Kitabı oku: «Forma, formalidades y contenido del contrato estatal», sayfa 6

2. Liquidación unilateral

De acuerdo con lo consagrado en el inciso 2.º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, cuando el contratista no acuda a la convocatoria hecha por la entidad estatal para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, o no se hubiere llegado a ningún acuerdo entre las partes contractuales vencido el término contractualmente determinado, o el establecido por la ley para que proceda la liquidación bilateral, en aplicación del principio de administración compulsoria, el Estatuto de Contratación faculta a la entidad contratante para que, por medio de un acto administrativo debidamente motivado, expida la liquidación del contrato celebrado de forma unilateral, facultad que no debe confundirse con aquellas potestades exorbitantes de la Administración consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales son de carácter restrictivo¹²⁰.

En este punto, el artículo 141 CPACA contempla un término específico de dos meses para la realización de la liquidación unilateral, el cual se empezará a contar una vez vencido el plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, el supletivo de la ley. No obstante, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el inciso 3.º del mismo artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la entidad pública en todo caso podrá proceder a liquidar unilateralmente el contrato dentro del término de caducidad de la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, acogiendo la tendencia jurisprudencial que se venía decantando en el Consejo de Estado¹²¹, con lo cual el plazo de dos meses carece de sentido, excepto para justificar la existencia de una etapa específica dentro del proceso de liquidación, y la prolongación en el tiempo del término para acudir a la jurisdicción para solicitar la liquidación del contrato en sede judicial.

En todo caso, consideramos que se trata de un plazo preclusivo y perentorio para la entidad estatal, pues el mismo, al ser parte del contrato, queda cobijado por la previsión normativa del numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, manifestación principal del principio de economía en la contratación estatal, de tal manera que si la entidad no liquida el contrato en el plazo legal no podrá hacerlo de forma unilateral, si bien sí puede acudir con su colaborador a la liquidación bilateral. Pese a lo anterior, la jurisprudencia ha sostenido que los plazos para la liquidación no tienen dicho carácter.

Llegados a este punto es relevante destacar la postura del Consejo de Estado referente al mecanismo de control aplicable a aquellos actos administrativos de liquidación unilateral expedidos con posterioridad al vencimiento del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. En efecto, dicho acto administrativo se reputaría ilegal al buscar “revivir” los términos establecidos por el legislador; no obstante, el cuestionamiento se centra acaecida la caducidad de la pretensión contractual. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

¿[Q]ué acción puede promoverse para cuestionarlo? Indudablemente no es la acción contractual porque ésta se ha extinguido en virtud de la caducidad, pero como quiera que se ha proferido un acto administrativo ilegal, y que ningún acto de la Administración puede quedar sin control, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al acceso a la justicia, es conclusión obligada que el camino en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho¹²².

Con base en lo expuesto, y aunque aparezca de Perogrullo, la liquidación bilateral y la liquidación unilateral son iguales en cuanto al contenido del acto, esto es, son coincidentes los aspectos que la comportan en lo que a lo técnico, económico y financiero se refiere. La diferencia radica en que la primera es bilateral porque es un típico negocio jurídico bilateral, y la segunda es unilateral porque queda contenida en un acto administrativo.

Por último, debe precisarse que si se liquida unilateralmente el contrato por fuera del término supletivo de ley, o el acordado por las partes, pero en todo caso dentro de los dos años siguientes, el término para demandar cuando se produce la liquidación unilateral será el de los dos años contados a partir de que quede en firme el acto administrativo contentivo de dicha liquidación unilateral, a tenor de lo expuesto por el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA¹²³, lo cual significa que, vencidos los plazos acordados o establecidos en la ley, se producirá automáticamente una prórroga en la oportunidad para ejercer la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, es decir, se revivirán los términos para el efecto.

3. Liquidación judicial

Cuando no se efectúa la liquidación de mutuo acuerdo ni de forma unilateral, la ley autoriza al contratista para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo por el medio de control de controversias contractuales la liquidación del contrato en sede judicial, de conformidad con el inciso 1.º del artículo 141 CPACA.

De conformidad con el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, el término para demandar es dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar por mutuo acuerdo o unilateralmente por parte de la Administración.

La liquidación judicial se puede solicitar no solamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral, y las partes pueden hacerlo de forma conjunta, una vez se haya notificado el auto admisorio de la demanda¹²⁴, aunque ha de tenerse en cuenta el parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993^[125].

Es así como la liquidación del contrato, ya sea bilateral o unilateral, marca el punto de partida para determinar la oportunidad para presentar la demanda contencioso-administrativa, dando aplicación a las distintas eventualidades previstas en los puntos (iii) y (iv) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, que precisan un término de dos años para ejercer la pretensión de controversia contractual, ya sea a partir de la suscripción del acta de mutuo acuerdo o de la ejecutoria del acto administrativo que la declara unilateralmente, toda vez que, siendo esta susceptible únicamente del recurso de reposición, es posible demandarla directamente pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 ibíd, dicho recurso no es obligatorio. Así mismo, practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo, o unilateralmente por la Administración a falta de aquel dentro de los dos meses siguientes que hoy establece la ley, la Administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez, sin perjuicio de los demás requisitos para el ejercicio de esos poderes unilaterales que analizaremos en el próximo capítulo.

