Kitabı oku: «Debates iusfilosóficos»

1. NOCIONES ELEMENTALES SOBRE FENOMENOLOGÍA DE LA PONDERACIÓN

1.1. Sopesando objetos

Ponderar se parece más a sopesar que a pesar. Por otro lado, el gran debate actual en la teoría jurídica y jurídico-constitucional se radica en la ponderación relativa de principios en litigio para un caso.

Supongamos que tengo un lápiz y que quiero pesarlo para conocer su peso. Necesito: a) un instrumento de pesaje que b) aplique un patrón de peso establecido (por ejemplo, en kilos y con arreglo al sistema métrico decimal). O tengo esa balanza que dé una información objetiva y fiable del peso de mi lápiz o no podré pesarlo. Pero puedo sopesarlo. Sopesar y ponderar son términos que funcionan como sinónimos a estos efectos.

Sopesar mi lápiz significa que lo tomo en mi mano y hago un cálculo a ojo, siempre aproximativo. Es mi experiencia, mi sensibilidad y mi habilidad lo que me pone en situación de calcular con más o menos acierto el peso de tal objeto, pero nunca voy a acertarlo con gramos o miligramos exactos.

Ese sopesar puede acontecer de dos modos o por dos razones. Yo puedo tener un motivo o interés para saber cuál es el peso de mi lápiz. A falta de báscula que me permita pesarlo, lo sopeso; es decir, a falta de conocimiento objetivo de tal dato, emito un juicio lo más aproximado que puedo, pero sin garantía ninguna de exactitud o precisión. Pero mi interés también puede ser, por la razón válida o comprensible que queramos, el de saber si mi lápiz pesa más que mi bolígrafo. Si tengo con qué pesarlos con precisión bastante, los peso. Si no, sopeso uno y otro y doy un juicio, fundado en esas sensaciones mías al sopesar uno en cada mano o uno y otro en la misma mano, sucesivamente. Diré, por ejemplo, que (me parece que) pesa más el lápiz que el bolígrafo.

Haya pesado o haya sopesado, mi afirmación de que el lápiz es más pesado que el bolígrafo puede toparse con un interlocutor no convencido y que, en consecuencia, demande razones para aceptar tal enunciado mío con ese contenido. Si lo que afirmo se basa en un pesaje en una báscula con precisión suficiente para lo que se requiere, me bastará decir eso: que lo sé porque los pesé, y al pesar el lápiz y el bolígrafo comprobé, sin ningún género de duda, el mayor peso del primero. No necesitaré dar ninguna razón justificativa del resultado más que esa alusiva a que se obtuvo con un instrumento y por un procedimiento que son garantía de objetividad. Si mi interlocutor quiere cuestionar ese resultado que le presento, no podrá hacerlo manejando razones directamente dirigidas contra el resultado en sí, sino aduciendo defectos o mal manejo de la balanza (por ejemplo, que está trucada) o del modo de usarla (por ejemplo, que le di a una tecla para medir densidad del objeto y no peso).

En cambio, si mi afirmación sobre el mayor peso del lápiz se apoya en que en mi mano lo sopesé y sopesé también el bolígrafo, ¿en qué situación estamos? ¿Podrá mi interlocutor preguntarme por qué mi sopesar me da ese resultado y no otro? Sin duda podrá, pero únicamente cabe que yo le responda que es lo que me parece a mí, y que me lo parece con toda honestidad y con la mayor sinceridad. Si él sigue dudando, no tendré más razón que darle y nada más que tendrá sentido que le pase a él los dos objetos para que, a su vez, los sopese. Para ver qué es lo que le parece a él. Es decir, una impresión puramente subjetiva, como la que resulta al sopesar un objeto (o dos objetos comparativamente) no es susceptible de ser justificada con más razones que razones personales: lo que me parece, lo que siento, lo que opino… Eso puede mejorar, pero no cambia en lo sustancial si estamos de acuerdo en un método mejor para sopesar. Por ejemplo, que primero se ponga caca objeto en una mano, luego que se cambien de mano y después que se pongan juntos en la misma mano. Serían tres pasos del sopesar…, de la ponderación de objetos a falta de balanza con la que pesarlos.

Ahora sopesa mi interlocutor que no se había creído el veredicto resultante de mi sopesar. Lo hace con cuidado y calma y concluye, con tan intachable honestidad y sinceridad como las mías, que es más pesado el bolígrafo. Le pregunto que por qué lo cree él, como yo antes, me da el único tipo de explicación que le cabe: que eso le parece francamente y por mucho que repita la operación y por gran de cuidado que le ponga.

Si estamos pasando el rato no hay problema, cada uno se va a casa con su opinión y aquí paz y después gloria. Si hay alguna razón que nos fuerce a un resultado único y, en consecuencia, a dirimir nuestra discrepancia, ¿qué haremos? La solución es obvia: puesto que se trata del peso de objetos, busquemos una balanza, vayamos donde haya una. Que quien sepa usarla con el mayor rigor nos pese el lápiz y el bolígrafo y tendremos un veredicto completamente seguro. Se zanjó sin vuelta de hoja la disputa.

Si no contamos con esa posibilidad en modo alguno, habremos de aplicar una regla para dirimir qué juicio predomina, el de cuál de los dos. Si está establecida una regla al respecto, la aplicamos; si no la hay, tendremos primero que acordar una y luego aplicarla. Esa regla puede tener múltiples formas: echar a cara o cruz el resultado, dar prevalencia a la afirmación del más viejo, pedir opinión dirimente a un tercero determinado o aleatoriamente designado, etc., etc.

Una última precisión es importante. Una discrepancia como la expuesta solamente tendrá razón de ser y sentido cuando el peso de los dos objetos que se comparan sea en principio, a simple vista o razonablemente, similar. Es decir, cuando la posibilidad de desacuerdo venga justificada por la ausencia de una evidente diferencia de peso. Si lo que usted y yo andamos sopesando es un libro convencional de quinientas páginas en papel y un pelo humano, poco tendremos que discutir a la hora de establecer cuán de los dos objetos tiene mayor peso. Sobre lo evidente no se debate y cuando alguien niega lo empíricamente más obvio no se buscan árbitros, sino loqueros o médicos.

1.2. Sopesando entidades intangibles

Ahora alguien me interroga sobre cuánto de importante es el amor romántico en mi vida, el amor a una pareja. Balanza propiamente dicha no tengo para dar un lugar y peso exacto a ese tipo de amor en las escalas de mi vida. Pero cabe que le asigne un lugar por relación con otro tipo de sentimientos o valores vitales: es para mí el valor más importante, es uno de los más importantes, o es bastante importante, o es medianamente importante, o poco o nada importante.

Le devuelvo la pregunta a mi interlocutor. Ahora le toca responder a él. Podemos coincidir en la asignación de uno de tales valores o no. Si coincidimos, esa coincidencia versará sobre el peso abstracto del amor romántico en nuestras vidas y por relación a otros valores vitales. Supongamos que los dos hemos dicho que es uno de los valores más importantes.

