Kitabı oku: «Curso de Filosofía del Derecho. Tomo II»
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www.ediciones.uc.cl
Curso de Filosofía del Derecho
Tomo II
José Joaquín Ugarte Godoy
©Inscripción Nº 309.078
Derechos reservados
Octubre 2019
ISBN edición impresa Nº 978-956-14-2685-6
ISBN edición digital Nº 978-956-14-2525-5
Diseño:
Francisca Galilea
CIP-Pontificia Universidad Católica de Chile
Ugarte Godoy, José Joaquín, 1945-, autor.
Curso de filosofía del derecho / José Joaquín Ugarte Godoy ; Facultad de Derecho.
Incluye notas bibliográficas.
1.Filosofía del derecho.
2.Metafísica.
3.Derecho natural.
4.Abogados – Ética profesional.
I. t.
II.Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho
2010340.1+22RDA
Diagramación digital: ebooks Patagonia
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CONTENIDO
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO. LA SOCIEDAD CIVIL (I)
Noción - Régimen por el derecho natural - Causa final - Causa eficiente
A)Noción de la sociedad civil o Estado
a)La sociabilidad
b)Sociedades naturales o necesarias a que da lugar la sociabilidad; el Estado o Sociedad Civil
c)La sociedad civil es sociedad perfecta
d)Las causas de la sociedad civil
B)La causa final de la sociedad civil: el bien común
a)El fin de la sociedad civil es el bien temporal en general
b)El bien que busca la sociedad civil ha de estar ordenado al fin último objetivo del hombre de conformidad con la ley natural, y ha de tener por tanto un contenido moral
a’)El bien común que busca la sociedad civil ha de referirse al fin último del hombre: a su bien moral
b’)El bien de la sociedad civil debe ordenarse también al fin último sobrenatural del hombre
c’)El cometido del Estado es posibilitar a todos el cumplimiento de la ley natural, y hacerla observar cuando corresponda, y su conducta se rige también por esa ley
d’)Pero no incumbe al Estado obligar a la perfección moral ni prohibir todos los actos viciosos
e’)La tolerancia de los actos viciosos que no hayan de prohibirse, no puede llevar a prestarles la sanción del orden jurídico
f’)La doctrina del carácter moral del fin de la sociedad civil es la de todos los grandes cuerpos legislativos
g’)La doctrina del carácter moral del bien común de la sociedad civil, es también la de la Iglesia
h’)Error de la doctrina liberal de la neutralidad moral del Estado
C)La causa eficiente de la sociedad civil
Iº)La institución natural y el papel de la voluntad en el origen de la sociedad civil en concreto: el pacto social
a)La doctrina del pacto social en el iusnaturalismo de la filosofía perenne
a’)El pacto de sociedad que da origen a cada estado o sociedad civil en concreto
b’)El pacto de sociedad iusnaturalista y el del contractudismo voluntarista
c’)El pacto de sociedad y el pacto de sujeción
d’)Diversos autores antiguos y modernos
e’)Momento en que tendría lugar el pacto que origina la sociedad civil
f’)Características particulares de este pacto: solo es pacto por analogía
g’)Autores iusnaturalistas que consideran una mera ficción el pacto social
b)El llamado estado presocial o de naturaleza. Iusnaturalistas del racionalismo que creen que hay un estado de naturaleza o presocial, pero que en él la tribu o la aldea, o la familia tienen potestades propias del Estado
a’)El estado de naturaleza
b’)Algunos autores importantes de esta corriente doctrinal
c’)Crítica de la teoría del estado de naturaleza
a”)Concepto del estado de naturaleza
b”)El estado de naturaleza no ha podido existir nunca
c”)La formación del Estado es progresiva, y no debe confundirse el Estado incipiente con el supuesto estado presocial o estado de naturaleza
IIº)La doctrina positivista del origen meramente contractual del Estado
A)Noción de esta doctrina
a)Hobbes
b)Rousseau
a’)El contrato social Sobre el origen contractual del Estado
En cuanto a si el Estado se rige por la ley natural o solo por el pacto social y leyes positivas a que él da lugar
b’)El discurso sobre el origen y fundamentos de la desigualdad entre los hombres
En cuanto a la desigualdad
En cuanto al estado de naturaleza
En cuanto a la sociedad
c’)El porqué de la diferencia entre ambas obras
d’)Influencia de Rousseau
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO. LA SOCIEDAD CIVIL (II)
La autoridad - Legitimidad de título y de ejercicio - La tiranía
A)La autoridad
a)La autoridad de la sociedad civil
b)Cosas a que se extiende la autoridad y cosas en que los súbditos le deben obediencia
c)Origen divino de la autoridad
d)El sujeto primero de la autoridad es la sociedad misma
e)La comunidad debe transferir el poder político a una o más personas que tengan la capacidad de ejercerlo, las cuales reciben el poder de Dios y no de la comunidad, que solo las designa, y al designarlos, determina la forma de gobierno
f)Historia de la doctrina de que el pueblo es quien transfiere el poder recibido de Dios a los gobernantes, o doctrina populista
g)La transferencia del poder que hace el pueblo no es absoluta
h)La transferencia de la autoridad a quienes tendrán la función de ejercerla ordinariamente, no es un mandato o delegación
i)Que los Magistrados que el pueblo constituye reciban el poder de Dios, no significa que el pueblo no sea el primer sujeto de la autoridad civil, y que no posea el poder de establecer la forma de gobierno
B)Legitimidad de título y legitimidad de ejercicio. La tiranía
a)Clases de legitimidad
b)La tiranía de ejercicio
c)El tirano usurpador puede legítimamente ser expulsado
d)La resistencia contra la tiranía de ejercicio
e)La resistencia contra la tiranía de ejercicio en el Padre Juan de Mariana
f)Iusnaturalistas posteriores que siguen la doctrina clásica en cuanto a la resistencia a la tiranía de ejercicio
g)Fundamento del derecho de resistencia contra la tiranía de ejercicio en los autores que no reconocen un pacto entre el pueblo y el o los gobernantes
h)La doctrina de Messner y su conciliación de ambas fundamentaciones para la resistencia activa a la tiranía de ejercicio
i)Leclercq y la resistencia a la tiranía de ejercicio
j)La tiranía y el Magisterio de la Iglesia
k)Constituciones políticas que reconocen el derecho de rebelión contra la tiranía de ejercicio
CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO. LA SOCIEDAD CIVIL (III)
Las formas de gobierno - El bien común y el bien particular - El orden internacional
A)Las formas de gobierno
a)La concepción de Aristóteles
b)El derecho natural no impone ninguna forma específica de gobierno
c)La doctrina política de la Iglesia deja en claro que es lícito a un pueblo darse cualquiera de las formas de gobierno, mientras se guarde la justicia
d)Carácter originario de la democracia
e)Lo que la democracia no puede ser: una fuente de derecho que se sobreponga al derecho natural
f)La mejor forma de gobierno
B)El bien común y el bien particular
a)Naturaleza del bien común
b)La sociedad es para la persona individual, y no viceversa
c)La subordinación accidental de las personas individuales a la sociedad civil
d)La primacía del bien común sobre los bienes particulares Profundización sobre las relaciones entre el bien común y el bien particular; examen crítico de los argumentos de Charles de Konink acerca de la primacía absoluta del bien común Profundización sobre las relaciones entre el bien común y el bien particular. El personalismo de Jacques Maritain
Iº)Persona e individuo
IIº)Persona y sociedad
e)El principio de solidaridad
f)La asistencia pública o atención de los indigentes
g)El error individualista
h)El error socialista
i)El principio de subsidiariedad
C)El orden internacional
a)Existencia de una sociedad internacional
b)Causa material de la sociedad internacional
c)Causa formal de la sociedad internacional
d)La autoridad internacional
e)Causa eficiente de la sociedad internacional
f)El carácter de sociedad perfecta del Estado y su integración en la sociedad internacional
g)Contenido del bien común internacional
CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO. LA SOCIEDAD CIVIL (IV)
El Estado y la Iglesia
a)La Revelación y el fin último sobrenatural del hombre
b)La Iglesia fundada por Cristo
c)La divinidad de Jesucristo Hijo de Dios y de su Iglesia
a’)Se conoce por la fe
b’)Motivos de credibilidad de la divinidad de Jesucristo
Iº)La santidad de la vida de Nuestro Señor Jesucristo
IIº)Los milagros de Jesucristo
IIIº)La sabiduría de la doctrina de Jesucristo
IVº)El cumplimiento en Jesucristo de las profecías del Antiguo Testamento y aun de los anuncios de los pueblos paganos
a”)Profecías del Antiguo Testamento
b”)Anuncios de los paganos sobre Jesucristo
Vº)La resurrección de Jesucristo de entre los muertos como prueba de su divinidad
VIº)El carácter de institución sobrehumana de la Iglesia de Cristo
VIIº)Lo que Jesucristo afirmó de sí
VIIIº)El cumplimiento de los anuncios o profecías de Jesucristo
d)El Estado tiene el deber objetivo de reconocer a Jesucristo y a su Iglesia
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE NOTAS BIOGRÁFICAS
ÍNDICE ANALÍTICO ALFABÉTICO DE MATERIAS
ÍNDICE ONOMÁSTICO
Capítulo Décimo Cuarto
NOCIÓN - RÉGIMEN POR EL DERECHO NATURAL - CAUSA FINAL - CAUSA EFICIENTE
A) Noción de la sociedad civil o Estado
a) La sociabilidad
1118.- Los seres humanos son todos complementarios entre sí porque todos ellos realizan la misma naturaleza esencial, pero limitadamente y cada cual con modalidades diferentes, en una versión distinta de la especie humana. Cada individuo es esencialmente limitado, y la perfección de la especie tiende a darse en el conjunto de ellos. La complementación es cuantitativa, porque entre muchos pueden hacer más que uno solo, y cualitativa, porque unos pueden realizar cosas para las que otros carecen de habilidad, o pueden hacer una cosa mejor que otros.
Así los hombres están todos ordenados no a su propio bien, sino que también, accidentalmente, al de los demás.
Esta ordenación de cada ser humano a los restantes se llama sociabilidad y se funda, en definitiva, en la estructura hilemórfica: la forma substancial otorga a los individuos las perfecciones de la especie, las que son limitadas en cada uno por la materia prima y las disposiciones con que ella recibe la forma.1
1119.- Dante2 funda la sociabilidad en el hecho de que el intelecto posible no puede ser actualizado completamente por una sola persona, requiriéndose para esta actualización, que viene a ser la adquisición de la ciencia por la especulación, del concurso de todo el género humano. Es decir, el conocimiento intelectual, que es lo distintivo del hombre, lo específicamente humano, no puede llevarse a plenitud sino por la cooperación de todos:
“Existe, pues —dice el poeta y filósofo—, una operación propia de la comunidad humana, a la cual la totalidad tan numerosa de los hombres está ordenada. Operación que ni un hombre solo, ni una sola casa, ni una sola aldea, ni una sola ciudad, ni un solo reino particular puede realizar. Para determinar la entidad de esta operación es requisito previo necesario descubrir en qué consiste la perfección suprema de la humanidad entera”.
