Kitabı oku: «Beweisantragsrecht»

Name: Beweisantragsrecht
ISBN: 9783811448209

Winfried Hassemer, Rainer Hamm, Jürgen Pauly

Yazı tipi:

Beweisantragsrecht

von

Prof. Dr. Rainer Hamm Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Frankfurt am Main

Jürgen Pauly Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Frankfurt am Main

bis zur 2. Auflage mit

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Winfried Hassemer † Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts a.D. Strafrechtslehrer an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Rechtsanwalt

3., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Beweisantragsrecht › Herausgeber

Praxis der Strafverteidigung Band 22

Begründet von

Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008)

Herausgegeben von

Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin

Schriftleitung

Rechtsanwalt (RAK München und RAK Wien) Dr. Felix Ruhmannseder, Wien

Beweisantragsrecht › Autoren

Autoren

Prof. Dr. Rainer Hamm ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Frankfurt/M. Er ist Honorarprofessor für Strafprozessrecht an der Goethe-Universität in Frankfurt/M., Autor zahlreicher Veröffentlichungen sowie Mitherausgeber der „Neuen Juristischen Wochenschrift" (NJW). Kontakt: buero@hammpartner.de

Jürgen Pauly ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Frankfurt/M. Zu seinen Tätigkeitsschwerpunkten gehören strafrechtliche Revisionen und Verfassungsbeschwerden, Wirtschaftsstrafrecht, Arzt- und Medizinstrafrecht. Kontakt: buero@hammpartner.de

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-4820-9

E-Mail: kundenservice@cfmueller.de

Telefon: +49 89 2183 7923

Telefax: +49 89 2183 7620

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Vorwort der Autoren

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Theoretische Grundlagen

I.Das Beweisantragsrecht – ein Fremdkörper im Strafverfahren?

II.Die Etablierung des Beweisantragsrechts in der Geschichte der StPO

III.Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts

1.Vorurteil und Sinnerwartung

2.Konvergenzphilosophie

3.Konsensustheorie der Wahrheit

4.Wahrnehmungsphysiologie, Wahrnehmungspsychologie

5.Hermeneutik

6.Konsequenzen

7.Justizförmigkeit der Wahrheitssuche

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme

I.Formlose Informationsweitergabe und Beweiserbieten

II.Beweisanregung

III.Beweisermittlungsanträge

IV.Der bedingte Beweisantrag

1.Bedingung aus der Sach- oder Prozesslage

2.Der Hilfsbeweisantrag

V.Beweisanträge im engeren Sinne

1.Definition

a)Zur prozessualen Funktion der einzelnen Beweismittel

aa)Zeugenbeweis

bb)Sachverständigenbeweis

cc)Augenscheinsbeweis

dd)Urkundenbeweis

b)Die Bezeichnung des Beweismittels

aa)Zeugenbeweis

(1)Individualisierung des Zeugen, Angabe der Anschrift

(2)Anforderungen bei Benennung einer Vielzahl von Zeugen

(3)Praktische Konsequenzen

bb)Sachverständigenbeweis

cc)Urkundenbeweis

dd)Augenscheinsbeweis

ee)In der StPO nicht benannte Beweismittel

c)Die Beweisbehauptung

aa)Bestimmtheit der Beweisbehauptung

bb)Zeugenbeweis und „Negativtatsachen“

cc)Kenntnisstand des Antragstellers

d)Die Verknüpfung zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung („Konnexität“)

2.Fakultative Bestandteile und Formulierungshinweise

Teil 3 Beweisanträge in der Hauptverhandlung

I.Der Antrag

1.Zweck und Ziel

2.Zeitpunkt des Beweisantrages

a)Reichweite des § 246 StPO

b)Bedeutung der Neuregelung in § 244 Abs. 6 S. 2-4 StPO

3.Form des Beweisantrages

4.Rechtliche Grenzen bei der Formulierung von Beweisanträgen

II.Entscheidung über den Beweisantrag

1.Theoretisches zur Ablehnung von Beweisanträgen

a)Grundlegendes

b)Verbot der Beweisantizipation

aa)Das Antipationsverbot als „Herzstück“ des Beweisantragsrechts

bb)Plausible Ausnahmen vom Antizipationsverbot

cc)Problematische Eingriffe in das Antizipationsverbot

2.System der Ablehnungsgründe

3.Inhalt und Form der Entscheidung

a)Bedeutung der Begründungspflicht

b)Reichweite der Begründungspflicht bei den einzelnen Ablehnungsgründen

c)Verstöße gegen die Begründungspflicht

d)Keine Beanstandungspflicht der Verteidigung

4.Zeitpunkt der Entscheidung

a)Keine Verpflichtung zur sofortigen Entscheidung

b)Bedeutung der Neuregelung in § 244 Abs. 6 S. 2-4 StPO

5.Der Austausch von Beweismitteln

a)Zur Rechtsprechung

b)Folgerungen für die Praxis

6.Die einzelnen Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO

a)Allgemeines

b)Beweiserhebung unzulässig

aa)Unzulässigkeit und Beweisantragsbegriff

bb)Unzulässigkeit und Beweisverbote

(1)Beweisthemaverbote, Beweismittelverbote und Beweismethodenverbote

(2)Unselbständige und selbständige Beweisverwertungsverbote

cc)Unzulässigkeit und Grenzen des Beweisantragsrechts

(1)Keine Beweisaufnahme über inländisches Recht

(2)Beweisaufnahme über die Strafpraxis anderer Gerichte

(3)Beweisanträge auf Vernehmung von Richtern

(4)Anwendung des Polygraphen („Lügendetektor“)

c)Verschleppungsabsicht

aa)Verfahrensverzögerung als Folge der Beweiserhebung

bb)Überzeugung von der Aussichtslosigkeit

cc)Verzögerungsabsicht

(1)Von der Rechtsprechung entwickelte „Fristenlösung“

(2)Änderung des § 244 Abs. 6 StPO im Jahr 2017

(3)Weitere Anwendungsvoraussetzungen

dd)Generelle Bedeutung des Ablehnungsgrundes

d)Ungeeignetheit des Beweismittels

aa)Ungeeignetheit und Verbot der Beweisantizipation

bb)Anwendungsbereich des Ablehnungsgrundes beim Zeugenbeweis

(1) Ungeeignetheit auf Grund persönlicher Gegebenheiten

(2)Zeugenbeweis zum Nachweis innerer Tatsachen

(3)Zeugenbeweis für lange zurückliegende Vorgänge

(4)Fehlender Wille zur wahrheitsgemäßen Aussage

(5)Besonderheiten bei kommissarischen Vernehmungen

(6)Auskunfts- und Zeugnisverweigerungsrechte

cc)Anwendungsbereich des Ablehnungsgrundes beim Sachverständigenbeweis

dd)Anwendungsbereich des Ablehnungsgrundes beim Urkundenbeweis

ee)Anwendungsbereich des Ablehnungsgrundes beim Augenschein

e)Unerreichbarkeit des Beweismittels

aa)Ermittlungspflicht des Gerichts

bb)Vorübergehende Unerreichbarkeit

cc)Unerreichbarkeit bei Auslandszeugen

dd)Kommissarische Vernehmung

ee)Audiovisuelle Vernehmung

ff)Unerreichbarkeit aus Rechtsgründen (insb. Sperrerklärungen bei Vertrauenspersonen)

gg)Verteidigungstaktik

f)Offenkundigkeit

aa)Allgemeinkundige Tatsachen

bb)Gerichtskundigkeit

cc)Erörterungspflicht

g)Beweistatsache schon erwiesen

h)Bedeutungslosigkeit der Tatsache

aa)Bedeutungslosigkeit aus Rechtsgründen

bb)Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen

i)Wahrunterstellung

aa)Vorrang der Aufklärungspflicht

bb)Beschränkung auf erhebliche Behauptungen

cc)Begrenzte Bindungswirkung der Ablehnungsentscheidung

dd)Keine Widersprüche zwischen Beschluss und Urteil

ee)Wahrunterstellung als Warnsignal

III.Besonderheiten beim Sachverständigenbeweis (§ 244 Abs. 4 StPO)

1.Besonderheiten zum Inhalt des Beweisantrages

2.Eigene Sachkunde des Tatrichters

a)Beurteilung der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB)

b)Besondere Verantwortlichkeiten nach dem Jugendstrafrecht (§§ 3, 105 JGG)

c)Glaubwürdigkeitsbeurteilungen

3.Der „weitere“ Sachverständige und der Beweis des Gegenteils

a)Sachkunde des früheren Sachverständigen zweifelhaft

b)Unzutreffende tatsächliche Voraussetzungen

c)Widersprüche im Gutachten

d)Überlegene Forschungsmittel

e)Die Aufklärungspflicht des Gerichts bei besonderer Schwierigkeit der Begutachtung

IV.Besonderheiten beim Augenscheinsbeweis

V.Besonderheiten beim Auslandszeugen

VI.Der Beweisantrag auf Verlesung von Ausgangsdokumenten

VlI.Der zurückgenommene Beweisantrag

VIII.Der Beweisantrag gem. § 245 i.V.m. § 220 StPO

1.Geltungsbereich des § 245 StPO

2.Zu den Voraussetzungen einer Ladung durch den Angeklagten

a)Form und Inhalt des Ladungsschreibens

b)Form der Zustellung

c)Vorankündigung nach § 222 StPO

d)Inhalt des Beweisantrages

e)Besonderheiten beim Sachverständigenbeweis

3.Zurückweisungsgründe für den Beweisantrag nach § 245 Abs. 2 StPO

a)Erwiesensein oder Offenkundigkeit der Beweistatsache

b)Fehlender Zusammenhang

c)Völlige Ungeeignetheit

d)Prozessverschleppung

Teil 4 Der Beweisantrag außerhalb der Hauptverhandlung

I.Der Beweisantrag im Ermittlungsverfahren

1.Beweisanträge anlässlich der Beschuldigtenvernehmung (§ 163a Abs. 2 StPO)

2.Beweisanträge anlässlich der richterlichen Vernehmung (§ 166 Abs. 1 StPO)

3.Antrag auf Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Augenscheinseinnahme (§ 168d Abs. 2 StPO)

II.Der Beweisantrag im Zwischenverfahren (§§ 201, 202 StPO)

III.Der Beweisantrag vor der Hauptverhandlung

IV.Der Beweisantrag in der Revisionsbegründung

1.Rügevoraussetzungen

2.Besonderheiten bei einzelnen Ablehnungsgründen

a)Unzulässigkeit der beantragten Beweiserhebung

b)Verschleppungsabsicht

c)Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache

d)Offenkundigkeit

e)Erwiesenheit der Beweisbehauptung

f)Wahrunterstellung

g)Unerreichbarkeit des Beweismittels

h)Ungeeignetheit

3.Besonderheiten beim Sachverständigenbeweis

a)Eigene Sachkunde des Tatgerichts

b)Weiterer Sachverständiger

c)Rügevorbringen

4.Nichtbescheidung eines Beweisantrages

5.Rügeberechtigung

6.Verletzung von Hinweispflichten

7.Entscheidungsgrundlage des Revisionsgerichts

8.Fehlende Revisibilität des Verfahrens vor der Hauptverhandlung

9.Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO)

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Herausgeber und Schriftleitung freuen sich ganz besonders, die dritte Auflage dieses Klassikers der Reihe „Praxis der Strafverteidigung“ vorlegen zu können.

Das Beweisantragsrecht ist nach wie vor ein Kernstück der Verteidigung im Strafprozess. Seine außerordentliche Bedeutung für die Verteidigung ergibt sich schon daraus, dass im Bereich der Rechtspolitik regelmäßig eine Einschränkung dieses Rechts gefordert wird. Einen gewissen Erfolg haben diese Bestrebungen mit der Neuregelung des § 244 Abs. 6 S. 2 bis 4 StPO erlangt, der in der Neuauflage selbstverständlich gebührend behandelt wird. Ungeachtet dessen ist der Leitgedanke des Beweisantragsrechts, der erstmals durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts dogmatisch etabliert wurde, bis heute unverändert geblieben. Das sogenannte Verbot der Beweisantizipation ermöglicht es dem Beschuldigten bzw. seinem Verteidiger, Beweiserhebungen unabhängig von vorweggenommenen Beweiswertungen des Gerichtes zu erzwingen. Dieses Recht ist von unschätzbarer Bedeutung. Es trägt zur Verwirklichung der Subjektstellung des Beschuldigten bei, weil es ihn dazu befähigt, selbstständig auf die Beweiserhebung zu seinen Gunsten Einfluss zu nehmen.