Pero podemos igualmente discrepar: yo lo he calificado como poco importante y él como muy importante. Tenemos una divergencia sobre el peso abstracto de ese valor vital. ¿Podemos razonablemente argumentar y debatir sobre ella? Sin duda. Cada uno podrá explicitar sus razones, o lo que siente como tales: por qué la vida le parece mejor realizada al lado de una pareja a la que se ama, qué sintió cuando tuvo una, o varias, cómo se encontró cuando no tuvo pareja, etc., etc. Cada uno podrá o podría rellenar todo un muy razonable cuestionario sobre ese tipo de cosas que tienen gran relación con lo que se debate. Y, sin duda, se llegaría a una sabia y muy ponderada conclusión: esos dos sujetos valoran distinto porque son diferentes y/o porque han tenido experiencias muy diversas.

Hasta podríamos aplicar un método para ordenar esas valoraciones o asignaciones de “peso”. Podríamos ponernos de acuerdo en que cada uno responda a tres preguntas: a) si le parece que el amor es adecuado para contribuir a la felicidad; b) si se puede sustituir por otro sentimiento o experiencia que dé tanta o más felicidad; c) si es más o menos importante el amor que alguno de esos otros sentimientos o experiencias. Ordenaríamos el debate o la argumentación, pero cada uno seguiría contestando diferentemente al esas tres preguntas y, en consecuencia, a la de fondo; o como consecuencia de su distinta valoración de partida de la cuestión de fondo.

Ahora pongamos una situación que no verse sobre el peso abstracto de un valor vital, o de varios, sino sobre pesos concretos. Mi amigo tiene una pareja a la que ama entrañablemente, pese al largo tiempo que llevan unidos. Pero la angustia y la duda lo reconcomen, pues él siempre ha soñado con hacerse arquitecto, esa ha sido siempre su profundísima vocación y ahora, al fin, tiene los medios para pagarse los estudios en las condiciones mejores, pues acaba de tocarle la lotería. El problema es que tales estudios sólo puede realizarlos a quinientos kilómetros del lugar donde vive con la persona amada y esta, por circunstancias insuperables, no puede acompañarlo. Ella le ha dado un ultimátum: o la arquitectura o yo, pero a las dos cosas no podrás estar. Él comprende las razones de su pareja, que, por ejemplo, está moralmente atada a la cama de su madre enfermísima que nadie más puede cuidar y a la que no quiere separar de su casa de siempre y de su compañía.

Mi amigo tiene que tomar una decisión y me consulta a mí para tratar de reforzar su juicio o verlo más razonable. Le respondo que debe cumplir su vocación y cursar la carrera de sus sueños. Se lo argumento: los amores pueden ser pasajeros, de poco sirve amar y ser amado si uno lleva consigo una profunda frustración vital y profesional, la ligazón moral de su pareja con su madre no tiene por qué importarle más a él que su propio futuro en un trabajo que lo llene más plenamente, si su pareja lo quisiera tanto como dice no lo pondría en ese brete. Etc., etc., etc. No lo convenzo, pues él prefiere la decisión contraria, ya que ama mucho a su pareja, no se ve capaz de vivir sin ella, comprende bien su compromiso con el cuidado de su madre, piensa que tal vez en el futuro pueda hacer esos estudios que ahora desecha. Etc.

Hemos sopesado el peso de dos valores vitales en el caso concreto y a la luz de las precisas circunstancias que en él concurren. ¿Podríamos haber llegado a un acuerdo? Difícilmente, ya que cada cual está aplicando la escala que en abstracto estableció previamente, al sopesar en abstracto esos valores vitales.

¿Podrían haber coincidido nuestras ponderaciones? Sí, podrían, si se hubiera dado alguna de estas dos situaciones: o bien que nuestra personal jerarquización de esos valores hubiera sido la misma o muy cercana, o bien que las circunstancias hubieran sido tan extremas como para que uno de los dos hubiera visto que ellas convertían en despropósito la aplicación de tales prioridades abstractas. Por ejemplo, si esa pareja a la que mi amigo ama lo maltratara sistemáticamente, si su madre no estuviera apenas enferma, si ella despreciara manifiestamente la vocación y los intereses de él, etc.; en suma, si fuera evidente para cualquiera que dar prioridad al amor de mi amigo sobre su vocación resulta absurdo para quienquiera que tomara en consideración esa situación concreta. Pero entonces tampoco tendría tanto sentido que él dudara y pidiera opinión ajena, salvo para comprobar que la suya no era en modo alguno errada. Los pleitos y litigios, y también los dramas existenciales ligados a las decisiones propias, suelen presentarse nada más que cuando los casos son difíciles, cuando queda espacio razonable para las dudas.

En otra oportunidad mi amigo y yo hemos debatido sobre un asunto que no tenía tan directas implicaciones personales, concretamente sobre si será compatible con la Constitución española la tortura en ciertos casos. Los dos conocemos que el art. 15 dice que nadie puede ser sometido a tortura, pero los dos hemos leído también unos escritos de Dershowitz y Brugger en los que estos autores ponen el caso de la bomba de relojería y el terrorista detenido que no confiesa dónde la colocó, de manera que o es rápidamente obligado a confesar, por cualquier medio, tortura incluida, o hay convencimiento de que docenas o cientos de personas inocentes pueden morir dentro de pocas horas. Él está a favor de que en una situación tan excepcional los interrogadores torturen al terrorista detenido, siempre que haya seguridad de todos los otros datos del caso. Le pregunto cómo puede llegar a esa conclusión y me responde que sólo hay que sopesar lo que por un lado y otro está en juego.

Como, además, ha leído a Robert Alexy, me lo fundamenta paso a paso y con detalle. Primero me explica que nadie podrá dudar de que esa tortura es idónea para salvar las vidas en peligro; después, que en las circunstancias del caso no hay una alternativa menos dañina para el derecho del terrorista detenido, pues está adiestrado para resistir la presión psicológica de los interrogatorios convencionales y, además, por el lado de la protección de las víctimas inminentes tampoco queda otra opción viable, ya que estamos en una gran ciudad llena de lugares muy concurridos y en unas pocas horas, las que creemos que faltan para que la bomba estalle, no hay tiempo para desalojar cada lugar concurrido o cada edificio de muchos vecinos; y, por si fuera poco, de la capacidad destructiva y mortífera de la bomba tampoco caben dudas razonables. Puestos a sopesar, parece un caso bien fácil, pues, para rematar, y como él me argumenta, si ponemos en un platillo de la imaginaria balanza el derecho de este concreto sujeto a no sufrir el maltrato de la tortura y en el otro el derecho a la vida y a la integridad física de docenas o cientos de ciudadanos completamente inocentes, nadie en sus cabales dudará del resultado. Es como pesar un sencillo lápiz contra un elefante.

