nachlasswert i.H.d. Pflichtteils belasse.

[51]

Vgl. BGH v. 15.12.1956 – IV ZR 101/56, NJW 1957, 422, 423; BGH v. 8.11.1972 – IV ZR 123/70, WM 1973, 41; BayObLG v. 8.10.1991 – 1 Z 34/91, NJW-RR 1992, 200, 201; OLG Köln v. 1.4.2014 – 3 U 165/13, BeckRS 2014, 08904; BeckOGK/Braun § 2269 Rn. 32; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2269 Rn. 26; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rn. 6.

[52]

Vgl. Prot. V, 451; BGH v. 16.1.2002 – IV ZB 20/01, NJW 2002, 1126, 1127; BGH v. 25.5.2016 – IV ZR 205/15, NJW 2016, 2566 Rn. 21.

[53]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2270 Rn. 16; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2270 Rn. 5; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2270 Rn. 3 m.w.N.

[54]

Vgl. BGH v. 16.6.1987 – IVa ZR 74/86, NJW-RR 1987, 1410; OLG Düsseldorf v. 11.9.2014 – I-3 Wx 128/13, ZEV 2015, 222, 223; OLG München v. 8.11.2016 – 31 Wx 224/16, DNotZ 2017, 215 Rn. 11.

[55]

Vgl. BGH v. 16.6.1987 – IVa ZR 74/86, NJW-RR 1987, 1410, 1411; OLG Düsseldorf v. 11.9.2014 – I-3 Wx 128/13, ZEV 2015, 222, 223; OLG München v. 8.11.2016 – 31 Wx 224/16, DNotZ 2017, 215 Rn. 12.

[56]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2270 Rn. 64; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2270 Rn. 12.

[57]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2270 Rn. 57; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2270 Rn. 13.

[58]

Vgl. BayObLG v. 13.12.1982 – 1 Z 98/82, BayObLGZ 1982, 474, 478; OLG Koblenz v. 13.12.2006 – 2 U 80/06, NJW-RR 2007, 1599, 1600; BeckOGK/Braun § 2270 Rn. 61; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2270 Rn. 13.

[59]

Vgl. BayObLG v. 13.12.1982 – 1 Z 98/82, BayObLGZ 1982, 474, 478; OLG Hamm v. 10.12.2009 – 15 Wx 344/08, FGPrax 2010, 136, 137; OLG Koblenz v. 13.12.2006 – 2 U 80/06, NJW-RR 2007, 1599, 1600; OLG Hamm v. 6.10.2014 – 10 W 194/13, BeckRS 2016, 01420; BeckOGK/Braun § 2270 Rn. 61; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2270 Rn. 13.

[60]

Vgl. zur Problematik etwa BeckOGK/Braun § 2270 Rn. 62 m.w.N.

[61]

Vgl. OLG München v. 1.10.1999 – 23 W 1996/99, ZEV 2000, 104; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 132.

[62]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2270 Rn. 63; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2270 Rn. 13.

[63]

Vgl. BGH v. 16.1.2002 – IV ZB 20/01, NJW 2002, 1126; OLG Frankfurt v. 4.5.2012 – 8 U 62/11, ZEV 2012, 265, 267.

[64]

Vgl. Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2270 Rn. 8; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 16 Rn. 133.

[65]

Vgl. BGH v. 13.7.1959 – V ZB 4/59, NJW 1959, 1730, 1731; BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 17; Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 3.

[66]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 17; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 5.

[67]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 18 ff. m.w.N.

[68]

Vgl. OLG Karlsruhe v. 8.7.1998 – 6 U 138/96, NJWE-FER 1999, 14; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 5 m.w.N.

[69]

Vgl. Palandt/Weidlich, 78. Aufl. 2019, § 2255 Rn. 13; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 13; a.A.: R. Schmidt MDR 1951, 321, 325, der der Gegenansicht „unerträglichen Formalismus“ vorhält.

[70]

Vgl. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 5.

[71]

Vgl. BGH v. 13.7.1959 – V ZB 4/59, NJW 1959, 1730, 1731; BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 10; s. auch OLG Hamm v. 24.1.1967 – 15 W 45/66, OLGZ 1967, 74, 77 für den Fall der Wiederholung der wechselbezüglichen Verfügungen.

[72]

Vgl. auch BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 3; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 19.

[73]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 71.

[74]

Vgl. Pfeiffer FamRZ 1993, 1266, 1280 m.w.N.

[75]

Vgl. BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 78; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 23; s. ferner auch Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 19.

[76]

Näher zum Ganzen MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 31 ff. m.w.N.

[77]

Vgl. nur Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 20; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2271 Rn. 33 m.w.N.

[78]

Beispiel → Rn. 478.

[79]

Vgl. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 16 m.w.N.

[80]

Vgl. RG v. 11.11.1935 – IV 160/35, RGZ 149, 200, 201 f.; BGH v. 3.11.1969 – III ZR 52/67, FamRZ 1970, 79, 80; BGH v. 25.5.2016 – IV ZR 205/15, NJW 2016, 2566 Rn. 17; BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 125; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2271 Rn. 69; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 36 m.w.N.

[81]

Vgl. nur Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 15 Rn. 20; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2271 Rn. 86.

[82]

Vgl. BGH v. 26.11.1975 – IV ZR 138/74, NJW 1976, 749, 751; BGH v. 26.10.2011 – IV ZR 72/11, ZEV 2012, 37 Rn. 7; BGH v. 20.11.2013 – IV ZR 54/13, NJW 2014, 782 Rn. 11; BGH v. 28.9.2016 – IV ZR 513/15, NJW 2017, 329 Rn. 7; BeckOGK/Braun § 2271 Rn. 121; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2271 Rn. 86; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2271 Rn. 47.

[83]

Sehr instruktiv: RG v. 11.11.1935 – IV 160/35, RGZ 149, 200.

[84]

Nach OLG Düsseldorf v. 10.3.2017 – I-3 Wx 186/16, FamRZ 2017, 1790.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag

§ 10 Der Erbvertrag

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines

II. Arten von Erbverträgen

III. Abschluss des Erbvertrags

IV. Inhalt: Vertragsmäßige und einseitige Verfügungen

V. Die Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen

VI. Aufhebung einseitiger Verfügungen

261

Fall 17:

M und F sind verheiratet. Sie setzen sich in einem Erbvertrag gegenseitig als Alleinerben ein und den Sohn S als Schlusserben sowie dessen Kinder A und B als Ersatzerben. Die Tochter T wird in dem Erbvertrag mit einem Vermächtnis bedacht. Nach dem Tod des M bekommt F Bedenken und setzt ein Testament auf, in dem S und T zu gleichen Teilen als ihre Erben eingesetzt sind. Das Testament wird vor dem Notar errichtet und S stimmt dem Testament in notariell beglaubigter Form zu. Wie ist die Rechtslage nach dem Tod der F? Lösung: → Rn. 318

Fall 18:

C und D lebten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft und hatten zu Beginn einen Erbvertrag abgeschlossen, in welchem sie sich gegenseitig zu Erben einsetzten. Nach 10 Jahren war das Zusammenleben zerrüttet. Der kinderlose C heiratete seine alte Jugendliebe, die vermögende E. An diese übereignete er 1 Monat nach der Hochzeit schenkweise die Ehewohnung, da er der D die Erbschaft nicht mehr gönnte. 2 Wochen später stirbt C plötzlich bei einem Autounfall. Die Wohnung hat einen Wert von 600.000 €. E hat beim Tod des C einen Pflichtteilsanspruch in Höhe von 400.000 €. Wie ist die Rechtslage? Lösung: → Rn. 319

Fall 19:

M und F leben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft. M hat einen volljährigen Sohn S und F eine volljährige Tochter T, jeweils aus einer früheren (inzwischen geschiedenen) Ehe, die mit ihnen zusammenleben. In einem Erbvertrag zwischen M, F, T und S setzen sich M und F jeweils als Vorerben und die Kinder gemeinsam als Nacherben sowie Schlusserben des Letztversterbenden ein. Der Sohn des M verstirbt bei einem Verkehrsunfall, sein Vater wenig später aufgrund des Schocks. Die Familie des M ist der Meinung, dass gesetzliche Erbfolge eingetreten ist. F beantragt hingegen einen Erbschein, der sie als Vorerbin und T als Nacherbin ausweist. Wie ist die Rechtslage? Lösung: → Rn. 320

Fall 20:

X und Y setzen sich in einem Ehe- und Erbvertrag gegenseitig als Erben ein; außerdem setzen sie den Sohn V einer Cousine der Y als Schlusserben und dessen Ehefrau W als Ersatzschlusserbin ein. X kannte V und W nur flüchtig. Nach dem Tod des X setzte Y zugunsten von Freundinnen und Verwandten zahlreiche Vermächtnisse aus. Als F starb, war V vorverstorben. Wie ist die Rechtslage? Lösung: → Rn. 321

Fall 21:

Der Witwer W schloss 1990 mit seinem Neffen N einen Erbvertrag, indem er N zum Alleinerben einsetzte. Zugleich verpflichtete er sich, sein Hausgrundstück ohne Zustimmung des N weder zu veräußern noch zu belasten. N verpflichtete sich seinerseits, den W „in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen, ohne dass dafür Geldmittel von mir oder meinen Rechtsnachfolgern aufzuwenden sind“. N zog daraufhin in eine Wohnung im Haus des W ein, aus der er jedoch 2003 wieder auszog. Als W 2009 pflegebedürftig wurde, forderte er N schriftlich unter Hinweis auf den Erbvertrag auf, ihn zu pflegen. Dies geschah jedoch nicht. 2017 zog W in ein Alten- und Pflegeheim. Im Januar 2018 erklärte er den Rücktritt vom Erbvertrag, weil er seit 2009 pflegebedürftig sei und N ihn nicht gepflegt habe. Anschließend klagt er auf Feststellung der Unwirksamkeit des Erbvertrags. Ist die Klage begründet? Lösung: → Rn. 322