Es gehört zu den großen Verdiensten des vorliegenden Buches, dass es gleichermaßen die grundsätzliche als auch die praktische Bedeutung des Beweisantragsrechts in all seinen Verästelungen verdeutlicht und dem Leser damit eine souveräne Beherrschung dieses prozessualen Instruments vermittelt. Das Beweisantragsrecht ist, wie gesagt, ein starkes, aber auch ein kompliziertes prozessuales Recht. Seine erfolgreiche Anwendung erfordert schon in formaler Hinsicht eine präzise Kenntnis der hierzu ergangenen Rechtsprechung. Aber auch in materieller Hinsicht ist eine genaue Kenntnis der Rechtsprechung zu den gesetzlichen Ablehnungsgründen erforderlich. Der vorliegende Band lässt insoweit nichts zu wünschen übrig.

Den Autoren Rechtsanwalt Jürgen Pauly und Rechtsanwalt Professor Dr. Rainer Hamm sei herzlich dafür gedankt, dass die das von Letzterem und dem seit der letzten Auflage leider verstorbenen Hochschullehrer und Bundesverfassungsrichter Professor Dr. Dr. h.c. mult. Winfried Hassemer begründete Werk fortgeführt und auf den neuesten Stand gebracht haben. Jeder Rechtsanwender und jede Rechtsanwenderin wird aus der Lektüre und dem rechten Gebrauch dieses Buchs großen Gewinn ziehen und zur Verwirklichung des Rechtsstaats beitragen.

Im Februar 2019

Passau

Werner Beulke

Berlin

Alexander Ignor

Vorwort der Autoren

Seit dem Erscheinen der erfreulich gut aufgenommenen 2. Auflage vor 12 Jahren hat sich vieles verändert. Der Tod unseres geschätzten Mitautors Winfried Hassemer am 9.1.2014 hat uns auch für die Neuauflage dieses Werkes hart getroffen. Insbesondere der erste Teil mit den theoretischen Grundlagen des Beweisantragsrechts trägt unverkennbar seine Handschrift, sodass wir uns hier nur zu sehr behutsamen Änderungen entschließen konnten. Das wurde auch dadurch erleichtert, dass gerade diese Ausführungen als zeitlos und gegenüber jeglichen „Modernisierungen“ des Strafverfahrensrechts immun gelten können. Gewünscht hätten wir uns, dass sich sowohl die Gesetzgebung als auch die Rechtsprechung mehr an eben diesen fundamentalen Erkenntnissen und Prinzipien der Erkenntnistheorie, der Hermeneutik und des dialogischen Charakters der Wahrheitsfindung orientieren. Stattdessen mussten wir weitere Entformalisierungen des Beweisantragsrechts verarbeiten. Das gilt sowohl für die im Zuge des allgemeinen Bedeutungsverlusts verfahrensrechtlicher Garantien von der Rechtsprechung vollzogene Aufweichung des abschließenden Katalogs der Zurückweisungsgründe für Beweisanträge (z.B. bei der Verschleppungsabsicht) als auch für die neuesten Eingriffe des Gesetzgebers (insbesondere die Änderung in § 244 Abs. 6 StPO).

In einem auffälligen Kontrast dazu steht die stetig wachsende Zahl von literarischen Darstellungen des Beweisantragsrechts in neuen StPO-Kommentaren und Monographien. Sie vollständig zu berücksichtigen, ist kaum mehr möglich. Nicht zu übersehen sind daneben auch die Folgen der fortschreitenden Digitalisierung. Sie zeigen sich praktisch u.a. in den neuen Vorschriften über die elektronische Akte, daneben aber auch in vielfältigen kleinen Veränderungen der Abläufe eines Strafverfahrens, die längst noch nicht alle prozessrechtlich eingeordnet sind. Eine Konsequenz dieser Entwicklung ist dabei, dass die Texte gerichtlicher Entscheidungen inzwischen wesentlich leichter verfügbar sind als bei Erscheinen der 1. und der 2. Auflage dieses Buches. Über Internet und Datenbanken kann die vollständige Fassung aktueller Urteile und Beschlüsse innerhalb kürzester Zeit abgerufen werden. Um den raschen Zugriff (auch) auf diese Quellen zu erleichtern, haben wir in den Fußnoten die Zitierweise bei Entscheidungen ab dem Jahr 2000 angepasst (Angabe des Entscheidungsdatums und des Aktenzeichens).

In der Neuauflage sind Literatur und Rechtsprechung bis zum November 2018 berücksichtigt. Bei der gesamten Überarbeitung des Werkes haben wir uns von dem Ziel leiten lassen, gerade die Entwicklungen darzustellen, die für die anwaltliche Tätigkeit in den verschiedenen Stadien eines Strafverfahrens von Bedeutung sind. Schon weil durch das Buch auch Wissen aus der Praxis weitergegeben werden soll, sind wir an einem fachlichen Austausch mit Kolleginnen und Kollegen immer interessiert. Kritik und Anregungen sind willkommen (E-Mail-Adresse: buero@hammpartner.de).

Frankfurt im Dezember 2018

Rainer Hamm

Jürgen Pauly

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	andere(r) Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
abgedr.	abgedruckt
a.E.	am Ende
a.F.	alte(r) Fassung
AG	Amtsgericht
AK	Alternativkommentar
allg.	allgemein(e)
a.M.	andere(r) Meinung
amtl.	amtlich
Anh.	Anhang
Anm.	Anmerkung
AT	Allgemeiner Teil
Aufl.	Auflage
Az.	Aktenzeichen
bay.	bayerische(r)
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
Bd.	Band
Begr.	Begründung
Beschl.	Beschluss
betr.	betreffend
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt; (A) Bundesgesetzblatt (Österreich)
BGE	Amtliche Sammlung der Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichtes
BGH	Bundesgerichtshof
BGHSt	Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (amtliche Sammlung; zitiert nach Band und Seite)
BMJV	Bundesministerium der Justiz und Verbraucherschutz
BR- Drucks.	Bundesrat Drucksache
BT	Besonderer Teil
BT-Drucks.	Bundestag Drucksache
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (amtliche Sammlung; zitiert nach Band und Seite)
BvR	Aktenzeichen einer Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht
DAV	Deutscher Anwaltverein e.V.
Diss.	Dissertation
DRiZ	Deutsche Richterzeitung (zitiert nach Jahr und Seite)
DVBl.	Deutsches Verwaltungsblatt
EG	Europäische Gemeinschaft
EV	Ermittlungsverfahren
FS	Festschrift
GA	Goltdammerʼs Archiv für Strafrecht (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
gem.	gemäß
GG	Grundgesetz
ggf.	gegebenenfalls
H.	Heft
h.L.	herrschende Lehre
h.M.	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber
hrsgg.	herausgegeben
HV	Hauptverhandlung
i.d.R.	in der Regel
i.E.	im Einzelnen
i.d.F.	in der Fassung
insb.	insbesondere
IRG	Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen
i.S.	im Sinn
i.S.d.	im Sinne des/der
JO	Journal Officiel (Gesetzblatt Frankreich)
JR	Juristische Rundschau (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
Jura	Juristische Ausbildung (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
JuS	Juristische Schulung (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
JZ	Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite)
KG	Kammergericht
KK	Karlsruher Kommentar
Krim	Kriminalistik (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
krit.	kritisch, mit Kritik
LS	Leitsatz
LB	Lehrbuch
LG	Landgericht
Lkw	Lastkraftwagen
MAH	Münchener Anwaltshandbuch
m. Anm.	mit Anmerkung
m.w.Bsp.	mit weiteren Beispielen
m.z.w.N.	mit zahlreichen weiteren Nachweisen
m.a.W.	mit anderen Worten
M. B.	Moniteur Belge (Gesetzblatt Belgien)
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
Mdt.	Mandant
N.	Nachweis
NdsRpfl	Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
n. rk.	nicht rechtskräftig
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
NStZ-RR	NStZ-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
n. v.	nicht veröffentlicht(e)
NZV	Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
OGH	Oberster Gerichtshof (Österreich)
OLG	Oberlandesgericht
RbGeld	EU-Rahmenbeschluss zur gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Geldbußen und Geldstrafen
Rspr.	Rechtsprechung
RVG	Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
S.	Seite, Satz
s.a.	siehe auch
sog.	sogenannt(e)
StA	Staatsanwaltschaft
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
str.	streitig
StraFo	Strafverteidiger Forum (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
StV	Strafverteidiger (Zeitschrift; zitiert nach Jahr und Seite)
SV	Sachverständiger
Teil-Bd.	Teilband
teilw.	teilweise
u.a.	und andere, unter anderem
u.a.m.	und andere mehr
umstr.	umstritten
unveröff.	unveröffentlicht(e)
Urt.	Urteil
u.U.	unter Umständen
u.v.a.	und viele andere
Verf.	Verfasser
veröff.	veröffentlicht(e)
VO	Verordnung
VVG	Versicherungsvertragsgesetz
Vwv	Verwaltungsvorschrift
zahlr.	zahlreich(e)
ZAP	Zeitschrift für die Anwaltspraxis (zitiert nach Fach und Seite)
Ziff.	Ziffer
zit.	zitiert
ZPO	Zivilprozessordnung
z.T.	zum Teil
zust.	zustimmend
z.Z.	zur Zeit

Teil 1 Theoretische Grundlagen

Inhaltsverzeichnis

I. Das Beweisantragsrecht – ein Fremdkörper im Strafverfahren?

II. Die Etablierung des Beweisantragsrechts in der Geschichte der StPO

III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts

Teil 1 Theoretische Grundlagen › I. Das Beweisantragsrecht – ein Fremdkörper im Strafverfahren?

I. Das Beweisantragsrecht – ein Fremdkörper im Strafverfahren?

Das Recht, Beweisanträge zu stellen (§ 244 Abs. 3–6, § 245 Abs. 2 StPO), scheint ein Fremdkörper in der Verfahrenskonstruktion der Strafprozessordnung zu sein: Es bringt ein Verhandlungselement in ein Verfahren, das eigentlich auf dem Grundsatz der Inquisition aufgebaut ist. Das Beweisantragsrecht ist ein prominenter Beleg dafür, dass wir ein gemischtes Strafverfahren haben.

§ 244 Abs. 2 StPO, der die Pflicht zur Amtsaufklärung formuliert, steht in einem seltsamen Gegensatz zu den weiteren Absätzen dieser Norm. Wenn das Gericht wirklich, wie das Gesetz es befiehlt, die Beweisaufnahme „auf alle Tatsachen und Beweismittel“ erstreckt, „die für die Entscheidung von Bedeutung sind“, so scheint eine Erweiterung der Beweisaufnahme über diesen Rahmen hinaus sinnlos zu sein. § 244 Abs. 2 StPO umfasst schon nach seinem Wortlaut schlechthin alle nur denkbaren Gegenstände und Beweismittel, die als Grundlage eines Strafurteils in Betracht kommen können.

Gleichwohl erweitert § 244 Abs. 3–5 StPO den Umfang der gebotenen Beweisaufnahme offenbar beträchtlich.[1]

Diese Vorschriften führen jenes Verhandlungselement in das Verfahren ein, welches in die Konstruktion eines Strafprozesses wie des unsrigen nicht gut zu passen scheint.

Während § 244 Abs. 2 StPO dem Gericht die Pflicht zur Sachaufklärung positiv auferlegt, formulieren die Vorschriften zum Beweisantragsrecht negativ: Sie sagen nicht, was ein Beweisantrag ist, wer ihn wann und wie stellen darf, sondern nur, unter welchen Voraussetzungen ein Beweisantrag abgelehnt werden muss, darf oder kann. Diese Vorschriften gehen also offensichtlich davon aus, dass es das Phänomen von Beweisanträgen jenseits gesetzlicher Regelung bereits „gibt“, dass ausdrücklicher rechtlicher Regelung bedürftig nur das Ablehnungsverfahren sei.[2]

Dass die Wahrheitsfindung im Strafverfahren überhaupt von „Anträgen“ der Verfahrensbeteiligten abhängen soll, wäre in der Tat systemwidrig, wenn die folgenden wichtigen Grundsätze des Strafverfahrens wirklich ohne Einschränkung anerkannt wären:

Das Strafverfahren ist eine Veranstaltung im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse von Verfahrensbeteiligten, auch nicht des Verbrechensopfers. Der Idee nach kann der Beschuldigte das Verfahren nicht – auch nicht durch ein Geständnis – abwenden oder abkürzen. Das Opfer ist regelmäßig in eine Zeugenrolle abgedrängt. Klageerzwingung, Privatklage und Nebenklage sind nur – teilweise – Ausnahmen, welche diese Regel bestätigen. Nicht die Parteien, sondern der Staat beginnt das Verfahren, führt es durch und bringt es zu einem Ende.