“… es evidente que la perfección suprema de la humanidad es la facultad o virtud intelectual. Y como esta potencia no puede ser actualizada total e instantáneamente por un hombre ni por ninguna de las comunidades más arriba señaladas, es necesario que haya en el género humano una multitud por cuyo medio toda esa potencia sea actuada, así como es necesaria también la multitud de las cosas que se generan para que toda la potencia de la materia prima esté siempre realizada; de otro modo tendríamos una potencia separada, lo cual es imposible. Y con esta sentencia concuerda Averroes en su comentario sobre los libros “Del Alma”. La potencia intelectual a la cual me refiero, no solo tiende a las formas universales o especies, sino también, por cierta extensión, a las particulares; por eso suele decirse que el entendimiento especulativo, por extensión, se hace entendimiento práctico, cuyo fin es actuar y hacer. Lo cual se refiere a las cosas agibles, reguladas por la prudencia política, y a las cosas factibles, regidas por el arte, todas las cuales se ponen al servicio de la especulación, bien supremo para el cual la Primera Bondad ha creado la totalidad del género humano…”.
“Queda suficientemente declarado que la labor propia del género humano, considerado en su totalidad, es actuar siempre la potencia del entendimiento posible; en primer lugar, para especular, y en segundo lugar y por extensión, para obrar en orden a la especulación”.3
Aristóteles ve manifestada particularmente la sociabilidad en el lenguaje, que es propio del hombre y que no tienen los demás animales:
“La razón por la cual el hombre es un ser social, más que cualquier abeja y que cualquier animal gregario, es evidente: la naturaleza, como decimos, no hace nada en vano, y el hombre es el único animal que tiene palabra. Pues la voz es signo del dolor y del placer, y por eso la poseen también los demás animales, porque su naturaleza llega hasta tener sensación de dolor y de placer, e indicársela unos a otros. Pero la palabra es para manifestar lo conveniente y lo perjudicial, así como lo justo y lo injusto. Y esto es lo propio del hombre frente a los demás animales: poseer, él solo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, y de los demás valores y la participación comunitaria de estas cosas constituye la casa y la ciudad”.4
Santo Tomás de Aquino dice que el hombre es animal social y político más que todos los otros animales, porque “a ellos la naturaleza les preparó el mantenimiento, el vestido de sus pelos, la defensa de los dientes, cuernos y uñas, o a lo menos la velocidad para huir, y el hombre, empero, no recibió de la naturaleza ninguna de estas cosas, mas en su lugar fuele dada la razón, para que mediante ella, con el trabajo de sus manos, lo pudiese buscar todo; a lo cual un hombre solo no basta…”; porque a los demás animales les dio la naturaleza instinto para saber lo que les es nocivo —y así la oveja huye del lobo—, y lo que les es útil —y así hay animales que conocen hierbas medicinales—, mas el hombre, para conocer lo necesario para la vida, tiene la razón que le da un conocimiento general, sin que sea posible que un hombre solo alcance por su razón todas las cosas, por lo cual unos deben ocuparse en inventar unas y otros, otras. Por último, alega Santo Tomás el hecho de que el hombre tiene lenguaje, con el que puede explicar sus conceptos totalmente.5
A estas razones agrega Zigliara la del amor natural del hombre por sus semejantes, que lleva a que “los hombres junto con encontrarse contraigan relaciones, las necesarias de deberes y derechos en las que consiste la sociabilidad”, de modo que es imposible, ya física, ya moralmente, que un hombre que viva en la tierra no se halle en la necesidad natural de convivir con otros hombres.6
b) Sociedades naturales o necesarias a que da lugar la sociabilidad; el Estado o Sociedad Civil
1120.- La sociabilidad o tendencia asociativa se manifiesta en dos sociedades que la misma naturaleza instituye, y que por eso se llaman necesarias o naturales, que son la familia y la sociedad civil o Estado, y se manifiesta también en múltiples sociedades voluntarias, que los hombres crean según sus necesidades, y que pueden o no formar o integrar, como un club deportivo o filatélico, o una sociedad científica o literaria. Sociedad natural es ante todo la familia, la sociedad primera y más necesaria porque sirve a la reproducción del género humano, a la amistad y mutua ayuda del hombre con la mujer en todas las cosas de la vida, y a la amistad paterno filial, y crianza y educación y asistencia de los hijos. La familia es una sociedad natural o necesaria.
Pero no basta la familia —ni esa cierta prolongación de la familia que es la aldea, vecindario o comuna— para la satisfacción de todas las necesidades humanas que el hombre no puede remediar por sí solo o con la cooperación voluntaria, ocasional o estable, de algunas otras personas. La sociabilidad requiere, para su cabal realización, de una sociedad cuyo objeto sea, en general, procurar a los hombres aquella suficiencia de medios para la vida en orden al fin último, que no es dable obtener a los individuos por sí solos, o en asociaciones parciales voluntarias o mediante la familia, la cual no puede dar a sus miembros todo lo que necesiten para una vida buena ni puede brindarles la conveniente protección. Tal es la llamada sociedad civil: la ciudad —civitas o polis— del mundo clásico antiguo y el Estado de tiempos posteriores. Ahora podemos hablar indistintamente de la sociedad civil o del Estado, que los constitucionalistas suelen definir como “la nación políticamente organizada dentro de un territorio determinado”.
La sociedad civil es una sociedad necesaria o natural, por cuanto poniendo la naturaleza a todo hombre en la necesidad ineludible y en el deber de unirse a otros para el logro del pleno desenvolvimiento y bien suyo y de los demás en este mundo, nadie puede dejar de pertenecer a una sociedad civil o Estado. “Toda ciudad es por naturaleza —expresa Aristóteles—… De todo esto es evidente que la ciudad es una de las cosas naturales, y que el hombre es por naturaleza un animal social”.7
1121.- Que el Estado sea sociedad natural significa que, de alguna manera, ha existido desde que existe el género humano, aunque sea con otras dimensiones u otra organización que las que después llegó a tener, como Estado propiamente tal o sociedad autosuficiente, en la polis, en el reino o en la for-ma moderna del Estado. La familia de Adán y Eva —pensamos— coincidió, pues, con el primer Estado, en cuanto en ella tenían que existir, de algún modo, potestades gubernativas que exceden de la naturaleza de la sociedad doméstica, como la de juzgar e imponer penas, por ejemplo. “El Estado —dice Messner— es una parte de la naturaleza del hombre, y el orden estatal una exigencia de su ley natural”.8
De lo dicho hasta aquí, se desprende que cabe hablar de “Estado” en dos sentidos: el de una sociedad que tiene la autoridad suficiente para imponer y mantener el orden en la vida de relación de sus miembros, y es autobastante o perfecta sociedad en cuanto a esto, y el de una sociedad en que efectivamente se da la suficiencia en cuanto a los intercambios y al auxilio recíproco en orden a la vida plenamente humana.
La familia, antes de pertenecer a un Estado, dice Pufendorf, se parece mucho a él.9 Volveremos sobre este punto al tratar del llamado “estado natural” o “de naturaleza”.
1122.- Que el Estado o sociedad civil sea sociedad natural, trae por consecuencia que su régimen está dado en lo fundamental por el derecho natural, que le señala su fin y le otorga las atribuciones necesarias para lograrlo, y pone, por otra parte, a su autoridad las limitaciones que derivan de su objetivo, de los derechos naturales de los individuos y familias que lo componen, y de la ley natural en general.
Liberatore define así la sociedad civil: “Unión perfecta de los hombres asociados para gozar del derecho y del bien común”.10
c) La sociedad civil es sociedad perfecta
1123.- La sociedad civil es, además de necesaria o natural, una sociedad perfecta —lo que no ocurre con la familia—, porque realiza plenamente la sociabilidad, en el sentido de que tiene la finalidad y los medios —sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la imperfección de las cosas humanas— de hacer posible que sus miembros tengan con suficiencia todo lo necesario para la vida, y posee, por ser tal su objeto, las potestades jurídicas que se requieren para conseguirlo, consistentes, en lo esencial, en la autoridad para dirigir el actuar mancomunado de sus miembros, con el auxilio de la coacción si llega a ser indispensable, y en un dominio patrimonial público, con facultad de auto alimentar su patrimonio imponiendo tributos a sus asociados.11
Aristóteles explica así en la Política, el despliegue de la sociabilidad:
“Si uno observa desde su origen la evolución de las cosas, también en esta cuestión como en las demás, podrá obtener la visión más perfecta. En primer lugar, es necesario que se emparejen los que no pueden existir uno sin el otro como la hembra y el macho con vista a la generación (y esto no en virtud de una decisión, sino como en los demás animales y plantas; es natural la tendencia a dejar tras sí otro ser semejante a uno mismo)… Por tanto, la comunidad constituida naturalmente para la vida de cada día es la casa… Y la primera comunidad formada de varias casas a causa de las necesidades no cotidianas es la aldea…”.
“La comunidad perfecta de varias aldeas es la ciudad, que tiene ya, por así decirlo, el nivel más alto de autosuficiencia, que nació a causa de las necesidades de la vida, pero subsiste para vivir bien. De aquí que toda ciudad es por naturaleza, si también lo son las comunidades primeras”.12
Más adelante, en la misma obra, indica Aristóteles qué debe tener el Estado para ser autosuficiente, resumiendo ideas que acaba de exponer, con estas palabras:
“… porque un Estado no es una multitud de gente cualquiera reunida al azar, sino una agrupación autosuficiente para las necesidades de la vida, según decimos, y si alguno de estos recursos es deficiente, es imposible que la agrupación sea absolutamente autosuficiente. Es, por consiguiente, necesario que el Estado esté organizado siguiendo las directrices de estas funciones; en consecuencia, debe tener un número de agricultores que proveerán al alimento, y de artífices, y una clase militar, y los ricos, sacerdotes y jueces, para la decisión de las cuestiones de necesidad y los intereses”.13
Santo Tomás, en su comentario a la Política de Aristóteles, glosando el texto recién transcrito en que este define la ciudad como sociedad perfecta, dice:
“La ciudad es la comunidad perfecta… será pues perfecta comunidad aquella que se ordena a que el hombre tenga con suficiencia todo aquello que es necesario para la vida. Tal comunidad es efectivamente una ciudad. Pertenece al concepto de ciudad, pues, el que en ella se halle todo lo que basta para la vida humana”.14
Vitoria y Grocio tuvieron también el concepto del Estado como de una sociedad perfecta.15, 16
Vitoria, en todo caso, refiere el carácter de sociedad perfecta del Estado a los medios jurídicos, de una manera explícita. Dice, en efecto, en su segunda relección Sobre los Indios: “… República se llama una comunidad perfecta… aquella que es para sí misma todo, o sea, que no es parte de otra república, sino que tiene leyes propias, consejo propio, magistrados propios, como son los reinos de Castilla y Aragón, el principado de Venecia y otros semejantes” (nº 7).
d) Las causas de la sociedad civil
1124.- Desde un punto de vista ontológico, podemos decir que la sociedad civil —como toda sociedad— es un ente de relación: subsiste como entidad accidental en los individuos que la componen, que son las substancias en que inhiere, y consiste en las relaciones de todos los individuos entre sí, y entre cada cual y el todo, en orden al bien común: el conjunto de condiciones que posibiliten la vida buena y virtuosa de todos y cada uno de sus miembros.17
Cuando estudiamos la estructura de substancia y accidentes, dijimos que la substancia es causa material, eficiente, final y ejemplar de los accidentes, los que son para ella una cierta forma o actualidad secundaria (supra, nº 323).
La sociedad civil, pues, como ente accidental que es, tiene por causa material a los individuos, pues en ellos subsiste y a ellos otorga una cierta determinación o actualidad; tiene como causa eficiente a los individuos, personas humanas, pues es la naturaleza de estos la que impulsa a formarla, haciéndola necesaria; tiene como causa final a los individuos o personas que la componen, para los cuales persigue y logra el bien común, pues existe para el bien de ellos; y tiene como causa ejemplar a la persona humana, a semejanza de la cual es, con la cual guarda analogía —como el accidente con la substancia—, siendo el analogado menor.18, 19
La causa material de la sociedad civil, precisando más, son los individuos y también las familias y las asociaciones territoriales y gremiales y demás cuerpos o entidades o consorcios intermedios entre el hombre y el Estado, elementos que constituyen el pueblo, el cual es un todo orgánico.