Literatur:

Buchholz, Zur bindenden Wirkung des Erbvertrags, FamRZ 1987, 440; Grziwotz, Der Erbvertrag nicht ehelicher Partner, ZEV 1994, 299; Hohmann, Die Sicherung des Vertragserben vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers, ZEV 1999, 133; Horn, Prüfung der Wirksamkeit von Testamenten und Erbverträgen, NJW 2017, 2392; Hülsmeier, Der Vorbehalt abweichender Verfügungen von Todes wegen beim Erbvertrag, NJW 1986, 3115; Kanzleiter, Die Beeinträchtigung des durch Erbvertrag bindend eingesetzten Erben durch die einvernehmliche Aufhebung eines Pflichtteilsverzichts, DNotZ 2009, 86; Keim, Änderungsvorbehalte in Ehegattenerbverträgen, NJW 2009, 818; ders., Der Wegfall des vertragsmäßig eingesetzten Erben und seine Auswirkung auf beeinträchtigende Verfügungen von Todes wegen des Erblassers, ZEV 1999, 413; ders., Die Aufhebung von Erbverträgen durch Rücknahme aus amtlicher oder notarieller Verwahrung, ZEV 2003, 55; ders., Die Überwindung der erbvertraglichen Bindung beim mehrseitigen Erbvertrag, RNotZ 2012, 496; Keller, Aufhebung, Änderung und Ergänzung eines Erbvertrags durch die Vertragspartner, ZEV 2004, 93; Kirchner, Pflicht zur Begründung des Rücktritts vom Erbvertrag, MittBayNot 1996, 19; Kohler, Erblasserfreiheit oder Vertragserbenschutz und § 826, FamRZ 1990, 464; Mayer, Der Änderungsvorbehalt beim Erbvertrag, DNotZ 1990, 755; ders., Der entgeltliche Erbvertrag – Wer erben will, soll auch gelten –, DNotZ 2012, 89; Musielak, Zur Bindung an den Erbvertrag und zu den rechtlichen Möglichkeiten einseitiger Änderungen, ZEV 2007, 245; Nolting, Der Erbvertrag, JA 1993, 129; Paal, Übungsklausur – Bürgerliches Recht: Drei Hochzeiten und ein Erbfall, JuS 2006, 236; Röthel, Der Erbvertrag. Einige Grundlagen, JURA 2014, 781; Schindler, Beeinträchtigende Schenkungen gem. § 2287 BGB aus forensischer Sicht, ErbR 2015, 526; Schmitz, Die Verteilung der Beweislast in den Fällen des § 2287 BGB, ErbR 2010, 45; Schmucker, Die Bindung beim gemeinschaftlichen Testament und Erbvertrag, ZNotP 2006, 414; Tanck, Die Absicherung der Unternehmensnachfolge als lebzeitiges Eigeninteresse i.S.v. § 2287 BGB, ZErb 2015, 220; Weiler, Änderungsvorbehalt und Vertragsmäßigkeit der erbvertraglichen Verfügung, DNotZ 1994, 427; Weirich, Das Rücknahmeverbot beim Erbvertrag, DNotZ 1997, 7.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag › I. Allgemeines

I. Allgemeines

262

Die zweite Art der Verfügung von Todes wegen – neben dem Testament – ist der Erbvertrag. Er ist jedoch zugleich ein echter Vertrag, hat also Doppelnatur.[1] Eben diese vertragliche Bindungswirkung stellt einen grundlegenden Unterschied zwischen Erbvertrag und Testament dar und macht das Charakteristische des Erbvertrags als erbrechtliches Gestaltungsinstrument aus: Einseitige Testamente sind generell frei widerruflich (→ Rn. 186 ff.), beim gemeinschaftlichen Testament besteht erst nach dem Tod eines Ehegatten und auch nur in Bezug auf wechselbezügliche Verfügungen eine Bindungswirkung (→ Rn. 250 ff.).

263

In der Praxis werden Erbverträge meist von Ehegatten abgeschlossen[2], denen die durch ein gemeinschaftliches Testament vermittelte Bindungswirkung nicht genügt. Häufig werden auch Ehe- und Erbvertrag miteinander kombiniert[3], um die emotionale Verbundenheit durch die Ehe auch rechtlich umfassend zu fundamentieren. Erbverträge sind aber gerade nicht nur Ehegatten vorbehalten und werden daher häufig auch zwischen anderen nahestehenden Personen abgeschlossen (z.B. Geschwister, „Erbtante“, nichteheliche Lebensgemeinschaften).[4] Ein weiterer Anwendungsfall sind sog. entlohnende Erbverträge, bei denen der Erblasser das Entgelt für die Gegenleistung (z.B. lebzeitige Pflege oder Sicherung der Unternehmensnachfolge) erst nach seinem Tode durch eine Erbeinsetzung (→ Rn. 728 ff.) oder ein Vermächtnis (→ Rn. 900 ff.) erbringt.[5]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag › II. Arten von Erbverträgen

II. Arten von Erbverträgen

1. Einseitige, zweiseitige und mehrseitige Erbverträge

264

Je nachdem, wie viele der Beteiligten als Erblasser fungieren, kann man zwischen einseitigen, zweiseitigen und mehrseitigen Erbverträgen differenzieren. Einseitige Erbverträge sind solche, in denen nur ein Vertragspartner (mindestens) eine vertragsmäßige Verfügung (→ Rn. 272) trifft. Der andere Teil nimmt lediglich die Erklärung an und führt damit die Bindungswirkung herbei – und zwar auch dann, wenn nicht er, sondern ein Dritter Begünstigter ist (→ Rn. 265). In einem zweiseitigen (oder auch: gemeinschaftlichen) Erbvertrag treffen beide Vertragsparteien vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen. Dabei können sie sich entweder gegenseitig bedenken (dann spricht man von einem gegenseitigen bzw. reziproken Erbvertrag) oder sie können einem Dritten etwas zuwenden (→ Rn. 265). Möglich ist aber auch ein sog. mehrseitiger Erbvertrag, bei dem drei oder mehr Personen vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen treffen.[6]

2. Erbverträge zugunsten der Beteiligten und zugunsten Dritter

265

Wie bereits angesprochen, können die Beteiligten eines Erbvertrags sowohl einander als auch einem Dritten etwas zuwenden (vgl. auch § 1941 Abs. 2). Im letzteren Fall spricht man von einem „Erbvertrag zugunsten Dritter“. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Vertrag i.S.d. §§ 328 ff., weil die Beteiligten durch den Erbvertrag keine schuld-, sondern nur erbrechtliche Verpflichtungen begründen und für den Dritten kein eigenes Forderungsrecht begründet wird.[7]

3. Entgeltliche und unentgeltliche Erbverträge

266

Der Erbvertrag an sich ist ein abstraktes und unentgeltliches Rechtsgeschäft von Todes wegen.[8] Er kann jedoch mit einem anderen (schuldrechtlichen) Vertrag verbunden werden, in dem der Vertragspartner sich mit dem Rücksicht auf die im Erbvertrag getroffenen Verfügungen zu einer Leistung an den Erblasser verpflichtet (vgl. auch § 2295); dann spricht man von einem sog. „entgeltlichen Erbvertrag“.[9] Dieser Begriff sollte aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich – trotz Verbindung in einer Urkunde – um zwei separate Verträge handelt, die lediglich in einem besonderen inneren Zusammenhang stehen.[10] Bei dieser Kombination eines Erbvertrags mit einem Leistungsvertrag ergeben sich Probleme, wenn die „Gegenleistung“ nicht oder schlecht erfüllt wird, aufgehoben wird bzw. anderweitig wegfällt oder nicht wirksam entstanden ist.

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag › III. Abschluss des Erbvertrags

III. Abschluss des Erbvertrags

267

Ebenso wie ein Testament (→ Rn. 146) muss auch ein Erbvertrag vom Erblasser höchstpersönlich errichtet werden; eine Stellvertretung ist ausgeschlossen (§ 2274). Sofern eine Vertragspartei des Erbvertrags keine letztwilligen Verfügungen trifft, kann sie sich hingegen vertreten lassen.[11]

268

Da es sich um einen echten Vertrag handelt (→ Rn. 262), muss der Erblasser gem. § 2275 nicht nur testierfähig, sondern unbeschränkt geschäftsfähig sein. Früher konnten auch beschränkt geschäftsfähige Ehegatten und Verlobte mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und ggf. des Familiengerichts miteinander einen Erbvertrag schließen (§ 2275 Abs. 2 und 3 a.F.); diese Ausnahme wurde jedoch durch das KiEheBekG[12] m.W.v. 22.7.2017 ersatzlos gestrichen. Sofern eine Vertragspartei des Erbvertrags keine letztwilligen Verfügungen trifft, gelten für sie hingegen die allgemeinen Regeln der §§ 104 ff.; somit bedarf ein beschränkt Geschäftsfähiger, der lediglich die vertragsmäßigen Erklärungen des Erblassers annimmt, nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, da es sich für ihn insoweit um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft i.S.d. § 107 handelt.[13]

269

Ein Erbvertrag kann gem. § 2276 Abs. 1 S. 1 nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile abgeschlossen werden. Die Errichtung erfolgt gem. § 2276 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 in den Formen eines öffentlichen Testaments, d.h. durch mündliche Erklärung oder Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift; gem. Hs. 2 ist insoweit jeder Vertragsschließende als Erblasser zu behandeln. Dies bedeutet z.B., dass ein Analphabet keine Schrift übergeben, sondern eine Erklärung gegenüber dem Notar abgeben muss (vgl. § 2233 Abs. 2, → Rn. 174), selbst wenn er selbst keine Verfügung von Todes wegen trifft, sondern nur die vertragsmäßigen Erklärungen des Erblassers entgegennimmt. Für einen Erbvertrag zwischen Ehegatten, der mit einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird, „genügt“ gem. § 2276 Abs. 2 die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form; diese Vorschrift hat heute jedoch keine große praktische Bedeutung mehr, weil die „Formerleichterung“ letztlich nur noch in der Befreiung von der Anwendung §§ 28-34 BeurkG besteht.[14] Die notarielle Beurkundung kann gem. § 127a durch einen gerichtlichen Vergleich ersetzt werden.