Außerdem ist das Strafverfahren dem Prinzip der materiellen Wahrheit verpflichtet. Diese „Wahrheit“ kann kein Gegenstand von „Verhandlung“ sein oder von „Anträgen“ abhängen, sie ist ein objektiv gegebenes Datum und muss mit objektiven Methoden gefunden, sie muss „erkannt“ werden.

Dies sind im Wesentlichen die Argumente und Sichtweisen der „Identitätslehre“.[3] Sie sieht die richterliche Pflicht zur Sachaufklärung und das Beweisantragsrecht als nahe verwandt bzw. identisch an und meint, dass das Beweisantragsrecht den Umfang der gerichtlichen Ermittlungspflicht nicht erweitern, sondern allenfalls konkretisieren könne.[4]

Eine solche Sicht kann das Beweisantragsrecht nur schwach begründen; es wäre nicht viel mehr als ein Anhängsel der Amtsaufklärungspflicht. Freilich ist sie nicht überzeugend: Sowohl die historische Entwicklung des Beweisantragsrechts als auch seine systematische Verankerung im richterlichen Erkenntnisverfahren legen eine andere Einschätzung nahe.

Anmerkungen

[1]

Mit zu beachten ist § 245 Abs. 2 StPO; vgl. weiterhin §§ 163a Abs. 2, 166, 219 StPO.

[2]

Dass es auch anders geht, zeigen die Vorschriften der §§ 163a Abs. 2, 166, 219 StPO.

[3]

Vgl. etwa Wessels JuS 1969, 3; Julius NStZ 1986, 62.

[4]

Vgl. zum Verhältnis von Amtsaufklärungspflicht und Beweisantragsrecht: Schulenburg Das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung im Strafprozess, S. 28 m.w.N.; Tenorth-Sperschneider Zur strukturellen Korrespondenz, S. 16/17.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › II. Die Etablierung des Beweisantragsrechts in der Geschichte der StPO

II. Die Etablierung des Beweisantragsrechts in der Geschichte der StPO

Historisch und in längeren Zeiträumen betrachtet, ist die Geschichte des Beweisantragsrechts die seiner Verstärkung. Einschränkungen dieses Rechts, die es erst in jüngster Zeit gegeben hat, beruhen auf ökonomischen und justizpolitischen Gründen:

Das Beweisantragsrecht verdankt sich, wie viele andere Grundsätze unseres heutigen Strafverfahrens (etwa das Prinzip der Öffentlichkeit), dem Gedankengut der Aufklärung. In das reine Inquisitionsverfahren des gemeinen Rechts hätten Beweisanträge der Verfahrensbeteiligten nicht gepasst. Gestaltung und Fortgang des Verfahrens lagen in den Händen des Inquirenten, der Beschuldigte hatte kein Recht auf Intervention und Mitgestaltung des Verfahrens. Der gemeinrechtliche Inquisitionsprozess versprach sich die Aufklärung des Sachverhalts von einer regelgeleiteten Suche nach Wahrheit. Das Strafverfahren war eine Veranstaltung unter Fachleuten mit dem Beschuldigten als Objekt der Ausforschung. Dabei hätten die Öffentlichkeit, die Beteiligung von Laien und ein Beweisantragsrecht nur stören können.

Nicht die Hoffnung, man könne die Wahrheit besser finden, sondern die Entschlossenheit, die Rechtsstellung des Beschuldigten zu verbessern und das Strafverfahren öffentlicher Kontrolle zugänglich zu machen, steuerte die Reform des Strafprozesses in den Partikularrechten[1] des 19. Jahrhunderts. Das Veränderungsinteresse der Aufklärung war in diesem Bereich ein politisches, nicht ein erkenntnistheoretisches. Der Beschuldigte bekam die Möglichkeit, sich am Verfahren aktiv zu beteiligen. Er konnte Beweispersonen vorladen und hatte auch das Recht, die Beweisaufnahme mit eigenen Anträgen zu beeinflussen – freilich nur im Rahmen der Sachaufklärungspflicht des Gerichts.[2]

Dies war das Ende des reinen Inquisitionsprozesses. Das Recht des Beschuldigten, sich an der Wahrheitssuche zu beteiligen, hatte zwar nur eine unterstützende Funktion, weil Methoden und Grenzen dieser Suche der Beurteilung des Gerichts unterlagen. Die Verfahrensordnungen gingen aber nicht mehr davon aus, dass das Wissen um den richtigen Weg zur Wahrheit ausschließlich beim Gericht liegt. Die aktive Beteiligung des Beschuldigten konnte die Erkenntnismittel zumindest dadurch verbessern, dass sie sie vervollständigte.

Die Strafprozessordnung von 1877 hat das Beweisantragsrecht in bescheidenem Umfang gesetzlich begründet und dabei eine Unterscheidung eingeführt, die auch für spätere Gesetzesänderungen verbindlich blieb: die Unterscheidung zwischen Verfahren vor dem Amtsgericht und der landgerichtlichen Berufungsinstanz einerseits sowie vor höheren Gerichten andererseits. Im ersten Verfahrenstyp hatte das Gericht den Umfang der Beweisaufnahme zu bestimmen (§ 244 Abs. 2 StPO a.F.) und durfte Beweisanträge ohne Begründung ablehnen (§ 243 Abs. 2 StPO a.F.). Das in erster und letzter Tatsacheninstanz zuständige Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Beweisaufnahme auf alle präsenten Beweismittel zu erstrecken (§ 244 Abs. 1 StPO a.F.).[3] Der Gesetzestext lautete:

§ 243

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Es bedarf eines Gerichtsbeschlusses, wenn ein Beweisantrag abgelehnt werden soll, oder wenn die Vornahme einer Beweishandlung eine Aussetzung der Hauptverhandlung erforderlich macht.

(3) Das Gericht kann auf Antrag und von Amts wegen die Ladung von Zeugen und Sachverständigen sowie die Herbeischaffung anderer Beweismittel anordnen.

§ 244

(1) Die Beweisaufnahme ist auf die sämtlichen vorgeladenen Zeugen und Sachverständigen sowie auf die anderen herbeigeschafften Beweismittel zu erstrecken. Von der Erhebung einzelner Beweise kann jedoch abgesehen werden, wenn die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte hiermit einverstanden sind.

(2) In den Verhandlungen vor den Schöffengerichten und vor den Landgerichten in der Berufungsinstanz, sofern die Verhandlung vor letzteren eine Übertretung betrifft oder auf erhobene Privatklage erfolgt, bestimmt das Gericht den Umfang der Beweisaufnahme, ohne hierbei durch Anträge, Verzichte oder frühere Beschlüsse gebunden zu sein.

Damit waren Beweisanträge, ihre abgestufte Wirkung und die Bedeutung präsenter Beweismittel anerkannt. Und für die Ablehnung eines Beweisantrags musste zumindest eine gewisse Förmlichkeit beachtet werden, – auch wenn das Gesetz für den zwingend vorgeschriebenen Beschluss und seine etwaige Begründung keine inhaltlichen Vorgaben enthielt.

Eine solche Konstellation – Anordnung eines Verfahrens zur Ablehnung von Beweisanträgen ohne Enumeration der Gründe, welche eine Ablehnung rechtfertigen – ist eine gute Ausgangsbedingung für die Herausbildung von Richterrecht, sie ruft es geradezu herauf. Das Reichsgericht hat seine Chance genutzt. Dogmatisch verankert in dem Revisionsgrund, die Verteidigung sei durch die Ablehnung eines Beweisantrags unzulässig beschränkt worden (heute § 338 Nr. 8 StPO), haben die Senate schrittweise ein System (allein) zulässiger Ablehnungsgründe entworfen, welches dann später[4] in die StPO eingefügt werden konnte.

Die Geburt eines formalisierten Beweisantragsrechts lässt sich gleich im ersten Band der Amtlichen Sammlung des Reichsgerichts studieren.

Die Entscheidung des I. Strafsenats vom 12.1.1880[5] fußt noch auf der damals nicht in Frage gestellten Überzeugung, dass die Ablehnung eines Beweisantrags nur im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegen könne, lässt aber schon Schwierigkeiten mit der Regelung zur Beachtung präsenter Beweise erkennen:

„Allein nicht jede Ablehnung eines Beweisantrags über einen Punkt, der für die Entscheidung wesentlich sein kann, ist darum als unzulässige Beschränkung der Verteidigung anzuerkennen. Das trifft nicht nur dann zu, wenn der Antrag aus richtigen Rechtsgründen abgelehnt ist, sondern auch dann, wenn ihm ohne Rechtsirrtum für den konkreten Fall die Erheblichkeit abgesprochen ist. Dass über den Umfang der Beweisaufnahme das Gericht zu befinden und von ganz zwecklosen Erhebungen Umgang zu nehmen hat, liegt so sehr im Wesen einer gesunden Strafrechtspflege begründet, dass es einer ausdrücklichen Aufnahme dieses Grundsatzes in der Strafprozessordnung gar nicht bedurfte, er ist aber auch als in den §§ 219 und 243 Satz 2 enthalten anzusehen und im § 244 Satz 1 nur insoweit verlassen, dass die vorgeladenen Zeugen etc. regelmäßig sämtlich zu vernehmen sind, hinsichtlich der abgelehnten also dem Angeklagten nur die eigne Ladung offen gelassen ist, keineswegs nach § 245 Satz 1 ihm das Recht auf Aussetzung der Hauptverhandlung durch die Befreiung der Beweisanträge von bestimmten Prozessstadien ganz allgemein gewährleistet ist“ (S. 62).

Kurze Zeit später gelingt dem II. Strafsenat in seinem Urteil vom 6.2.1880[6] die Begründung des Verbots der Beweisantizipation, welches später für die Konstruktion des Beweisantragsrechts von grundlegender Bedeutung werden sollte.[7] Das Schwurgericht hatte es abgelehnt, nach der Einvernahme eines Zeugen einen weiteren Zeugen zu befragen, welcher der Aussage des ersten Zeugen widersprechen würde. Der Senat präzisiert, dass das Schwurgericht damit die Aussage des ersten Zeugen für so überzeugend erachtete,

„dass eine davon abweichende Aussage des (zweiten Zeugen) keinen Glauben verdienen würde. So verstanden beruht jener Grund auf einem Rechtsirrtum, indem dabei außer Acht gelassen wird, dass – von Ausnahmefällen abgesehen, die dann stets einer besonderen Begründung bedürfen – regelmäßig erst nach der vor dem erkennenden Richter stattfindenden Vernehmung sich beurteilen lässt, welchem von zwei sich widersprechenden Zeugen mehr Glauben geschenkt werden kann“ (S. 190).

Damit war entschieden, dass dem Gericht vorgängige Bewertungen einer Beweisaufnahme verwehrt sind: dass es die Beweisaufnahme also erst einmal durchführen muss, bevor es ihren Beweiswert einschätzt. Der Senat hatte den ersten Pflock eingeschlagen, an welchen das Ermessen des Gerichts bei der Ablehnung von Beweisanträgen gebunden war, und er musste dazu argumentativ nicht weit ausholen; eine einfache Logik reichte hin: Eine Beweiserhebung darf nicht deshalb unterlassen werden, weil man ihr Ergebnis schon zu kennen glaubt.

Die allmähliche Ausformung des Beweisantragsrechts durch die Rechtsprechung wurde von Gesetzesänderungen begleitet, welche dieses Recht zuerst begründeten und ausbauten, dann aber wieder beschnitten und während der Zeit des Zweiten Weltkrieges ganz beseitigten. Die wechselvolle Geschichte des Beweisantragsrechts zeigt, dass dieses Institut ein sensibler Indikator für Liberalität und Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens ist und dass seine mächtigsten Feinde in einer einseitigen Politik effektiver und funktionstüchtiger Strafrechtspflege, verbunden mit einer Geringschätzung von Beschuldigtenrechten, zu sehen sind.