Pero yo estoy radicalmente en contra de la tortura en cualquier caso y ocasión. ¿Qué puedo hacer? Negarme al juego del sopesar, oponerme a que se ponga en un platillo de la balanza ese derecho a no ser torturado y a que se compare su peso con el de otros derechos o el de los derechos de otros, incluso contra derechos tan fundamentalísimos como el derecho a la vida. Y, puesto que me doy cuenta de que él me ha invocado los esquemas de Alexy y que ha convertido ese derecho a no ser torturado en un principio más, para poder sopesarlo por comparación con otros derechos-principios, como el derecho a la vida, contraataco con sus mismas armas doctrinales. Le recuerdo que Alexy no sólo habla de reglas y principios y de que un principio puede perder frente a otro principio o una regla, y que una regla puede perder ante un principio, sino que también menciona las que llama reglas de validez estricta, que son aquellas que jamás pueden ser derrotadas porque son imponderables, triunfos seguros. Son, las reglas de validez estricta, las que amparan derechos absolutos. Y remacho: la norma que prohíbe la tortura es una regla de validez estricta y, por tanto, no admite excepción, es inderrotable.

Entonces él me pregunta que dónde dice Alexy que la norma que veda la tortura es una regla de validez estricta y que tal derecho es absoluto. Tengo que reconocerle que, hasta donde llegan mis lecturas de ese autor o mi recuerdo de ellas, no lo afirma en ninguna parte, pero que así tiene que ser si no queremos vivir en un Estado horrible y muy peligroso para todos nosotros, etc., etc. Pero no ceja mi contendiente en su empeño y me pide que al menos le explique qué caracteres definitorios o notas estructurales tienen esas normas que son reglas de validez estricta y que no se ponderan, sino que se aplican mediante pura y dura subsunción, pues así, sabiendo cuáles son esas notas identificadoras, podremos discutir si la del art. 15 de nuestra Constitución es tal o es un simple principio o una regla del montón. Entonces le tengo que reconocer dos cosas. La primera, que en Alexy no hay tal caracterización estructural de las reglas de validez estricta, por lo que no podemos aplicar esa plantilla alexyana para ver si la prohibición de tortura se contiene en una de tales o no. La segunda, que me da igual, pues para mí la tortura es suprema aberración moral y no admito que ni en un solo caso pueda hacerse excepción a su veto. Entonces él contraargumenta que para él también la tortura es práctica por lo común moralmente rechazable en grado sumo, pero que más terrible y moralmente reprobable le parece que no se ahorre la muerte cruel de muchos inocentes cuando puede evitarse torturando lo que sea necesario a uno solo que, además, es un malvado sin paliativos.

Él ha ponderado y yo me he negado a ponderar. En su personal escala moral y de valores la interdicción de la tortura no ocupa un lugar tan altísimo como en la mía. En la de él no caben derechos absolutos o, al menos, no entra ese derecho como derecho absoluto. En la mía, sí. Los acuerdos son imposibles mientras uno de los dos no altere sus personales preferencias morales, el sistema de valores en que se basan.

¿No hay sitio para ningún acuerdo posible? A lo mejor sí. A lo mejor podemos llegar a alguna transacción por vía de interpretación, es decir, precisando lo que por tortura puede entenderse en el art. 15 de la Constitución. Basta que él admita que en esa norma quedan prohibidos los casos claros e indiscutibles de lo que cualquiera y en su significado más propio puede llamar tortura, cosas tales como la picana o el llamado método de la bañera o clavarle alfileres debajo de las uñas o quemarle partes del cuerpo. Y que yo me avenga a admitir que fuera de esos casos claros que caen dentro del núcleo de significado, a lo mejor ya no se trata propiamente de tortura, ya no se está ante el “contenido esencial” del derecho. Por ejemplo, podemos acordar que en la situación descrita sea admisible alguna práctica de la llamada tortura psicológica. Mas entonces ya no estaremos sopesando o ponderando unos derechos o principios contra otros derechos o principios, sino valorando razones para una interpretación más extensiva o más restrictiva del término “tortura” en el art. 15.

En términos de concepción de las normas y los derechos y en clave de exigencias de racionalidad argumentativa, ¿cambia algo? Sí, lo siguiente. Cuando lo que se ha de justificar mediante argumentos es la interpretación de una norma, el eje de la argumentación ha de ponerse en consideraciones generales sobre cómo queda configurada, después de tal o cual interpretación, esa norma que se interpreta. Predominan ahí las razones generales referidas a los efectos futuros de esa norma con tal configuración interpretativa. Las razones interpretativas que se aduzcan son razones en pro o en contra de una y otra interpretación. Por mucho que cuando la norma se interpreta para aplicarla a un caso concreto, como el que aquí debatíamos, ocurra aquel ir y venir de la mirada entre la norma y los hechos del caso, del que hablaba Engisch en expresión célebre, el acento no se pone en la circunstancias del caso, sino en la conformación genérica de la norma. La consecuencia para el caso concreto que se enjuicia es una más de las consecuencias que se valoran. El caso queda sometido a la norma que se ha interpretado para abarcar una generalidad de casos1, de los que el presente es uno más, aunque sea el que ahora toca resolver.

En cambio, el planteamiento es diferente cuando el énfasis argumentativo se coloca en las circunstancias de este caso. Entonces la regla se construye enteramente (o poco menos) para hacer justicia a este caso, con prescindencia de los otros. Cierto que se dirá que la regla así construida a partir del pesaje de las circunstancias del caso y bajo la que esos hechos se subsumen para extraer la solución de ese caso, es una regla con vocación de futuro y llamada a ser aplicada a casos futuros que presenten circunstancias perfectamente idénticas. Pero bastará una alteración de una de esas circunstancias para que se tenga que construir una regla nueva para el caso nuevo. En otras palabras, deja de haber normas (incluso normas constitucionales de derechos fundamentales, como las que aquí están en juego) con un núcleo o contenido esencial capaz de prever la solución de casos venideros. Cada vez que concurran razones de algún peso para hacer que pueda plantearse razonablemente la posibilidad de torturar, habrá que volver a valorar (a ponderar) los concretos hechos concurrentes, salvo que esos hechos del caso nuevo sean exactamente los mismos del caso anteriormente resuelto, lo cual nunca va a suceder, pues no hay (o casi no hay) dos casos perfectamente idénticos en todo.

Retrocedamos un poco, retornemos al debate entre mi amigo y yo. Yo me había negado al juego de la ponderación, al entender que la prohibición de tortura no se contiene en una norma, la del art. 15, que sea un principio o una regla derrotable por un principio. En mi sistema moral, la prohibición de tortura sólo puede ser absoluta. Pero ahora supongamos que sí estoy abierto a ponderar, sobre la base de asumir que tal norma es un principio más. Que tanto mi amigo como yo ponderemos ¿supone, con necesidad o alta probabilidad, que lleguemos al mismo resultado? No, ni siquiera en este caso que parecía tan claro en cuanto a los respectivos pesos de los derechos o principios en juego; o que le parecía tan claro a mi amigo imaginario.