270

Gem. § 34 Abs. 1 und 2 BeurkG hat der Notar grundsätzlich zu veranlassen, dass der Erbvertrag in amtliche Verwahrung gebracht wird (vgl. dazu §§ 346, 347 FamFG). Die Vertragsschließenden können die besondere amtliche Verwahrung jedoch ausschließen (§ 34 Abs. 2 Hs. 2 BeurkG); dann bleibt die Urkunde in der Verwahrung des Notars (§ 34 Abs. 3 BeurkG).

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag › IV. Inhalt: Vertragsmäßige und einseitige Verfügungen

IV. Inhalt: Vertragsmäßige und einseitige Verfügungen

271

Im Hinblick auf den Inhalt des Erbvertrags ist zwischen vertragsmäßigen Verfügungen (→ Rn. 272) und einseitigen Verfügungen (→ Rn. 273) zu differenzieren. Damit überhaupt ein Erbvertrag vorliegt, muss mindestens eine Person als Erblasser eine vertragsmäßige Verfügung treffen.[15] Bedeutung hat die Differenzierung aber vor allem auch deshalb, weil nur vertragsmäßige Verfügungen der speziellen Bindungswirkung des Erbvertrags (→ Rn. 275 ff.) unterliegen. Bei einseitigen Verfügungen liegt hingegen nur eine „formale Vereinigung von Erbeinsetzungsvertrag und letztwilliger Verfügung“[16] vor.

272

Gem. § 1941 Abs. 1 kann ein Erblasser in einem Erbvertrag folgende vertragsmäßige Verfügungen treffen: Erbeinsetzungen (→ Rn. 728 ff.), Vermächtnisse (→ Rn. 900 ff.), Auflagen (→ Rn. 937 ff.) und Rechtswahlerklärungen (→ Rn. 1481 ff., 1493, 1496). § 2278 Abs. 1 stellt klar, dass dabei jeder Vertragsschließende als Erblasser solche vertragsmäßigen Verfügungen treffen kann. Wie bereits dargelegt, ist es jedoch nicht zwingend erforderlich, dass jeder Vertragsschließende eine vertragsmäßige Verfügung trifft, sondern es gibt auch den einseitigen Erbvertrag (→ Rn. 264).

273

Neben vertragsmäßigen Verfügungen kann jeder Vertragsschließende in einem Erbvertrag gem. § 2299 Abs. 1 aber als einseitige Verfügung auch jede andere Verfügung treffen, die durch Testament getroffen werden kann. Als einseitige Verfügung kommen somit neben Erbeinsetzungen, Vermächtnissen, Auflagen und Rechtswahlerklärungen z.B. auch in Betracht: Ausschluss von der gesetzlichen Erbfolge (§ 1938, → Rn. 488), Entziehung des Pflichtteils (§ 2336, → Rn. 715 ff.), Widerruf einer letztwilligen Verfügung (→ Rn. 186 ff.), Ernennung eines Testamentsvollstreckers (§§ 2197 ff., → Rn. 823 ff.), Benennung eines Vormunds oder Pflegers (§ 1777 Abs. 3, §§ 1915 ff.).[17]

274

Unproblematisch ist die Abgrenzung von einseitigen und vertragsmäßigen Verfügungen bei all denjenigen letztwilligen Verfügungen, die überhaupt nur einseitig getroffen werden können. Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Auflagen und Rechtswahlerklärungen können hingegen prinzipiell sowohl als vertragsmäßige als auch als einseitige Verfügungen getroffen werden. Soweit der Erbvertrag diesbezüglich keine ausdrückliche Aussage trifft, ist daher im Wege der Auslegung (§§ 133, 157) für jede Verfügung gesondert zu ermitteln, ob sie als vertragsmäßig gewollt ist[18] (zu den Besonderheiten der Auslegung von Erbverträgen → Rn. 374 ff.). Dies wird z.B. regelmäßig dann der Fall sein, wenn es sich um eine Zuwendung an einen Vertragsbeteiligten handelt[19] oder wenn Ehegatten ihre gemeinsamen Kinder als Erben einsetzen[20]. Hingegen werden Verfügungen zugunsten eigener Verwandter nur eines Vertragsbeteiligten oftmals nur einseitig sein.[21]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag › V. Die Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen

V. Die Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen

1. Bedeutung und Umfang der Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen

a) Besonderheiten bei zwei- und mehrseitigen Erbverträgen

275

Bei zwei- und mehrseitigen Erbverträgen, bei denen mehrere Parteien vertragsmäßige Verfügungen treffen (→ Rn. 264), wollen die Beteiligten den Bestand des Erbvertrags regelmäßig nur dann, wenn sämtliche von ihnen getroffenen vertragsmäßigen Verfügungen wirksam sind.[22] Dem tragen die Auslegungsregeln[23] in § 2298 (die entsprechend auch für mehrseitige Erbverträge gelten[24]) Rechnung. Gem. § 2298 Abs. 1 hat die Nichtigkeit einer vertragsmäßigen Verfügung die Unwirksamkeit des gesamten Vertrags zur Folge, sofern kein anderer Wille der Vertragsparteien anzunehmen ist (vgl. § 2298 Abs. 3). Der ursprünglichen Nichtigkeit steht die wirksame Anfechtung des Erbvertrags sowie die Unwirksamkeit nach den §§ 2279 Abs. 2, 2077 (→ Rn. 373) gleich.[25]

§ 2298 Abs. 1 erfasst jedoch nicht (auch nicht analog) den Fall, dass eine vertragsmäßige Verfügung nachträglich gegenstandslos wird (z.B. durch Vorversterben des Bedachten, Erbunwürdigkeit oder Erbverzicht); hier beurteilt sich die Frage, ob auch die anderen vertragsmäßigen Verfügungen gegenstandslos werden, vielmehr nach § 2085 (→ Rn. 477).[26]

276

Gem. § 2298 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 hat ferner auch die Ausübung eines vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrechts (→ Rn. 306 ff.) im Zweifel zur Folge, dass der ganze Vertrag aufgehoben wird.

b) Konsequenzen für letztwillige Verfügungen, § 2289 Abs. 1

277

Die erbvertragliche Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen entfaltet gem. § 2289 Abs. 1 Wirkungen sowohl für frühere als auch für spätere letztwillige Verfügungen: Frühere letztwillige Verfügungen werden aufgehoben (S. 1), spätere letztwillige Verfügungen sind unwirksam (S. 2) – allerdings jeweils nur, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würden (→ Rn. 278).

278

Eine Beeinträchtigung i.S.v. § 2289 liegt vor, wenn die frühere oder spätere letztwillige Verfügung den Bedachten in seiner im Erbvertrag nach Inhalt und Umfang von den Parteien formulierten Rechtsstellung beeinträchtigten würde, weil sie die vertragsmäßige Zuwendung mindern, beschränken, belasten oder gegenstandslos machen würde.[27] Auf bloß wirtschaftliche Aspekte darf dabei nicht abgestellt werden, denn dies wäre mit dem Wesen des Erbvertrags unvereinbar.[28] Maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei derjenige des Erbfalls; vorher hat der Bedachte noch kein Recht, das beeinträchtigt werden könnte.[29]

Beispiele:

Eine Beeinträchtigung i.S.d. § 2289 Abs. 1 S. 2 liegt z.B. vor bei Bestimmung eines anderen Erben[30], Herabstufung zum Vorerben[31], Anordnung einer Auflage oder eines Vermächtnisses[32], Einsetzung eines Testamentsvollstreckers[33]; nicht jedoch die bloße Auswechslung der Person des Testamentsvollstreckers[34].