Das Gesetz zur Abänderung der StPO vom 22.12.1925[8] weitete das Beweisantragsrecht erheblich aus, indem es dem Gericht nur noch bei Privatklagesachen gestattete, den Umfang der Beweisaufnahme von sich aus zu bestimmen (§ 245 Abs. 2 StPO a.F.). Die erste Einschränkung[9] erfolgte bald und war nicht mehr als eine absehbare Randkorrektur: präsente Beweise durften abgelehnt werden, wenn sie der Prozessverschleppung dienten (§ 245 Abs. 1 Satz 1 StPO a.F.).

Schon von ganz anderer Qualität war die Einschränkung des Beweisantragsrechts in der Verordnung des Reichspräsidenten auf dem Gebiete der Rechtspflege und der Verwaltung vom 14.6.1932[10], welche den Tatrichter am Amtsgericht sowie in Berufungssachen am Landgericht von der Erhebung präsenter Beweise freistellte und den Umfang der Beweisaufnahme in das Ermessen des Gerichts zurückgab; damit blieb von einem Recht, einen Beweis zu beantragen, nicht mehr viel. Schon aus der Konzentration dieser Gesetzesänderung auf bestimmte Gerichte lässt sich ablesen, dass dieser Schlag gegen das Beweisantragsrecht nicht aus grundsätzlichen, sondern aus ökonomischen Motiven geführt wurde. Es war die wirtschaftliche Not der Zeit, welche eine Vereinfachung und Beschleunigung der Verfahren nahe legte.[11] Diesem Ziel standen natürlich die Interventionsrechte des Beschuldigten, insbesondere das Beweisantragsrecht, im Wege; diese Rechte können das Verfahren verzögern und verteuern.

Dass in den ersten Jahren nach 1933 die „Gleichschaltung“ der Justiz noch nicht vollständig gelang, dass vielmehr Reformbestrebungen aus der Weimarer Zeit noch eine Chance hatten, lässt sich auch im Beweisantragsrecht studieren. Das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des GVG vom 28.6.1935[12] sah zwar eine Pflicht zur Erhebung präsenter Beweise nicht vor, übernahm aber für große Teile der Strafrechtspflege die vom Reichsgericht entwickelten Grundsätze zum Beweisantragsrecht. Vor dem Amtsgericht und dem Landgericht in Berufungssachen stellte das Gesetz die Beweisaufnahme in das Ermessen des Tatrichters. Für die anderen Tatgerichte wurden jedoch die möglichen Ablehnungsgründe für Beweisanträge formalisiert. Diese Formalisierung entsprach der Regelung, wie sie § 244 Abs. 3 StPO heute vorsieht. Der Gesetzestext erhielt folgende Fassung:

§ 244

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat von Amts wegen alles zu tun, was zur Erforschung der Wahrheit notwendig ist.

§ 245

(1) In Verhandlungen vor dem Amtsrichter, dem Schöffengericht und dem Landgericht in der Berufungsinstanz darf das Gericht einen Beweisantrag ablehnen, wenn es nach seinem freien Ermessen die Erhebung des Beweises zur Erforschung der Wahrheit nicht für erforderlich hält. Dies gilt auch in anderen Verhandlungen für den Beweis durch Augenschein oder durch Sachverständige.

(2) Im übrigen kann in der Verhandlung vor den Gerichten, bei denen nach dem Gesetz allgemein die Berufung ausgeschlossen ist, die Erhebung eines Beweises nur abgelehnt werden, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist, wenn wegen Offenkundigkeit eine Beweiserhebung überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder wenn es unerreichbar ist, wenn der Antrag zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(3) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses.

Es überrascht nicht, dass das Beweisantragsrecht unter der nationalsozialistischen Rechtspolitik nicht überleben konnte; es passte nicht zu der harmonistischen Verkleisterung, die vorgaukelte, dass alle Beteiligten gemeinsam nach Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren suchen sollen. Unter der Flagge der „Vereinfachung“ der Strafrechtspflege wurde das Beweisantragsrecht durch die Verordnung vom 1.9.1939[13] und durch die Verordnung vom 13.8.1942[14] ausradiert. Es begann mit der Aufhebung des Verbots der Beweisantizipation, was dem Beweisantragsrecht das Rückgrat brach. Ob der Richter einem Beweisantrag folgte, wurde in sein freies Ermessen gestellt; eine Ablehnung wurde erlaubt, wenn die Beweiserhebung nicht erforderlich war. 1942 folgte dann auch noch die Beseitigung des Rechts auf unmittelbare Ladung.[15]

Das „Vereinheitlichungsgesetz“ vom 12.9.1950[16] führte die Absätze 3–6 des § 244 StPO und damit das Beweisantragsrecht wieder ein. In § 245 i.V.m. § 220 StPO wurde die unmittelbare Ladung von Zeugen und Sachverständigen durch den Angeklagten normiert. Das Strafprozessänderungsgesetz vom 19.12.1964 dehnte § 166 StPO auf Vernehmungen durch die Ermittlungsbehörden aus (§ 163a Abs. 2 StPO) und das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 fasste § 245 StPO neu, indem es Beschränkungen bei der Erhebung präsenter Beweise vorsah.[17]

Auf alte Rezepte zurückgegriffen hat der Gesetzgeber dann im Zuge der Anfang der 80er Jahre einsetzenden Diskussion über die Notwendigkeit einer Justizentlastung.[18] Unter dem Eindruck einer Reihe langwieriger Großverfahren und vielfältiger Klagen aus der Praxis geriet das Beweisantragsrecht ins Schussfeld moderner Justizreformer. Der extensive Gebrauch dieses Rechts war nach Meinung mancher Autoren einer der Gründe für die Verzögerung vieler Strafverfahren. Zur Debatte standen deshalb außerordentlich weit reichende Einschränkungen des Beweisantragsrechts, ohne dass die dem zugrunde liegende Annahme, gerade der (wirkliche oder angebliche) Missbrauch des Beweisantragsrechts führe zu ungewollten Verfahrensverzögerungen, empirisch belegt war – heute gibt es Belege für das Gegenteil. Anlass zu Kritik mag dabei hintergründig auch die Kombination einer Androhung von Beweisanträgen mit Verhandlungen über eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung gewesen sein.

Der Gesetzgeber hat sich im Ergebnis den aus der Praxis gestellten Forderungen nicht vollständig unterworfen; er hat sie jedoch auch nicht vollständig zurückgewiesen. Mit dem durch das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993[19] eingefügten § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO hat der Tatrichter die Befugnis erhalten, einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, nach den Maßstäben der Aufklärungspflicht zu bescheiden, d.h. er ist nicht an die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO gebunden, wenn er einen derartigen Antrag ablehnen will. Weitere Beschränkungen des Beweisantragsrechts enthalten § 420 Abs. 4 StPO für das beschleunigte Verfahren sowie § 411 Abs. 2 Satz 2 StPO für das Strafbefehlsverfahren, eingefügt durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994.[20]

Wiederum mit Blick auf eine erhoffte Entlastung der Justiz und eine Beschleunigung der Strafverfahren hat der Gesetzgeber im Jahr 2017 dann eine jahrzehntelang unangetastet gebliebene Grundnorm des Beweisantragsrechts nachhaltig verändert. Durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 wurde in § 244 Abs. 6 StPO dem Vorsitzenden die Befugnis eingeräumt, den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen zu setzen.[21] Wird nach Fristablauf ein Beweisantrag gestellt und dabei nicht hinreichend begründet, dass eine frühere Antragstellung nicht möglich war, darf das Gericht über diesen Antrag in den Urteilsgründen entscheiden. Der Antragsteller erfährt die Gründe für die Antragsablehnung mithin erst zu einem Zeitpunkt, zu dem er auf sie nicht mehr reagieren kann.[22]

Im Jahr 2017 wurde ferner § 244 Abs. 5 StPO geändert.[23] Der neu in das Gesetz aufgenommene Satz 3 muss im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 32e StPO gelesen werden. Ob die Bestimmung große praktische Bedeutung erlangen wird, bleibt abzuwarten.

Im Ganzen macht die historische Entwicklung deutlich, dass das Beweisantragsrecht in Zeiten gedeiht, in denen Justizpolitik nicht vordringlich unter ökonomischen Zwängen betrieben wird und in denen eher die Rechtsposition des Beschuldigten im Strafverfahren als jener Wert, der gerne mit „die Effektivität und Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege“[24] bezeichnet wird, die Leitlinien der Rechtspolitik bestimmt. Andererseits ist klar, dass das Beweisantragsrecht zu denjenigen strafprozessualen Institutionen gehört, welche einer auf „Vereinfachung“ und „Effektivierung“ bedachten Politik am ehesten anheim fallen.[25] Diese Erkenntnis erleichtert es, die Position des Beweisantragsrechts in einem kriminalpolitischen Klima zu verorten.

Anmerkungen

[1]

Der Gang der Reform im Überblick ist nachzulesen bei Rüping/Jerouscheck Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 1998, S. 80 ff. und 86 ff.; detaillierter bei Eb. Schmidt Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 1983, §§ 284 ff., 287 ff.

[2]

Vgl. zur unterschiedlichen Rechtslage in Preußen, Sachsen und Bayern die instruktive Darstellung bei Schatz Beweisantragsrecht, S. 42 ff.; zur Rechtslage in Hessen-Nassau: Hoffmann Der unerreichbare Zeuge, S. 37 ff.

[3]

Vgl. zur Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelungen: Schatz Beweisantragsrecht, S. 57 ff.

[4]

Im Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des GVG vom 28.6.1935, RGBl. I, 844; zu den Reformbestrebungen um die Jahrhundertwende: Schatz Beweisantragsrecht, S. 72 ff.

[5]

RGSt 1, 61.

[6]

RGSt 1, 189; weitere Nachweise aus der reichsgerichtlichen Rechtsprechung bei Schatz Beweisantragsrecht, S. 85.

[7]

Vgl. hierzu Rn. 249 ff.

[8]

RGBl. 1925 I, 475.

[9]

Im Gesetz zur Abänderung der StPO vom 27.12.1926, RGBl. 1926 I, 529.

[10]

RGBl. 1932 I, 285.

[11]

Vgl. hierzu Schatz Beweisantragsrecht, S. 102/103. Zeitgenössische Kommentare: Hellwig JW 1932, 2672; von Pestalozza JW 1932, 2675; Koffka JW 1932 1930.

[12]

RGBl. 1935 I, 844.

[13]

RGBl. 1939 I, 1658.

[14]

RGBl. 1942 I, 508.

[15]

Zur Reaktion der Rechtsprechung auf diese Gesetzesänderungen vgl. Schatz Beweisantragsrecht S. 117 ff.

[16]

BGBl. 1950 I, 455, 629.

[17]

BGBl. 1979 I, 1645.

[18]

Siehe auch Hamm NJW 1993, 289, 293.

[19]

BGBl. 1993 I, 50.

[20]

BGBl. 1994 I, 3186.

[21]

BGBl. 2017 I, 3202, 3209; hierzu: Börner JZ 2018, 232.

[22]

Vgl. hierzu Hamm StV 2018, 535.

[23]

Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5.7.2017, BGBl. I, S. 2208.

[24]

Hierzu Hassemer StV 1982, 275 ff.

[25]

Vgl. auch BGH Beschl. v. 14.6.2005 – 5 StR 129/05 = NJW 2005, 2466 = StV 2006, 113 m. Anm. Dahs = JR 2006, 125 m. Anm. Gössel = JZ 2005, 1010 m. Anm. Duttge und BGH Beschl. v. 23.9.2008 – 1 StR 484/08 = BGHSt 52, 355 = NJW 2009, 605 = StV2009, 64.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts

III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts

Seiner Funktion nach ist das Beweisantragsrecht nicht lediglich eine menschen(rechts)freundliche Verbesserung der Interventionsrechte des Beschuldigten im Strafverfahren und auch nicht lediglich eine Ergänzung der richterlichen Aufklärungspflicht; es bezweckt nicht nur eine Konkretisierung dieser Pflicht. Es ist viel tiefer begründet; es folgt nämlich zwingend aus der menschlichen Wahrnehmungs- und Beurteilungsfähigkeit sowie aus dem verfassungsrechtlich gestützten Prinzip, dass der Beschuldigte nicht nur Objekt, sondern auch Subjekt des Verfahrens ist.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts › 1. Vorurteil und Sinnerwartung

1. Vorurteil und Sinnerwartung

Das Beweisantragsrecht ist ein Teil der Beweisaufnahme im Strafverfahren und ein Instrument der Wahrheitsfindung. In der Beweisaufnahme hat das Gericht die Tatsachen festzustellen, welche als empirische Grundlage des Urteilsspruchs benötigt werden. Hier geht es also um „Wahrheit“, um empirische Erkenntnis. Nur ein Urteil, dessen Tatsachenfeststellungen den Tatsachen entsprechen, kann auch gerecht sein. Tatsachenfeststellung ist fast immer ein komplizierter Prozess mit vielen Fehlerquellen. Das Beweisantragsrecht lässt sich verstehen als Konsequenz aus der Einsicht, dass die menschliche Fähigkeit, Tatsachen richtig zu erkennen und festzustellen, begrenzt und vielfach gestört ist.