Si en vez de adoptar la estrategia del veto, argumentando que la prohibición de tortura es una regla invencible, asumo que es un principio, pero quiero que gane en la ponderación, debo argumentar para justificar mi pesaje alternativo de las circunstancias del caso. Tendré que discutir aquella narración de los hechos que había elaborado mi interlocutor. Cuestionaré que sea cierto que la policía pueda tener certeza plena de que el detenido haya colocado esa bomba, o de que la bomba vaya a explotar precisamente en una hora o dos, o que vaya a hacerlo en lugar muy concurrido, o que tenga la mortífera potencia, etc. Basta que pueda asirme a una circunstancia fáctica que admita una lectura alternativa, para que pueda justificar un balance diferente de las razones y los principios. Pues da la impresión de que los “ponderativos” a menudo olvidan también que, al igual que en el proceso las normas se interpretan, otro tanto ocurre con los hechos, salvo los contados que se nos ofrecen indubitadamente. De la misma forma en que vemos tantas veces a los tribunales que aplican el método ponderativo obviar la argumentación que justifique la interpretación de la norma, interpretación que ha sido dirimente o codirimente del resultado, es frecuente que los hechos que se ponen en la balanza como circunstancias determinantes del peso respectivo de los principios sean hechos sobre cuya prueba, consistencia o capacidad de convicción no se argumenta lo bastante o casi nada.

Frente al test de idoneidad y al de necesidad que ha aplicado mi interlocutor con resultados favorables para su tesis, pues nos ha contado que hay certeza de que falta solamente una hora o dos para que la bomba explosione, yo puedo explicar que esa certidumbre no es tal y que seguramente hay más tiempo, con lo que en nada se beneficia el derecho de las víctimas potenciales, o que hay un medio más benigno para el derecho del detenido y que tiene el mismo efecto protector para los ciudadanos, como, por ejemplo, pedirles que se refugien en sus casas y no acudan a lugares concurridos hasta que la policía localice, con sus medios legales, el explosivo.

¿Y el test de proporcionalidad en sentido estricto? No lo supera la medida en discusión si existe descompensación, desproporción, pero sí en caso de que el beneficio para un derecho (aquí, el derecho a la vida de las víctimas hipotéticas) no sea inferior al daño para el derecho de la otra parte (en este caso el del torturado o candidato a tal). Contesten en su fuero interno los lectores: ¿qué estiman más grave para un ser humano, más degradante, morir sin culpa en un atentado o ser torturado? Ahora desde el punto de vista del autor de la respectiva acción: ¿es más afrentoso para la esencia del Estado de Derecho y para los valores constitucionales principalísimos el matar a un inocente o el torturar a un presunto culpable con el fin de salvar vidas?

A mi interlocutor le sale que el balance es favorable a la tortura; la balanza mía da el resultado opuesto. Y ambos, puestos a ponderar, daremos la versión que a nuestra postura más convenga sobre los hechos del caso y sobre el peso abstracto de los respectivos principios. Porque, y aquí está el dato decisivo, ni los principios pesan en sí ni las circunstancias del caso pesan en sí; el respectivo peso se lo damos nosotros, al “sopesarlos”. Y en el peso que les asignamos podemos coincidir o no. En los casos muy evidentes, a tenor de los valores compartidos o del núcleo fundamental de los mismos, coincidiremos; en los casos difíciles y que, por tanto, requieran balanza de más precisión, discreparemos. Y no hay más tutía.

1.3. A modo de balance sobre pesos y balanzas

(i) Cuando se traba de objetos materiales, se puede pesar o sopesar.

— Para pesar hace falta una unidad de medida y un instrumento adecuado y suficientemente preciso (balanza).

— Dada la unidad de medida y el instrumento para pesar, el peso que con ellos se asigna a un objeto o a varios será indiscutible.

Sólo se podrá cuestionar (argumentar en contra) el resultado del pesaje poniendo en solfa el funcionamiento del instrumento o su adecuado manejo por quien pesó.

(ii) Con objetos materiales también se puede sopesar. Sopesar es atribuir peso a ojo de buen cubero o por aproximación: si el sujeto S es el que sopesa el objeto X, el resultado será: lo que a S le parece que pesa X.

— El resultado del sopesar será tanto más aproximado cuanta mayor sea la experiencia y habilidad o sensibilidad del que sopesa.

— Cuando un sujeto S’ discute el resultado obtenido por S al sopesar X, cabe que S’ sopese, a su vez, el objeto X. El resultado será: lo que a S’ le parece que pesa X.

— l mismo tipo de juicios se da cuando se trata de sopesar para establecer si pesa más X o Y.

— El tipo de razones con que S y S’ justifican sus resultados son razones justificativas de su parecer, de su opinión o sensación subjetiva.

— Las discrepancias entre S y S’, sean sobre el peso de X o sobre si pesa más X o Y, pueden dirimirse objetivamente mediante un instrumento apropiado para pesar con suficiente precisión (balanza).

— Si no se dispone de ese instrumento: se mantiene el contraste de pareceres.

— Si se mantiene el contraste de pareceres, pueden estipularse reglas para dirimir el litigio: echar a cara o cruz, someterse al veredicto de un tercero (al parecer dirimente de un tercero), dar prioridad al juicio del más viejo, etc., etc.

— Puede haber casos en que sea evidente para cualquier persona razonable que X pesa más que Y: que un elefante pesa más que una mosca. Lo perfectamente evidente para cualquier persona razonable no admite discusión.

(iii) También se puede decir, metafóricamente, que se sopesan entidades intangibles, inmateriales: valores, derechos, intereses inmateriales…

— Cada sujeto puede tener y suele tener una jerarquía de ciertas entidades inmateriales (ej.: ¿qué es más importante, el amor o la amistad? Para S puede ser el amor y para S’ la amistad.

— S y S’ pueden dar razones sobre tales preferencias personales.

— Cuando S y S’ tienen que establecer en un caso concreto una preferencia entre X e Y, entidades inmateriales ambas, cada uno aplicará su personal escala de preferencias: S resolverá el caso a favor de X y S’ a favor de Y.

Cada uno podrá justificar mediante razones su preferencia en el caso, pero serán razones dependientes de la escala personal abstracta de preferencias.

— El acuerdo entre S y S’ sólo será posible si a) comparten la escala abstracta de preferencias, en lo referido al lugar relativo de X e Y; o b) las circunstancias hacen absurda para cualquier persona razonable la aplicación al caso de una de esas preferencias.

(iv) Cuando lo que S y S’ debaten es si en un caso concreto, con sus circunstancias, es preferible torturar a un detenido para salvar vidas (caso de la bomba de relojería) o abstenerse, aun en esa tesitura, de torturar, estamos en la misma situación de (iii)

— Si S sopesa y concluye que pesa más el derecho a la vida de los unos que el derecho a no ser torturado del otro y si S’ no está de acuerdo, S’ puede adoptar dos estrategias argumentativas:

a) Convertir el derecho a no ser torturado en derecho absoluto (Alexy: regla de validez estricta) y negarse a ponderarlo contra ningún otro derecho.