279

Vertragsmäßige Verfügungen entfalten zudem nur dann die Wirkungen des § 2289 Abs. 1, wenn der Erbvertrag im Zeitpunkt des Erbfalls (noch) wirksam ist; sie treten daher nicht ein, wenn der Erbvertrag durch Anfechtung, Aufhebung oder Rücktritt weggefallen oder aus anderen Gründen nichtig ist.[35] Dies gilt grundsätzlich auch bei Wegfall des Bedachten (z.B. durch Erbverzicht, Erbunwürdigkeit, Ausschlagung oder Tod), es sei denn, dass dem Erbvertrag auch für diese Fälle ein Aufhebungswille zu entnehmen ist.[36]

c) Konsequenzen für lebzeitige Rechtsgeschäfte
aa) Grundsatz: Lebzeitige Verfügungsfreiheit

280

§ 2286 stellt klar, dass das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, durch den Erbvertrag nicht beschränkt wird. Der im Erbvertrag Bedachte erlangt vor Eintritt des Erbfalls weder einen künftigen Anspruch noch ein Anwartschaftsrecht, sondern lediglich eine tatsächliche Aussicht.[37] Deshalb kann z.B. ein auf einem Erbvertrag beruhendes Grundstücksvermächtnis nicht durch eine Auflassungsvormerkung gesichert werden.[38]

281

Es bleibt den Vertragsparteien aber unbenommen, zusätzlich einen schuldrechtlichen Vertrag abzuschließen, der es dem Vertragserblasser verbietet, über bestimmte Gegenstände zu verfügen (sog. Verfügungsunterlassungsvertrag). Ein solcher Vertrag entfaltet indes keine dinglichen Wirkungen (§ 137 S. 1). Seine Verletzung begründet jedoch Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche gegen den Erblasser.[39] Ansprüche gegen Dritte bestehen nur, wenn auch diese sich selbst in einer solchen Weise vertraglich verpflichtet haben.[40] Wenn der Erwerber den Erblasser zum Bruch des Verfügungsunterlassungsvertrags verleitet, so kann die Verfügung allerdings nach § 138 Abs. 1 nichtig sein.[41]

bb) Schutz vor Missbrauch
(1) Allgemeines

282

Die grundsätzliche lebzeitige Verfügungsfreiheit des Erblassers steht allerdings in einem gewissen Spannungsfeld zur erbvertraglichen Bindungswirkung gem. § 2289 Abs. 1 S. 2 (→ Rn. 277 ff.). Der Erblasser könnte versucht sein, Nachlassgegenstände schon zu Lebzeiten zu verschenken oder sonst zu veräußern oder gar zu beschädigen oder zu zerstören, um sie so dem vertragsmäßigen Erben oder Vermächtnisnehmer zu entziehen. Der Gesetzgeber hat diesen Konflikt dadurch gelöst, dass er in §§ 2287, 2288 zumindest einen partiellen Missbrauchsschutz statuiert hat. Nach heute ganz h.M. handelt es sich dabei um eine abschließende Regelung des Umgehungsschutzes.[42] Die Rspr. zur sog. Aushöhlungsnichtigkeit[43] wurde vom BGH bereits 1972 ausdrücklich aufgegeben.[44] Ferner ist § 2287 auch lex specialis gegenüber § 826, selbst im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens von Erblasser und Drittem.[45]

(2) Beeinträchtigung des Vertragserben durch Schenkungen (§ 2287 BGB)

283

Wenn der Erblasser eine Schenkung in der Absicht macht, den Vertragserben zu beeinträchtigen, so hat dieser gem. § 2287 Abs. 1 nach dem Erbfall einen Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten.

Anspruch des Vertragserben gegen den Beschenkten gem. § 2287 Abs. 1 1. Schenkung i.S.d. § 516 2. Objektive Beeinträchtigung des Vertragserben 3. Beeinträchtigungsabsicht, d.h. kein lebzeitiges Eigeninteresse 4. Rechtsfolge: – grundsätzlich Herausgabe des geschenkten Gegenstands gem. §§ 818 ff. – bei unentgeltlicher Zuwendung an einen Dritten: § 822 (analog)

284

Der Begriff der Schenkung ist ebenso wie in § 516 zu verstehen.[46] Erfasst sind auch Pflicht- und Anstandsschenkungen, gemischte Schenkungen, verschleierte Schenkungen, Schenkungen unter Auflage sowie Schenkungen auf den Todesfall.[47] Nach zutr. h.M. sind darüber hinaus auch sog. ehebedingte oder unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten oder Lebenspartnern erfasst.[48]

285

Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal setzt § 2287 BGB mit Blick auf das Telos der Norm weiterhin voraus, dass durch die Schenkung eine objektive Beeinträchtigung des Vertragserben erfolgt ist.[49] Denn der Schutzbereich der Norm kann nicht weiter reichen, als die vertragliche Bindung, die der Erblasser mit dem Erbvertrag eingegangen ist.[50] Folglich fehlt es an einer objektiven Beeinträchtigung, wenn der Erblasser dem Beschenkten den verschenkten Gegenstand durch Verfügung von Todes wegen hätte zukommen lassen können, ohne die erbvertraglichen Bindungen zu verletzen.[51] Dies ist z.B. der Fall, wenn der Erblasser die lebzeitige Schenkung aufgrund einer Vorbehaltsklausel als Vermächtnis hätte anordnen dürfen[52] oder wenn die Schenkung an einen Pflichtteilsberechtigten erfolgt, soweit sie zur Deckung des Pflichtteils geeignet ist (ein Anspruch aus § 2287 besteht dann ggf. nur noch insoweit, als die Schenkung den Pflichtteil übersteigt)[53]. Ferner fehlt es an einer objektiven Beeinträchtigung, wenn der Erblasser den Erbvertrag anfechten könnte und die Schenkung noch vor Ablauf der Anfechtungsfrist erfolgt (selbst wenn letztlich nicht angefochten wird).[54]

286

Ferner muss der Erblasser subjektiv in der Absicht gehandelt habe, den Vertragserben zu beeinträchtigten (Beeinträchtigungsabsicht). An dem hierfür erforderlichen Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsbefugnis fehlt es jedoch, wenn der Erblasser ein lebzeitiges Eigeninteresse an der von ihm vorgenommenen Schenkung hatte.[55] Ein lebzeitiges Eigeninteresse ist anzunehmen, wenn die Verfügung nach dem Urteil eines objektiven Beobachters in Anbetracht der gegebenen Umstände auch unter Berücksichtigung der erbvertraglichen Bindung als billigenswert und gerechtfertigt erscheint; maßgeblich sind insoweit die Umstände des jeweiligen Einzelfalls.[56] Ein solches Interesse kommt etwa dann in Betracht, wenn es dem Erblasser im Alter um seine Versorgung und ggf. Pflege geht[57]; wenn er in Erfüllung einer sittlichen Verpflichtung handelt, z.B. wenn er mit dem Geschenk einer Person, die ihm in besonderem Maße geholfen hat, danken will[58]; oder wenn er damit den Bestand und die Fortführung seines Unternehmens sichern will[59]. Im Prozess muss der Vertragserbe darlegen und beweisen, dass kein lebzeitiges Eigeninteresse vorlag.[60]

287

Wenn die Voraussetzungen des § 2287 Abs. 1 vorliegen, hat der Vertragserbe gegen den Beschenkten einen Anspruch auf Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Es handelt sich um eine Rechtsfolgenverweisung auf §§ 818 ff.[61] Der Anspruch geht somit grundsätzlich auf Herausgabe in natura (§ 818 Abs. 1); soweit dies nicht möglich ist, auf Wertersatz (§ 818 Abs. 2). Maßgeblich ist insoweit der Wert zur Zeit der Zuwendung unter Berücksichtigung des Kaufkraftschwunds.[62] Der Beschenkte kann sich gem. § 818 Abs. 3 auf den Wegfall der Bereicherung berufen, sofern er nicht gem. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 verschärft haftet. Kenntnis i.S.d. § 819 liegt nach h.M. bereits dann vor, wenn der Beschenkte Kenntnis von Tatsachen hat, aus denen nach der Lebenserfahrung auf eine Beeinträchtigungsabsicht zu schließen ist.[63]

288

Wenn der Beschenkte den Gegenstand unentgeltlich einem Dritten zugewendet hat, so kann der Vertragserbe gem. § 822 von diesem die Herausgabe verlangen[64]; wenngleich die Vorschrift vielfach als eigenständiger Anspruch eingeordnet wird[65], so hat der BGH doch überzeugend dargelegt, dass sie unter Wertungsgesichtspunkten im Rahmen des § 2287 zumindest entsprechend heranzuziehen ist, weil der unentgeltliche Erwerb des Dritten weniger schutzwürdig ist als das Interesse des Vertragserben, die Erbschaft ungeschmälert von beeinträchtigenden Schenkungen zu erhalten[66].

289

Der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 stellt einen persönlichen Anspruch des Vertragserben dar und fällt nicht in den Nachlass.[67] Er verjährt in drei Jahren (§ 195) ab dem Erbfall (§ 2287 Abs. 2). Sind mehrere Erben vertraglich berufen, so ist bei Teilbarkeit des Geschenks jeder in Höhe seiner Erbquote berechtigt (§§ 741 ff., 420), bei Unteilbarkeit sind sie Gesamtgläubiger (§ 432).[68] Wenn der Vertragserbe die Voraussetzungen für das Bestehen eines Anspruchs aus § 2287 hinreichend dargetan hat („greifbare Anhaltspunkte“), hat er gem. § 242 einen Anspruch auf Auskunftserteilung gegen den Beschenkten.[69]

(3) Beeinträchtigung des Vermächtnisnehmers (§ 2288 BGB)

290

Für den Schutz des vertragsmäßigen Vermächtnisnehmers findet sich eine korrespondierende Regelung in § 2288. Abs. 1 regelt die Fälle der Zerstörung, Beiseiteschaffung oder Beschädigung des Vermächtnisgegenstands durch den Erblasser; hier hat der Vermächtnisnehmer einen Wertersatzanspruch gegen den Erben. Abs. 2 regelt die Fälle der Veräußerung oder Belastung des Vermächtnisgegenstands durch den Erblasser; hier ist der Erbe verpflichtet, den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen (S. 1); wenn die Veräußerung/Belastung schenkweise erfolgte, hat der Vermächtnisnehmer einen Anspruch aus § 2287 gegen den Beschenkten, soweit er vom Erben keinen Ersatz erlangen kann. Voraussetzung ist aber auch hier stets eine Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers. Der Begriff ist grundsätzlich ebenso wie in § 2287 (→ Rn. 285) zu verstehen.[70] Ein lebzeitiges Eigeninteresse kann im Hinblick auf das erbvertragliche Vermächtnis jedoch nur dann bejaht werden, wenn sich das Interesse des Erblassers gerade auf die Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes richtete und der erstrebte Zweck nicht durch andere wirtschaftliche Maßnahmen zu erreichen gewesen wäre.[71]

