Kitabı oku: «Öffentliches Wirtschaftsrecht», sayfa 24
[501]
VGH Mannheim, NJW 1996, 72, 74.
[502]
S. dazu mwN Gundel, DVBl 2007, 269, 274.
[503]
Es stellt also auch keine an Art. 3 GG zu messende Inländerdiskriminierung dar, wenn Deutsche, die ihre Berufsausbildung im Ausland erworben haben, anders behandelt werden als solche, die ihre Ausbildung in Deutschland absolviert haben, wie es im Handwerksrecht geschieht, s. VGH Mannheim, GewArch. 1993, 252; 1994, 68; VGH München, GewArch. 2001, 422; 2002, 431; Honig/Knörr, HwO, § 9 Rn 9 mwN.
[504]
Dieser Argumentationslinie folgt auch – vor der Handwerksnovelle 2004 – VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 646, 647: An den Zielsetzungen des Normgebers habe sich trotz der späteren Aufweichungen des Meisterzwanges nichts geändert. Seit der Novelle 2004 ist dies anders, so dass auch der VGH wohl zur Verfassungswidrigkeit gelangen müsste.
[505]
S. dazu schon Voraufl. Rn 125; ausführlich Gundel, DVBl 2007, 269, 274 ff.
[506]
BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261.
[507]
S. etwa Beaucamp, DVBl 2004, 1458, 1462. Ähnlich auch Schilling, JZ 1994, 8, 14; Früh, GewArch. 2001, 58, 60; Czybulka, NVwZ 2003, 164, 170, 172; aA VGH Mannheim, GewArch. 2004, 21, 25; Stober, GewArch. 2003, 393, 399.
[508]
BVerfG, NVwZ 2001, 187.
[509]
BVerfG, GewArch. 2006, 71.
[510]
BVerfG, GewArch. 2006, 71.
[511]
BVerfG, GewArch. 2006, 71.
[512]
So war im Handwerksrecht die Einführung der sog. Altgesellenregelung die gesetzgeberische Reaktion auf die EuGH-Rechtsprechung zu den EU-Ausländern, s. BT-Drucks. 15/1206, S. 28 f.
[513]
S. zu dieser unterschiedlichen Haltung der deutschen und der europäischen Gerichte Classen, JZ 1996, 921, 924 ff. Man mag die Anknüpfung an die „Statistik als Auslegungsmethode“ kritisieren, andererseits hat schon im Apothekenurteil auch das BVerfG im Wege der Beweiserhebung die Folgen einer Aufhebung der Bedürfnisprüfung untersucht, s. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 171 Rn 24.
[514]
BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261.
[515]
BVerfGE 115, 276.
[516]
BVerfG, NJW 1995, 1733.
[517]
EGMR, VBlBW 1994, 402 ff m. Anm. Olbrich; s. dazu Bleckmann, EuGRZ 1995, 387; Bausback, BayVBl 1995, 737. Grundlegend zur (mittelbaren) Bedeutung von EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für die Auslegung der Grundrechte BVerfG, NJW 2004, 3407.
[518]
Vgl Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 96.
[519]
BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 317; dazu auch Cremer, EuGRZ 2004, 683, 686 ff; Oeter, VVDStRL 66 (2007), 361, 378 ff; Papier, EuGRZ 2006, 1, 2 f.
[520]
BVerfGE 69, 161 (169); ausf Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 6, 41.
[521]
Ipsen, VVDStRL 25 (1967), 257, 303; s. auch Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 103.
[522]
Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 6.
[523]
Dazu Wollenschläger, Verteilungsgerechtigkeit S. 336 ff; zustimmend Schoch, NVwZ 2016, 257, 265.
[524]
S. näher Ruthig, in: Arndt/Scherer/Fetzer, TKG, § 61 Rn 1, 13 ff.
[525]
VGH München, BayVBl 2011, 23; NVwZ-RR 2017, 113.
[526]
VGH München, GewArch. 1996, 477, 478; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 132, 134 „neigt“ in bestimmten Fällen immerhin dazu, die Aufstellung eines Konzeptes für geboten zu erachten; näher dazu Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 335 ff.
[527]
Zur Fundierung von Konzeptpflichten in Art. 3 Abs. 1 GG Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 86 f. Zur Begründung von Konzeptpflichten einerseits aus §§ 24, 29 VwVfG und andererseits Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 20 GG Herzmann, VerwArch. 104 (2013), 430, 436 ff. Zu den prozessualen Fragen Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 43.