• Ese derecho a no ser torturado es absoluto (regla de validez estricta) para S’ porque S’ lo ha decidido así, aplicando su personal jerarquía de bienes o valores (en este caso, de derechos)

• No hay señales estructurales que permitan la adscripción objetiva e indiscutible de esa condición a un bien o valor (en este caso, derecho).

b) S’ puede también avenirse a sopesar y concluir que el derecho a no ser torturado pesa más que el derecho a la vida.

• Ese derecho a no ser torturado pesa más que el otro, para S’, porque S’ lo ha decidido así, aplicando su personal jerarquía de bienes o valores (en este caso, de derechos).

— El diferente resultado de sopesar o de la ponderación a que llegan S y S’ puede ser justificado por cada uno aplicando los tres pasos del método de ponderación de Alexy: tests de ideneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

• Entre tribunales o magistrados de un mismo tribunal suele darse la misma situación: unos y otros ponderan siguiendo esos pasos y llegan a resultados contrapuestos.

— Si no hay una “balanza” suficientemente precisa, nuestra discrepancia no tienen solución mínimamente objetiva y no cabe acuerdo entre nosotros, salvo que la solución requerida en el caso sea evidente para cualquier persona mínimamente razonable.

(v) Podemos intentar un acuerdo por otra vía: la vía interpretativa. S y S’ interpretan la norma que contiene la prohibición de la tortura (el derecho a no ser torturado) y diferencian entre casos claros de lo que sea tortura (núcleo de significado; “contenido esencial” del derecho) y casos dudosos (zona de penumbra) y acuerdan que la prohibición es absoluta y clara solo para el núcleo esencial, para los casos en que evidentemente se trataría de tortura.

— ¿Qué cambia en cuanto a exigencias argumentativas? No se debate sobre los hechos y sus consecuencias para otros derechos, sino sobre las razones para interpretar la norma de una u otra manera. No se argumenta sobre las consecuencias para el caso, sino sobre las consecuencias generales de una u otra interpretación. En otras palabras: la decisión no se reconduce a ser decisión de cada caso, decisión puramente casuística.

2. ALGUNAS DUDAS Y UNAS CUANTAS DISCREPANCIAS CON MANUEL ATIENZA

2.1. La evanescencia de las reglas (o las normas legales) y la omnipresencia de los principios. O de cómo ponerle la zancadilla al legislador incluso cuando quiere proteger derechos fundamentales

En un trabajo recientemente publicado y que se titula “A vueltas con la ponderación2”, mi buen amigo Manuel Atienza se dice sustancialmente de acuerdo con las tesis de Robert Alexy sobre los principios y su ponderación3 y trata de defender dicha doctrina frente a algunas críticas o ciertos malentendidos. La conveniencia y utilidad de identificar muchos conflictos jurídicos como conflictos entre principios y de emplear para su resolución el método de la ponderación, con los tres pasos sistematizados por Alexy (test de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto) es ilustrada por Atienza de la mano de una serie de ejemplos de la jurisprudencia española e internacional. De ellos, utilizaré aquí, por economía, el que para los españoles puede resultar ahora más cercano y más polémico, el del llamado caso Gürtel.

Hay una norma, el art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria4, que establece que las comunicaciones de los presos con el abogado defensor no pueden ser suspendidas o intervenidas “salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. Podríamos entretenernos en buscar las interpretaciones posibles de esta norma, aunque no es cuestión que tenga excesivo interés con los planteamientos de Atienza, como luego veremos, ya que, con arreglo a ellos, lo que la norma diga o pueda significar en su dicción importa bastante menos que las razones de principio para hacer en ciertos casos excepción a esa dicción o interpretación. Hagamos brevemente el ejercicio interpretativo, de todas formas.

La única duda posible parece, de mano, que puede suscitarla la conjunción “y”. ¿Quiere decirse que la intervención5 de las comunicaciones del interno en prisión y abogado puede acordarse tanto con mandamiento judicial en cualquier caso, como sin tal mandamiento cuando se trata de terrorismo? Es palmariamente absurda una tal interpretación y nadie la sostendrá seriamente, pues supondría que siempre puede el juez intervenir las comunicaciones del preso y su defensor, con lo cual la norma, en tanto que protectora del derecho a la defensa, quedaría prácticamente vaciada de sentido, y que cuando el interno está acusado de terrorismo ni siquiera hace falta esa orden judicial para grabar sus conversaciones con su abogado. Interpretación tan nulamente garantista no tiene cabida, repito. Así que habrá que entender que la única interpretación posible de lo que la norma dice es así: que la intervención de esas comunicaciones de abogado y su defendido encarcelado sólo está permitida cuando se suman estas dos condiciones: que se trate de supuestos de terrorismo y que un juez ordene esa intervención.

Sobre la base de una interpretación así decidió la mayoría de la Sala que resolvió el caso que mencionamos. Un juez de instrucción de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzón, ordenó “escuchas de las comunicaciones carcelarias entre tres imputados del caso Gürtel (un caso de corrupción política y en el que están implicados muchos altos cargos del PP) y sus abogados6”. Un auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de marzo de 2010) anuló esas escuchas basándose en la mencionada interpretación de aquel art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, pero hubo un voto particular que Atienza, como veremos, considera más acertado y apoyado en una correcta ponderación. Oigamos cómo Atienza resume el acierto de ese magistrado discrepante: “Por el contrario, el magistrado discrepante entendió que no tenía sentido interpretar así ese artículo, pues eso suponía establecer “una inmunidad absoluta no prevista por la ley”. La intervención de la comunicación en ese caso estaría justificada (digamos, el deber o la finalidad de perseguir los delitos prevalece sobre el derecho a la defensa) por un cúmulo de razones que pueden sintetizarse así: los delitos por los que estaban acusados los internos —blanqueo de dinero— son de considerable gravedad; la medida de intervención parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad; la proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas (excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa; la motivación sería suficiente (si a los datos de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución); dos de los tres abogados defensores habían sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran acusados los defendidos7”.

Hablamos de una norma, el art. 51.2 citado, cuya estructura podemos esquematizar así:

Prohibido X salvo cuando concurran conjuntamente las circunstancias a y b.

¿Que el legislador ha querido establecer así una inmunidad absoluta para todos los casos en que no concurran conjuntamente a y b? Pues sí, sin duda. Como tantísimas veces. En cuanto interpretación propiamente dicha, creo que no tiene sentido es otra, pues cualquier otra no sería interpretación, sino sustitución de esta norma por una diferente, con esta estructura:

Prohibido X salvo cuando concurran conjuntamente las circunstancias a y b o cualesquiera otras (c, d…n) respaldadas por un principio suficientemente “pesado”.