Die modernen Wissenschaften vom Menschen, seiner Wahrnehmungs- und seiner Erkenntnisfähigkeit haben alte Einsichten der philosophischen Erkenntnistheorie ausdifferenziert, neu bestätigt und begründet. Was wir für wahr halten, ist nicht nur das Ergebnis von Erkenntnis und Wahrnehmung der Welt, sondern auch von Vorurteil und Sinnerwartung, nicht nur von Anschauung, sondern auch von Auseinandersetzung:

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts › 2. Konvergenzphilosophie

2. Konvergenzphilosophie

Die Überzeugung, dass der Mensch einer Sache niemals vollständig und adäquat habhaft werden kann, gehört nicht nur zur Tradition der europäischen Philosophie. Sie durchzieht die philosophische Anthropologie aller Kulturvölker: Es fehlt nicht nur ein hinlänglicher Beweis für die Existenz einer Außenwelt, es gibt auch keine Methode, sich dieser Außenwelt verlässlich zu vergewissern. Auch gehört es zu unseren Alltagserfahrungen, dass Dinge, Gegenstände, Tatsachen für unterschiedliche Betrachter Unterschiedliches bedeuten. Was wir bei der Feststellung von Tatsachen erwarten können, ist nicht Objektivität, sondern bestenfalls Intersubjektivität.

Auf diese Erfahrung antwortet eine lange Tradition europäischer Erkenntnistheorie mit der „Konvergenzhypothese“[1]. Sie geht davon aus, dass sich auch die empirisch wahrnehmbare Welt – um die es in der Beweisaufnahme ja geht – dem einzelnen Beobachter nur von der Seite her präsentiert, von der her er die Dinge anschaut. Folglich darf dieser Beobachter nicht hoffen, dass ihm die Anschauung der Dinge vollständig, dass sie ihm adäquat gelinge. Er ist vielmehr – will er sich der Gegenstände verlässlich vergewissern – auf die Beobachtung derselben Gegenstände durch andere zwingend angewiesen. Also wird von ihm Austausch, Kommunikation verlangt. Nicht schon von der Sicht eines einzelnen Beobachters, sondern erst von der Konvergenz der unterschiedlichen Zugänge zu einem Gegenstand darf Verlässlichkeit erwartet werden. Auch diese Verlässlichkeit ist freilich nur eine historische und relative: menschliche Erkenntnis ist immer verbesserungsbedürftig, sie kann sich ihres Gegenstands niemals vollständig, sondern nur asymptotisch vergewissern.

Daraus folgt, dass „wahre“ Erkenntnis nicht erhofft werden kann von den Beobachtungen eines einzelnen Individuums – und seien sie auch noch so sorgfältig. Erkennen ist vielmehr ein Annäherungsprozess, an dem unterschiedliche Sichtweisen beteiligt sein müssen und der auf eine Konvergenz dieser Sichtweisen abzielt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Beobachter sich untereinander konfliktfrei oder „friedfertig“ austauschen; auch im Streit kann sich Konvergenz herstellen, so lange die streitenden Beobachter sich auf die Sache beziehen. Auf diese Sicht menschlicher Erkenntnisfähigkeit kann sich zwanglos berufen, wer das Beweisantragsrecht im Strafprozess begründen will.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts › 3. Konsensustheorie der Wahrheit

3. Konsensustheorie der Wahrheit

Die „Kritische Theorie“ der Frankfurter Schule hat den Grundgedanken der Konvergenzphilosophie differenziert und weiter ausgebaut.[2] Auch diese „Konsensustheorie der Wahrheit“ vermag die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts im Strafverfahren einsichtig zu machen.

Gemeinsamer Ausgangspunkt ist, dass es Wahrheit aus bloßer Anschauung nicht geben kann, wie dies noch die frühe „Korrespondenztheorie der Wahrheit“ behauptet hatte. Dort war die Wahrheit der Erkenntnis durch die schlichte Übereinstimmung zwischen Sache und erkennendem Subjekt bestimmt worden („adaequatio rei et intellectus“); die Sichtweise der Korrespondenztheorie ist freilich zu simpel. Eine solche Übereinstimmung (und damit die Wahrheit) lässt sich nämlich nur feststellen, wenn die Sache, die „res“, außerhalb des Erkenntnisprozesses zur Verfügung steht – wie sonst sollte eine „adaequatio“, eine Übereinstimmung, erkannt werden können? Eine solche Voraussetzung ist nie erfüllbar. Es gibt kein Maß außerhalb unserer Erkenntnis, an welchem sich diese Erkenntnis als „wahr“ erweisen könnte.

Wenn nicht in der Korrespondenz von Beobachtungsgegenstand und Beobachtung – wo sonst ist dann die Wahrheit von Erkenntnis begründet? Die Antwort der Frankfurter Schule, dass es nämlich um den Konsens der beteiligten Beobachter geht, ist eigentlich zwingend. Denn wenn es kein objektives Kriterium wahrer Erkenntnis gibt, so muss die Übereinstimmung der beteiligten Subjekte das Wahr-Zeichen sein. Oder anders gedacht: Wenn die Wahrheit nicht in den Inhalten, den Gegenständen liegt, so muss man sie im Verfahren suchen, welches sich mit diesen Gegenständen befasst.

Dass sich, nach Ansicht der Kritischen Theorie, die Wahrheit im „herrschaftsfreien Diskurs“ der Beteiligten herstellt, diskreditiert diese Theorie nicht etwa deshalb, weil es im Strafverfahren niemals „herrschaftsfrei“ zugehen könnte. Das ist zwar heute richtig und mag möglicherweise für immer richtig sein, ändert aber nichts daran, dass Wahrheit nur in einem diskursiven Vorgehen aller Beteiligten erwartet werden darf. Man kann die Verfahrensregeln der StPO, und speziell auch die des Beweisantragsrechts, durchaus verstehen als Regulierungen einer Auseinandersetzung, welche Fairness und Waffengleichheit herstellen sollen. Dass es nicht um einen „privaten“ oder freiwillig geführten Diskurs, sondern um Auseinandersetzung innerhalb einer Institution geht, ändert nichts daran, dass die Auseinandersetzung regelgeleitet sein muss. Nur wenn diese Regeln jedem Beteiligten eine faire Chance der Intervention geben, kann sich die Auseinandersetzung auf die Herstellung, anstatt auf die Unterdrückung, von Wahrheit zubewegen. Dass es am Ende nicht um „Konsens“ in einem alltäglichen Verständnis gehen kann, ist klar. Es geht vielmehr – im Strafverfahren – eher um eine regelgeleitete Verarbeitung von Dissens.

Einer der wichtigsten Bestandteile dieser Regeln ist das Beweisantragsrecht. Es ordnet die Auseinandersetzung um den richtigen Weg zur Erkenntnis von Tatsachen, die als wahr, als bestätigt, als verlässlich gelten dürfen. Es geht davon aus, dass an der Auseinandersetzung um diesen Weg kontroverse Sichtweisen beteiligt sind, und es teilt jeder dieser Sichtweisen Durchsetzungschancen zu. Es reguliert – etwa in § 244 Abs. 3–5 StPO –, welche Wege zur Feststellung von Tatsachen nicht begangen werden dürfen, und es ordnet – etwa in § 244 Abs. 6 StPO – ein Verfahren für die Verarbeitung von Dissensen an.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts › 4. Wahrnehmungsphysiologie, Wahrnehmungspsychologie

4. Wahrnehmungsphysiologie, Wahrnehmungspsychologie

Dass nicht die Inquisition eines einzelnen Beobachters, sondern die Auseinandersetzung mehrerer Beteiligter der richtige Weg zur Feststellung von Tatsachen ist, wird auch von modernen Erkenntnissen der Physiologie und Psychologie der Wahrnehmung bestätigt. Diese Erkenntnisse belegen ebenfalls, wie wenig verlässlich die Wahrnehmung des Menschen ist.

Ausgangspunkt ist die einfache Erkenntnis, dass es nicht menschenmöglich ist, sämtliche Informationen aus der Außenwelt zu verarbeiten, die im jeweiligen Zeitpunkt der Beobachtung zur Verfügung stehen. Selbst innerhalb der kleinsten Zeiteinheit, in der wir die Außenwelt wahrnehmen, steht uns eine übergroße Zahl an möglichen Informationen zur Verfügung, die wir nur der Möglichkeit nach, nicht aber in Wirklichkeit verarbeiten können: im Gerichtssaal beispielsweise Einzelheiten der Kleidung oder der Mimik aller Anwesenden, Einzelheiten des Raumes, in dem verhandelt wird, des Lichts, der Farben, Geräusche und Gerüche, unwillkürlichhe Körperreaktionen usw.

Wir sind gewohnt, den übergroßen Teil dieser Informationen als „irrelevant“ gar nicht erst in die Wahrnehmung einzubeziehen. In der Sprache der modernen systemtheoretischen Handlungslehre[3] heißt das „Reduktion von Komplexität“. Damit ist gemeint, dass jedes System – und so auch das handelnde und wahrnehmende Individuum – die Informationen aus seiner Außenwelt reduzieren muss, weil sie sonst in ihrer übergroßen Komplexität nicht verarbeitet werden könnten. Dies bedeutet zwar nicht, dass unsere Wahrnehmung „falsch“ ist; jedenfalls aber ist sie unausweichlich selektiv. Wie aber lässt sich diese Selektion sichern?

Die Vernünftigkeit und Verlässlichkeit jeglicher Wahrheitssuche besteht in der vernünftigen und verlässlichen Unterscheidung von relevanten und bedeutungslosen Informationen aus der Außenwelt. Die Vernünftigkeit und Verlässlichkeit jeglicher Selektion von Informationen aus der Außenwelt steht und fällt ihrerseits mit der Vernünftigkeit und Verlässlichkeit des Kriteriums, mit dessen Hilfe die Auswahl vorgenommen wird. Selektion ohne Kriterien gibt es nicht – und sei es das Kriterium des Zufalls, welcher die Auswahl steuert, welcher die eine Information als relevant auswählt und die andere als bedeutungslos verwirft. Werden die falschen Informationen ausgewählt und die richtigen verworfen, so sind Chaos und Desorientierung die notwendige Folge.

Natürlich überlassen wir im Alltagsleben die Wahrnehmungsselektion nicht dem Zufall. Und wir können auch unsere Selektionskriterien nicht jeweils von Fall zu Fall neu bilden, weil wir sonst die Kontinuität und die Intersubjektivität unserer Wahrnehmung nicht herstellen könnten. Die Orientierung jedes Einzelnen im Alltag und die Verständigung unter Menschen setzen vielmehr voraus, dass die Kriterien der Selektion auf Dauer gestellt sind und dass sie – jedenfalls zu einem guten Teil – allen gemeinsam sind, die miteinander umgehen. Sehr allgemein betrachtet, folgen wir bei der Auswahl für uns relevanter Informationen einer „Erwartung“. Wir beziehen das mit in unsere Wahrnehmung ein, was wir erwarten, wir achten auf „Sinn“ oder auf „Gestalt“ und reduzieren die Komplexität unserer Umwelt hinsichtlich der Informationen, welche in unsere Sinnerwartung nicht „passen“.