La causa formal de la sociedad civil es el orden de todos sus integrantes entre sí y respecto del conjunto para poder tener con suficiencia todo lo necesario a la vida humana, o sea, es el propio bien común, que es causa final como preconocido para actuar en orden a su conseguimiento, y causa formal como efecto ya conseguido —aunque siempre haciéndose y conservándose—: una comunidad en la verdad y el bien en general y particularizada también por la individualidad de cada sociedad y por su misión histórica; y una comunidad en los medios espirituales y materiales para el logro de la vida buena en cada sociedad concreta.
Algunos escolásticos piensan que la causa formal de la sociedad civil es la autoridad, porque la multitud humana sin autoridad que la rigiese, solo podría considerarse como una masa informe.20 Otros autores, como Gredt, piensan que la autoridad es una propiedad connatural de la sociedad, que deriva de ella misma al modo como del alma surgen las varias potencias.21
La nación, que políticamente es la sociedad civil, y por tanto esta, es un todo sucesivo, que se despliega en el tiempo, en cuya forma o alma nacional va quedando la huella o el aporte perenne de las generaciones pasadas, y que está abierta a los aportes futuros de la generación actual y de las venideras. El aporte vivo de las generaciones pasadas es la tradición, que no puede dejarse de lado sin menoscabo de la identidad nacional y del bien común. La generación actual no puede estimarse, por así decirlo, dueña ella de la nación: debe considerar la tradición, que en acertada y hermosísima expresión de Vásquez de Mella es el sufragio universal de los siglos.22
B) La causa final de la sociedad civil: el bien común
a) El fin de la sociedad civil es el bien temporal en general
1125.- En cuanto al fin de la sociedad civil, hace notar Fernández Concha que no es algún bien particular, sino el bien temporal —el que se alcanza en este mundo— en general:
“No hay razón —dice— para limitar al conseguimiento de tal o cual bien particular el fin de la sociedad civil; porque, como es fácil comprenderlo, la naturaleza al dictar la reunión en un cuerpo moral de muchos individuos y de muchas familias, y los individuos y las familias al seguir esos dictados naturales, tienen en vista la necesidad y ventaja de la asociación para la perfección y desenvolvimiento del bien humano en todo el campo de este. En verdad, desde que el concurso y el enlace de las fuerzas particulares son convenientes en toda la esfera de la actividad humana, y necesarios para alcanzar con perfección cualquier bien a que ella mire, no hay razón para circunscribir a los límites de objetos particulares el fin con que los individuos y las familias, movidos por la naturaleza, se reúnen y constituyen en sociedad”.
“Solamente es necesario hacer del bien humano aquella distinción general en que se funda la división de la sociedad en civil y religiosa. Por razón de tener el hombre, continua a la vida en este mundo, otra eterna, en que se consuma su fin, existen para él dos bienes, uno temporal y otro espiritual. Constituyen el primero aquellas cosas que miran directamente a la felicidad humana en la presente vida; y el segundo, aquellas que directamente nos disponen para la felicidad de la vida eterna. Aquella forma el fin del Estado o sociedad civil; este, el fin de la Iglesia o sociedad religiosa”.23
Messner dice, por su parte:
“Este fin [el del Estado] consiste en la satisfacción amplia y completa de las funciones sociales fundamentales exigidas por la integración de la naturaleza humana, la defensa de la propia comunidad, así como el mantenimiento de su orden jurídico y de su bienestar general. La doctrina del Derecho natural ha designado por eso al Estado como “sociedad perfecta”. Este concepto expresa un rasgo esencial del Estado: es y habrá de ser siempre función del Estado la creación de las condiciones para el pleno desarrollo de la naturaleza humana, fundando, favoreciendo y regulando la cooperación social en todos los aspectos”.24
b) El bien que busca la sociedad civil ha de estar ordenado al fin último objetivo del hombre de conformidad con la ley natural, y ha de tener por tanto un contenido moral
a’) El bien común que busca la sociedad civil ha de referirse al fin último del hombre: a su bien moral
1126.- La vida a la cual ha de procurar suficiencia de medios la sociedad, es la vida del hombre considerado en todos sus aspectos, como ser corpóreo espiritual ordenado como a fin último, a la contemplación y amor de Dios, que alcanza con el cumplimiento de la ley natural. Aristóteles se encarga de decirlo con toda claridad:
“… es evidente —expresa— que para la ciudad que verdaderamente sea considerada tal, y no solo de nombre, debe ser objeto de preocupación la virtud, pues si no la comunidad se reduce a una alianza militar que solo se diferencia especialmente de aquellas alianzas cuyos aliados son lejanos, y la ley resulta un convenio y, como dijo Licofrón el sofista, una garantía de los derechos de unos y otros, pero no es capaz de hacer a los ciudadanos buenos y justos”.25
“… El fin de la ciudad es, pues, el vivir bien, y esas cosas son para ese fin. Una ciudad es la comunidad de familias y aldeas para una vida perfecta y autosuficiente, y esta es, según decimos, la vida feliz y buena”.26
“Por consiguiente, hay que establecer que la comunidad existe con el fin de las buenas acciones y no de la convivencia”.27
b’) El bien de la sociedad civil debe ordenarse también al fin último sobrenatural del hombre
1127.- Por cierto, la ordenación del bien común de la sociedad civil al fin último del hombre, si bien por la competencia de ella se refiere específicamente al fin último natural, ha de hacer referencia, también, y en definitiva, al fin último sobrenatural, de la manera que diremos al tratar del culto a Dios de la sociedad civil como tal, y de las relaciones de la Iglesia y el Estado, en el lugar respectivo.
c’) El cometido del Estado es posibilitar a todos el cumplimiento de la ley natural, y hacerla observar cuando corresponda, y su conducta se rige también por esa ley
1128.- De lo dicho en los dos numerandos que anteceden, resulta que la tarea del Estado como tal está regida por la moral, por la ley moral natural, porque dicha sociedad se ordena a generar y mantener como bien común las condiciones que posibiliten el bien del hombre en cuanto hombre, y ese es el bien moral humano. Además, toda conducta humana tiene una dimensión moral: la de su congruencia con la naturaleza humana por la ordenación el último fin del hombre; y la conducta de los hombres como sociedad tiene que tener esa misma dimensión: si el hombre ha de actuar moralmente, la sociedad humana —conjunto de hombres— no puede dejar de hallarse sujeta a la misma exigencia. De suerte que los actos por los que el Estado procure el bien común —que es un bien moral— han de ser a su vez morales.
Por eso es que las leyes del Estado han de ajustarse a la ley natural, como vimos al tratar de la dictación de la ley positiva, y por la misma norma han de regirse los actos del poder ejecutivo y del poder judicial, y los actos de los simples ciudadanos en cuanto tales.
d’) Pero no incumbe al Estado obligar a la perfección moral ni prohibir todos los actos viciosos
1129.- Lo dicho en los acápites anteriores es sin perjuicio de la doctrina expuesta más arriba acerca de que no incumbe a la ley humana reprimir todos los vicios, sino solo los más graves y principalmente los que redundan en daño de los demás;28 y de que el primer precepto del Derecho que enunciaba Ulpiano: honeste vivere: vivir honestamente, no puede llevar a exigir la perfección moral o la santidad de los ciudadanos.29
e’) La tolerancia de los actos viciosos que no hayan de prohibirse, no puede llevar a prestarles la sanción del orden jurídico
1130.- En todo caso, la tolerancia de los vicios menos graves, y de los que no redunden en perjuicio de otros, no puede significar nunca una colaboración de la sociedad con las respectivas conductas viciosas, ni el que se reconozca validez y preste la sanción del Derecho a actos jurídicos que sean contrarios a las buenas costumbres —la ley moral natural— y por tanto tengan objeto o causa ilícitos, o condiciones ilícitas. En el Derecho Romano se consideraba nulo el acto jurídico contrario a las buenas costumbres por su objeto o por la condición que en él se pusiese: “Es punto indiscutible de Derecho —decía una constitución del Emperador Antonino—, que los pactos que se hacen contra las leyes y las constituciones, o contra las buenas costumbres, no tienen fuerza alguna” (Código, 2.3.6,- Del Emperador Antonio, en el año 213). Respecto de la condición, decía el Digesto: “Si la estipulación hubiese sido concebida por causa de cometer un delito, no será válido desde un principio” (Papiniano, D. 45.1.123); “Si por causa de un delito se hubiese prometido para que no se haga algo, no hay ninguna obligación por esta convención” (Ulpiano, D.2.14.7.3).
Nuestro Código Civil —al igual que otros— declara ilícitos el objeto contrario a las buenas costumbres (art. 1461) y la causa que las contraría, en los actos jurídicos, y los anula absolutamente por la ilicitud del objeto y la de la causa (art. 1682). La condición positiva opuesta a las buenas costumbres se estima imposible (art. 1475), y la que consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (art. 1476).
f’) La doctrina del carácter moral del fin de la sociedad civil es la de todos los grandes cuerpos legislativos
1131.- Esta doctrina que vamos exponiendo se refleja en todos los grandes cuerpos legislativos. Así vemos que en el Digesto se lee:
“… Como elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no solo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios, dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía” (L.1, tít. 1,1,1-2).
“La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. “(Ulpiano) (L.1, tít.1,10).
“El orador Demóstenes la define (la ley) así: “Es ley aquello a lo que todos deben obedecer, entre otras muchas razones, principalmente porque toda ley es hallazgo y don de Dios, dogma de hombres prudentes, corrección de las faltas tanto voluntarias como involuntarias, y convenio común de la ciudad, según el cual deben vivir todos los que en ella se encuentran”. Y también Crisipo, filósofo estoico de gran sabiduría, empieza así un libro que escribió “sobre la ley”: “La ley es la reina de todas las cosas divinas y humanas. Debe regir así a los buenos como a los malos, ser gobierno y guía y por ello regla de lo justo y de lo injusto, que mande hacer las cosas que se deben hacer y prohíba las que no se deben hacer” (Marciano, 1 inst.) (D, I, III, 2).
En las Instituciones de Justiniano se lee: “Pero los preceptos de derecho natural ciertamente que en todas las naciones por igual se observan, constituidos por cierta providencia divina, siempre permanecen firmes e inmutables” (L. I, II, XI).30
En el Código de las Siete Partidas se nos dice: “El facedor de las leyes debe amar a Dios, e tenerle ante sus ojos, quando las ficiere, porque sean derechas e complidas. E otrosí debe amar justicia, e pro comunal de todos. E debe ser entendido para saber departir el derecho del tuerto” (P. I, I, XI).
En el discurso preliminar del Código Civil francés —redactado por Portalis— se lee: “Las buenas leyes civiles son el mayor bien que los hombres pueden dar y recibir… Alcanzan a cada individuo, se mezclan en las principales acciones de la vida, le siguen por doquier; frecuentemente, son la única moral del pueblo, y siempre forman parte de su libertad”.31
g’) La doctrina del carácter moral del bien común de la sociedad civil, es también la de la Iglesia
1132.- La expuesta precedentemente es también la enseñanza de la Iglesia. En efecto, leemos en la Encíclica Veritatis Splendor de San Juan Pablo IIº:
“Solo Dios, el Bien Supremo, es la base inamovible y la condición insubstituible de la moralidad, y por tanto de los mandamientos, en particular de los negativos, que prohíben siempre y en todo caso el comportamiento y los actos incompatibles con la dignidad personal de cada hombre. Así el Bien Supremo y el bien moral se encuentran en la verdad: la verdad de Dios Creador y Redentor, y la verdad del hombre creado y redimido por Él. Únicamente sobre esta verdad es posible construir una sociedad renovada y resolver los problemas complejos y graves que la afectan, ante todo, el de vencer las formas más diversas de totalitarismo para abrir el camino a la auténtica libertad de la persona.” (n.º 99).