2. Ausnahmen von der Bindungswirkung

a) Änderungsvorbehalt

291

Als Ausfluss der Vertragsfreiheit kann sich ein Erblasser im Erbvertrag grundsätzlich das Recht vorbehalten, eine vertragsmäßige Verfügung durch spätere Verfügung von Todes wegen abändern zu dürfen (sog. Änderungsvorbehalt).[72] Die genauen Grenzen der Zulässigkeit solcher Änderungsvorbehalte sind im Detail umstritten.[73] Konsens besteht aber jedenfalls, dass ein sog. Totalvorbehalt, der alle an sich vertragsmäßigen Verfügungen erfasst, unzulässig ist, denn dann wäre der Erbvertrag „seines Wesens entkleidet“.[74]

b) Zustimmung des Vertragspartners

292

Eine formlose Zustimmung des Vertragspartners genügt nicht, um den Erblasser von der Bindungswirkung zu befreien[75]; vielmehr bedarf es hierfür eines Aufhebungs- bzw. Änderungsvertrags gem. § 2290[76].

c) Zustimmung des Bedachten

293

Ebenso wenig genügt die formlose Zustimmung des Bedachten.[77] Er muss vielmehr ggf. einen Erbverzichtsvertrag gem. § 2352 S. 2 und 3 i.V.m. § 2348 (→ Rn. 523 ff.) schließen.[78] Nach dem Erbfall kann er ggf. ausschlagen (§§ 1944 ff., 2180).[79] In Ausnahmefällen kann eine formlose Zustimmung jedoch den Arglisteinwand (§ 242) begründen.[80]

d) Beschränkung in guter Absicht

294

Wenn der Bedachte ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling des Erblasser ist, so kann der Erblasser gem. § 2289 Abs. 2 durch eine spätere letztwillige Verfügung unter den Voraussetzungen des § 2338 die dort genannten Anordnungen treffen (sog. Beschränkung in guter Absicht, → Rn. 719).

3. Aufhebung der Bindungswirkung

295

Die Bindungswirkung eines Erbvertrags kann durch Aufhebung (→ Rn. 296 ff.), Rücktritt (→ Rn. 303 ff.) oder Anfechtung (→ Rn. 314, 428 ff.) beseitigt werden.

a) Aufhebung durch die Vertragsparteien
aa) Aufhebungsvertrag, § 2290

296

Gem. § 2290 Abs. 1 S. 1 kann ein Erbvertrag (oder auch nur eine einzelne vertragsmäßige Verfügung) von den Vertragsschließenden[81] durch einen Aufhebungsvertrag aufgehoben werden. Als actus contrarius bedarf der Aufhebungsvertrag gem. § 2290 Abs. 4 der in § 2276 für den Erbvertrag vorgeschriebenen Form (→ Rn. 269). Wenn die Vertragsparteien einen neuen, widersprechenden Erbvertrag schließen, so liegt darin eine konkludente Aufhebung (§ 2258 Abs. 1 analog).[82] Ein Aufhebungsvertrag kann nur geschlossen werden, solange alle Erblasser des Erbvertrags noch leben (§ 2290 Abs. 1 S. 2). Wenn nicht alle vertragsmäßigen Verfügungen aufgehoben werden, sind die Konsequenzen für einseitige Verfügungen nach § 2085 (→ Rn. 477) zu beurteilen[83] (bei Aufhebung des gesamten Erbvertrags gilt aber § 2299 Abs. 3, → Rn. 317).

297

Wer im Erbvertrag als Erblasser fungierte, kann den Aufhebungsvertrag nur persönlich schließen (§ 2290 Abs. 2). Ein Vertragsschließender, der nicht als Erblasser fungierte, kann sich hingegen beim Abschluss des Aufhebungsvertrags vertreten lassen (argumentum e contrario e § 2290 Abs. 2). Wenn für ihn ein Betreuer bestellt und die Aufhebung vom Aufgabenkreis des Betreuers umfasst ist, ist gem. § 2290 Abs. 3 die Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich.

298

Ein Aufhebungsvertrag kann wiederum selbst durch einen Aufhebungsvertrag aufgehoben werden; dann gelten wieder die ursprünglichen erbvertraglichen Verfügungen.[84] Ferner kommt eine Anfechtung in Betracht, wobei allerdings streitig ist, ob insoweit die §§ 2078 ff., 2281 ff. oder die §§ 119 ff. gelten. Da es sich beim Aufhebungsvertrag um den actus contrarius zum Erbvertrag handelt, erscheint es konsequent, auch die erbrechtlichen Vorschriften der §§ 2281, 2078 ff. anzuwenden; ein Rekurs auf §§ 119 ff. kommt nur für den Fall in Betracht, dass ein nicht vertragsmäßig Verfügender nicht zum Kreis der nach § 2080 Anfechtungsberechtigten gehört.[85]

Die Aufhebung unterfällt hingegen aufgrund ihrer höchstpersönlichen Natur nicht der Insolvenzanfechtung.[86]

bb) Gemeinschaftliches Aufhebungstestament, § 2292

299

Für Ehegatten statuiert § 2292 eine Formerleichterung (die gem. § 10 Abs. 4 S. 1 LPartG auch für Lebenspartner gilt): Danach genügt zur Aufhebung eines zwischen ihnen geschlossenen Erbvertrags ein gemeinschaftliches Testament. Den Wortlaut des § 2292 könnte man zwar so verstehen, dass die Vertragsparteien schon bei Abschluss des Erbvertrags miteinander verheiratet gewesen sein mussten; nach Sinn und Zweck der Vorschrift genügt es jedoch, wenn sie erst nach Abschluss des Erbvertrags eine Ehe bzw. eine Lebenspartnerschaft eingegangen sind und diese im Zeitpunkt des gemeinschaftlichen Aufhebungstestaments wirksam besteht.[87]

300

Um das gemeinschaftliche Aufhebungstestament zu beseitigen und den ursprünglichen Erbvertrag wiederaufleben zu lassen, genügt ein einseitiger Widerruf nicht[88]; vielmehr bedarf es hierfür einer gleichwertigen Rechtshandlung in Form eines Erbvertrags, Aufhebungsvertrags gem. § 2290, Aufhebungstestaments mit Zustimmung des anderen gem. § 2291 oder eines neuen gemeinschaftlichen Aufhebungstestaments gem. § 2292.[89]

cc) Aufhebungstestament mit Zustimmung des anderen, § 2291

301

Gem. § 2291 Abs. 1 kann eine vertragsmäßige Verfügung, durch die ein Vermächtnis oder eine Auflage angeordnet ist, von dem Erblasser durch Testament aufgehoben werden, wenn der andere Vertragschließende dem zustimmt. Die Zustimmungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung und ist unwiderruflich (§ 2291 Abs. 2). Ein Wiederaufleben des Erbvertrags ist nach Erteilung der Zustimmung nur mit (erneuter) Zustimmung des Vertragsgegners gem. § 2291 Abs. 2 zu einem Widerrufstestament möglich.[90]

dd) Aufhebung durch Rücknahme aus amtlicher oder notarieller Verwahrung, § 2300 Abs. 2

302

Nach § 2300 Abs. 2 S. 1 und 2 kann ein Erbvertrag aus der amtlichen oder notariellen Verfügung zurückgenommen und an alle Vertragsschließenden gemeinschaftlich zurückgegeben werden; damit gilt er gem. §§ 2300 Abs. 2 S. 3, 2256 Abs. 1 als widerrufen. Dies gilt allerdings nur für Erbverträge, die ausschließlich Verfügungen von Todes wegen enthalten (sog. isolierte Erbverträge).

b) Aufhebung durch Rücktritt eines Vertragserblassers

303

Die §§ 2293 ff. enthalten Sondervorschriften für den Rücktritt eines Vertragserblassers vom Erbvertrag; §§ 346 ff. sind insoweit nicht anwendbar[91]. Voraussetzung für einen wirksamen Rücktritt ist eine Rücktrittserklärung (→ Rn. 304 f.) und das Bestehen eines Rücktrittsrechts (→ Rn. 306 ff.).

Sofern im Zusammenhang mit der Erbvertrag ein schuldrechtlicher Vertrag geschlossen wurde, in dem sich der Vertragspartner z.B. zu einer Gegenleistung für die vertragsmäßige Zuwendung verpflichtet, so gelten insoweit die allgemeinen schuldrechtlichen Rücktrittsvorschriften; insb. kann darin ggf. auch ein vertragliches Rücktrittsrecht des Vertragspartners für den Fall des Rücktritts des Erblassers vom Erbvertrag vorgesehen werden.[92]

aa) Rücktrittserklärung

304

Der Rücktritt muss gem. § 2296 persönlich durch Erklärung gegenüber dem/den anderen Vertragsschließenden erfolgen und bedarf der notariellen Beurkundung. Dem/den Vertragspartner(n) muss die Urschrift oder eine Ausfertigung der notariellen Urkunde zugehen; eine beglaubigte Abschrift genügt nicht.[93] Aufgrund des Erfordernisses der höchstpersönlichen Erklärung (§ 2296 Abs. 1) kann ein geschäftsunfähig gewordener Erblasser nicht vom Erbvertrag zurücktreten.[94]

305

Wenn der andere Vertragsschließende vorverstorben ist, kann der Erblasser eine vertragsmäßige Verfügung – sofern er zum Rücktritt (noch) berechtigt ist (vgl. § 2298 Abs. 2 S. 2, → Rn. 308) – gem. § 2297 S. 1 durch Testament aufheben. Im Falle eines Rücktritts gem. § 2294 wegen Verfehlung des Bedachten (→ Rn. 309) gelten gem. § 2297 S. 2 die § 2336 Abs. 2 und 3, d.h. der Grund für die Entziehung muss zur Zeit der Testamentserrichtung bestehen und im Testament angegeben werden.

bb) Rücktrittsrecht

306

Ein Rücktrittsrecht des Erblassers kann sich aus dem Erbvertrag ergeben (→ Rn. 307 f.) oder kraft Gesetzes bestehen (→ Rn. 309 ff.).