Dies bedeutet nicht, dass es keine Veränderung in den Auswahlkriterien für Informationen gäbe oder dass die Selektionskriterien für alle Individuen einheitlich verbindlich wären. Es bedeutet aber, dass Veränderungsprozesse der Sichtweisen langsam vonstatten gehen und dass die Kriterien der Auswahl zu derselben Zeit und in demselben Kulturkreis in einem hohen Maße allgemein verbindlich sind. Eine Chance für „Fortschritt“ und „Vielfalt“ von Erkenntnis liegt mithin in Kommunikation und Austausch. Übertragen auf das Strafverfahren, widerspricht diese Einsicht dem Prinzip der Inquisition und der Hoffnung, die pure gerichtliche Sachaufklärung sei der Königsweg zur Wahrheit; sie schließt aus, dass es eine bestimmte Wahrheit „gebe“, die nur zu „finden“ sei.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts › 5. Hermeneutik

5. Hermeneutik

Die Lehre vom Verstehen, die Hermeneutik, hat diese Einsichten in die Selektivität unserer Erkenntnis intensiv begründet und sie – in der Variante der „juristischen Hermeneutik“ – auch in den Zusammenhang des Rechts und rechtlicher Verfahren gestellt.[4]

Es geht um Verstehen: von Texten, von Menschen, von historischen Situationen, von Prozessen. Es geht also auch um die Beweisaufnahme im Strafverfahren. Die wichtigste Botschaft der Hermeneutik hierzu ist: Es gibt kein Verstehen ohne Vor-Verständnis, kein Urteil ohne Vor-Urteil und kein Erkennen ohne Sinnerwartung.

„Vorverständnis“ und „Vor-Urteil“ sind nicht abwertend gemeint. Damit ist vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass kein Mensch irgendetwas verstehen kann auf der tabula rasa einer je neuen und originären Zuwendung zur Sache, die verstanden werden soll. Verstehen kann er nur aufgrund der Fragen, welche er an die Sache hat, nur aufgrund der Vorverständnisse und Erwartungen, mit denen er an solche Sachen heranzugehen gewohnt ist. Solche Vor-Urteile sind durchaus auch Besonderheiten, die aus der jeweiligen individuellen Lebensgeschichte resultieren; es sind darüber hinaus im Wesentlichen aber auch die Sedimente unserer Kultur, unserer Tradition und unserer jeweiligen Schicht.

Dies ist andererseits aber auch weniger harmlos als es klingt. Wenn der Prozess des Verstehens nicht nur von der Sache geleitet wird, welche verstanden werden soll, sondern auch von Vorverständnissen, welche an diese Sache herangetragen werden und außerhalb ihrer bestehen, so kann man auf ein „reines“ oder „wahres“ Verstehen nicht hoffen. Das, was wir verstehen, ist zumindest teilweise auch das Produkt unserer Vorurteile, es ist nicht nur abgeschaut, sondern auch konstituiert.

Als Ausweg aus diesem Dilemma empfiehlt die Hermeneutik nicht, man solle seine Vor-Urteile ablegen. Dies kann sie schon deshalb nicht empfehlen, weil sie zuvor gezeigt hat, dass es ohne Vor-Urteil ein Verstehen nicht geben kann. Es wäre aber auch naiv, dem Menschen ein Aussteigen aus seiner eigenen Geschichte und aus seiner kulturellen Tradition, seiner Welt-Sicht zu empfehlen. Derjenige, welcher von sich behauptet, er sei ohne Vor-Urteil, ist wohl dessen erstes Opfer. Der richtige Umgang mit dem Vorverständnis besteht – für das verstehende Individuum – in der Entschlossenheit, das Vorverständnis zu erkennen und transparent zu halten, sowie – für die Beteiligten am Verstehensprozess – darin, unterschiedliche Vor-Urteile zueinander in Vergleich und Konkurrenz zu setzen und ein Verfahren einzurichten, in welchem sämtliche Vorverständnisse eine faire Chance der Durchsetzung haben.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts › 6. Konsequenzen

6. Konsequenzen

Was allen diesen Einsichten in den menschlichen Erkenntnisprozess gemeinsam ist, lässt sich leicht sehen. Es ist auf der einen Seite die Relativität, Selektivität und Subjektivität menschlicher Erkenntnis, auf der anderen Seite die Empfehlung, diese Begrenzungen durch ein regelgeleitetes Verfahren zu überschreiten, in welchem jede einzelne Erkenntnis eine Chance hat, sich zur Geltung zu bringen.

Übertragen auf das Erkenntnisverfahren im Strafprozess, sprechen diese Einsichten eine deutliche Sprache. Sie erweisen ein reines Inquisitionsverfahren bzw. die alleinige Zuständigkeit des Gerichts für die Aufklärung des Sachverhalts als naiv. Sie votieren demgegenüber für einen Prozess der Wahrheitsfindung, an dem mehrere unterschiedliche Vorverständnisse und Sinnerwartungen und damit mehrere Sichtweisen des Geschehens (und sogar Interessen) gleichmäßig beteiligt sind. Es versteht sich, dass der institutionelle Diskurs des Strafverfahrens die letzte Entscheidung über den richtigen Weg der Wahrheitssuche auch institutionell zuteilen muss (vgl. § 244 Abs. 6 Satz 1 StPO). Vor dieser Entscheidung muss sich, nach dieser Betrachtungsweise, ein Prozess der Konkurrenz von Vorverständnissen regelgeleitet abgespielt haben.

Vor diesem Hintergrund kann man das Beweisantragsrecht verstehen als den gesetzlich garantierten Versuch, Wahrnehmungsfixierungen des am Ende entscheidenden Gerichts dadurch aufzubrechen und bis zum Ende der Wahrheitssuche offen zu halten, dass konkurrierende Verständnisse in den Prozess der Wahrheitsfindung eingebracht, dass sie für die Wahrheitsfindung und ihr Ergebnis folgenreich und bedeutsam gemacht werden. Die Suche nach Wahrheit wird auf mehrere Wahrnehmende differenziert verteilt und einem transparenten Verfahren unterworfen. Das Beweisantragsrecht und seine Unentbehrlichkeit lassen sich vor diesem Hintergrund stark begründen. Es ist nicht nur eingerichtet im Interesse dessen, dem dieses Recht zusteht, sondern auch im Interesse des Beweisverfahrens, dem es auf die Feststellung der „wahren“ Tatsachen ankommt, auf die größtmögliche prozedurale Annäherung an das, was wir als die materielle Wahrheit niemals vollständig erreichen können, den Urteilen im Strafverfahren aber gleichwohl zugrunde legen müssen. Das Beweisantragsrecht ist eingerichtet im Interesse eines fairen, auf Wahrheit verpflichteten Verfahrens.

Teil 1 Theoretische Grundlagen › III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts › 7. Justizförmigkeit der Wahrheitssuche

7. Justizförmigkeit der Wahrheitssuche

Wie die Gerechtigkeit das Ethos des materiellen Rechts, so ist die Wahrheit das Ethos des Verfahrensrechts. Wenn die im Strafverfahren erarbeiteten Tatsachenfeststellungen nicht „wahr“ im beschriebenen Sinne sind, so ist schon damit ein gerechtes Urteil ausgeschlossen.[5] Es ist deshalb nicht falsch zu sagen, im Strafverfahren gehe es um die Suche nach „materieller Wahrheit“; es ist aber zu wenig differenziert, und es ist unvorsichtig.

Die weiterführende Frage lautet: Stört das Beweisantragsrecht die Suche nach der „materiellen Wahrheit“, oder befördert es sie? Oder: Passen Beweisantragsrecht und „materielle Wahrheit“ zusammen?

Zwei Überlegungen scheinen zu begründen, dass das Beweisantragsrecht insoweit nichts als ein Störfaktor ist (den man wegen der verfassungsrechtlich gebotenen Subjektstellung des Beschuldigten missbilligend in Kauf nehmen muss). Zum einen ist die Pflicht des Gerichts zur Sachaufklärung in § 244 Abs. 2 StPO so umfangreich und umsichtig ausgestattet, dass alles, was darüber hinausgeht, als bloße Störung erscheinen muss. Zum anderen ist schwer einzusehen, wie man über die „materielle Wahrheit“ verhandeln und abstimmen kann; schließlich stimmen ja auch Mathematiker nicht ab, sondern rechnen und finden ein Ergebnis.

Dass das so nicht richtig sein kann, haben schon die Überlegungen zu den Grenzen menschlicher Erkenntnis[6] gezeigt. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts ergibt sich aber darüber hinaus auch aus einem genaueren Blick auf das, was im Strafverfahren „Wahrheit“ heißen kann. Dabei stellt sich heraus, dass das Beweisantragsrecht sich nicht nur auf „menschliche Erkenntnis“ berufen kann, sondern auch auf „Rechtsstaat“, nicht nur auf die empirischen Bedingungen von Wahrheitssuche, sondern auch auf die normativen Verbürgungen für die Wahrheitssuche aus der strafrechtlichen Tradition und aus der Verfassung:

Wenn man, wie gerade skizziert, ein Beweisantragsrecht (insbesondere mit Blick auf seine Wahrnehmung durch den Angeklagten) als Störfaktor im Rahmen der Suche nach materieller Wahrheit versteht – und dies war in der Tat das Verständnis des reinen Inquisitionsprozesses, in dem auch gleich die Verteidigung als überflüssig galt –, dann kommt man schon in Schwierigkeiten, wenn man sich bemüht, überhaupt den Sinn von Strafverteidigung zu verstehen oder gar zu begründen. Wenn schon das Gericht alle Tatsachen und Beweismittel aufzuklären hat, die für die Entscheidung von Bedeutung sind (§ 244 Abs. 2 StPO), wenn darüber hinaus die Staatsanwaltschaft auch zugunsten des Beschuldigten zu ermitteln hat (§ 160 Abs. 2 StPO), so wäre eigentlich nicht einzusehen, was in einer solchen Verfahrenskonstruktion noch eine Verteidigung soll – gar die notwendige (§§ 140 ff. StPO). So verstanden, kann eine Verteidigung im Rahmen der umfassenden und auch die Interessen des Beschuldigten berücksichtigenden Aufklärung des Falles durch Staatsanwaltschaft und Gericht nur stören.

Schwierigkeiten hätte ein solches Verständnis auch mit dem Akkusationsprinzip in unserem Strafverfahren. Warum soll man die Einleitung und Durchführung eines Verfahrens auf mehrere institutionelle Rollen verteilen, wenn jede dieser Rollen schon ausreichend ausgestattet ist, die Wahrheit umfassend (und überdies auch beschuldigtenfreundlich) herauszufinden? Hinter einer solchen Frage steht nichts anderes als die Ideologie des Inquisitionsprozesses: Der Inquirent weiß alles und macht alles richtig, wenn man ihn nur mit allen notwendigen Befugnissen der Wahrheitserforschung ausstattet und Störmanöver anderer Verfahrensbeteiligter unterbindet.

Ein solches Verständnis entspricht der Konstruktion unseres Strafverfahrens nicht. Unser Strafverfahren ist eine agonale und kompliziert angelegte Veranstaltung.[7]

Das Gesetz schreibt keine ungestörte Suche nach der Wahrheit vor, sondern es installiert im Strafverfahren konflikthafte Konstellationen, indem es die Störfaktoren für die Wahrheitssuche nutzbar macht. Nicht die Harmonie, sondern der Streit ist das Grundmuster des Strafprozesses. Gerade dadurch zeichnet es sich in einem modernen Sinne als rechtsstaatlich und liberal aus, was man an den Tendenzen der nationalsozialistischen Strafgesetzgeber, die Konflikte unter einer Schein-Harmonie zu verdecken,[8] gut studieren kann.

Ein Verständnis, welches das Beweisantragsrecht als Störfaktor der Wahrheitssuche qualifiziert, hat aber auch einen zu naiven Begriff von „Wahrheit“ als Ziel des Strafverfahrens. Die Rechtsprechung sowohl des BVerfG[9] als auch des BGH[10] hält zu Recht fest, dass es nicht um „Wahrheitssuche um jeden Preis“ gehen kann. Auch in der Literatur[11] hat sich durchgesetzt, von „forensischer Wahrheit“ zu sprechen[12] und damit zum Ausdruck zu bringen, dass rechtsstaatliche Wahrheitssuche spezifische Bedingungen und Grenzen hat, was sich auf Art und Qualität der dann gefundenen „Wahrheit“ zwangsläufig auswirkt. Ein Blick auf die Zeugnisverweigerungsrechte, die Beweiserhebungs-, Beweisverwertungs- oder Beweisthemaverbote zeigt, dass die Strafprozessordnung fundamentale Regelungen enthält, welche gerade verhindern können, dass herauskommt, „wie es wirklich war“.