[528]
BVerwG, NVwZ 2014, 1583 mwN.
[529]
Allerdings macht das Nichteinschreiten gegenüber Dritten ein Einschreiten noch nicht rechtswidrig, s. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2002, 351 zu § 16 IfSG.
[530]
Exemplarisch zum Einschreiten gegen Online-Glückspielangebote VGH Mannheim, GewArch. 2016, 247; anders allerdings (soweit eine Verpflichtung zum Einschreiten besteht) die Revisionsinstanz BVerwG, NVwZ 2018, 895. Den wahrscheinlich wichtigsten Anwendungsfall finden „Eingriffskonzepte“ im Bereich des bauordnungsrechtlichen Einschreitens gegen Schwarzbauten, dazu Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 114 Rn 43 mwN; auch dort für eine bloße Willkürkontrolle BVerwG, BauR 1999, 734.
[531]
So schon H. P. Ipsen, Grundrechte, Bd. 2 (1954) S. 111, 148; BVerfGE 9, 213 Rn 31; 50, 142 Rn 59; 57, 29 Rn 23; BVerfG (K), NVwZ 1994, 475 Rn 13; vgl auch BVerwG, GewArch. 2007, 247 Rn 25.
[532]
Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 32, 54, 68 ff; s. auch BVerfG, NVwZ 2007, 1049 = GewArch. 2007, 206. Es handelt sich daher bei der Erforderlichkeit auch hier um einen voll gerichtlich überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff, s. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 29 Rn 7; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 29 Rn 15 ff.
[533]
Am besten lässt sich dies damit erklären, dass der geringere Schutz von Geschäftsräumen gegen behördliche Kontrollen auf der Entscheidung des Wohnungsinhabers basiert, sie der Öffentlichkeit zugänglich zu machen und insoweit weniger an Privatsphäre in Anspruch zu nehmen, vgl Ruthig, JuS 1998, 506 (510); zustimmend Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 13 Rn 4. In der Literatur wird eine Schutzbereichslösung allerdings überwiegend abgelehnt, s. etwa Lübbe-Wolff, DVBl 1993, 763, 764; Voßkuhle, DVBl 1994, 611, 613; Wolff, GewArch. 2007, 231.
[534]
BVerfGE 97, 228, 266; NVwZ 2007, 1049.
[535]
Grundsätzlich zu den Voraussetzungen des Betretungsrechts BVerfGE 32, 54 Rn 53 ff; zu § 17 Abs. 2 HwO BVerfG, NVwZ 2007, 1049; dazu Maiwald, GewArch. 2007, 208; Wolff, GewArch. 2007, 231. Zu den Kontrollrechten zur Durchsetzung von Urheberrechten (§ 54g UrhG) BVerfG v. 10.4.2008 – 1 BvR 848/08; zu § 52 Abs. 2 BImSchG VG Ansbach, Urt. v. 17.1.2007 – 11 K 06.02673.
[536]
BVerfG, GewArch. 2007, 206 mwN zur bisherigen (weiteren) Auslegung der Vorschrift durch die Verwaltungsgerichte; s. auch Dürr, DVBl 2008, 1356; Schmitz, GewArch. 2009, 237; Wolff, GewArch. 2007, 231.
[537]
Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn 104; Schmidt-Aßmann, FS Sendler (1991), S. 121, 130 f.
[538]
Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn 718; Pagenkopf, GewArch. 2000, 177 mwN Michel, Die Zulässigkeit überörtlicher kommunaler Wirtschaftstätigkeit im Bereich der Wasserversorgung, 2007 (Diss. Mainz 2006), S. 49. Als alleiniger oder die Tätigkeit dominierender Aspekt ist die Ausrichtung auf eine Gewinnerzielung allerdings nicht mit der verfassungsrechtlichen Aufgabenzuweisung an die Gemeinden vereinbar, s. nur BVerfGE 61, 82 (107); BVerwGE 39, 329 (334); VerfGH RP, NVwZ 2001, 801, 803.
[539]
Vgl etwa Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 187; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn 82; Schmidt-Aßmann, FS Ulmer (1997), 1015, 1022. Deutlich Berg, GewArch. 1990, 225, 228: „Es gibt keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand.“
[540]
BVerfGE 79, 127 ff; BVerfG, NVwZ 2009, 1305; BVerwGE 123, 159, 165; Katz, NVwZ 2010, 405; Tomerius/Breitkreuz, DVBl 2003, 426, 428 f; Winkler, JZ 2009, 1169.