Traducido a la norma de nuestro caso:

Las comunicaciones entre los internos y el abogado defensor no podrán ser intervenidas8 salvo por orden de la autoridad judicial9 y en los supuestos de terrorismo o en cualesquiera otros suficientemente relevantes a tenor de un principio opuesto al que subyace a esta norma.

En el razonamiento del magistrado que agrada a Atienza, tenemos: (i) una orden judicial de intervención de las comunicaciones entre preso y abogado; (ii) en un supuesto que no es en modo alguno de terrorismo, pero en el que (iii) concurren una serie de circunstancias que aquella norma protectora del derecho de defensa no contempla como excepción posible, pero que se convierten en tales por obra del peso del principio aquí contrapuesto al del derecho a la defensa: el principio que establece la obligación estatal de perseguir el delito.

Ponga que a usted lo detienen bajo sospecha o acusación de un delito y que lo tienen en prisión preventiva. Se le acusa de un delito que no es de terrorismo, sino otro cualquiera, más grave incluso que el de blanqueo de capitales que, al fin y al cabo, no es peor que el de homicidio o violación, por ejemplo. Usted y su abogado hablan libremente en prisión sobre su culpabilidad o inocencia y sobre estrategias correspondientes de defensa. Confían en lo que dice una norma y en que, se interprete como se interprete, no justifica jurídicamente que se le pongan escuchas y que éstas puedan considerarse válidas en el proceso penal contra usted. Sin embargo, están en un error y no deben, bajo ningún concepto, hablar con libertad y confianza. Pero, si no hablan con libertad y confianza en la cárcel, ¿cuándo y cómo podrán hacerlo? No deben comunicarse tranquilamente porque, pese a lo que dice esa norma y pese a que usted no está ni de lejos acusado de un delito relacionado con el terrorismo, pueden darse unas circunstancias que hagan que el caso se resuelva con base en una regla distinta de esa del art. 51.2 y nacida de una ponderación entre principios en la que gana el principio opuesto al del derecho a la defensa que inspira ese artículo que dice lo que dice.

¿Qué circunstancias pueden ser esas? Las que sean. Sean las que sean, habrá que ponderar caso por caso y ver si pesa más el derecho a la defensa o la obligación estatal de perseguir el delito con eficacia. En la descripción que Atienza hace de aquella ponderación del magistrado discrepante que considera adecuada, esas circunstancias eran éstas, recordemos:

1) Los delitos por los que estaban acusados los internos —blanqueo de dinero— son de considerable gravedad;

2) La medida de intervención parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad;

3) La proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas (excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa;

4) La motivación sería suficiente (si a los datos de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución);

5) Dos de los tres abogados defensores habían sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran acusados los defendidos.

Mire ahora cómo es el caso de usted. Se le acusa de un delito más grave que el de blanqueo de capitales, por ejemplo de uno de contrabando. Se sospecha que usted dirige una banda de contrabandistas de cigarrillos rubios americanos. Así que ya se cumple 1 y podemos decir que:

1) Los delitos por los que estaba acusado el interno —usted—, delitos de contrabando— son de considerable gravedad.

Como hay, se supone, organización delictiva complicada y que opera con artes bien estudiadas, se satisface también la segunda condición y podemos mantener que:

2) La medida de intervención parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad.

El juez que mandó que les grabaran y trascribieran lo que dijeron, ordenó que no se anotara lo que particularmente se refiera a la estrategia de defensa, solamente lo referido a si ante su abogado usted se confiesa culpable o inocente o a cómo explica lo que usted en verdad hizo o no hizo. Así que cumplida queda también la condición tercera:

3) La proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas (excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa.

La orden del juez para intervenir esas comunicaciones aparece motivada en ese documento, se dan explicaciones y razones para disponerlo así. Se satisface la condición cuarta:

4) La motivación sería suficiente (si a los datos de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución).

Por último, el abogado suyo también fue anteriormente imputado por algún delito relacionado con el contrabando o con la banda con la que supuestamente usted opera, aunque hay que suponer que no ha sido condenado por ello, ya que en ese caso no estaría ahí tan campante y ejerciendo la abogacía. De ese modo, satisfecha queda la condición quinta y última:

5) El abogado defensor había sido imputado con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que era acusado el defendido —usted—.

La conversión a tantísimas otras situaciones de un imputado o acusado es tan fácil porque, bien miradas esa cinco condiciones, se resumen sencillamente en lo siguiente:

(i) Que el delito sea grave, poniéndose el umbral de gravedad, por el momento, en los delitos de blanqueo de capitales.

(ii) Que el delito tenga una trama compleja o que estemos ante una trama delictiva compleja. ¿Cuánto de compleja? Bueno, digamos que compleja.

(iii) Que el juez motive su mandamiento de intervenir las comunicaciones y que ordene que no se transcriban las comunicaciones referidas directamente a estrategias de defensa.

(iv)Que el abogado también sea fundadamente sospechoso de estar en el ajo, en la trama, aunque en este momento se encuentre ejerciendo sin tacha legal.

Así que volvamos a rehacer la norma, tal como la deja Atienza:

Las comunicaciones entre los internos y el abogado defensor no podrán ser intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo o en los casos en que se den conjuntamente las circunstancias (i), (ii), (iii) y (iv).

O sea, en cientos o miles de casos cada año.

Pero, como luego diremos, esta no es más que la regla general y abstracta que, para este caso y pro futuro, resulta de la ponderación de las circunstancias de este caso. Mas esa lista de circunstancias es perfectamente abierta y cada una de ellas puede ser reemplazada por otra diferente. Con lo que, si integramos esa regla del caso con el principio que la fundamenta (el de persecución eficaz del delito), la verdadera norma que rige la materia de la intervención de las comunicaciones entre abogado e interno será de este jaez:

Las comunicaciones entre los internos y el abogado defensor no podrán ser intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo o en los casos en que se den conjuntamente las circunstancias (i), (ii), (iii) y (iv) o cualesquiera otras que, conjuntamente ponderadas desde el punto de vista del principio de persecución eficaz del delito, tengan un peso igual o superior a estas cuatro o, en todo caso, con su peso justifiquen la excepción a la prohibición de intervención de las comunicaciones.

Y me permito preguntar, malévolamente si quieren: ¿Y un poco de tortura? ¿En algún caso puede haber circunstancias que justifiquen que al detenido se le torture un rato para hacer así más eficaz la persecución de un delito que será muy difícil si el reo no confiesa?

Lo verdaderamente revolucionario de este principialismo ponderativo es que las normas que fijan condiciones aparentemente ineludibles o que, incluso, fijan límites a las limitaciones de derechos, se vuelven fluidas, provisionales y sometidas todas a una cláusula de excepción de este tipo: “salvo que en las circunstancias del caso haya razón suficiente para que pese más un principio justificador de una solución opuesta”.