“… Después de la caída, en muchos Países, de las ideologías que condicionan la política a una concepción totalitaria del mundo —la primera entre ellas, el marxismo—, existe hoy un riesgo no menos grave debido a la negación de los derechos fundamentales de la persona humana y por la absorción en la política de la misma inquietud religiosa que habita en el corazón de todo ser humano: es el riesgo de la alianza entre democracia y relativismo ético, que quita a la convivencia civil cualquier punto seguro de referencia moral despojándola más radicalmente del reconocimiento de la verdad. En efecto, “si no existe una verdad última —la cual guía y orienta la acción política—, entonces las ideas y las convicciones humanas pueden ser instrumentalizadas fácilmente para fines de poder. Una democracia sin valores se convierte con facilidad en un totalitarismo visible o encubierto como demuestra la historia (nº 101).
Por su parte, el Catecismo del Papa Juan Pablo IIº dice:
“La autoridad solo se ejerce legítimamente si busca el bien común del grupo en cuestión y si, para alcanzarlo, emplea medios moralmente lícitos. Si los dirigentes proclamasen leyes injustas o tomasen medidas contrarias al orden moral, estas disposiciones no pueden obligar en conciencia”. (nº 1903).
“El ejercicio de una autoridad está moralmente regulado por su origen divino, su naturaleza racional y su objeto específico. Nadie puede ordenar o establecer lo que es contrario a la dignidad de las personas y a la ley natural” (nº 2235).
h’) Error de la doctrina liberal de la neutralidad moral del Estado
1133.- Es errónea, pues, la doctrina según la cual el Estado, ante la existencia de diversas concepciones morales entre sus ciudadanos, debe ser moralmente neutro, o carecer de una concepción moral, neutralidad que algunos creen una exigencia de la libertad democrática. Es lo que dice, por ejemplo, Rawls, cuando expresa: “el pueblo de una democracia constitucional no tiene, como pueblo liberal, una doctrina general del bien”.32
También es errada la opinión del ilustre filósofo francés Jacques Maritain, según la cual, en una sociedad con pluralidad de concepciones morales, por el principio del mal menor, el Estado debería reconocer las reglas morales de conducta de las minorías, o de los diversos grupos espirituales, permitiendo derogaciones “de las exigencias más elevadas del derecho natural”, “para beneficio del bien común”: por ejemplo, aceptando el divorcio para los que no hayan contraído matrimonio católico.33, 34
Ni resulta admisible el planteamiento del profesor suizo de Ética y Filosofía Política Martín Rhonheimer, en el sentido de que las exigencias de la ley natural para el bien común solo pueden imponerse por ley positiva, aun a los que por sus prejuicios, pasión o incluso corrupción moral, no están de acuerdo con ellas, presentadas como exigencias, de la “razonabilidad pública”, y no por ser expresión de la verdad y de la recta razón. Ello se debe, argumenta Rhonheimer, a que la ignorancia, la influencia irracional, y adicionalmente los influjos causados por los personales intereses —acaso ilegítimos—, prejuicios culturales o religiosos, y muchos otros factores, verdaderos lastres del juicio, interfieren seriamente con, y disminuyen la, evidencia de la ley natural y su accesibilidad racional. Las razones públicas se justifican a sí mismas, en definitiva —sostiene este autor— por el hecho de corresponder a valores políticos generalmente reconocidos.35
Hay en este razonamiento un grave error, pues las exigencias del bien público serán obligatorias, en definitiva, por ser exigencias de la ley natural, y, es dicha ley la que las contiene, y podrán y deberán imponerse porque esta manda hacerlo para la consecución del bien común, y no será —a la inversa— obligatoria la ley natural por exigencia del bien público. Otra cosa es que a veces, por razones estratégicas, pueda invocarse antes la llamada “razón pública” que la ley natural. Hay que recordar, a este respecto, que “ens et bonum convertuntur”: “el ser y el bien se identifican, se convierten”.
Por otra parte, el legislador humano no puede dejar de aplicar la ley natural porque haya quienes desconozcan preceptos de ella.
C) La causa eficiente de la sociedad civil
Iº) La institución natural y el papel de la voluntad en el origen de la sociedad civil en concreto: el pacto social
1134.- La sociedad civil considerada en abstracto, se funda en la naturaleza humana, como hemos visto, siendo necesaria en virtud de esta. Pero cabe preguntarse en qué se funda una concreta sociedad civil o Estado, o en virtud de qué hecho o acto muchos individuos pasan a formar un Estado determinado. En general el iusnaturalismo de la filosofía perenne estima que hay un pacto en el origen de la sociedad civil, aunque puede ser obligado y meramente tácito. Los iusnaturalistas del racionalismo piensan que ha existido antes del pacto social que origina el estado civil o sociedad civil, un estado pre-social, que llaman de naturaleza, en que los hombres han coexistido con sus familias sin sujeción a ninguna autoridad común, en forma independiente y libre: este estado de naturaleza habría terminado, en cada caso, por la conveniencia de la agrupación en la sociedad civil, la que habría llevado al pacto social, pasando con él los hombres al estado civil.
Primero veremos la doctrina del pacto social en la filosofía perenne, y después examinaremos y criticaremos la doctrina del estado pre-social o de naturaleza, para ver en la sección IIa, la doctrina positivista del contrato social.
a) La doctrina del pacto social en el iusnaturalismo de la filosofía perenne
a’) El pacto de sociedad que da origen a cada estado o sociedad civil en concreto
1135.- A este respecto, los autores que aceptan que el Estado es una sociedad natural, generalmente sostienen, con todo, que en el origen de cada sociedad civil en concreto, hay un pacto o convenio, en cuanto no se concebiría su fundación sin un acuerdo de varios individuos o jefes de familia, acuerdo que por cierto puede ser tácito; y en cuanto la pertenencia a la sociedad civil de los individuos que por nacimiento se han ido incorporando a ella, supone su voluntad, dado que ellos por sí, o por sus padres, durante su menor edad, pueden retirarse de esa sociedad para pasar a formar parte de otra distinta.
Ocurre como con el matrimonio, que siendo sociedad natural no se da en cada caso concreto sin el consentimiento, o sin el contrato de matrimonio, de la respectiva pareja.
b’) El pacto de sociedad iusnaturalista y el del contractudismo voluntarista
1136.- Esta concepción de quienes aceptan que el Estado es una sociedad natural, y por tanto regida en lo substancial por leyes naturales, independientes de la voluntad humana, y gobernada por una autoridad que ha de atenerse a esas leyes naturales, no debe confundirse con la tesis —a que luego nos referiremos— de aquellos según los cuales el Estado o sociedad civil se funda, al menos en la práctica, únicamente en la voluntad humana, y sus leyes rectoras y su actividad tienen por origen solo la libertad contractual del hombre, que podría modificarlas como quisiera. Esta última es la teoría del contrato o pacto social, de Hobbes y Rousseau, pues aunque uno y otro admiten una ley natural establecida por Dios, ambos en definitiva remiten todo a la ley positiva, ante la falta de una autoridad humana que entre el Estado y sus miembros, pueda dirimir un diferendo y declarar que una ley positiva se opone al Derecho natural.
c’) El pacto de sociedad y el pacto de sujeción
1137.- Tampoco se ha de confundir el pacto o acuerdo que quienes reconocen al Estado como sociedad natural suelen admitir como fundamento de cada sociedad civil en concreto —llamado pactum societatis o pacto de la sociedad—, con el pacto o acuerdo de los miembros de la sociedad sobre su constitución política o forma de gobierno y otorgamiento del poder a quien o a quienes lo hayan de ejercer —llamado pactum subjectionis, o pacto de sujeción—, y que varios doctores escolásticos y los antiguos juristas iusnaturalistas estiman necesario para que exista un poder legítimo. Este otro pacto, que tendría lugar en su primera celebración conjuntamente con el que originaría la sociedad, sería, con todo, conceptualmente distinto, y se hablará de él al estudiar la autoridad de la sociedad civil.
Bástenos de momento citar a Vitoria, que hace clara y sencillamente la distinción entre ambos pactos. Hablando en la Primera Relección Sobre los Indios de la causa de la aparición de los primeros Estados, después de aludir a una posible violencia y tiranía dice: “… o ya acaeciera que reunidos muchos en un lugar, por consentimiento común se constituyeran en una república, estableciendo sobre sí un príncipe”. Como puede verse, Vitoria supone dos acuerdos de la muchedumbre: uno para formar una república o sociedad civil, y otro para establecer como autoridad de la misma un príncipe.36
A continuación veremos el origen de la sociedad civil en concreto según las enseñanzas de quienes postulan que es una sociedad instituida por la naturaleza, y regida, por tanto, en lo substancial, por el derecho natural, pero que supone un pacto.
d’) Diversos autores antiguos y modernos
1138.- Históricamente, como lo dicen Aristóteles —en el texto más arriba transcrito—, Cicerón37 y otros, la sociedad civil proviene de la familia y su multiplicación. Liberatore adhiere a esta explicación y observa que interviene, con todo el consentimiento para la formación de la sociedad civil, pues dependerá de la voluntad de los descendientes de la familia permanecer en la sociedad ya constituida, o irse, a menos que tengan el deber de quedarse por haber algo que las familias deban llevar a cabo y que no podría obtenerse por ellas fuera de esa unión civil a que actualmente pertenecen.
“… la sociedad civil —expresa Liberatore— se dice natural para el hombre no solamente porque está muy en armonía con su naturaleza, y todo lo que hay en él lo impele a ingresar a la misma; sino también, en verdad, porque aquel elemento que debe satisfacer esta ordenación y propensión, si se considera en su primera fuente, es un hecho natural, o sea, la multiplicación de los individuos y las familias por obra del matrimonio. Y no te ponga en dificultad el que dependa de la voluntad de los individuos que los vástagos de la familia se vayan a otra parte y se separen. Porque, en primer lugar, tal voluntad frecuentemente deja ver el deber, y por él se es obligado, esto es, cuando aparece algo que ha de llevarse a cabo por las familias, que no puede ser proveído ni obtenido fuera de aquella sociedad civil, de la cual pudieran separarse. De lo que resulta, en general, que no todas las sociedades sean voluntarias, sino que algunas sean obligatorias”.
“Además, incluso si para mantener aquella unión no obliga algún deber preexistente, sin embargo no por ello resulta que la sociedad haya de considerarse artificial. Pues la voluntad, en ese caso, se requeriría no para crear el orden, sino solo para hacerlo aplicable a uno; lo cual ciertamente, para que se haga de modo humano, requiere la intervención de la voluntad”.38
Como puede apreciarse, Liberatore solo ve el pacto en los casos en que algunos individuos puedan lícitamente separarse de una sociedad civil ya existente, y debida simplemente a la multiplicación de la especie, y quieran además formar nueva sociedad.