(1) Vertragliches Rücktrittsrecht, § 2293

307

§ 2293 stellt klar, dass sich jeder Vertragserblasser im Erbvertrag ein (vertragliches) Rücktrittsrecht vorbehalten kann. Der Rücktrittsvorbehalt ist streng zu trennen vom sog. Änderungsvorbehalt, der es erlaubt, vom Erbvertrag abweichende letztwillige Verfügungen zu errichten und damit im Umfang des Vorbehalts von vornherein keine Bindung erzeugt (→ Rn. 291). Ein Rücktrittsvorbehalt kann sich auf alle oder auch nur auf einzelne vertragsmäßige Verfügungen beziehen; er kann zudem auch bedingt oder befristet ausgestaltet sein.[95] Im Einzelfall kann die Abgrenzung zum auflösend bedingt geschlossenen Erbvertrag (§ 158 Abs. 2) schwierig sein, so z.B. bei Wiederverheiratungsklauseln.[96]

308

Bei zwei- und mehrseitigen[97] Erbverträgen erlischt der Rücktrittsvorbehalt gem. § 2298 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 im Zweifel mit dem Tode des anderen Vertragsschließenden. Sofern sich kein gegenteiliger Wille der Vertragsparteien anzunehmen ist[98], können die vertragsmäßigen Verfügungen dann aber gem. § 2298 Abs. 2 S. 3 trotzdem noch durch Testament aufgehoben werden, wenn der Überlebende das ihm durch Vertrag Zugewendete ausschlägt (denn dann setzt er sich nicht mehr dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens aus). Erforderlich ist nach dem Telos der Norm die Ausschlagung aller ihm zugedachten vertragsmäßigen Verfügung (Zuwendungen aus einseitigen Verfügungen brauchen hingegen nicht ausgeschlagen zu werden).[99]

(2) Gesetzliches Rücktrittsrecht bei Verfehlungen des Bedachten gem. § 2294

309

Gem. § 2294 kann der Erblasser von einer vertragsmäßigen Verfügung zurücktreten, wenn sich der Bedachte einer Verfehlung schuldig macht, die den Erblasser zur Entziehung des Pflichtteils berechtigt oder zu der Entziehung berechtigen würde, wenn der Bedachte ein Abkömmling des Erblassers wäre. Der zur Pflichtteilsentziehung berechtigende Tatbestand (→ Rn. 715 ff.) muss nach Vertragsschluss erfüllt worden sein.[100] Frühere tatbestandsmäßige Verfehlungen, die dem Erblasser unbekannt waren, können aber ggf. ein Anfechtungsrecht gem. § 2281 i.V.m. § 2078 begründen.[101]

(3) Gesetzliches Rücktrittsrecht bei Aufhebung einer Gegenverpflichtung gem. § 2295

310

Aus § 2295 ergibt sich ein Rücktrittsrecht, wenn die vertragsmäßige Verfügung mit Rücksicht auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, insb. Unterhalt zu gewähren (sog. Verpfründungsvertrag) getroffen ist und die Verpflichtung vor dem Tode des Erblassers aufgehoben wird.

311

Zwischen der erbvertraglichen Zuwendung des Erblassers und der schuldrechtlichen Verpflichtung des Bedachten muss ein innerer Zusammenhang bestehen; die Verpflichtung des Bedachten muss den oder zumindest einen Beweggrund für die vertragsmäßige Verfügung des Erblassers darstellen und die Vertragsteile müssen sich über die Zweckgebundenheit einig sein.[102]

312

„Aufhebung“ der Verpflichtung i.S.d. § 2295 ist jede (auch einseitige) Beendigung gleich aus welchem Rechtsgrund.[103] Erfasst sind z.B.: Ausübung eines Rücktrittsrechts, Kündigung[104], Eintritt einer auflösenden Bedingungen, Aufhebungsvertrag oder nachträgliche Unmöglichkeit[105].[106] Nicht anwendbar ist § 2295 hingegen, wenn das Rechtsgeschäft, durch das die Verpflichtung begründet werden sollte, von vornherein nichtig gewesen ist oder durch Anfechtung rückwirkend (ex tunc) nichtig wird (§ 142 Abs. 1).[107]

cc) Wirkungen des Rücktritts

313

Durch den Rücktritt werden die von ihm erfassten vertragsmäßigen Verfügungen unwirksam. Hinsichtlich der weiteren Wirkungen des Rücktritts ist zu differenzieren:

•	Beim zwei- oder mehrseitigen Erbvertrag wird der Erbvertrag insgesamt aufgehoben, wenn der Erblasser von einem vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrecht (§ 2293, → Rn. 307)[108] Gebrauch macht, sofern kein anderer Wille der Vertragsschließenden anzunehmen ist (§ 2298 Abs. 2 S. 1, Abs. 3, → Rn. 308).
•	Im Übrigen bestimmt sich das Schicksal nicht unmittelbar vom Rücktritt erfasster vertragsmäßiger Verfügungen gem. § 2279 Abs. 1 nach § 2085 (→ Rn. 477).[109]
•	Einseitige Verfügungen treten im Falle der Aufhebung des gesamten Erbvertrags außer Kraft, sofern nicht ein anderer Wille der Vertragsschließenden anzunehmen ist (§ 2299 Abs. 3, → Rn. 317). Im Übrigen gilt auch für einseitige Verfügungen gem. § 2279 Abs. 1 die Vorschrift des § 2085 (→ Rn. 477).
•	Im Falle des Rücktritts gem. § 2295 (→ Rn. 310 ff.) hat der Bedachte einen Anspruch auf Rückgabe des Geleisteten aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2.[110]

c) Anfechtung

314

Gem. § 2281 hat der Erblasser ferner die Möglichkeit, den Erbvertrag anzufechten (näher → Rn. 428 ff.). Dies hat insb. dann Bedeutung, wenn die Art der schuldvertraglichen Verpflichtung nicht unter § 2295 fällt oder § 2295 nicht anwendbar ist, weil der Leistungsvertrag von Anfang an nichtig war und sich dies nicht unmittelbar auf die Wirksamkeit des Erbvertrags auswirkt (→ Rn. 312).

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag › VI. Aufhebung einseitiger Verfügungen

VI. Aufhebung einseitiger Verfügungen

315

Für einseitige Verfügungen gilt gem. § 2299 Abs. 2 S. 1 das Gleiche, wie wenn sie durch Testament getroffen worden wäre, d.h. sie können gem. § 2253 jederzeit widerrufen werden (wobei allerdings nur ein Widerruf gem. §§ 2254, 2258 in Betracht kommt)[111].

316

Darüber hinaus können sie gem. § 2299 Abs. 2 S. 2 auch in einem Aufhebungsvertrag, durch den eine vertragsmäßige Verfügung aufgehoben wird (→ Rn. 296 ff.), mit aufgehoben werden.

317

Sofern kein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist, treten einseitige Verfügungen zudem gem. § 2299 Abs. 3 außer Kraft, wenn der Erblasser vom gesamten Erbvertrag zurücktritt (§§ 2293 ff., → Rn. 303) oder der Erbvertrag durch Aufhebungsvertrag insgesamt aufgehoben wird, ohne dass die einseitige Verfügung ausdrücklich erwähnt wird (sonst gilt § 2299 Abs. 2 S. 2, → Rn. 316)[112]. Dasselbe gilt im Falle einer Aufhebung des Erbvertrags durch gemeinschaftliches Testament gem. § 2292 (→ Rn. 299 f.).[113] Wenn die Auslegungsregel des § 2299 Abs. 3 nicht eingreift, bestimmt sich das Schicksal einseitiger Verfügungen gem. § 2279 Abs. 1 nach § 2085 (→ Rn. 477).[114]

318-

322

Lösung der Ausgangsfälle

Fall 17 (→ Rn. 261):

Das notarielle Testament der F könnte gem. § 2289 Abs. 1 S. 1 unwirksam sein. Dies wäre der Fall, wenn es das Recht eines vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. Die in dem Erbvertrag getroffenen Verfügungen von M und F sind vertragsmäßig (→ Rn. 271 ff.).

Durch das notarielle Testament der F würde das Recht des vertragsmäßig bedachten S beeinträchtigt, da seine Alleinerbenstellung zugunsten der T auf eine Miterbenstellung reduziert würde. Fraglich ist aber, wie es sich auswirkt, dass S dieser Verfügung in notariell beglaubigter Form zugestimmt hat. Darin ist ein Erbverzicht gem. §§ 2352 S. 2, 2348 zu sehen. Mit dem wirksamen Erbverzicht hat S auf seine Alleinerbenstellung aus dem Erbvertrag verzichtet.