O sea, la norma completa:

N: En el supuesto S, X está mandado/prohibido/permitido salvo que en las circunstancias del caso haya razón suficiente para que pese más un principio justificador de una solución opuesta.

Consecuencia: los derechos, los tan cacareados derechos que serían esencia de este modelo de Estado constitucional, se tornan rigurosamente provisionales, incluso cuando hay norma legal que los desarrolla tratando de maximizar (u optimizar) su alcance. Pues otras veces, como en esta ponderación que comentamos, hay un interés estatal, respaldado por el corresondiente principio, que pesa más que el derecho (en este caso el derecho a la defensa) y que lo vence, excepcionando la clara dicción de la norma protectora. ¿Cabe mayor incompatibilidad con cualquier forma de garantismo? ¿Es pensable una postura más alejada de la llamada filosofía de los derechos? ¿Habrá manera más sutil de terminar a la chita callando con la filosofía dworkiniana de los derechos como triunfos, aunque sea a base de usar contra Dworkin las armas que empezó a afilar el propio Dworkin?

Cuando Atienza sintetiza y simplifica (en el sentido no peyorativo de la expresión) los pasos de la ponderación en Alexy, al señalar que son ociosas las fórmulas algorítmicas y las asignaciones de magnitudes cuantitativas para lo que en realidad hay que hacer, resume así el método: “El esquema de Alexy no puede, pues, ser entendido como un algoritmo que, si es seguido, permite solucionar un problema de ponderación sino, simplemente, como un recurso heurístico que puede ser de utilidad para quien tiene que enfrentarse a este tipo de problemas. O sea, Alexy nos muestra cuáles son los lugares, los tópicos, a los que hay que acudir para resolver conflictos entre derechos o entre bienes (entre X e Y): la medida M es idónea para alcanzar X; no hay otra medida M’ que permita satisfacer X sin lesionar Y; en las circunstancias del caso (o bien, en abstracto) X pesa más —es más importante— que Y, etc.10”.

Empecemos por el final, alusivo al test de proporcionalidad en sentido estricto. En nuestro caso X era el principio de persecución eficaz del delito e Y el del derecho a la defensa, latente bajo la regla del art. 51.2. La pregunta crucial es ésta: ¿por qué podemos afirmar unos y otros que X pesa más que Y, sea en abstracto o sea en el caso concreto? En abstracto no ha de ser, pues supongo que entonces ese artículo sería inconstitucional. ¿Y en el caso concreto? Pues en el caso concreto no podemos decir, estando unos y otros de acuerdo, que el principio de persecución eficaz del delito pesa más que el de derecho a la defensa, porque a mí, con franqueza, me parece lo contrario, por más que pondero y repondero las circunstancias. Y la cuestión es: ¿estoy equivocado o simplemente aplico preferencias personales distintas de las de Manuel Atienza, de modo que en mi escala de valores los derechos individuales pesan o cuentan bastante más que los intereses estatales o comunes?

Sigamos con el test de idoneidad, que requiere que “la medida M sea idónea para alcanzar X”. En nuestro caso: que la intervención de las comunicaciones entre abogado e interno sea idónea para alcanzar una eficaz persecución del delito; se supone que por aportar algún tipo de prueba o indicio relevante. Aquí la cuestión es así: puesto que en un caso como este certeza no puede caber de que tal aportación de pruebas o indicios efectivamente acontezca, bien porque sean muy discretas tales comunicaciones, ante la sospecha de que pueda haber algún juez ponderador que se salte con alegría los límites de aquel artículo 51.2, bien porque no tengan nada que decirse que no se sepa ya por otras vías, bien porque sea inocente el concreto acusado al que se le interviene esa comunicación y no haga más que reiterar en ella tal condición, ¿qué grado de convencimiento o probabilidad de eficacia o ideneidad de la medida se requiere para que este test se supere? ¿Basta una probabilidad genérica o aleatoria o se debe acreditar algún indicio o sospecha de que se van a decir cosas muy determinantes? Pura cuestión de valoración. Es decir, el test dará un resultado u otro en función de estas previas valoraciones determinantes.

En lo que concierne al test de necesidad (“no hay otra medida M´ que permita satisfacer X sin lesionar Y”) estamos en las mismas: ¿con qué grado de certeza o verosimilitud se debe pensar que no existe dicha medida alternativa, igual de eficaz para la persecución del delito pero menos dañina para el derecho a la defensa? ¿Cuánto de convencido se debe estar, por ejemplo, de que el imputado no va a contar a unos buenos interrogadores judiciales o a un hábil fiscal eso mismo que le dice a su abogado?

Podrían multiplicarse los argumentos. Por ejemplo, subrayando la paradoja que de aquí resulta: en cuanto se imponga la jurisprudencia que pondere en algunos casos contrariamente a la aplicación “literal” del art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria, dejará de ser eficaz la intervención de esas conversaciones, sea en las circunstancias que sea. ¿Por qué? Porque en cuanto los abogados sepan que ese límite legal impuesto en dicho artículo puede ser desatendido cada vez que a un juez le salga de la ponderación, dejarán de hablar esas cosas que al juez instructor le pueden interesar. O de cómo la primera vez que una medida pase los tests de idoneidad y necesidad (si pensamos que los pasa) será la última que los pase. ¿Será ponderable este argumento? ¿Alude a una circunstancia fáctica que debemos tomar en consideración en las ponderaciones? ¿En cuáles? ¿En la del primer caso, en la de los sucesivos, en todos o en ninguno?

2.2. Reglas que van y reglas que vienen

Ya lo he señalado antes, tanto Alexy como Atienza insisten en que la ponderación de principios termina en la creación de una regla que tiene como su supuesto de hecho las circunstancias del caso y como su consecuencia, la prevalencia de los efectos derivados del principio que venció. Cuando expone el “esquema de la ponderación”, Atienza explica que se trata de “un procedimiento con dos pasos: en el primero —la ponderación en sentido estricto— se pasa del nivel de los principios al de las reglas, esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el segundo paso, se parte de la regla y se subsume en la misma el caso a resolver11”. Ilustra Atienza esa explicación precisamente con el caso Gürtel.

Ahora expongamos nosotros la situación sin traicionar ni los datos ni la explicación de Atienza (y la de Alexy). Teníamos una regla, la del art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria. Llamémosla R. Según esta doctrina de Alexy y Atienza, a toda regla subyace un principio. A R. subyace “el de protección del derecho a la defensa12”. En contra opera el principio opuesto, “el principio de hacer posible la persecución de los delitos13”. La ponderación es posible porque no enfrentamos la regla con el principio contrario a ella, sino este último frente a aquel principio subyacente a R14. De esa ponderación, basada en las circunstancias, aunque también pueda contar el peso abstracto de cada principio, nace una regla nueva R’, bajo la que se subsume y que dicta la solución del caso. Según Atienza, R’ es igualmente “una regla general y abstracta15”. Es decir, no estamos ante lo que podríamos llamar una regla del caso, particular para ese único caso, sino frente a una regla general y abstracta y que, por tanto, se entiende como llamada a regir para todos los casos subsumibles en su mismo supuesto de hecho, para todos los casos en los que se den las mismas circunstancias fácticas.