1139.- Esta doctrina de que la sociedad civil en concreto requiere un acuerdo, había sido considerada por Cicerón en su famosa definición de la república como “la unión de la multitud, asociados mediante el consentimiento de derecho y la comunidad de la utilidad”.39
San Agustín por su parte, según el Padre Urdánoz, sustenta la doctrina del pacto cuando dice que el que comete actos contrarios a las costumbres —derecho consuetudinario— viola el pacto mutuo de la ciudad o nación confirmado por la ley o la costumbre.40
1140.- Santo Tomás de Aquino en sus comentarios a la Política de Aristóteles (lect. 1), después de decir que del patriarcado de la casa en que la autoridad la tenía naturalmente el padre, y del régimen de vecindarios, en que la autoridad la tenía el que era principal en el parentesco de consanguinidad, se pasó a las ciudades, regidas por reyes, añade: “Las ciudades son instituidas por obra del hombre”.41 Es decir, reconoce que hay una voluntad del hombre en la fundación de la sociedad civil propiamente tal.
En la misma parte de sus comentarios a la Política de Aristóteles, (lib. I, lect. I), expresa Santo Tomás: “… es necesario que este todo que es la ciudad sea más principal que todos los otros todos que por la razón humana pueden conocerse y constituirse”;42 y también: “… Como sea la ciudad un cierto todo del cual la razón humana no solo es cognoscitiva sino también operativa… Es pues la ciudad una cosa principalísima de aquellas que pueden constituirse por la razón humana”.43 De estos textos aparece que para Santo Tomás la sociedad civil —no obstante que hay una inclinación natural a formarla— es algo que constituye o hace la razón del hombre, y habría que añadir que también la voluntad, sin la cual no podría actuar la razón.
Explicando el pensamiento de Santo Tomás sobre este punto, dice el profesor español Eustaquio Galán y Gutiérrez:
“Que el Estado es un producto natural significa también que no es nada artificial, que no es una casual o libremente querida situación de la vida humana, porque surge como consecuencia del instinto social del hombre. Claro está que, como el hombre es un ser racional, la obra de este impulso puede y debe ser racionalizada, es decir, voluntariamente querida, libremente determinada, asistida de un espontáneo consentimiento. En este sentido, el estado aparece también como un hecho voluntario, como una coincidencia de voluntades, en suma, como un convenio o contrato. Sin embargo, Santo Tomás no es un contractualita. Es más: Santo Tomás no habla expresamente de un modo intencionado de contrato político, como hablaron, por ejemplo, Victoria y Suárez”.44
1141.- Vitoria, tratando del sujeto de la autoridad política, que identifica con la misma comunidad o sociedad civil, por no haber existido antes de su fundación alguien que fuera superior a los demás, y por ello pudiera atribuirse el mando, parte del supuesto de que la sociedad se forma por mutuo acuerdo: “Si, pues —dice—, antes que los hombres convinieran en formar una ciudad (sociedad civil o Estado), nadie era superior a los otros…”.45
Suárez, por su parte, pone también en un convenio el origen de la sociedad civil en concreto, al refutar la tesis de que el poder político haya residido en Adán naturalmente al principio de la creación, y que de él se haya derivado a sus sucesores por vía de primogenitura o según la voluntad del mismo Adán. Dice Suárez:
“El poder político, pues, no comenzó hasta que varias familias empezaron a congregarse en una comunidad política. Por donde así como aquella comunidad no empezó por la creación de Adán, ni por la sola voluntad suya, sino por la de todos los que en ella se reunieron, no podemos decir con fundamento que Adán, por la naturaleza de las cosas, hubiera tenido la autoridad política en aquella comunidad”.46
1142.- También para Grocio hay un pacto en el origen de la sociedad civil, pacto al que impulsa la sociabilidad. Según Grocio, “una de las cosas propias del hombre es el deseo de la sociedad, es decir, una cierta inclinación a vivir con sus semejantes, no de cualquier manera que sea, sino pacíficamente, y en una comunidad de vida tan bien reglamentada como sus luces se lo sugieran: disposición que los estoicos expresan con una palabra tomada de los sentimientos que las personas de una misma familia tienen las unas para con las otras”;47 y la naturaleza humana “nos llevaría a buscar el trato y relación con nuestros semejantes incluso si no tuviéramos necesidad de nada”.48 Pero la utilidad acompaña al derecho natural “pues el autor de la naturaleza —dice Grocio— ha querido que cada persona particular fuera débil por sí misma, y estuviese en la indigencia de varias cosas necesarias para vivir cómodamente, a fin de que fuésemos llevados con más ardor a mantener la sociedad”.49
Y se refiere Grocio al pacto en varios lugares: “Es así —expresa— que muchos sintiéndose débiles por sí mismos, y temiendo ser oprimidos por personas más poderosas, se unieron en un todo, a fin de que por este medio todos juntos fueran más fuertes que aquellos a los cuales cada uno de ellos no habría estado en condición de resistir”.50
Grocio habla incluso, expresamente, del estado de naturaleza como etapa de la vida del hombre previa a su ingreso al Estado: “Está fuera de duda —dice—, que la permisión que uno tenía a este respecto en el estado de naturaleza [de hacer la guerra a otro particular], ha sido muy restringida por el establecimiento de los tribunales de justicia”.51
Al definir el Estado, insiste Grocio implícitamente en la idea del pacto: “El Estado es —dice— un cuerpo perfecto de personas libres que se han reunido formando un todo para gozar pacíficamente de sus derechos, y para su común utilidad”.52
Más adelante añade nuestro autor:
“A la verdad, cada uno tiene naturalmente el derecho de resistir para ponerse a cubierto de las injurias que le quieren hacer, como lo hemos dicho más arriba. Pero desde el momento en que se ha entrado a una sociedad civil, establecida para mantener la tranquilidad pública, el Estado adquiere sobre nosotros, y sobre lo que nos pertenece un derecho superior, en la medida en que es necesario para ese fin”.53
Por último, conviene anotar que el carácter de sociedad natural del Estado no queda tan claro en Grocio, pues dice, a propósito de su opinión de que a veces está permitida la guerra de particular a particular:
“… alguno podría imaginarse que, después del establecimiento de los jueces públicos, esta licencia no subsiste ya. Pues, aunque los tribunales sean solamente obra de los hombres… sin embargo, como es mucho más honesto y más ventajoso para la tranquilidad del género humano entregar la decisión de los diferendos y de las querellas, que permitir a cada cual hacer justicia en la propia causa… la equidad misma y la razón natural quieren que uno se atenga a una institución tan laudable”.54
1143.- Nuestro Fernández Concha sostiene:
| Iº) | Que no hay que confundir el hecho que origina la sociedad con el que la conserva, pues durante la vida de la sociedad civil ya fundada se produce una continua incorporación a ella de nuevos miembros, lo que ordinariamente sucede por extracción —ser hijos de quienes ya son miembros de la sociedad— unida al nacimiento dentro del territorio de la nación; |
| IIº) | Que lo que se busca es el hecho que da origen a una sociedad que antes no existía; |
| IIIº) | Que la sociedad no es un mero agregado de personas, pues requiere un vínculo moral que ordene las acciones de todos al conseguimiento del bien común; |
| IVº) | Que ni la propagación de las familias, ni la prepotencia de un individuo que mediante el fraude o la fuerza se constituya en jefe de muchos otros, ni el advenimiento de peregrinos o colonos a un mismo lugar, ni otros hechos análogos, pueden dar razón del elemento formal de la sociedad, que es el expresado vínculo moral; |
| Vº) | Que el único hecho capaz de crear ese vínculo es el universal consentimiento de los asociados; |
| VIº) | Que este consentimiento puede producirse también con posterioridad a la reunión física de las personas, y que puede no solo ser expreso, sino también tácito; |
| VIIº) | Que a veces puede, incluso, ser obligatorio y no libre dicho consentimiento, “como en el caso de que, formada poco a poco o de repente una gran reunión de personas, no sea dado a estas ni separarse, ni seguir juntas sin un gobierno común”, y |
| VIIIº) | Que no obstante ser el consentimiento de los asociados indispensable para la formación de Estado, siendo este una sociedad instituida por la naturaleza, es ella —es decir, la ley natural— la que determina su objeto y principios fundamentales, “contra los cuales nada pueden las convenciones humanas”, de manera semejante a como las leyes naturales que rigen el matrimonio no pueden ser alteradas por las estipulaciones de los cónyuges.55 |
1144.- Johannes Messner dice que los grandes exponentes del iusnaturalismo en lo relativo a la teoría del Estado, han reconocido que es parte esencial de este el autosometimiento de sus miembros a esa unidad de personas que es la sociedad civil; y que tales autores, considerando que el Estado se apoya por su naturaleza en el consentimiento de sus miembros, hablan, aunque con reservas, de pacto (pactum). Cita Messner a San Agustín (La ciudad de Dios, Lib. IV, c. 4, y Lib. II, c. 21), a Santo Tomás, que da la definición de Estado de San Agustín, tomada por este de Cicerón Suma Teológica, (1-2, q. 105, a. 2).
Expresa Messner que estos pensadores en modo alguno han pretendido fundar el Estado en la libre voluntad del hombre, y en un pacto social entendido en sentido individualista, “es decir, en una simple voluntad popular”. Y añade que “si el Estado no fuera una unidad voluntaria de seres libres, no sería distinto en el fondo de un enjambre de abejas”; y que el consentimiento de los miembros ha de referirse a la unión en una sociedad, y a la forma de gobierno, y dice que se puede designar con Pufendorf a estos dos aspectos del consentimiento como “pactum unionis” y “pactum subjectionis”, mas haciendo ver que Pufendorf incurre ya en el error fundamental de ver el origen del Estado y del poder estatal en un pretendido acto constituyente.56
Para Messner, el Estado se origina en la familia, que con las familias de los hijos pasa a tribu bajo la autoridad del más viejo, o de los más viejos. La tribu es una primitiva formación estatal.57
1145.- Osvaldo Lira nos dice que la sociedad civil es originariamente natural y formalmente artificial, por hacerla necesaria la naturaleza lo primero, y por ser fruto inmediato de la actividad humana lo segundo, toda vez que su existencia supone un pacto. “El error del ginebrino dieciochesco —dice, refiriéndose a Rousseau— no consistió en hacer de la sociedad el fruto de un contrato. Fue algo incomparablemente más profundo, consistió en despojar a ese contrato de todo fundamento que no fuera el puro y simple arbitrio humano…”. Luego agrega: “… un contrato social elaborado conforme con las normas esenciales de la persona racional ofrecerá garantías suficientes para el desarrollo de una auténtica vida en sociedad”.58
e’) Momento en que tendría lugar el pacto que origina la sociedad civil
1146.- De los autores que acabamos de citar, Suárez (supra, nº 1141) y Liberatore (supra 1138) ponen el pacto en el tránsito de la familia a la aldea o vecindario, que así vendría a ser ya el Estado o sociedad civil en estado rudimentario: ellos niegan que la potestad del padre de familia pueda extenderse sin un pacto a las familias de sus hijos. Dice Fernández Concha, en el mismo sentido, que cuando hay transición de la familia a la aldea —reunión de familias de origen común—, la aldea, “que es la sociedad civil en rudimento”, no se forma sin un pacto o acuerdo.59
Santo Tomás, en cambio, pareciera sostener que el acuerdo como causa de la sociedad civil, interviene en el tránsito de la aldea a la ciudad (supra, nº 1140).
f’) Características particulares de este pacto: solo es pacto por analogía
1147.- Como hemos visto, según Liberatore y Fernández Concha, este pacto podría ser tácito y a veces obligado; y Fernández Concha solo lo estima necesario para dar razón del origen de la sociedad civil, pero no de su conservación después de fundada, toda vez que ya establecida se incrementaría sin necesidad de pacto, ni aun tácito, con los hijos que van teniendo los ciudadanos.