[541]
So aber am Beispiel der Privatisierung des Offenbacher Weihnachtsmarkts BVerwG, NVwZ 2009, 1305.
[542]
Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 114 f; Ehlers, DVBl 1998, 497, 504.
[543]
BVerfGE 79, 127, 152.
[544]
Vgl nur OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714, 715; Brüning, DVBl 2004, 1451, 1452; Sollondz, LKV 2003, 297, 303; Schulz, BayVBl 1998, 449, 451; Kühling, NJW 2001, 177 ff; Gern, NJW 2002, 2593 ff; aA Becker, DÖV 2000, 1032 ff; Heintzen, NVwZ 2000, 743 ff.
[545]
Art. 87 Abs. 2 BayGO; § 107 Abs. 3 GO-NRW; § 116 Abs. 3 GO LSA; § 71 Abs. 4 ThürKO.
[546]
S. auch Wollenschläger, Verteilungsgerechtigkeit, 2010, S. 421 f.
[547]
Dazu ausf Streinz, Europarecht Rn 993 ff.
[548]
Streinz, Europarecht Rn 993.
[549]
Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 114 Rn 101 ff.
[550]
BVerfGE 8, 143, 145; 28, 119, 146; 55, 274, 308. Auf dieses weite Verständnis stützt sich auch die Bundeskompetenz für das Vergaberecht, vgl BVerfGE 116, 202, 215 f.
[551]
S. auch Seiler, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 74 Rn 32.
[552]
Allerdings ist der verfassungsrechtliche Gewerbebegriff weiter als derjenige der GewO, so dass der Bund auch Regelungen für berufliche Tätigkeiten treffen kann, die nicht der GewO unterliegen, vgl Maunz, in: MDHS, Art. 74 Rn 139 ff mwN.
[553]
Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 74 Rn 52.
[554]
Vgl BVerfG, NJW 1981, 329, 332.
[555]
Vgl den Überblick bei Höfling/Rixen, GewArch. 2008, 1.
[556]
Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 125a Rn 6.
[557]
Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 125a Rn 6; s. auch schon BVerfGE 111, 10, 30 – Entscheidung zum Ladenschluss.
[558]
Zum Ladenschlussrecht BVerfG, NJW 2004, 2363, 2364; s. auch Uhle, in: MDHS, Art. 125a Rn 40 ff.
[559]
Für die Möglichkeit einer solchen Anpassung BT-Drucks. 16/13190, S. 5; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 125 a Rn 7; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 6a Rn 13; dagegen Storr, in: Pielow, GewO, Komm., § 6a Rn 5; Glaser, DÖV 2013, 133; Weißenberger, DÖV 2012, 385. Krit zur Regelungssystematik des § 42a VwVfG, der die Genehmigungsfiktion nicht selbst anordne, sondern von einer gesetzlichen Regelung abhängig mache, Abromeit/Droste, DÖV 2013, 133.
[560]
S. zu den möglichen Kompetenztiteln Rossi/Lenski, NJW 2006, 2657 ff; Siekmann, NJW 2006, 3382 ff. BayVerfGH, NVwZ 1999, 553 prüfte – angesichts des Gegenstandes des Popularklageverfahrens das Lebensmittelrecht. BVerfG, NJW 2008, 2409 Rn 97 ff.
[561]
Die insoweit nach § 5 Abs. 1 Nr 1 GastG zulässigen Auflagen gegen „viel Alkohol für wenig Geld“ (VGH Koblenz, NVwZ-RR 2011, 441) können daher genauso auf der Grundlage eines LGastG ergehen.
[562]
Gewerbefreiheit lässt sich daher präziser als Gewerbezulassungsfreiheit umschreiben, s. Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 23; Vollmöller, in: Schmidt/Vollmöller, § 8 Rn 3.
[563]
S. OVG Weimar, LKV 2003, 191.
[564]
BVerwGE 38, 209, 213.
[565]
BVerwG, NJW 2002, 598, 601; BVerwGE 38, 209, 213; OVG Magdeburg v. 24.4.2006, 2 M 174/06; s. auch Ruthig, Landesrecht RP § 4 Rn 193.