Am Prinzip der „materiellen Wahrheit“ ist richtig, dass zur Grundlage des Urteils nichts gemacht werden darf, was sich so nicht zugetragen hat wie festgestellt. Falsch aber wäre es anzunehmen, dass Aufgabe der prozessualen Tatsachenfeststellung die Auffindung der „wirklichen“ Tatsachen wäre. Herauszufinden ist vielmehr die „forensische Wahrheit“; diese kann nichts anderes sein als die justizförmig gefundene Wahrheit. Und zu dieser Justizförmigkeit gehört auch das Beweisantragsrecht, dessen Regelungen freilich auch zum Ausdruck bringen, dass der Abstand zwischen der „materiellen Wahrheit“ und der „forensischen Wahrheit“ nicht zulasten, sondern immer nur zugunsten des Angeklagten als rechtstaatlich verträglich anzusehen ist. Den Rest muss dann eine saubere und begründbare Beweiswürdigung des Gerichts unter Beachtung des Zweifelssatzes (in dubio pro reo) leisten.[13]

Anmerkungen

[1]

Darstellung und Nachweise bei Arthur Kaufmann Gedanken zur Überwindung des rechtsphilosophischen Relativismus, in: ders. Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges, 1984, S. 51 ff., 57 ff.; sowie Kaufmann/von der Pfordten in: Hassemer/Neumann/Saliger Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 132.

[2]

Klassischer Text: Habermas Wahrheitstheorien, in: Wirklichkeit und Reflexion, FS für Walter Schulz, 1974, S. 211 ff.; s.a. Habermas Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, 1992; zur Anwendung auf das Strafverfahren: Hassemer Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 118 ff.

[3]

Luhmann Rechtssoziologie, 1980; zu Komplexität und Reduktion von Komplexität u.a. S. 31 ff.

[4]

Überblick und Nachweise bei Hassemer Juristische Hermeneutik, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1986, S. 195, wieder abgedruckt in Hassemer Freiheitliches Strafrecht, 2001, S. 15 ff.; Erwin Fromm Zeitschrift für Tarifrecht 2002, 216.

[5]

Nach der Rechtsprechung des BVerfG folgt aus dem materiellen Schuldprinzip, dass die Ermittlung des wahren Sachverhalts als „das zentrale Anliegen des Strafprozesses“ anzusehen ist (vgl. BVerfGE 140, 317, 345; BVerfGE 133, 168, 199; BVerfGE 130, 1, 26; BVerfGE 122, 248, 270; BVerfGE 118, 212, 231). Zum Ziel des Strafverfahrens heißt es in anderen Entscheidungen des BVerfG: „Die Aufklärung von Straftaten, die Ermittlung des Täters, die Feststellung seiner Schuld und seine Bestrafung wie auch der Freispruch des Unschuldigen sind die wesentlichen Aufgaben der Strafrechtspflege, die zum Schutz der Bürger den staatlichen Strafanspruch in einem justizförmigen und auf die Ermittlung der Wahrheit ausgerichteten Verfahren in gleichförmiger Weise durchsetzen soll.“ (BVerfG Beschl. v. 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02, Rn. 111; ebenso BVerfGE 107, 104, 118/119).

[6]

Oben Rn. 21 ff.

[7]

Vgl. Mauz Das Spiel von Schuld und Sühne. Die Zukunft der Strafjustiz, 1975, S. 5 ff.

[8]

Vgl. Marxen Der Kampf gegen das liberale Strafrecht. Eine Studie zum Antiliberalismus in der Strafrechtswissenschaft der zwanziger und dreißiger Jahre, 1975, S. 171 ff.; über den nationalsozialistischen Gesetzgeber gibt Marxen allerdings weniger Auskunft als über die Strafrechtswissenschaft jener Zeit.

[9]

BVerfG StV 1990, 1, 2; BVerfGE 34, 238, 247; vgl. auch BVerfGK 18, 194, 203 und BVerfGK 18, 444, 448.

[10]

Vgl. etwa BGHSt 38, 214, 220 und BGHSt 14, 358, 365.

[11]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 261 Rn. 1; s. ergänzend auch Kühne in: Löwe-Rosenberg, Einleitung Abschnitt H, Rn. 26.

[12]

Ausführlich dazu Hassemer Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990, S. 153 ff.; vgl. ferner Volk in: FS Salger, S. 411; Lampe in: FS Pfeiffer, S. 353 ff.

[13]

Zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen des Beweisantragsrechts vgl. Pohlreich Das rechtliche Gehör im Strafverfahren, S. 136 ff.; Jahn in FS für Hassemer, 2010, 1029 ff.

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme

Inhaltsverzeichnis

I. Formlose Informationsweitergabe und Beweiserbieten

II. Beweisanregung

III. Beweisermittlungsanträge

IV. Der bedingte Beweisantrag

V. Beweisanträge im engeren Sinne

Das Strafverfahren ist – trotz all seiner Formalisierungen und gesetzlichen Absicherungen – ein kommunikativer Prozess. Es vollzieht sich während eines bestimmten historischen Zeitraums und befasst sich mit zeitlich (oft weit) zurückliegenden Vorgängen, über die es häufig unterschiedliche Vorstellungen und Erinnerungen gibt. Der verbale Austausch und Streit darüber ist – ganz anders als die Texte, mit denen die Juristen sonst umgehen – im besten Sinne des Wortes „Szene“. Kein Verfahren ist wie das andere. Sowohl in der zeitlichen Ausdehnung als auch in den Inhalten, im „Klima“ und deshalb auch im Ergebnis hängt das Strafverfahren von zahlreichen Variablen ab. Zu diesen Variablen gehören insbesondere die Aktionen und Interaktionen der Verfahrensbeteiligten.

Diese Aktionen und Interaktionen sind durch Regeln nicht vollständig determinierbar. Sie beruhen auf Situationen, auf prozessualen Erfahrungen, auf persönlichem Temperament, auf der Stärke von Durchsetzungsinteressen oder auch auf dem Verhältnis des Verteidigers zu seinem Mandanten. Zu welchem Ergebnis oder Zwischenergebnis eine Aktion im Verfahren führt, ist gemeinhin nur undeutlich vorherzusehen.

Angesichts dieser Gegebenheiten wäre es unvernünftig, eine Einflussnahme auf Inhalt und Umfang der gerichtlichen Tatsachenfeststellung nur im Beweisantrag zu sehen. Der Beweisantrag ist gewissermaßen nur die oberste, die am stärksten formalisierte aus einer Reihe von Einflussmöglichkeiten, welche den Verfahrensbeteiligten zur Verfügung stehen. Von prozessualer Erfahrung, von psychologischer Einfühlung und von Fingerspitzengefühl für Verfahrenssituationen hängt es ab, welches Instrument der Verteidiger verwendet, um die Beweisaufnahme zugunsten seines Mandanten zu beeinflussen. Er kann sich auf eine bloße Anregung beschränken, er kann Nachforschungen über denkbare weitere Zeugen beantragen, und er kann förmlich seinen Wunsch nach Anhörung einer bestimmten Person im Gerichtssaal vorbringen und auf diese Weise zu Protokoll geben. Selbst ein beiläufiger Hinweis auf eine weitere Aufklärungschance während des Schlussvortrags kann in der konkreten Prozesslage geschickt (oder eben auch ungeschickt) sein. All diese verschiedenen Formen des Verteidigungsvorbringens, von der schlichten Information des Gerichts über die Beweisanregung im weiteren Sinne, den Beweisermittlungsantrag bis hin zum Beweisantrag zielen auf eine Beeinflussung der gerichtlichen Wahrheitssuche und Tatsachenfeststellung. Die einzelnen Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme unterscheiden sich dabei nicht nur nach dem Grad ihrer Formalisierung, sondern auch nach ihrem Verhältnis zur Aufklärungspflicht. Sie sind im Folgenden danach unterschieden, mit welcher Intensität die Aktualisierung der Amtsaufklärungspflicht mit einem Beweiserhebungspetitum verbunden wird. Zwischen der schlichten Aufbesserung des richterlichen Informationsstandes über Beweismöglichkeiten und dem absoluten und unbedingten Antrag auf eine bestimmte Beweiserhebung mit der konkreten Behauptung eines erwarteten Beweisergebnisses kennt das Strafverfahrensrecht ein ganzes Spektrum unterschiedlich intensiver Beweisbegehren.

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › I. Formlose Informationsweitergabe und Beweiserbieten

I. Formlose Informationsweitergabe und Beweiserbieten

Die Aufklärungspflicht ist vom Gesetz (§ 244 Abs. 2 StPO) als eine absolute und von Interventionen der Verfahrensbeteiligten unabhängige Amtspflicht des Gerichts postuliert. Dennoch ist sie relativ. Ob das Gericht nämlich im Einzelfall zu einer bestimmten Beweiserhebung verpflichtet ist, hängt zum einen davon ab, welchen Wissensstand die Mitglieder des Gerichts über die konkrete Aufklärungsmöglichkeit haben, zum anderen davon, welches Gewicht der jeweiligen Beweisfrage bezogen auf das Verfahrensziel (Entscheidung über Schuld und gegebenenfalls Strafhöhe) zukommt.

Der Bundesgerichtshof pflegt in manchen Entscheidungen beide Aspekte in der Formulierung zusammenzufassen, dass die Aufklärungspflicht dann zu einer Beweiserhebung von Amts wegen nötigt, wenn sich nach der Sach- und Rechtslage und nach dem Wissensstand des Gerichts die Erstreckung der Beweisaufnahme auf das fragliche Beweismittel „aufgedrängt“ hat.[1] Doch bleibt bei dieser Formulierung offen, wann die Prozesslage besteht, die zu weiterer Beweiserhebung zwingt.[2] Sehr weitgehend ist demgegenüber die ebenfalls verschiedentlich anzutreffende Formulierung, das Gericht müsse die Beweismittel erschöpfen, wenn auch nur die entfernte Möglichkeit einer Änderung der durch die bisherige Beweisaufnahme begründeten Vorstellung von dem zu beurteilenden Sachverhalt besteht.[3] Jedenfalls müssen von Amts wegen aber alle Beweise erhoben werden, aus denen ableitbare Schlüsse gezogen werden können, die den Schuldvorwurf widerlegen, in relevanter Weise modifizieren, in Frage stellen oder auch stützen können.[4] Das kommt in neueren Entscheidungen in der Formulierung zum Ausdruck, § 244 Abs. 2 StPO gebiete es, „von Amts wegen Beweis zu erheben, wenn aus den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umstände und Möglichkeiten bekannt oder erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der – auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme erlangten – Überzeugung wecken müssen“.[5] Die Rechtsprechung will hierbei auch den Verfahrensverlauf und die dabei entstandene Beweissituation berücksichtigen. Das kommt in der Tendenzaussage zum Ausdruck, je weniger gesichert ein Beweisergebnis erscheine, je mehr Unsicherheitsfaktoren und Widersprüche in der Beweisaufnahme zu Tage getreten seien, desto größer sei der Anlass für das Gericht, weitere Aufklärungsmöglichkeiten zu nutzen.[6]

Schon daraus folgt, dass der Verteidiger vielfältige informelle und formelle Möglichkeiten hat, auf den Umfang der Beweisaufnahme Einfluss zu nehmen. Wenn der Informationsstand des Gerichts über diejenigen Tatsachen, die eine weitere Beweiserhebung aufdrängen, für die Auslösung der Aufklärungspflicht entscheidend ist, so ist es hinsichtlich aller verfügbaren Entlastungsbeweise Aufgabe des Verteidigers, das Gericht über solche Tatsachen und damit über Aufklärungschancen zu unterrichten.

Die Auslösung einer Beweiserhebungspflicht durch einen bestimmten Informationsstand des Gerichts unterliegt nicht der Disposition der Verfahrensbeteiligten. Das Gericht darf weder von der Aufklärung eines entlastenden Umstandes absehen, weil der Angeklagte sie nicht wünscht,[7] noch darf es die Klärung einer für die Entscheidung erheblichen Tatsache unterlassen, weil die Prozessbeteiligten darauf verzichtet haben.[8] Von Anträgen der Prozessbeteiligten ist die Pflicht zur Sachaufklärung ebenso unabhängig[9] wie von Vereinbarungen der Prozessbeteiligten, bestimmte Beweisanträge nicht zu stellen[10].