Teníamos, pues, una regla para el caso, R, que es reemplazada por una regla R’ para el mismo caso. Las dos son generales y abstractas y tienen vocación de regir para los casos bajo ellas subsumibles. R’ ha vencido a R. R’ es una regla general y abstracta que tiene un supuesto de hecho más preciso, más detallado. La regla que dice que los coches deben circular por el carril derecho de las carreteras y la regla que dice que los coches rojos que lleven tres pasajeros no deben circular por el carril derecho son, ambas, generales y abstractas, pero el supuesto de hecho de la segunda es más preciso que el de la primera y por eso introduce en ella una excepción. Pero si toda regla general y abstracta, más precisa en su supuesto o menos, puede ser excepcionada mediante la creación de otras reglas resultantes de la ponderación en cada caso, R’ también podrá ser excepcionada en un caso bajo ella subsumible pero que presenta una circunstancia adicional particular: R’ puede ser excepcionada por R’’ que diga que los coches rojos con tres ocupantes varones deben circular por el arcén del carril derecho. Y así hasta el infinito en la cadena de reglas y excepciones: una regla particular para cualquier caso real y posible.

Cuando es el legislador el que formula reglas generales y abstractas y formula también otras reglas que son excepciones para las primeras, el número de excepcione posibles para cada regla es finito y, además, las excepciones para las reglas conocidas están también en reglas conocidas. Cuando es el juez el que, a base de ponderar, excepciona R y R’, excepciona la regla y excepciona la regla que marca la excepción a la regla, se producen dos consecuencias: las excepciones posibles son infinitas y las excepciones posibles no son conocidas de antemano. Y no vale aducir que sí son conocidas porque los principios ya estaban ahí y cualquiera que para el caso los pondere podrá conocer de antemano los resultados de toda ponderación posible, porque eso en modo alguno es así. ¿Por qué en el caso Gürtel sólo un magistrado hizo la ponderación según Atienza correcta? ¿Acaso los otros obraron con mala fe, torcidamente o con prevaricación? Se podrá responder que en ese caso la mayoría no ponderó, sino que se lanzó directamente a subsumir bajo R, mientras que únicamente el autor del voto particular se avino a ponderar como Dios manda. Pero, si los otros se hubieran puesto a ponderar entre los principios en lugar de subsumir bajo R, ¿habrían tenido necesariamente que llegar al mismo resultado que el discrepante? ¿La ponderación no tiene más que un camino? ¿No vemos todos los días sentencias del Tribunal Constitucional en las que corrige las ponderaciones realizadas, con todos sus pasos, por el Tribunal Supremo? ¿No vemos sentencias, del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, en las que todos los magistrados ponderaron y en las que, sin embargo, la mayoría llegó a un resultado y un magistrado o una minoría al otro? ¿Podemos afirmar con rotundidad que si se aplica bien el método de la ponderación, con todos sus pasos, nada más que se puede llegar a un único resultado correcto, que unas veces será el de la mayoría y otras el de la minoría? Los que se equivocan ¿se equivocan por torpes o por malintencionados? ¿Quién tiene las claves del método para saber cuál acierta y cuál yerra al ponderar? ¿Las tiene Alexy? ¿Las tiene Atienza? ¿Por qué puede Atienza, con qué base “objetiva” puede estar Atienza convencido de que en el caso Gürtel la respuesta correcta está en el voto particular? ¿Simplemente porque la mayoría no ponderó? ¿Y si la mayoría hubiera ponderado y hubiera llegado a la misma solución?

Sabemos dónde está la clave: o hay balanza o no la hay. O pesamos o sopesamos a ojo; a ojo de la moral y las preferencias de cada uno. Si el de la ponderación es un método de pesaje, pero la balanza no está, es como si tenemos las instrucciones de uso de un aparato pero el aparato nos falta.

2.3. ¿Se pondera cuando se quiere?

Se pregunta Atienza muy oportuna y razonablemente cuándo hay que ponderar. Su respuesta: “Puesto que la primera premisa del anterior esquema está configurada por la existencia en relación con el caso de dos principios (o conjuntos de principios) que tiran en direcciones opuestas, la contestación al primero de esos interrogantes es que hay que ponderar (mejor: el juez ha de ponderar; también el legislador pondera, pero ese aspecto lo dejaremos aquí de lado) cuando, para resolver un caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento específica, que controla el caso y que (sin entrar en alguna precisión que aquí no es necesario hacer) permitiría un razonamiento de tipo clasificatorio o subsuntivo. Y la pregunta entonces es: ¿Cuándo ocurre esto? Pues bien, nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situación cuando: 1) no hay una regla que regule el caso, existe una laguna normativa en el nivel de las reglas; 2) existe una regla, pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel siempre de las reglas); 3) o bien, simplemente, es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso16”

Analicemos tan sustancioso párrafo.

Primero. Si para que se pueda ponderar basta que concurran dos principios enfrentados, se puede siempre, o casi. Si lo que viene al caso con claridad y según sus términos es una regla, debe tenerse en cuenta que, según Alexy y el principialismo en su onda, debajo de toda regla late un principio, que es el que le da su sentido y razón de ser. Que haya regla no significa que no quepa ponderar, por tanto, sino que se puede ponderar con sólo sacar a relucir su principio y que concurra uno de sentido opuesto. Con lo que habremos de concluir que se puede ponderar siempre, o casi, pues, dada la heterogeneidad de los principios y lo “flexible” de sus contenidos, cada vez que se quiera contrariar la solución que nace de una regla (y del principio que tienen debajo) se nos va a ocurrir un principio. Otro dato más para entender que la vinculación del juez a las reglas (o a las normas del legislador, si se quiere ver más claro) es provisional y relativa: tiene que aplicarlas mientras no dé, en las circunstancias del caso, con un principio del que pueda sacar buenas razones para inaplicarla.

Segundo. Nos dice Atienza que hay que ponderar cuando, para resolver un caso, el juez “no puede partir directamente de una regla”. ¿Qué significa ahí “no puede”? Cabe que no haya tal regla y que tengamos una laguna propiamente dicha. No sucede así en el caso Gürtel, donde había regla, la del art. 51.2, y era claro el significado posible de sus términos, como antes hemos visto. Pero también es posible que la laguna sea de las llamadas axiológicas: hay regla, perfectamente constitucional y legítima y respaldada por un principio constitucional de los importantes, pero no resuelve “aceptablemente” el caso. ¿Aceptablemente? ¿Desde qué punto de vista? ¿Para quién? A mí me parece que la regla del 51.2 resuelve muy aceptablemente el caso Gürtel, pero debo de estar equivocado.