[566]
S. auch Höfling/Rixen, GewArch. 2008, 1, 6.
[567]
Vgl zum Spielbankrecht BVerfGE 28, 119; bestätigend BVerfGE 102, 197; krit zu dieser Argumentation Pieroth/Störmer, GewArch. 1998, 177, 178 f).
[568]
BVerfG, NJW 2006, 1261 – „Oddset“. Krit zu dieser nicht näher begründeten und in ihrer Reichweite unklaren Rechtsprechungsänderung Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO § 33h Rn 4 mwN.
[569]
Für Letzteres wohl BVerfG, GewArch. 2009, 26, 27.
[570]
Ennuschat, in: Pielow, GewO, § 33h, Rn 1, 6.
[571]
Vgl Pieroth/Störmer, GewArch. 1998, 177, 179 f; so schon Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, 2002, S. 50; Tettinger, DVBl 2000, 868, 874; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 33h, Rn 4; aA Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, Art. 70 ff, 123 ff Rn 7: weiterhin originäre Landeskompetenz.
[572]
BVerfG, NJW 2006, 1261 (Rn 96).
[573]
Vgl dazu den Überblick bei Ruthig, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 23 ff.
[574]
Zur Abgrenzung von Rechts- und Fachaufsicht s. Maurer, Staatsrecht I, § 18 Rn 12 ff; Maurer, AVerwR, § 22 Rn 44 ff, § 23 Rn 18 ff.
[575]
Seit der Föderalismusreform kann allerdings der Bund diese Fragen gem. Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG ohne Zustimmung des Bundesrates regeln; die Länder haben nach Satz 3 und 4 das Recht zur Abweichungsgesetzgebung. Zu dieser F. Kirchhof, in: MDHS, Art. 84 GG Rn 53 ff.
[576]
Die Weisungsbefugnis im Rahmen der Auftragsverwaltung wird jedenfalls durch die entsprechende Gesetzgebungskompetenz des Bundes begrenzt, BVerfGE 102, 167; außerdem durch die Wahrnehmungskompetenz der Länder, BVerfGE 104, 249; Trute, in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG, Art. 85 Rn 21 ff.
[577]
BVerfGE 14, 197, 211; s. auch Diederichsen, in: Schmidt/Vollmöller § 3 Rn 39 ff. Verwaltungsbehörden mit eigenem Unterbau, die nach Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG unter engen Voraussetzungen zulässig sind, wurden bisher auf dem Gebiet des öffentlichen Wirtschaftsrechts nicht eingerichtet.
[578]
BVerfGE 14, 197, 210; 104, 238, 247.
[579]
Vgl dazu die Homepage www.bafa.de.
[580]
Gersdorf, in: MKS, Art. 87 Rn 102; Uerpmann, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn 13; Lerche, in: MDHS, Art. 87f Rn 100 f, 110; Hermes, in: Dreier, GG Bd. III, Art. 86 Rn 23, 25; Ruffert/Schmidt, in: Säcker, TKG, § 116 Rn 8; Gramlich, CR 1998, 463, 464; s. ferner Windthorst, CR 1998, 340, 342, der die Schaffung einer Obersten Bundesbehörde vorschlug.
[581]
Vgl zuletzt BVerfG, NJW 2009, 171 (atomrechtliches Standortzwischenlager).
[582]
Die Verfassungsmäßigkeit wurde von BVerfGE 14, 197 ff bejaht. Im Bereich der Versicherungsaufsicht wurde bereits 1901 das Kaiserliche Aufsichtsamt für Privatversicherung mit Sitz in Berlin geschaffen, ausf zur Geschichte Langheid, in: Münchener Kommentar zum VVG, 2010, Systematische Einführung in das Aufsichtsrecht, Rn 4 ff.
[583]
Anders die Deutung des Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG bei Horn, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87d Abs. 1 Rn 11, der entgegen dem Sprachgebrauch der hM die private Organisationsform nicht als Unterfall der Bundeseigenverwaltung, sondern als Alternative zu dieser begreift.
[584]
BVerfGE 63, 1 (34).
[585]
Hermes, in: Dreier, GG, Art. 87 Rn 79; Ibler, in: MDHS, Art. 87 Rn 262; Ehlers, Verwaltungshandeln in Privatrechtsform, S. 15 ff; Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137, 166 f. Stärker die Grenzen betonend Burgi, in: MKS, Art. 87 Abs. 3 Rn 106; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 87 Rn 2, 15. Zur Frage eines Umkehrschlusses aus Art. 87f vgl Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87 Rn 69.