Siguiendo la jurisprudencia administrativa, hay una serie de reglas para cuestionar la liquidación, las cuales consideramos relevante exponer en este punto, aunque ya se expresó supra que el Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en torno al tema de la caducidad del medio de control de la controversia contractual cuando el contrato está sometido a la liquidación, así:

– Cuando el Acto Administrativo contractual contentivo de la liquidación unilateral sea expedido, por ejemplo, faltando un día para que venzan los dos años posteriores al término para liquidar contractualmente, no se revive el término de caducidad de la controversia contractual, porque el término de caducidad es de orden público e irrenunciable¹²⁶.

– Si se profiere un acto administrativo de liquidación unilateral luego de vencidos los términos de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto ley 019 de 2012, la pretensión a incoar es la nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses, porque en últimas lo que hay que pedir es la falta de competencia, porque es un acto administrativo ilegal¹²⁷.

– Se puede liquidar bilateralmente aun cuando se haya presentado demanda ante el juez natural del contrato y tendrá que decretar no probados los hechos ante el acuerdo, siempre que no se hayan hecho salvedades¹²⁸.

– Si hay liquidación bilateral y se dejan salvedades, no faculta a la Administración para liquidarlo unilateralmente en cuanto a esas salvedades, pues ello implicaría desconocer el acuerdo al que llegaron las partes previamente en el acta de liquidación bilateral¹²⁹.

– Si con posterioridad a la liquidación bilateral sobrevienen hechos que requieren liquidación se puede liquidar sobre eso sin poder alegar el efecto transaccional de la liquidación¹³⁰.

V. EXCEPCIONES LEGALES A LA EXIGENCIA DE FORMA Y FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS ESTATALES

Como explicamos en líneas anteriores, para su formación y configuración el contrato estatal requiere de todas las formalidades hasta aquí descritas que determinan la existencia y, en principio, validez del negocio jurídico de carácter público.

Sin embargo, tal regla no es absoluta; el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ha consagrado algunos eventos en los que el contrato estatal existe y es válido en ausencia de la totalidad de formalidades establecidas para su estructuración y perfeccionamiento. Tales casos son los contratos cuyo valor corresponda al 10% de la menor cuantía dentro del presupuesto de cada entidad estatal, y la causal de contratación directa de urgencia manifiesta, ambos debidamente regulados en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y sus normas complementarias, como se expone a continuación.

A. Los contratos de mínima cuantía

En vigencia del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, se establecía que

... no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que [...] se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales [y que] las obras, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.

Así mismo, el Decreto 679 de 1994 disponía en su artículo 25:

... se entiende por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando la ley hablaba de formalidades plenas se refería a la suscripción del documento contentivo de los elementos esenciales del contrato. Por el contrario, cuando se trataba de contratos sin formalidades plenas, eran las órdenes de trabajo que debían contener, como mínimo, la referencia al objeto y su contraprestación, la cual no requería de ningún tipo de acto posterior para su efectivo reconocimiento y pago, así como los elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto y la manifestación por parte del contratista de no encontrarse incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley, junto con todas las estipulaciones que delimitaran con claridad los compromisos asumidos, dependiendo de la naturaleza del contrato.

De la lectura de los artículos mencionados podía claramente inferirse que el criterio para determinar qué contratos requerían o no de formalidades plenas se refería únicamente a la cuantía del objeto a ejecutar, de tal manera que los contratos de mayor y menor cuantía debían, además de cumplir con el procedimiento de convocatoria pública, salvo que se presentara alguna causal de contratación directa, consignarse en el tradicional escrito donde las partes ratificaban con sus firmas los compromisos adquiridos, en cumplimiento del requisito de perfeccionamiento contenido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues el registro presupuestal era, y es, una formalidad obligatoria para todo tipo de contrato estatal que implicara, e implique, cancelación de valores por parte de la Administración. Así, en los contratos de mínima cuantía no solo se prescindía del procedimiento de selección por convocatoria, sino que, de conformidad con lo consignado en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, era suficiente con la suscripción de la orden respectiva por parte del jefe o representante legal de la entidad contratante.

Actualmente, ante la derogatoria del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, la norma que rige los requisitos formales de los contratos de mínima cuantía es el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011, reglamentado por el título I, capítulo II, sección I, subsección V del Decreto 1082 de 2015.

En efecto, el literal d) del artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 señala que “... la comunicación de aceptación, junto con la oferta, constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal”. A su vez, el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”. Con todo, como se explicó en el acápite del perfeccionamiento del contrato, la aceptación de la oferta siempre deberá constar por escrito.