Das notarielle Testament der F ist aber auch dann unwirksam, wenn und soweit es die Rechte anderer vertragsmäßig Bedachter beeinträchtigt. In Betracht kommt eine sich aus dem Erbvertrag ergebende Miterbengemeinschaft aus A und B, deren Recht durch die Einsetzung von S und T beeinträchtigt werden könnte. Gem. § 2096 ist der Ersatzerbe für den Fall eingesetzt, dass der Erbe vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls wegfällt. S ist durch den Erbverzicht vor Eintritt des Erbfalls weggefallen (§ 2346 Abs. 1 S. 2). Daher sind A und B die Erben der F. Ihre vertragsmäßigen Rechte werden durch die Alleinerbeinsetzung der T beeinträchtigt. Daher ist das notarielle Testament gem. § 2289 Abs. 1 S. 2 unwirksam.

T steht daher nur das Vermächtnis aus dem Erbvertrag zu.

Fall 18 (→ Rn. 261):

D ist aufgrund des Erbvertrags Alleinerbin des C geworden. Die Übereignung der Wohnung an E bleibt davon unberührt, da der Erbvertrag Rechtsgeschäfte unter Lebenden grundsätzlich nicht einschränkt (§ 2286).

Allerdings könnte D gegen E einen Anspruch auf Herausgabe von Eigentum und Besitz an der Wohnung gem. § 2287 i.V.m. § 818 Abs. 1 haben. Die schenkweise Übereignung der Wohnung durch C an E war eine Schenkung i.S.d. § 516 und damit auch i.S.d. § 2287 Abs. 1 (→ Rn. 284). Durch diese Schenkung müsste eine objektive Beeinträchtigung der Vertragserbin D erfolgt sein. Daran würde es fehlen, wenn C der E die Wohnung auch durch eine Verfügung von Todes wegen hätte zukommen lassen können, ohne die erbvertraglichen Bindungen zu verletzen (→ Rn. 285). Hier war die E i.H.v. 400.000 € pflichtteilsberechtigt, sodass eine objektive Beeinträchtigung der C schon deshalb nur noch i.H.v. 200.000 € vorliegt. Darüber hinaus könnte eine objektive Beeinträchtigung der C sogar gänzlich entfallen, wenn D zur Anfechtung des Erbvertrags berechtigt war und die Schenkung innerhalb der Anfechtungsfrist erfolgte (→ Rn. 285). D wäre gem. §§ 2281 Abs. 1, 2079 zur Anfechtung des Erbvertrags berechtigt gewesen, weil er darin E – die aufgrund der Heirat erst nach der Errichtung des Erbvertrags pflichtteilsberechtigt wurde – übergangen hat. Die Schenkung erfolgte auch innerhalb der Anfechtungsfrist des § 2082 (die Jahresfrist lief erst ab der Heirat). Folglich fehlt es insgesamt an einer objektiven Beeinträchtigung der D. Diese hat daher gegen E keinen Anspruch aus § 2287 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 1.

E hat gegen D einen Anspruch auf Zahlung ihres Pflichtteils i.H.v. 400.000 € gem. § 2303 (es erfolgt keine Anrechnung gem. § 2315, → Rn. 663 ff.).

Fall 19 (→ Rn. 261):

Alle Verfügungen sind vertragsmäßig, da auch S und T Vertragspartner sind (sog. mehrseitiger Erbvertrag). Durch das Vorversterben des S ist dessen Einsetzung durch M und F gegenstandslos geworden. Fraglich ist, wie sich dies auf die übrigen Verfügungen auswirkt. Der Fall, dass eine Verfügung nachträglich gegenstandslos wird, wird von § 2298 Abs. 1 nicht (auch nicht analog) erfasst; maßgeblich ist insoweit vielmehr gem. § 2279 Abs. 1 die Vorschrift des § 2085 (→ Rn. 275). Danach wird die Wirksamkeit der anderen Verfügungen nicht berührt, es sei denn, dass der Nachweis erbracht wird, dass die Verfügungen nur als Einheit, also die eine nicht ohne die andere gewollt war. Die Familie des M muss daher nachweisen, dass M, ohne zugunsten von S zu verfügen, nicht auch zugunsten von F und T verfügt hätte. Dies ist zunächst zweifelhaft, da M zumindest auch deshalb zugunsten von F und T verfügte, weil F ihn ebenfalls zum Vorerben einsetzte. Er hat F aber deshalb nur zur Vorerbin eingesetzt, damit sein Sohn S (zumindest auch neben T) als Nacherbe noch in den Genuss des Vermögens kommt. Zudem M hat auch nur deshalb zugunsten von T verfügt, weil F zugunsten von S verfügte. Die Verfügungen waren daher nur als Einheit gewollt. Damit sind alle vertragsmäßigen Verfügungen unwirksam. Somit liegt kein Erbvertrag mehr vor, folglich tritt die gesetzliche Erbfolge ein. F hat danach keinen Anspruch auf Erteilung des von ihr begehrten Erbscheins.

Fall 20 (→ Rn. 261):

Die Vermächtnisse könnten gem. § 2289 Abs. 1 S. 2 unwirksam sein, wenn sie ein Recht der W aus einem wirksamen Erbvertrag beeinträchtigen würden.

Dies setzt zunächst voraus, dass überhaupt ein wirksamer Erbvertrag vorlag. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn zumindest eine vertragsmäßige Verfügung vorliegt (vgl. § 2278 Abs. 1, → Rn. 271). Ob eine Verfügung vertragsmäßig ist, ist eine Frage der Auslegung (→ Rn. 274). Die gegenseitige Einsetzung der Vertragspartner ist regelmäßig vertragsmäßig (→ Rn. 274). Damit liegt ein Erbvertrag vor.

Fraglich ist jedoch, ob auch die Erbeinsetzung von V und W eine vertragsmäßige Verfügung war. Der Vertragspartner (hier: X) muss an der Zuwendung an den Dritten ein eigenes Interesse haben. Dies ist regelmäßig dann gegeben, wenn der Vertragspartner mit dem Dritten verwandt ist oder ihm sonst nahesteht. Die Tatsache, dass der vorgesehene Schlusserbe nur mit Y verwandt war, spricht daher gegen eine vertragsmäßige Verfügung der Y. Mit der Einsetzung der W als Ersatzerbin wollte sich F gegenüber X ebenfalls nicht vertraglich binden. Es handelt sich somit nicht um eine vertragsmäßige Verfügung, sondern nur um eine einseitige Verfügung, sodass § 2289 Abs. 1 S. 2 nicht eingreift.

W ist daher als Schlusserbin der F wirksam durch die ausgesetzten Vermächtnisse belastet (§§ 2299 Abs. 2, 2258 Abs. 1, 2147).

Fall 21[115] (→ Rn. 261):

W und N haben 1990 einen sog. entgeltlichen Erbvertrag und einen korrespondierenden Verpfründungsvertrag abgeschlossen (→ Rn. 310). Die Erbringung der Pflegeleistungen durch N war jedoch nicht als aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1) vereinbart, sodass der Erbvertrag nicht schon deshalb unwirksam war.

W könnte jedoch wirksam vom Erbvertrag zurückgetreten sein. Eine wirksame Rücktrittserklärung i.S.d. § 2296 liegt laut Sachverhalt vor. Ein Rücktrittsrecht des W könnte sich aus § 2295 ergeben. Dies setzt voraus, dass die Erbeinsetzung des N mit Rücksicht auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des N, W während dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, getroffen wurde und diese Verpflichtung vor dem Tod des W aufgehoben wurde. Zwischen der Erbeinsetzung des N und dessen Verpflichtung zu Pflegeleistungen bestand ein innerer Zusammenhang i.S.d. § 2295; die Verpflichtung des N war der maßgebliche Beweggrund für W, diesen zum Erben einzusetzen und beide waren sich darüber einig. Eine „Aufhebung“ i.S.d. § 2295 liegt auch dann vor, wenn die Verpflichtung nachträglich unmöglich wird (§ 275 Abs. 1) (→ Rn. 312). Dies war hier der Fall, weil die Erbringung von häuslichen Pflegeleistungen durch N nicht mehr möglich war, nachdem W ins Alten- und Pflegeheim gezogen war. W war mithin gem. § 2295 zum Rücktritt berechtigt. Der Erbvertrag war folglich unwirksam, sodass die Feststellungsklage begründet ist.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, Einl. zu §§ 2274 ff. Rn. 3; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 17 Rn. 143.

[2]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, Einl. zu §§ 2274 ff. Rn. 25 f.; Röthel JURA 2014, 781, 784 f.

[3]

Vgl. dazu BeckOGK/Röhl § 2274 Rn. 38 ff.

[4]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, Einl. zu §§ 2274 ff. Rn. 25 f.; Röthel JURA 2014, 781, 783 f.

[5]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, Einl. zu §§ 2274 ff. Rn. 28; Röthel JURA 2014, 781, 784.

[6]

Vgl. schon RG v. 9.11.1907 – V 73/07, RGZ 67, 65.

[7]

Vgl. RG v. 3.2.1916 – IV 295/15, LZ 1916, 1032; BeckOGK/Röhl § 2274 Rn. 26.

[8]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, Einl. zu §§ 2274 ff. Rn. 3.

[9]

Vgl. MüKoBGB/Musielak Vorbem. zu §§ 2274 ff. Rn. 27 m.w.N.

[10]

Vgl. LG Köln v. 5.7.1987 – 13 S 171/77, DNotZ 1978, 685.

[11]

Vgl. Mot. V, 314; MüKoBGB/Musielak Vorbem. zu §§ 2274 ff. Rn. 2.