[586]
Ausf Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 117 f; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 212 ff mwN.
[587]
Burgi, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87 Abs. 3 Rn 108.
[588]
Bei der BaFin wurde dieses Problem durch die Kooperation mit der Bundesbank nach § 7 KWG gelöst, die der BaFin bei der laufenden Überwachung den notwendigen Unterbau verschafft, s. dazu nur Höfling, Gutachten F zum 68. DJT, 2010, S. 47.
[589]
Ausführlich Häde, JZ 2001, 105, 109 ff auch zu weiteren Reformmodellen für die Bankenaufsicht.
[590]
S. den Überblick bei Kirchhof, in: MDHS, Art. 83 Rn 75 ff; Ruffert, in: Callies/Ruffert, AEUV Art. 298 Rn 3 ff. S. auch die Kommissionsmittelung zu den Rahmenbedingungen für die europäischen Regulierungsagenturen, KOM(2002) 718 endg. grundlegend Groß, EuR 2005, 54 mit umfangreichen Beispielen zu den schon damals vorhandenen Regulierungsagenturen.
[591]
Diese unterscheidet sich von den Regulierungsagenturen ieS davon, dass sie selbst als Währungshüterin ein Primärorgan ist (vgl insbes Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2, 6. Spstr. EUV sowie Art. 263 Abs. 1 S. 1 AEUV) und ihre (potentiellen) Aufgaben bereits primärrechtlich anerkannt sind, Art. 127 AEUV. Wird sie jedoch wie eine Regulierungsagentur mit weiteren Aufgaben betraut, gelten zumindest vergleichbare Grundsätze wie für Regulierungsagenturen; dazu ausf Ruthig, ZHR 178 (2014), 443 mwN.
[592]
Ruffert, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 3 Rn 44; Pache, VVDStRL 66 (2007), 106, 132 ff.
[593]
Näher dazu Kirchhof, in: MDHS, Art 83 Rn 63 ff.
[594]
S. dazu am Beispiel des Energierechts Weiß, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 40, Rn 1 ff; zum Telekommunikationsrecht Britz, EuR 2006, 46, 51 ff; Ladeur/Möllers, DVBl 2005, 525.
[595]
Zu den problematischen Aspekten s. nur den Überblick bei Britz, in: Fehling/Ruffert, § 21 Rn 54 ff.
[596]
Wolfers/Voland, BKR 2014, 177; Dinov, EuR 2013, 593; Kämmerer, NVwZ 2013, 830; Sacarcelik, BKR 2013, 353; Schuster, EuZW-Beilage 2014, 3; Erikson, Einheitlicher Bankenaufsichtsmechanismus (EAM), Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestages, Infobrief PE 6–3010–005/13, S. 13 ff.
[597]
EuGH vom 13.6.1958, Rs. C-9/56 – „Meroni I“, Slg. 1958, 1, 36 ff; EuGH vom 13.6.1958, Rs. C-10/56 – „Meroni II“, Slg. 1958, 51, 75 ff; dazu auch Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 13 EUV Rn 58 f; bzgl Regulierungsagenturen Ruffert, in: Callies/Ruffert Art. 298 AEUV Rn 5; zur europäischen Finanzmarktaufsicht Ohler, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht § 10 Rn 105 f; zur weiterhin kontroversen Diskussion der Reichweite der Meroni-Doktrin insbes die Diskussion im Energierecht, vgl Ludwigs, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 5 Rn 134 ff mwN.
[598]
So die Formulierung in EuGH vom 22.1.2014, Rs. C-270/12 – „Vereinigtes Königreich gegen EP und Rat“, Rn 81 = NJW 2014, 1359 („Leerverkaufsentscheidung“).
[599]
EuGH v. 22.1.2014, Rs. C-270/12 – „Leerverkaufsentscheidung“, NJW 2014, 1359.
[600]
Ausf dazu Ruthig, ZHR 178 (2014), 443. Diese Erwägungen aus der Leerverkaufsentscheidung lassen sich auf den neugeschaffenen Einheitlichen Abwicklungsmechanismus (SRM) übertragen, vgl dazu auch Ferran, European Banking Union: Imperfect, but it can work, University of Cambridge Legal Studies Research Paper Series No. 30/2014, S. 19 ff.