El pacto de sociedad se produce a veces obligatoriamente, nos dice Liberatore (supra nº 1138), cuando los vástagos que pueden irse a otra parte, y separarse de la familia originaria, ven que hay una tarea necesaria para la comunidad que no puede llevarse a cabo si la segregación tiene lugar. Esta tarea puede ser —agregamos nosotros— la defensa contra enemigos de fuera, actividad de procura de sustento, etc. Liberatore entiende que los vástagos que aceptan quedarse, en estos casos, celebran el pacto de sociedad obligados, es decir, por cumplir un deber.- Fernández Concha (supra, nº 1143, VIIº) también se pone en el caso de que el pacto sea obligado, lo que a su juicio no le quita el carácter de tal.
Pufendorf sostiene, por su parte, que cuando una familia vive fuera de los límites de un Estado, se asemejan mucho a los Estados, no siendo Estado por faltar la autosuficiencia, pero rigiéndose por una autoridad que tiene poder de vida o muerte en los casos criminales, como asimismo el uso de las armas y el cuidado de las confederaciones y alianzas; y que este dominio del padre sobre los hijos —que se extiende más allá de la educación— es establecido por pacto tácito, y poniéndose los hijos libremente en un estado de obediencia al padre, “porque las leyes de la equidad y la gratitud mandan que el hijo debería ceder su esfuerzo y servicio principalmente a él, a quien debe todo lo que él ahora es o disfruta, hasta el momento en que con el consentimiento del padre sea liberado de la sujeción”.60
O sea, para Pufendorf el pacto social puede ser también celebrado por obligación.
Parece claro que, en los primeros tiempos, esta hipótesis de pactos sociales producidos por obligación con la comunidad previa, debe haber sido muy frecuente, o acaso la más común.
Por otra parte, los hijos mayores que solos, o con sus propias familias ya formadas por ellos, no han podido separarse de su comunidad de origen, por imposibilidad práctica de llevar una vida independiente, al no contar ni con medios de defensa, ni de procurarse el sustento, o al tener allí todas sus relaciones humanas y medios de tener éxito, deben haber sido muchísimos. Su permanencia ha importado un pacto social tácito también obligado.
Cabe preguntarse hasta qué punto son pactos libres —es decir, acuerdos voluntarios— los así celebrados. Solo lo son en el sentido en que se tiene por libre la decisión de arrojar la mercadería al mar para salvar la nave y con ella la vida (Aristóteles, Ética Nicomaquea, L.III, 1110a). Otro tanto cabría decir del consentimiento en el pacto social de quien no se va del país y se nacionaliza en otro Estado, porque no puede prescindir de la situación, raíces e intereses que tiene en su patria.
Nos parece en definitiva deber admitirse un pacto que en general resulta necesario, y que puede llamarse pacto solo por analogía; porque la sociedad civil se produce como prolongación natural de la familia, sin que quepa, ni convenga a nadie, ni resulte viable, formar una sociedad aparte, por la fuerza y dinámica misma de las cosas. Además, este pacto será muchas veces implícito, y no vendrá a ser otra cosa que la voluntad que se requiere para todo acto humano, como muy acertadamente ponen de relieve Galán y Gutiérrez, glosando a Santo Tomás (Vid. nº 1140), y Messner, explicando a los grandes exponentes del iusnaturalismo (Vid. nº 1144).
g’) Autores iusnaturalistas que consideran una mera ficción el pacto social
1148.- Otros autores iusnaturalistas —tal vez por las características tan especiales que tendría, y tan ajenas a la noción común de contrato— niegan realidad al pacto social. Para ellos la familia origina naturalmente —sin necesidad de contrato alguno— el clan —grupo de descendientes de un ancestro común— y, después, la tribu —grupo más amplio formado por varios clanes en que no siempre está claro el parentesco de consanguinidad—. La aldea es el clan, o la tribu, asentado territorialmente, y no es aún autosuficiente, como ha de serlo el Estado o sociedad civil.
Requiere todavía —dice Fagothey— organización militar contra los enemigos de fuera, organización económica contra el hambre y las necesidades, organización legal para dirimir las disputas internas; cosas todas que son manejadas en forma más bien arbitraria —continúa el citado autor— por el jefe de la tribu con su consejo de ancianos, pudiendo ser el jefe el patriarca o fundador de la familia total, o su hijo mayor, o uno de sus descendientes designado por él, o uno elegido por la tribu para ser su dirigente, o uno que, simplemente, asume la autoridad y la conserva por su capacidad.
La aldea, por natural crecimiento, puede llegar a la autosuficiencia y convertirse en Estado. Más probablemente el Estado resultará de la reunión de varias aldeas que se organizan para la común defensa y comercio entre ellas, y para tener un sistema legal común. Determinadas estas cosas y establecida una autoridad para hacerlas efectivas, ha surgido un Estado —dice Fagothey, quien estima que este es el pensamiento de Aristóteles—.61
En cuanto al pacto social, Fagothey se expresa así:
“El contrato social como origen de la sociedad política es pura ficción. Que algunos Estados más modernos se hayan originado de esa manera, fácilmente se concede, pero es absurdo pensar que esta es la única manera en que los hombres pudieran haber pasado de un estado no social a un estado de sociedad civil. La familia constituye un vínculo natural entre los dos”.62
Esta crítica a la teoría del pacto social está también dirigida —en la persona de Locke— por Fagothey, contra los iusnaturalistas que creen que el hombre es naturalmente sociable, pero que la sociedad civil no puede comenzar sin un contrato que los hombres son naturalmente impelidos a celebrar.63
b) El llamado estado presocial o de naturaleza. Iusnaturalistas del racionalismo que creen que hay un estado de naturaleza o presocial, pero que en él la tribu o la aldea, o la familia tienen potestades propias del Estado
a’) El estado de naturaleza
1149.- Hay iusnaturalistas racionalistas que miran el Estado como sociedad voluntaria, en el sentido de que, siendo conveniente para el hombre, y conforme con su instinto social el formarla, sin embargo, él es relativamente libre de constituirla o no. Para estos autores, antes de la formación de la sociedad civil, se da un estado que llaman “de naturaleza”, un estado que pudiéramos decir “presocial”, en que los hombres viven libremente, sin estar sujetos a autoridad alguna con sus respectivas familias, y en que cada cual tiene el poder de castigar las injusticias que contra él se cometan, o contra otros, y el poder de reparar a costa del hechor los daños que se le infieran. La sociedad hace entrar a los hombres en el estado civil, y ellos pueden o no constituirla.
b’) Algunos autores importantes de esta corriente doctrinal
1150.- Entre estos iusnaturalistas racionalistas podemos citar a Pufendorf y Heinecio. Ellos, con todo, reconocen a la familia, o a la tribu, potestades que son propias del Estado, como las de aplicar penas, incluso la capital, hacer la guerra, pactar alianzas, etc., y dan a entender que el otorgamiento de tales poderes al padre de la familia originaria por parte de los hijos mayores, es obligatorio o necesario, con lo cual, en el fondo, siendo la tribu con potestades estatales el Estado en rudimento, vienen a incurrir en contradicción y a considerar al Estado sociedad necesaria y no voluntaria.
1151.- Veámoslo. Pufendorf sostiene en su célebre Derecho de la naturaleza y de gentes:
| Iº) | Que los hombres estuvieron al principio bajo la autoridad familiar, de modo que toda la humanidad junta nunca existió en estado de naturaleza; |
| IIº) | Que es fábula el estado de naturaleza de Hobbes, de guerra de todos contra todos; |
| IIIº) | Que solo existió cualificado y solamente en parte, un estado de naturaleza, mientras se formaba un cuerpo político o sociedad civil, y todavía retenían los hombres un poco de libertad natural los unos frente a los otros; y que vivieron los hombres en estado de naturaleza cuando la humanidad estaba dividida en distintas familias, y luego ellos formaron parte de comunidades separadas, sin obedecer ninguno a los otros y sin reconocer nadie un señor común entre los hombres;64 |
| IVº) | Las familias que viven aparte, fuera de los límites de un Estado, se asemejan mucho a Estados o reinos, y son así gobernadas por sus cabezas de familia de una manera que guarda cierta proporción con el poder real (de un rey); |
| Vº) | Estas familias, instituidas con fines distintos de los del Estado, carecen de muchas partes de la soberanía civil; |
| VIº) | Pero la autoridad de la familia en esta condición de estar fuera de los límites de un Estado, está tan cerca de la autoridad legislativa, como para tener el poder de vida o muerte en los casos criminales, como asimismo el uso de las armas y el cuidado de confederaciones y alianzas; |
| VIIº) | “Este dominio del padre sobre los hijos, ahora aumentado, es establecido por pacto tácito; extendiendo el padre sus mandatos más allá de la materia de la educación, y poniéndose los hijos libremente en estado de obediencia al padre, porque las leyes de la equidad y la gratitud mandan que el hijo debería ceder su esfuerzo y servicio principalmente a él, a quien debe todo lo que ahora es o disfruta; hasta el momento en que con el consentimiento del padre sea liberado de la sujeción”;65 |
| VIIIº) | La verdadera y principal causa por la cual los padres de familia quisieron consentir en renunciar a su libertad natural y en formar una república, fue protegerse con ello contra aquellas violaciones del derecho (injurias) que un hombre puede sufrir por parte de otro;66 |
| IXº) | La sociedad civil o Estado se forma por un pacto, que requiere unanimidad (pactum societatis), y otro pacto sobre la forma de gobierno (pactum subjectionis), que deberá ser unánime si alguien condicionó su adhesión al primer convenio, a que se estableciera una determinada forma de gobierno, o adoptado —de no haber puesto nadie esa condición— por mayoría.67 |
1152.- En su obra “De la obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural”, compendio del “Derecho de la Naturaleza y de Gentes”, Pufendorf define así el estado de naturaleza: “Hablamos de hombres que viven juntos en el estado natural, si ellos no tienen amo común, y uno no está sujeto al otro, y no se conocen entre ellos por la bondad o injuria. En este sentido el estado natural se opone al estado civil”.68
Más adelante afirma:
| Iº) | “Pero el estado de naturaleza que realmente existe, tiene esta característica, que uno esté unido a algunos hombres por una alianza especial, pero con los otros no tiene nada en común, excepto la propia humanidad sin deberles otra cosa. Dicha condición existe ahora entre los diferentes Estados, y entre los ciudadanos de diferentes naciones, y primeramente se tuvo entre los patriarcas esparcidos”;69 |
| IIº) | Los primeros hombres, para llenar un mundo vacío aún, y buscar habitación más espaciosa para ellos y sus rebaños, se esparcieron y dispersaron, y después comenzaron a unirse, al ver los inconvenientes de la vida aislada, para formar sociedades, primero más chicas y después más grandes siendo la unión ya voluntaria ya obligada;70 |
| IIIº) | Los deseos y necesidades naturales de los hombres se habrían satisfecho con creces por medio de las comunidades primitivas y los deberes cumplidos por humanidad o por pactos,71 y |
| IVº) | La razón verdadera y principal por la que los patriarcas abandonaron su libertad natural y fundaron ciudades, fue para poder fortificarse contra los males que los amenazaban de parte de los demás hombres.72 |
1153.- Todo este recorrido por los textos de Pufendorf nos permite, creemos, concluir que para él las potestades de gobierno propias de la sociedad civil o Estado, las tenían los patriarcas de las tribus o familias ampliadas, o comunidades primitivas, que sí eran sociedades naturales, y el Estado sería la sociedad más autosuficiente en cuanto al poder de proteger a sus miembros, y a los medios de vida, contraída libremente por los patriarcas, o los grupos menores.