Como se puede ver, en la contratación de mínima cuantía el régimen de perfeccionamiento se acerca bastante a la situación del derecho privado, en el sentido de que el contrato existe a partir de la comunicación de la aceptación de la oferta¹³¹. No obstante, como lo expresamos al inicio de este capítulo, ello no significa que se aplique el principio de la consensualidad, pues a pesar de existir un régimen especial de perfeccionamiento basado en la comunicación de la aceptación de la oferta, tanto dicha aceptación como la oferta misma deberán constar por escrito, siguiendo la suerte de lo principal, esto es, el contrato estatal.

En ese contexto, la adjudicación es el contrato como tal, y no existe un plazo o una distancia entre adjudicación y contrato como ocurre en la regla general, sino que se agotan en un mismo momento las dos situaciones. De esa manera, la comunicación de la oferta, al hacer las veces de momento de perfeccionamiento, impedirá absolutamente la posibilidad de su revocación por parte del poder adjudicador, y serán otras las posibilidades para atacar el contrato que ya existe. En últimas se trata de un acto que a la vez es un contrato¹³².

B. La contratación de urgencia manifiesta

La regla general consistente en que todo contrato estatal debe constar por escrito encuentra su excepción en regulación legal contenida en el inciso 4.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual expresa:

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley, que no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de este y aun del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

Sin entrar a estudiar de forma detallada la figura en comento, diremos que, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 mencionado,

Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

Se trata de una figura excepcional en la contratación estatal bajo la modalidad de contratación directa, que requiere de la expedición de un acto administrativo que motive su procedencia, y cuenta con un control posterior especial por parte de la dependencia que ejerza control fiscal en la entidad, con el fin de evitar situaciones de evasión de procedimientos de selección, fraccionamiento de contratos y celebración de los mismos sin las formalidades exigidas por la ley.

Respecto de la disposición contenida en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en comento, es importante delimitar su sentido, por cuanto no podemos afirmar que en todos los casos de urgencia manifiesta los contratos sean de carácter verbal, ya que la misma norma es clara al ordenar que se prescindirá del contrato escrito solo cuando sea imposible lograr el acuerdo por este medio, porque la situación que debe procurarse o precaverse no permite el seguimiento de un proceso sobre los términos de la ejecución y su correspondiente remuneración de manera previa a la realización de los trabajos requeridos. Se trata, entonces, de una situación de excepción de la excepción en la contratación del Estado, pues no solamente el mismo se encuentra exento de la realización de un procedimiento de selección por convocatoria pública, sino también de la necesidad de dar cumplimiento a la totalidad de formalidades propias de los contratos estatales típicos para denotar su existencia en el mundo jurídico en el comienzo de la relación.

Es importante recordar que la norma transcrita exige que en los archivos de la entidad contratante quede constancia de la autorización impartida por quien tenga la competencia para adjudicar en la entidad estatal, sin referir sus términos. En este punto, la lógica indica que el alcance de dicha autorización comprende la relación de los elementos más relevantes de la contratación respectiva, porque aun cuando se trata de un caso de verdadera urgencia y no se requiere de una constancia escrita del acuerdo entre las partes con la suscripción conjunta de un documento al respecto, la manifestación conjunta de la voluntad sí se presentó, y de ello debe quedar algún tipo de constancia en la entidad, principalmente para seguridad del contratista, quien con dicho documento podrá demostrar la existencia del contrato.

Por último, la norma también exige que una vez lo permitan las circunstancias, esto es, cuando la situación de urgencia haya cesado, o por lo menos se encuentre controlada, las partes deberán formalizar por escrito lo acordado verbalmente, en cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley para los contratos estatales, a partir del agotamiento de los requisitos propios de perfeccionamiento, legalización y ejecución.

Así, el contrato de urgencia manifiesta celebrado de forma verbal se reputa perfeccionado, y por ende existente, con el simple acuerdo de voluntades entre las partes, y la constancia de que la entidad ha impartido la orden de trabajo, de modo que no constituye una verdadera excepción a la naturaleza solemne del contrato estatal, ya que se requiere, por lo menos, del acto de declaratoria de urgencia y de la orden de trabajo impartida por la entidad, constituyendo estos dos documentos las formalidades indispensables para la aplicación de la figura, de tal manera que el contrato no deja de ser solemne.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, queda claro que el contrato estatal se rige por una serie de ritualidades específicas que determinan tanto su existencia como su validez en el mundo jurídico como acuerdo económico bilateral de contenido obligacional recíproco, y por regla general conmutativo, de tal manera que la ausencia de alguno de los requisitos legalmente establecidos, salvo las excepciones expresamente señaladas en el ordenamiento, implicará de suyo la pérdida de fuerza obligatoria y efecto relativo propia de los contratos; lo cual no solamente puede perjudicar al colaborador de la Administración por lo ardua que se torna la reclamación y demostración de los valores y derechos en general causados en su favor, y por la difícil tramitación en materia presupuestal para cubrir esos valores efectivamente reconocidos, sino principalmente al Estado, que no podrá exigir una mejor conducta del particular o ente público encargado de ejecutar la prestación encomendada, lo que pondrá en peligro la eficiente y continua prestación de los servicios públicos a su cargo en aras de satisfacer el interés general como fin mediato de su gestión y razón de ser.