[601]
BVerfG, NJW 2019, 3204; dazu Ruffert, JuS 2019, 1033; Wemhörner, NVwZ 2020, 342.
[602]
S. auch Ruthig, in: Ziekow/Seok, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Regulierer, 2013, 43 ff.
[603]
Art. 129 Abs. 1, 283 Abs. 1 AEUV, weiteres Beschlussorgan ist das Direktorium, die Beziehung zwischen beiden Beschlussorganen legt Art. 12 Protokoll (Nr 4) über die Satzung des europäischen Systems der Zentralbanken und der Europäischen Zentralbank fest.
[604]
Vgl zum Aufsichtsgremium Art. 26 VO (EU) Nr 1014/2013 des Rates vom 13.10.2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank, ABl. EU v. 29.10.2013, L 287/63 (SSM-VO); dieses Gremium dient auch der Trennung von der geldpolitischen Funktion; es kann ein Schlichtungsausschuss befasst werden, wenn die Trennung von Aufsichtsaufgaben und Geldpolitik in Frage steht, s. Art 25 SSM-VO.
[605]
Vgl Art. 26 Abs. 1 UAbs. 1 SSM-VO, die aktuelle Zusammensetzung ist abrufbar unter https://www.bankingsupervision.europa.eu/organisation/governance/html/index.de.html; handelt es sich bei der von einem Mitgliedstaat benannten nationalen Aufsichtsbehörde nicht um eine nationale Zentralbank, so kann der Vertreter dieser zuständigen Behörde in Begleitung eines Vertreters der jeweiligen Zentralbank teilnehmen, Art. 26 Abs. 1 UAbs. 2 SSM-VO.
[606]
VO (EG) Nr 713/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden, ABl. v. 4.8.2009, L 211/6. S. auch Däuper, in: Danner/Theobald, Energierecht, Einführung in das Europäische Energierecht Rn 55 ff; Ludwigs, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 39 Rn 39 ff; Weiß, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 40 Rn 42 ff.
[607]
S. aber Art. 7 Abs. 1 VO (EG) Nr 713/2009: „Die Agentur trifft Einzelfallentscheidungen in technischen Fragen, soweit dies in der Richtlinie 2009/72/EG, der Richtlinie 2009/73/EG, der Verordnung (EG) Nr 714/2009 oder der Verordnung (EG) Nr 715/2009 vorgesehen ist“.
[608]
Ausf Weiß, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 40 Rn 45 ff.
[609]
VO (EG) Nr 1211/2009 zur Errichtung des neuen Gremiums Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK), ABl. EU v. 18.12.2009, L 337/1. Zu den weiter reichenden ursprünglichen Plänen der Kommission, Vorschlag einer RL zur Änderung des EG-Rechtsrahmens zur elektronischen Kommunikation v. 13.11.2007, KOM(2007) 697 endg; in der Diskussion ist aber etwa eine Kompetenzerweiterung des GEREK zur Annahme der Anmeldung des Betreibens eines Telekommunikationsnetzes, s. das Gesetzgebungsverfahren 2013/0309/COD.
[610]
Dazu und allg. zur „internationalen Zuständigkeit“ Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn 37c. Zur Bankenunion auch EuGH v. 19.12.2018, Rs. C-219/17 – „Berlusconi ua/Banca dʼItalia ua“, EuZW 2019, 128; Thiele, GewArch. 2015, 157, 159.
[611]
EuGH v. 19.12.2018, Rs. C-219/17 – „Berlusconi ua/Banca d„Italia ua“, EuZW 2019, 128; s. auch Gurlit, WM 2020, 57, 66.
[612]
Überblick über die Entscheidungen zur Bankenunion bei Gurlit, WM 2020, 57, 67.
[613]
Vgl für die Telekommunikation Art. 3, 3a RahmenRL, für den Energiesektor Art. 35 Abs. 3 S. 2 RL 2009/72/EG und Art. 39 Abs. 4 S. 2 RL 2009/73/EG; dazu jüngst Bauer/Seckelmann, DÖV 2014, 951, 956 f mwN.
[614]
Schneider, ZHR 164 (2001), 513, 514. Zum Vergleich Ludwigs, DV 2011, 41 und schon zum alten Recht Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach §§ 66 ff TKG, S. 279 ff; Ulmen/Gump, CR 1997, 396, 398 ff.