1154.- Heinecio.- Las ideas de este autor pueden resumirse así:
| Iº) | Siendo todos los hombres iguales por naturaleza, el estado natural es el de igualdad, en el que no caben el imperio ni la sujeción.73 Por lo tanto, el estado natural del hombre es el de libertad, y en él no caben leyes positivas ni magistrados.74 |
| IIº) | Por la esperanza de mayor seguridad y comodidad, en parte, y en parte por la misma malicia de los hombres —dice Heinecio—, ellos se coligaron en sociedad; |
| IIIº) | “Y porque en el estado natural —continúa Heinecio— el vínculo más fuerte donde poder contenerse los hombres son precisamente los pactos y las convenciones, por esto, se sigue que las sociedades son constituidas y formadas por medio de pactos y de las convenciones”;75 |
| IVº) | Incluso la familia se basa en el consentimiento de los hijos, los cuales se presumen consentir por la naturaleza de las cosas, aun si se rebelan contra la autoridad paterna, queriendo sacudirse de ella: se presume que consienten, entonces, porque no pueden no querer vivir con los padres en sociedad, sin la cual no podrían conservarse ni recibir educación; idea esta de Heinecio cuya absurdidez es innecesario subrayar;76 |
| Vº) | Además del pacto por el que se constituye la sociedad, se requiere otro para establecer la forma de gobierno, y quiénes detentarán la autoridad;77 |
| VIº) | La familia en el estado natural no solo tiene el fin de adquirir las cosas necesarias para mantener cómodamente la vida, sino también, el de la “recíproca defensa contra todos los enemigos, y de aquí por tal motivo, piensan muy bien aquellos que creen que una tal familia viene a formar una especie de pequeña ciudad”;78 extendiéndose el poder del padre en la familia a los derechos de soberanía: hacer leyes, castigar a los culpables, formar tratados con los otros, y así llevar la guerra y la paz con los enemigos.79 |
1155.- Locke.- Parecidas son las ideas de John Locke, expuestas en su obra “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil”:
| Iº) | la familia se asemeja a un pequeño Estado, pero difiere mucho de él, porque el poder del padre solo dura hasta la edad en que los hijos se consideran mayores, y no comprende el poder de vida o muerte sobre los miembros de la familia (nº 86); |
| IIº) | por el consentimiento tácito de los hijos ya mayores podía el padre adquirir poderes de gobierno, propios del Estado, sobre la familia (nºs 74-76); |
| IIIº) | antes de formar sociedad civil, los hombres, todos libres e iguales, se hallan por naturaleza en un estado de perfecta libertad para ordenar cada cual sus acciones y disponer de sus bienes y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley natural, establecida por Dios, y cada uno tiene el derecho de castigar a los transgresores de la ley natural, y de exigir la reparación de los daños que otro le haya inferido injustamente (nºs 7-12); |
| IVº) | los hombres permanecen en este estado de naturaleza hasta que por su propio consentimiento, se hacen a sí mismos miembros de alguna sociedad política (nº 15); |
| Vº) | esto puede ocurrir porque un número de hombres en estado natural entre en sociedad para formar un cuerpo político bajo un gobierno supremo; o porque alguno ingrese a una sociedad civil ya establecida (nº 89), y |
| VIº) | el fin principal de los hombres al entrar en sociedad es disfrutar de sus propiedades en paz y seguridad (nº 134), y preservar sus vidas, sus libertades y sus fortunas, y no podría suponerse que su intención ha sido —de tener poder para ello— dar a uno o más individuos un poder absoluto y arbitrario sobre sus personas y propiedades (nº 137). |
c’) Crítica de la teoría del estado de naturaleza
1156.- Cabe preguntarse si, supuesto el instinto social del hombre, y la realidad y urgencia de las necesidades en que se funda —de cooperación, intercambio de bienes y servicios, protección, solución imparcial de controversias, etc.—, es concebible el llamado estado de naturaleza: si puede haber tenido realmente lugar alguna vez.
Para responder a esta interrogante, nos parece conveniente, ante todo, precisar el concepto que del estado de naturaleza dan los autores que hablaron de él, los cuales pertenecen a los siglos XVII y XVIII, y al iusnaturalismo racionalista; para luego ver las opiniones de autores posteriores sobre el tema, y por último examinar brevemente el proceso de formación del Estado.
a’’) Concepto del estado de naturaleza
1157.- Grocio habla del estado de naturaleza como del que tenía el hombre antes de pertenecer al Estado o sociedad civil;80 pero no hemos encontrado en su obra una definición del mismo.
Para Hobbes, según su obra De cive (Del ciudadano) (1642), el pacto social no habría sido —según una interpretación— un acontecimiento histórico referido a un estado primitivo, sino algo implícito en la naturaleza misma del hombre, que entregada a sus pasiones daría lugar a un estado de violencia y a la lucha de todos contra todos.81 Dalmacio Negro Pavón nos dice que el estado de naturaleza de Hobbes “es un simple marco de referencia de la extremada fragmentación en que caería la naturaleza humana si no existiera poder político. Es un modelo como los de la física”.82 Pero leyendo el Levietán el estado de naturaleza aparece como etapa previa a la formación del Estado.
1158.- Pufendorf dice en su Derecho Natural y de Gentes, que los hombres vivieron en estado de naturaleza cuando la humanidad estaba dividida en distintas familias, y luego ellos formaron parte de comunidades separadas, sin obedecer ninguno a los otros y sin reconocer nadie un señor común entre los hombres (supra, nº 1150, IIIº). Añade este autor en su obra “La obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural”, que hablamos de hombres que viven juntos en estado natural, si ellos no tienen amo común, y uno no está sujeto al otro, y no se conocen entre ellos por la bondad o injuria” (supra, nº 1152).
1159.- Locke consideró el estado de naturaleza como una etapa real, previa a la formación de Estado, en que todos los hombres, libres e iguales, ordenan sus acciones y disponen de sus bienes y personas como juzguen oportuno, dentro de los límites de la ley natural, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre.83 (supra, nº 1155). Respondiendo este autor a la objeción de que “no se encuentran en la historia ejemplos de una agrupación de hombres independientes e iguales entre sí” que se unieran para establecer un gobierno,84 dice que los orígenes de Roma y Venecia tuvieron lugar con la unión de varios hombres libres e independientes los unos de los otros, entre los cuales no había ni superioridad ni sujeción naturales, y añade:
“Y si aceptamos la palabra de José de Acosta,85 lo que este historiador nos dice es que en muchas partes de América no había gobierno en absoluto. “Hay grandes y evidentes indicios”, nos dice refiriéndose a los nativos del Perú, “de que estos hombres carecieron por mucho tiempo de reyes y de Estados; y que vivieron en hordas, como hacen en el día de hoy los Cheriquanas de Florida, los indios del Brasil y muchos otros pueblos que no tienen reyes fijos sino que, cuando la ocasión se presenta, ya sea en tiempo de paz o en tiempo de guerra, escogen a capitanes según les place”.86
1160.- Heinecio (supra nº 1154) nos dice que el estado natural es el de igualdad de todos los hombres entre sí, y que en él no hay imperio ni sujeción, leyes ni magistrados.
1161.- Para todos estos autores, según resulta de la exposición del pensamiento de cada cual hecha más arriba, los hombres fundan la sociedad civil o Estado en virtud de un pacto, llevados por la necesidad de asegurarse contra el atropello de sus derechos por parte de otros, y preservar sus vidas y bienes y su libertad. O sea, estos autores reconocen una cierta necesidad natural en la formación de los Estados, aunque dan a entender, en forma poco realista, que predomina la libertad en su constitución.
Por otra parte, Pufendorf y Heinecio reconocen a la familia o a la tribu potestades cuasi estatales, con lo que el Estado viene a estar siempre en la vida del hombre, al menos incoativamente o en forma rudimentaria (supra, 1151, IVº a VIIº; 1154, VIº).
b’’) El estado de naturaleza no ha podido existir nunca
1162.- La verdad es que, como dice Aristóteles, el hombre es por naturaleza sociable; no puede vivir solo, y donde hay sociedad tiene que haber autoridad, y la sociedad que, formada a partir de una familia, contiene ya varias, es un Estado rudimentario.
Por otra parte, el pacto de sociedad, que puede ser tácito e incluso obligatorio moralmente, será obligado en el hecho las más de las veces, en el sentido de que los miembros de la sociedad que ha sobrepasado los límites de la familia no tendrán otra posibilidad real que permanecer en ella (supra, nº 1147).
Así las cosas, el estado de naturaleza, es decir aquel en que no se pertenece a una sociedad civil ni se obedece a nadie, no puede haber existido nunca.
1163.- Es lo que nos dice Fernández Concha: “… dicho estado [el de naturaleza] no es ni el primitivo ni el natural del hombre, y no se ha verificado ni puede verificarse sino a lo sumo respecto de unas cuantas personas como una situación accidental y extraordinaria…”.87
En el mismo sentido, expresa Giorgio Del Vecchio, notable filósofo del Derecho italiano del siglo XX: “Esta suposición [la de haber existido un estado de naturaleza], referida a una fase histórica cualquiera, esto es, entendida en sentido empírico, hay que abandonarla pura y simplemente, por la razón ya enunciada por Locke, de que el estado natural para el hombre es precisamente el estado de sociedad”.88, 89
“… es absurdo —dice Fagothey al admitir que algunos Estados modernos puedan haberse formado contractualmente— pensar que esta es la única manera en que los hombres pudieran haber pasado de un estado no social a un estado de sociedad civil. La familia constituye un vínculo natural entre los dos”.90
Ya el célebre jurisconsulto inglés del siglo XVIII —época de auge de la teoría del contrato social— William Blackstone había hecho una demoledora crítica de la doctrina del estado de naturaleza, en su famosa obra —fundamental en la bibliografía jurídica anglosajona— Comentarios a las leyes de Inglaterra:
“El único y natural fundamento de la sociedad —decía— son las necesidades y temores de los individuos. No que podamos creer, con algunos escritores teóricos, que alguna vez hubo un tiempo en que no existía una realidad tal como la sociedad; y que, a partir del impulso de la razón, y por un sentido de sus necesidades y debilidades, los individuos reunidos en una ancha llanura, entraron en un contrato originario y eligieron por gobernante suyo al mejor hombre presente. La noción de un estado de naturaleza sin relaciones, existente en acto, es muy disparatada como para ser admitida seriamente; y, además, es claramente contradictoria con la narración revelada del primitivo origen de la humanidad, y de su preservación dos mil años después, cosas ambas que fueron realizadas por medio de una sola familia”.
Poco más adelante, añade este autor acerca del alcance con que puede hablarse de contrato de sociedad:
“… con todo, es el sentido de sus debilidades e imperfección el que mantiene a la humanidad unida; que demuestra la necesidad de esta unión; y que, por tanto, es el sólido y natural fundamento, como el cemento de la sociedad. Y esto es lo que queremos decir cuando hablamos del contrato primero de sociedad: el cual, aunque tal vez en ningún suceso determinado ha sido nunca formalmente expresado como la primera institución de un Estado, con todo, en la naturaleza y la razón debe siempre ser subentendido y dado a entender en el mismo acto de unirse en sociedad: o sea, que el todo debería proteger todas sus partes y que cada parte debería prestar obediencia a la voluntad del todo; o, en otras palabras, que la comunidad debería custodiar los derechos de cada miembro individual, y que (en retribución por esta prestación) cada individuo debería someterse a las leyes de la comunidad…”.91, 92
c’’) La formación del Estado es progresiva, y no debe confundirse el Estado incipiente con el supuesto estado presocial o estado de naturaleza
1164.- Lo que ocurre es que la formación del Estado es progresiva, y se ha confundido el Estado incipiente con un supuesto estado presocial o asocial.