[12]

Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen v. 17.7.2017, BGBl. I, 2249.

[13]

Vgl. BeckOGK/Röhl § 2275 Rn. 18; Schlüter/Röthel, ErbR, 17. Aufl. 2015, § 23 Rn. 6.

[14]

Historischer Hintergrund des § 2276 Abs. 2 ist, dass § 2233 ursprünglich die Zuziehung von Überwachungspersonen vorschrieb (bis 1953 generell, danach nur noch bei Beteiligung Tauber, Blinder oder Stummer); dies wurde jedoch durch das BeurkG m.W.v. 1.1.1970 abgeschafft. Vgl. zum Ganzen BeckOGK/Röhl § 2276 Rn. 17 ff.; Staudinger/Baumann, 2018, § 2333 Rn. 1 ff.; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2276 Rn. 7 ff.

[15]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2278 Rn. 3.

[16]

Vgl. Mot. V, 347.

[17]

Vgl. OLG München v. 3.11.2014 – 31 Wx 280/14, FGPrax 2015, 88.

[18]

Vgl. BGH v. 8.1.1958 – IV ZR 219/57, NJW 1958, 498; BGH v. 12.10.1960 – V ZR 65/59, NJW 1961, 120; OLG Hamm v. 28.6.2004 – 15 W 213/04, NJW-RR 2015, 450; OLG Düsseldorf v. 6.12.2011 – 3 Wx 261/11, NJW-RR 2012, 391, 392; OLG München v. 3.11.2014 – 31 Wx 280/14, FGPrax 2015, 88; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2299 Rn. 7; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2278 Rn. 3; BeckOGK/Röhl § 2278 Rn. 13.

[19]

Vgl. BGH v. 8.1.1958 – IV ZR 219/57, NJW 1958, 498; BGH v. 12.10.1960 – V ZR 65/59, NJW 1961, 120; BGH v. 8.2.1989 – IVa ZR 98/87, NJW 1989, 2885; OLG Hamm v. 28.6.2004 – 15 W 213/04, NJW-RR 2015, 450, 451; OLG München v. 3.11.2014 – 31 Wx 280/14, FGPrax 2015, 88; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2278 Rn. 4 m.w.N.

[20]

Vgl. BGH v. 18.12.1969 – III ZR 51/67, WM 1970, 482, 483; BayObLG v. 7.10.1994 – 2 Z BR 84/94, MittBayNot 1995, 58, 59; OLG Saarbrücken v. 6.1.1994 – 5 W 119/93, NJW-RR 1994, 844, 846; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2278 Rn. 5 m.w.N.

[21]

Vgl. BGH v. 12.10.1960 – V ZR 65/59, NJW 1961, 120; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2278 Rn. 5 m.w.N.; im Einzelfall kann dies aber durchaus anders sein, vgl. das Beispiel OLG München v. 3.11.2014 – 31 Wx 280/14, FGPrax 2015, 88 (vertragsmäßige Verfügung bei Erbeinsetzung eines Kindes des einen Vertragspartners, das mehrere Jahre im gemeinsamen Haushalt gelebt und dem vorverstorbenen Vertragspartner besonders nahe gestanden hatte).

[22]

Vgl. Mot. V, 345.

[23]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2298 Rn. 23.

[24]

Vgl. Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2298 Rn. 1; BeckOGK/Müller § 2298 Rn. 6.

[25]

Vgl. Erman/S. Kappler/T. Kappler, 15. Aufl. 2017, § 2298 Rn. 2; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2298 Rn. 3.

[26]

Vgl. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2298 Rn. 3; BeckOGK/Müller § 2298 Rn. 18.

[27]

Vgl. BGH v. 6.4.2011 – IV ZR 232/09, NJW 2011, 1733 Rn. 18, 29; OLG Frankfurt v. 22.8.2017 – 8 U 39/17, BeckRS 2017, 130667 Rn. 43 f.; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2289 Rn. 2; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2289 Rn. 10.

[28]

Vgl. BGH v. 8.1.1958 – IV ZR 219/57, NJW 1958, 498, 499; BGH v. 6.4.2011 – IV ZR 232/09, NJW 2011, 1733 Rn. 18; OLG Frankfurt v. 22.8.2017 – 8 U 39/17, FamRZ 2018, 641 Rn. 43; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2289 Rn. 2.

[29]

Vgl. Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2289 Rn. 2; BeckOGK/Müller § 2289 Rn. 43.

[30]

Vgl. OLG München v. 3.11.2014 – 31 Wx 280/14, FGPrax 2015, 88.

[31]

Vgl. OLG Düsseldorf v. 6.12.2011 – 3 Wx 261/11, NJW-RR 2012, 391, 392.

[32]

Vgl. OLG Frankfurt v. 22.8.2017 – 8 U 39/17, FamRZ 2018, 641.

[33]

Vgl. BGH v. 14.2.1962 – V ZR 92/60, NJW 1962, 912; OLG München v. 3.6.2008 – 34 Wx 29/08, MittBayNot 2009, 54.

[34]

Vgl. BGH v. 6.4.2011 – IV ZR 232/09, NJW 2011, 1733 Rn. 33 ff.

[35]

Vgl. nur Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2289 Rn. 4.

[36]

Vgl. OLG Zweibrücken v. 4.3.1999 – 3 W 29/99, NJW-FER 1999, 155; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2289 Rn. 4; BeckOGK/Müller § 2289 Rn. 26 f.

[37]

Vgl. BGH v. 19.1.1954 – V ZB 28/53, NJW 1954, 633, 634; BeckOGK/Müller § 2286 Rn. 21.

[38]

Vgl. BGH v. 19.1.1954 – V ZB 28/53, NJW 1954, 633, 634 f.

[39]

Vgl. MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2286 Rn. 13; BeckOGK/Müller § 2286 Rn. 33.

[40]

Vgl. OLG Köln v. 14.9.1995 – 2 W 125/95, NJW-RR 1996, 327; BeckOGK/Müller § 2286 Rn. 33.

[41]

Vgl. BGH v. 30.4.1991 – IV ZR 104/90, NJW 1991, 1952.

[42]

Vgl. BGH v. 5.7.1972 – IV ZR 125/70, NJW 1973, 240; Schlüter/Röthel, ErbR, 17. Aufl. 2015, § 23 Rn. 24.

[43]

Grundlegend: BGH v. 26.2.1958 – V ZR 127/56, DNotZ 1958, 654; BGH v. 17.11.1959 – V ZR 18/59, NJW 1960, 524. Danach sollte eine Umgehung des Gesetzes vorliegen, wenn eine unzulässige Verfügung von Todes wegen auf dem Umweg über ein Rechtsgeschäft unter Lebenden Wirksamkeit erlangen sollte; in diesem Fall sollte das Rechtsgeschäft unter Lebenden gem. § 134 BGB nichtig sein.

[44]

Vgl. BGH v. 5.7.1972 – IV ZR 125/70, NJW 1973, 240.

[45]

Vgl. BGH v. 30.4.1991 – IV ZR 104/90, NJW 1991, 1952.

[46]

Vgl. BGH v. 23.9.1981 – IVa ZR 185/80, NJW 1982, 43, 44; BGH v. 28.9.2016 – IV ZR 513/15, NJW 2017, 329 Rn. 8.

[47]

Vgl. BeckOGK/Müller § 2287 Rn. 19 ff. m.w.N.

[48]

Vgl. BGH v. 27.11.1991 – IV ZR 164/90, NJW 1992, 564; BGH v. 11.7.2007 – IV ZR 218/06, ZEV 2008, 192; Brox/Walker, ErbR, 28. Aufl. 2018, § 14 Rn. 16; Staudinger/Kanzleiter, 2014, § 2287 Rn. 4; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 44 Rn. 74.

[49]

Vgl. BGH v. 23.9.1981 – IVa ZR 185/80, NJW 1982, 43, 44; BGH v. 12.10.1988 – IVa ZR 166/87, NJW-RR 1989, 259, 260; BGH v. 27.11.1991 – IV ZR 164/90, NJW 1992, 564, 566; BGH v. 25.1.2006 – IV ZR 153/04, ZEV 2006, 312; OLG Düsseldorf v. 20.4.2012 – 7 U 184/10, ZEV 2013, 392, 394; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 44 Rn. 77.

[50]

Vgl. BGH v. 23.9.1981 – IVa ZR 185/80, NJW 1982, 43, 44; BGH v. 11.6.1986 – IVa ZR 248/84, WM 1986, 1221, 1222; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 44 Rn. 77.

[51]

Vgl. BGH v. 23.9.1981 – IVa ZR 185/80, NJW 1982, 43, 44; BGH v. 11.6.1986 – IVa ZR 248/84, WM 1986, 1221, 1222; Lange, ErbR, 2. Aufl. 2017, § 44 Rn. 77.

[52]

Vgl. BGH v. 11.6.1986 – IVa ZR 248/84, WM 1986, 1221, 1222.

[53]

Vgl. BGH v. 28.9.1983 – IVa ZR 168/82, NJW 1984, 121, 122; BGH v. 29.6.2005 – IV ZR 56/04, ZEV 2005, 479, 480; OLG Düsseldorf v. 20.4.2012 – 7 U 184/10, ZEV 2013, 392, 394.

[54]

Vgl. BGH v. 3.5.2006 – IV ZR 72/05, ZEV 2006, 505 Rn. 6 f.; BeckOGK/Müller § 2287 Rn. 52; MüKoBGB/Musielak, 7. Aufl. 2017, § 2287 Rn. 10; Schindler ErbR 2015, 526, 530.

[55]