[615]
Vgl Art. 4 Abs. 4 der RL 2013/36/EU („CRD IV-Richtlinie“) sowie Erwägungsgrund 41 VO Nr 1093/2010 („EBA-VO“) sowie Art. 19 VO Nr 1024/2013 („SSM-VO“). Zur „Unabhängigkeit“ der BaFin bereits Dechent, NVwZ 2015, 767.
[616]
S. allerdings Höfling, Gutachten F zum 68. DJT, 2010, S. 43 ff; H. Schäfer, Bankenaufsichtsrecht in Deutschland, dem Vereinigten Königreich und den Vereinigten Staaten, 2011, S. 130 ff. Vgl aber auch die politische Forderung nach „operativer Unabhängigkeit“ gem. Grundsatz 2 des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht, Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht. Zur Entwicklung in Frankreich Epron, Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs, RFDA 2011, 1007.
[617]
Höfling, Gutachten F zum 68. DJT, 2010, S. 51 f mwN. Davon zu unterscheiden war die Frage, inwieweit möglicherweise das Unionsrecht eine Freistellung der Bundesbank von zusätzlichen Aufgaben fordert, s. dazu Höfling, Gutachten F zum 68. DJT, 2010, S. 49; Seidel, EuR 2000, 861, 877.
[618]
Konzeptionell sind auch diese vom US-amerikanischen Vorbild geprägt. Ruffert, in: Callies/Ruffert, AEUV Art. 298 Rn 3; zum Einfluss der USA auf das gesamte Regulierungsrecht bereits Rn 24.
[619]
Zum Ganzen ausf Ruthig, ZHR 178 (2014), 443, 466 ff.
[620]
S. auch Fetzer/Groß, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 116 Rn 10.
[621]
Dies sind in Deutschland die Verwaltungsgerichte, sodass dieser Aspekt der Unabhängigkeit unproblematisch gewährleistet ist.
[622]
Zur Zulässigkeit der Weisungsgebundenheit nach damaligem Recht v. Danwitz, DÖV 2004, 977, 979.
[623]
Zusätzlich werden Haushaltsautonomie und eine Begrenzung der Möglichkeit einer Amtsenthebung verlangt, vgl dazu die Neufassung des § 4 BNetzAG durch Art. 2 des G zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 17/6072.
[624]
Zu dieser Definition bereits Trute, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG § 66 Rn 11; Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S. 187; Schmidt, DÖV 2005, 1025 (1028).
[625]
Ludwigs, DV 2011, 41, 44.
[626]
S. auch Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, 2000, 151 ff; Masing, AöR 2003, 558, 584 ff; Schladebach/Schönrock, VerwArch. 2002, 100, 127 f. Aus dem US-amerikanischen Schrifttum Breyer/Stewart/Sunstein/Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy, S. 77 ff; Breger/Edles, Adm. L. Rev. 52 (2000), 1111; Strauss, Colum. L. Rev. 84 (1994), 573.
[627]
S. Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach §§ 66 ff TKG, 2000, S. 397 ff; Schneider, ZHR 164 (2000), 513, 514; Franzius, EuR 2002, 660, 682 in Fn 141; Oster, Normative Ermächtigungen im Regulierungsrecht, 2010, S. 137 ff.
[628]
S. Pieroth, JuS 2010, 473 und zu Möglichkeiten der Einschränkung bei der funktionalen Selbstverwaltung BVerfGE 107, 59.
[629]
Vgl Art. 2 des G zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 17/6072.
[630]
Die Regelungen beschränken sich auf die haushaltsrechtliche Autonomie und die Stellung des Präsidenten. Die Zulässigkeit von Weisungen wird nur mittelbar angesprochen. § 61 EnWG und § 117 TKG regeln nicht die Zulässigkeit von Weisungen, sondern normieren lediglich für allgemeine bzw sämtliche Weisungen Publikationspflichten, dazu Pielow, DÖV 2005, 1017, 1019; aA Neveling, ZNER 2005, 263. Auch bei der gleichlautenden Regelung in § 52 GWB geht man von der Zulässigkeit von Einzelweisungen aus, s. Nägele, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 51 Rn 5.
[631]
AA für das Telekommunikationsrecht Gurlit, in: Säcker, TKG, § 132 Rn 6: es habe mit einer „faktischen Unabhängigkeit“ sein Bewenden.
[632]
Fetzer/Groß, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 116 Rn 7.