La formación del Estado es un proceso largo, nos dice Del Vecchio, que ha estudiado particularmente este tema, y cuya explicación seguiremos: se pasa de la familia —patriarcal, en general— al clan: la gens o grupo gentilicio, formado por los que tienen ascendientes comunes. Las gentes o clanes se unen a veces para la guerra y nombran un jefe militar. De ahí se pasa a la unión permanente y, por tanto, al Estado, que termina de formarse cuando logra avocarse todos los conflictos y hacer que los fallos de los jueces tengan fuerza obligatoria.
Del carácter tan solo militar y temporal de la autoridad supragentilicia se pasa a la autoridad propia de la sociedad civil, porque: Iº) ella se necesita para el orden interior de modo que la acción hacia el exterior pueda realizarse bien, y así el nuevo poder se usa para lograr que los acuerdos substituyan a la venganza en la solución de los conflictos; IIº) se produce una adaptación a la relación de soberano a súbdito; IIIº) se ve que tras la guerra hay que mantener un dominio sobre los vencidos, recoger los frutos de la victoria y precaver los peligros que traería la disolución de la unión que se ha logrado, y IVº) los grupos con sólida disciplina sobreviven más y pueden prevalecer sobre los restantes.
En todo este proceso, que es largo, hay un período de pugna entre las gentes o clanes y el poder central.93
“Lo que, sin embargo, se presenta como firme [al margen de la discusión sobre patriarcado y matriarcado] —dice también Del Vecchio—, es que la organización jurídica primitiva se fundamenta sobre el vínculo de la sangre. Aquellos que tienen una descendencia común constituyen, también, con respecto al Derecho, una unidad, lo cual se traduce en una tutela recíproca”.94
En la gens o grupo gentilicio —constituido según un vínculo de sangre—, “domina esencialmente la autoridad de la costumbre: todo individuo se considera obligado a seguir el ejemplo de sus mayores…”.95
1165.- Parecidos conceptos encontramos en la obra del antropólogo Godfrey Lienhardt.
Según este autor, cuya ciencia —la antropología social— se basa en el estudio de pueblos primitivos que aún conservan ese carácter, la idea de Estado supone un territorio delimitado y un gobierno que administre el territorio. Y añade que los antropólogos, cuando usan la palabra “Estado”, tienen en mente alguna forma de gobierno central o, por lo menos, de hegemonía política permanente, efectiva en toda una definida área territorial.96
Donde no hay autoridad central —añade—, “el consejo de ancianos y jefes puede escuchar las disputas y expresar sus opiniones estableciendo las tradicionales reglas de conducta de la comunidad; pero tienen muy poco poder (o ninguno), para hacer cumplir esas reglas”.97
Lienhardt se refiere también a la justicia privada, que se usaba tradicionalmente en las sociedades no centralizadas: “Todo demandante podía, por sí mismo, hacer valer sus derechos mediante el apoyo que pudiera conseguir entre la familia y sus amigos”.98
Era de gran interés público la reconciliación, dice también el citado autor, y agrega que los que se negaban persistentemente a conformarse a las normas sociales, perdían el apoyo de sus parientes y cualquiera podía levantar su mano contra ellos.99
1166.- El profesor Julio Philippi, en su estudio La estructura social del pueblo yámana, nos describe una sociedad civil primitiva, o si se quiere, un cierto Estado en formación. Hasta no hace mucho, habitaban en la gran isla Tierra del Fuego los yámanas o yaganes, canoeros y cazadores, del nivel cultural pre alfarero, recolectores, y que no conocían los metales. Eran monoteístas, monógamos, carentes de organización política, de jefes tribales y de castas sacerdotales, y su cultura era elemental o arcaica.100
Del trabajo del profesor Philippi se desprende que la estructura social del pueblo yámana tenía las siguientes características fundamentales:
| 1º) | “No constituían políticamente un pueblo o nación en el sentido de un conglomerado unido bajo autoridades superiores”;101 |
| 2º) | “Su estructura estaba constituida únicamente por familias, manteniendo el conjunto su unidad natural debido al parentesco sanguíneo, tanto por la línea paterna como materna”;102 |
| 3º) | En los distritos que habitaban podían distinguirse subgrupos de familias especialmente unidas, pero sin una autoridad con imperio político, judicial o religioso;103 |
| 4º) | Con frecuencia los conflictos dentro del grupo de familia se resolvían gracias al consejo de una persona anciana que sobresaliese por méritos y virtudes, la cual, sin embargo, no tenía oficialmente esa función, sino que la ejercía de hecho: era el “tiámuna”, y “su autoridad era meramente moral y emanaba de sus cualidades personales”;104 |
| 5º) | Existía entre los yámanas el Consejo de Ancianos y Prudentes que actuaba “en las decisiones que, de vez en cuando, habían de tomarse en interés del conjunto”; por ejemplo para la “organización de las grandes ceremonias rituales de iniciación de la juventud”;105 |
| 6º) | La vida social se regulaba por costumbres; habiendo un claro conocimientos de ellas y de su obligatoriedad en orden al bien de todos;106 |
| 7º) | La estructura social de los yámanas es análoga a la de los pigmeos, pueblo de cultura arcaica del África;107 |
| 8º) | Poseían —como los grupos humanos más antiguos conocidos— el matrimonio monógamo, ocupando la mujer una posición digna, y disfrutando los niños del cariño de sus padres y de la protección de toda la tribu, según la observación del eminente antropólogo Martín Gusinde (en Hombres Primitivos en la Tierra del Fuego, pág. 231);108 |
| 9º) | En cuanto al matrimonio, se observaban las siguientes reglas: I) Estaba absolutamente prohibido entre consanguíneos; II) La afinidad no era impedimento, salvo entre el segundo marido de una mujer y las hijas de ella; III) Los jóvenes tenían plena libertad en la elección del que había de ser su consorte; IV) Era requisito para contraer matrimonio el haber participado en las ceremonias de iniciación a la pubertad, en las cuales los jóvenes y las muchachas eran instruidos minuciosa y claramente sobre sus deberes sociales y las tradiciones yámanas; V) Imperaba la monogamia, y VI) Existía la institución del levirato según la cual una mujer que quedaba viuda sin hijos, debía ser tomada por esposa por un hermano del marido fallecido para que tuviera familia;109 |
| 10º) | Relativamente a la organización jurídica, cabe decir que no existía autoridad que pudiese actuar coactivamente frente a las infracciones a las normas de convivencia, salvo los padres respecto de sus hijos, lo que podía llevar a la violencia; y que los delitos contra las personas se castigaban por el ofendido mediante la venganza, y en caso de homicidio, existía una verdadera obligación “de cobrar el precio de la sangre”;110 y se consideraba que la vida humana era sagrada, y |
| 11º) | Por lo tocante a la propiedad, hay que apuntar: I) que había bienes de la comunidad y otros de propiedad privada; II) que los yámanas consideraban derecho exclusivo suyo el cazar y pescar en su territorio, si bien la invasión por razas vecinas no era resistida con armas por la falta de una estructura política y militar que organizase la defensa; III) que no había propiedad sobre la tierra; IV) que el dominio sobre los productos susceptibles de recolección, caza o pesca “se adquiría solo por la recolección o captura del animal”; V) que en el matrimonio se distinguía entre los bienes propios de cada cónyuge, los que los contrayentes tenían antes del matrimonio, y los de uso personal; y los bienes comunes o familiares; VI) que había un claro sentido de la propiedad privada y de la función social de la propiedad, no siendo lícito desperdiciar alimentos; VII) que para el yámana era evidente que todas las cosas pertenecían a Dios; no siendo permitido recolectar más de lo necesario y aprovechable, y VIII) que la propiedad se adquiría por la ocupación y el trabajo.111 |
1167.- Nos advierte Philippi que según el autorizadísimo veredicto del etnólogo Martín Gussinde, que efectuó cuatro expediciones a la zona de los yámanas entre los años 1918 y 1924, incorporándose plenamente a su forma de vida durante largos períodos, “el fueguino se encuentra más cerca del principio de la humanidad que ninguna otra tribu americana”, y “con más seguridad que ninguna otra, nos permite una visión exacta de la esencia y la vida de los primeros seres humanos al empezar el desarrollo de nuestro género”.112 “En la segunda mitad del siglo XIX y en los primeros decenios del siglo XX —dice también Philippi— se multiplican los viajes e investigaciones en la región, pues la ciencia se había ya alertado sobre la importancia que para la historia de la cultura humana representaban esos pueblos [los de la Tierra del Fuego]. Es así como hacia 1930, pueden contarse alrededor de ciento veinte obras sobre la materia. Entre los numerosos estudios se destaca la acabadísima publicación del destacado etnólogo Martín Gusinde, de la Sociedad del Verbo Divino [Die Feuerländ Indianer]”.113
1168.- Del trabajo del profesor Philippi cabe concluir que los yámanas, que representan el más primitivo modo de vida de la humanidad, formaban una sociedad civil o Estado —aunque incipiente—, pues constituían una comunidad que intentaba como tal la posible suficiencia de la vida; se regían por un derecho consuetudinario en cuya observancia iban formando a su descendencia, y si bien no tenían tribunales, existía entre ellos el Consejo de Ancianos. Por otra parte, tenían asiento en un cierto territorio, sintiéndose con derecho exclusivo a cazar y pescar en él.114
Ahora bien, es evidente que todo esto es ajeno al supuesto estado de naturaleza, definido como aquel en que ninguno obedecía a los otros (supra, nº 1158). Aquí todos obedecían el derecho consuetudinario establecido por la comunidad, que organizaba la propiedad, el matrimonio, etc. Este análisis confirma, entonces, que lo que algunos tomaron por estado de naturaleza o ausencia de Estado, era, en realidad, el Estado en las primeras etapas de su formación.
1169.- Este planteamiento nos parece confirmado por lo que dice Platón en su diálogo Las leyes, tratando de precisar cómo se habría formado la primera sociedad civil a partir de los pocos sobrevivientes del Diluvio. Dice que los que escaparon a él fueron pastores montaraces que se salvaron en la cumbre de los montes;115 y que andando el tiempo y propagándose nuestro linaje, avanzó hasta alcanzar el presente estado de cosas, en larguísimo lapso de tiempo;116 que primeramente se amaban por causa de su soledad, unos a otros, porque el alimento y los pastos no eran escasos, ni por tanto objeto de disputa; no eran indigentes ni ricos, lo que generaba buenas costumbres.117
Y a este modo de vida social lo considera Platón un régimen político. Dice que no tenían necesidad de legisladores, no conociendo la escritura, y añade que vivían atenidos “a las costumbres y a las llamadas normas patrias”. Luego agrega:
“Pero ya había un modo de régimen político que era el siguiente…”. “Me parece que en general al régimen de aquel tiempo se le da el nombre de señorío, el que aún existe en muchos sitios entre los griegos y entre los bárbaros; también Homero cuenta que este se había dado en la vida de los Cíclopes, pues dijo”:
“No tienen ellos asambleas deliberantes ni leyes, sino que habitan en las cimas de las altas montañas en las cóncavas grutas, y cada uno da normas a sus hijos y esposas, sin preocuparse de los demás”. (Odisea IX, 112-115).118
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