[633]
EuGH v. 3.12.2009, Rs. C-424/07 – „Kommission/Deutschland“, Slg. 2009, I-11431 = NVwZ 2010, 370; dazu Körber, MMR 2010, 123; Ufer, K&R 2010, 100 ff.
[634]
Dazu im Zusammenhang mit der Datenschutzaufsicht (vgl § 14 BDSG und die Spezialvorschriften) Ruthig, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes. 2. Aufl. 2019, Einf Rn 29 ff.
[635]
BVerfG, NJW 2019, 3204; dazu auch Forsthoff, EuZW 2019, 977; Ruffert, JuS 2019, 1033; Wemhörner, NVwZ 2020, 342.
[636]
So BVerfG, NJW 2019, 3204 LS 3 und Rn 138 unter Verweis auf entsprechende Stimmen des Schrifttums.
[637]
Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BEGTPG), das als Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts v. 7.7.2005 (BGBl. I S. 1970) erlassen wurde. Mit Wirkung v. 13.7.2005 wurde dadurch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP), die als Aufsichts- bzw Regulierungsbehörde mit Wirkung v. 1.1.1998 an die Stelle des aufgelösten Bundesministeriums für Post und Telekommunikation getreten war, in „Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen“ umgewandelt und ihre Zuständigkeit auf weitere Sektoren erstreckt. S. auch Ruffert/Schmidt, in: Säcker, TKG, § 117 Rn 5.
[638]
Der Präsident und die beiden Vizepräsidenten als seine ständigen Vertreter (vgl § 3 Abs. 2 BNetzAG) werden auf Vorschlag des Beirates (vgl § 5 BNetzAG) von der Bundesregierung und vom Bundespräsidenten ernannt. Sie stehen in einem auf fünf Jahre befristeten öffentlichrechtlichen Amtsverhältnis zum Bund, das allerdings mehrfach verlängert werden kann (§§ 3, 4 BNetzAG). Inkompatibilitätsregeln (§ 5 BNetzAG) sollen für die personelle Unabhängigkeit sorgen. S. ausführlich Geppert, in: Beck’scher Kommentar zum TKG, § 116 Rn 26 ff; 33 ff.
[639]
Krit Gurlit, in: Säcker, TKG, § 132 Rn 14; Heun, CR 2003, 485, 496. Vergleichbare Aufgaben wurden ihm nach dem EnWG nicht übertragen. Auch das Bundeskartellamt, an dessen Beschlusskammerverfahren sich die Regelung des TKG orientierte, kennt keine vergleichbare Position.
[640]
§ 2 Abs. 1 S. 1 bzw 2 des Gesetzes zur Einrichtung einer Regulierungskammer Rheinland-Pfalz v. 16.10.2013, GVBl S. 355.
[641]
§ 2 Abs. 2 des Gesetzes; zu ähnlichen Vorschriften aus anderen Bundesländern s. Bauer/Seckelmann, DÖV 2014, 951, 957.
[642]
LT-Drucks. 16/2433, S. 1, 7.
[643]
BR-Drucks. 80/96, S. 51; s. auch Ulmen/Gump, CR 1997, 401.
[644]
Dazu Gurlit, in: Säcker, TKG, vor § 132 Rn 1 ff.
[645]
S. auch Attendorn/Geppert, in: Beck’scher Kommentar zum TKG, § 135 Rn 17. Damit ist aber keine Bindung an das Ergebnis der mündlichen Verhandlung gemeint, sondern die Durchführung nachträglicher schriftlicher Anhörungen gestattet, vgl BVerwG, NVwZ 2010, 527 LS 1; Gurlit, in: Säcker, TKG, § 135 Rn 35.
[646]
Für das Verwaltungsverfahren gelten, soweit die Beschlusskammern gem. § 132 Abs. 1 S. 2 TKG durch Verwaltungsakt entscheiden, die §§ 9 ff VwVfG, soweit sich in den §§ 132 ff TKG keine spezielleren Regelungen finden. Vgl dazu Gurlit, in: Säcker, TKG, vor § 132 Rn 6 ff mit Beispielen zu den (direkt oder entsprechend) anwendbaren Bestimmungen des VwVfG: Befangenheitsvorschriften (§ 20 f VwVfG), Amtsermittlungsgrundsatz (§ 24 VwVfG), Akteneinsichtsrecht (§ 29 VwVfG).