Daraus folgt für den Verteidiger: Wenn er aus irgendwelchen Gründen nicht will, dass ein bestimmter Entlastungsbeweis erhoben wird, etwa weil er sich für eine Verteidigungslinie entschieden hat, für die der „Entlastungsbeweis“ schädlich wäre, dann muss er dem Gericht diejenigen Tatsachen verschweigen, die geeignet sein können, die Beweiserhebungspflicht auszulösen.

Beispiel:

Dem Angeklagten wird vorgeworfen, eine Reihe gleichartiger Straftaten begangen zu haben. Für die zeitlich letzte der Taten könnte ein bisher in der Akte nicht erwähnter Zeuge aussagen, dass der Angeklagte ihm gegenüber erklärt und durch Aushändigung der Tatwerkzeuge auch belegt hat, er wolle endgültig mit der Tatserie aufhören. Der Zeuge müsste bei einer Vernehmung neben dieser entlastenden Tatsache aber auch offenlegen, dass der Mandant vor diesem Entschluss noch sehr viel mehr Taten begangen hat als bisher angeklagt sind. Man wird es in einem solchen Fall als Verteidiger also eher unterlassen, Gericht und Staatsanwaltschaft auf diesen „Entlastungszeugen“ aufmerksam zu machen.

Der Regelfall dürfte aber sein, dass man als Verteidiger auch selbst nur über die zu erwartende Entlastungsaussage informiert ist. Dann genügt die Mitteilung dieser Tatsachen an das Gericht, um die Amtsaufklärungspflicht zu aktualisieren. Eine solche schlichte Aufbesserung des Informationsstandes des Gerichts ist naturgemäß in der Strafprozessordnung nicht formalisiert. Sie ist jedoch eine wichtige erste Stufe des Verteidigereinflusses auf den Umfang der Beweisaufnahme und zwar noch unterhalb der untersten Schwelle der noch zu erörternden Beweisanregungen, Beweisermittlungsanträge und Beweisanträge im engeren Sinne. Auch für diese jederzeit formlos mögliche Informationsweitergabe an das Gericht empfiehlt sich aber aus revisionsrechtlichen Gründen die schriftliche Niederlegung. Die Verletzung der Aufklärungspflicht kann nur dann mit der Revision gerügt werden, wenn die in der Revisionsbegründung geltend gemachten, den Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen zu beweisen sind. Das ist leichter, wenn die maßgeblichen Tatsachen aus einem bei den Akten befindlichen Schriftstück hervorgehen. Zwar genügt für den Nachweis der Tatsachen revisionsrechtlich der Freibeweis. Aber es hat schon die unerfreulichsten Diskussionen darüber gegeben, ob eine mündliche Äußerung des Verteidigers in der Hauptverhandlung gemacht wurde oder nicht, wenn sie nicht im Protokoll festgehalten wurde. Dem geht man aus dem Wege, wenn auch z.B. die Mitteilung des Namens und der Anschrift eines bis dahin unbekannten Zeugen schriftlich erfolgt.

Um die Vernehmung eines bestimmten Zeugen zu erzwingen, kann der Hinweis des Verteidigers genügen: „Da war noch jemand dabei, der auch alles gesehen hat, nämlich der Nachbar meines Mandanten Fritz Schulze.“

Ob dieser Satz einem anderen Zeugen während dessen Vernehmung vorgehalten wird, ob er im Rahmen des Erklärungsrechtes (§ 257 Abs. 2 StPO), ob er im Schlussvortrag unter „Verletzung“ des Grundsatzes, dass sich das Plädoyer eigentlich nur mit der durchgeführten Beweisaufnahme zu befassen hat oder ob er in einem Vorgespräch mit dem Vorsitzenden ausgesprochen wurde, ist völlig gleichgültig. In jedem Falle setzt er das Gericht davon in Kenntnis, dass es noch einen Zeugen gibt, der über das Tatgeschehen aus eigener Wahrnehmung etwas berichten kann.

Es sind auch Gründe denkbar, diesen Satz nicht in der Hauptverhandlung auszusprechen. Dann genügt es, an das Gericht einen Brief zu schreiben folgenden Inhalts:

Beispiel:

„In der Strafsache …. wird hiermit aktenkundig gemacht, dass bei dem Herrn X vorgeworfenen Tatgeschehen noch eine in der Anklage nicht erwähnte Person zugegen war, nämlich der in der unmittelbaren Nachbarschaft des Herrn X wohnende Zeuge Fritz Schulze, Schulstraße 4 in Düsseldorf.“

Der Richter, der einen solchen Schriftsatz bekommt, wird sicherlich fragen: Was soll das? Was soll ich damit anfangen? Was will der Verteidiger? Soll nun Fritz Schulze als Zeuge vernommen werden oder nicht?

Der Verteidiger wird die Antwort auf diese Fragen dann nicht gleich im Schriftsatz mitteilen, wenn das Wissen des Zeugen um die Tatsache seiner Benennung durch den Beschuldigten (oder „seinen“ Anwalt) dessen Wahrheitsliebe beeinträchtigen könnte. Zu denken ist beispielsweise an den Fall, dass jener Nachbar Fritz Schulze derjenige ist, der in einer Wirtshausschlägerei den ersten Schlag geführt hat, dass jedoch der Mandant befürchtet, jede auch nur andeutungsweise von ihm in den Prozess eingebrachte Beschuldigung gegen diesen Nachbarn werde ihn aus Rache dazu bringen, mit einer wahrheitswidrigen Aussage alles auf den Angeklagten zu schieben, während eine von Erwartungen freie Vernehmung des sensiblen Herrn Schulze dazu führen kann, dass er von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch macht. Daraus dürfen dann für den Angeklagten günstige Schlüsse gezogen werden.[11]

Die informatorische Aktualisierung der richterlichen Aufklärungspflicht ohne formelles Petitum kann mit informellen Erklärungen und Erläuterungen verbunden werden. Bewährt hat sich in solchen Fällen das Gespräch mit dem Gerichtsvorsitzenden und dem Staatsanwalt mit der „internen Offenlegung“ der Gründe für dieses Vorgehen.

Beispiel:

„Herr/Frau … (Mandant(-in)) befürchtet, dass der Zeuge … ihm übel nehmen wird, wenn er erfährt, dass wir ihn benannt haben. Möglicherweise kommt man ja auch ohne ihn aus. Aber das möchte ich gerne dem Gericht überlassen…“

In Fällen, in denen es dem Verteidiger nicht darum geht, schon in der ersten Instanz nur Revisionsgründe zu sammeln, hat diese Verfahrensweise den Vorzug, dass er als ein Verhandlungspartner akzeptiert wird, der auf „Fallenstellerei“ verzichtet und gleichwohl stets die Interessen seines Mandanten im Auge hat.

Anmerkungen

[1]

So in BGHSt 3, 169, 175; 10, 116; 23, 176, 187; 46, 73, 79 = NJW 2000, 2517; s. auch Alsberg/Dallmeyer Rn. 42 m.z.w.N.; Maul Festschrift für Karl Peters II, 1980, S. 47 ff.

[2]

Mit Recht kritisch insoweit KK-Herdegen 5. Aufl., § 244 Rn. 21; anders nunmehr: KK-Krehl § 244 Rn. 33.

[3]

Vgl. BGH NStZ 1991, 399; BGH NStZ, 1990, 384; BGH StV 1989, 518, 519. Einschränkend: Widmaier NStZ 1994, 248; vgl. zum Diskussionsstand auch Schulenburg Das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung im Strafprozess, S. 56 ff.

[4]

KK-Krehl § 244 Rn. 33 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1994, 1294, 1295.

[5]

BGH Urt. v. 21.7.2016 – 2 StR 383/15 = StV 2017, 502; BGH Urt. v. 9.10.2014 – 4 StR 208/14 = NStZ 2015, 36; BGH Urt. v. 9.12.2008 – 5 StR 412/08 = NStZ 2009, 468, BGH 1 StR 175/96 = NStZ-RR 1996, 299. Vgl. ergänzend ferner BGH Urt. v. 23.6.2004 – 2 StR 491/03 = NStZ 2005, 44 und BGH Beschl. v. 18.1.2011 – 1 StR 663/10 = BGHSt 56, 138, 144.

[6]

BGH Urt. v. 21.7.2016 – 2 StR 383/15 = StV 2017, 502; BGH Urt. v. 9.10.2014 – 4 StR 208/14 = NStZ 2015, 36; BGH Beschl. v. 19.3.2013 – 5 StR 79/13 = NStZ 2013, 725; BGH Beschl. v. 25.2.2003 – 4 StR 499/02 = NStZ-RR 2003, 205 = StV 2003, 429.

[7]

Vgl. KK-Krehl § 244 Rn. 32 m.w.N.; Alsberg/Dallmeyer Rn. 43; LR-Becker § 244 Rn. 50; vgl. auch BGHSt 34, 209, 210 = NJW 1987, 660.

[8]

BGH Urt. v. 29.10.2010 – 1 StR 266/10 = BGHSt 56, 6, 10 = NJW 2011, 547 = StraFo 2011, 96; BGH StV 1981, 164 = MDR 1981, 455 (bei Holtz); Alsberg/Dallmeyer Rn. 43; MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 58 f.

[9]

Vgl. BGH Urt. v. 25.3.2010 – 4 StR 522/09 = NStZ-RR 2010, 236, 237; BGH Urt. v. 21.4.2005 – 3 StR 68/05 = NStZ 2006, 55 (Verpflichtung zur Vernehmung einer Zeugin nach Rücknahme des Beweisantrages durch die StA); BGH 4 StR 70/93 = BGHR StPO § 244 Abs. 2 Aufdrängen 5; BGH StV 1983, 495.

[10]

Alsberg/Dallmeyer Rn. 44; Weber GA 1975, 289, 293; vgl. auch BGHSt 50, 40, 48.

[11]

BGH StV 1984, 233; Meyer-Goßner/Schmitt § 261 Rn. 20; vgl. auch MüKo-StPO/Maier § 55 Rn. 84.

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › II. Beweisanregung

II. Beweisanregung

Eine Beweisanregung im weiteren Sinne besteht in der – gesetzlich nicht formulierten, aber zulässigen – Möglichkeit des Verteidigers, die Aufklärungspflicht des Gerichts dadurch zu beeinflussen, dass er eine Information aktenkundig macht.

Die Beweisanregung ist kein prozessualer Antrag, sie enthält nicht das formalisierte Begehren einer bestimmten Beweiserhebung[1]. Teilt der Verteidiger dem Gericht lediglich mit, es gebe für einen bestimmten Vorfall noch einen bestimmten Zeugen, oder legt er mit dem Hinweis auf eine bestimmte beweisrelevante Passage eine Urkunde vor, so enthält dies regelmäßig nicht die Aussage, die Erhebung des Beweises sei notwendig und das förmliche Petitum an das Gericht, das benannte Beweismittel auch zu nutzen. Wo eine solche Aufforderung fehlt, etwa weil die Beweiserhebung „anheim gestellt“ wird, fehlt es an dem für den eigentlichen Beweisantrag charakteristischen Ansinnen an das Gericht, eine bestimmte Beweiserhebung auch durchzuführen.

Beweisanregungen bringen im Gegensatz zur schlichten Informationsweitergabe durchaus schon zum Ausdruck, dass der Verteidiger die Beweiserhebung unter gewissen Voraussetzungen für erforderlich hält. Der „Wunsch“, den Beweis zu erheben, wird aber sozusagen halbherzig vorgebracht. Dafür kann es aus der Verfahrenssituation heraus Gründe geben, die der Verteidiger offen legen kann, um zu erreichen, dass die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen man die Beweiserhebung für nützlich hielte, im Rahmen eines Rechtsgespräches erörtert werden.

Beispiel:

„Wenn der Staatsanwaltschaft in ihrer Rechtsauffassung zuzustimmen wäre – das Gericht weiß, dass die Verteidigung anderer Meinung ist – wonach es darauf ankäme, ob ein „hinterlistiger Überfall“ gegeben ist (§ 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB), dann müsste darüber Beweis erhoben werden. Die Verteidigung regt für den Fall, dass das Gericht der Rechtsmeinung der Staatsanwaltschaft zuneigen sollte, die Vernehmung der Zeugen X und Y an.“

oder:

„Aus den Fragen des Gerichts an den Zeugen … ist bei der Verteidigung der Eindruck entstanden, dass Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bestehen könnten. Wir regen deshalb an, auch noch die Zeugen … zu vernehmen, die bestätigen können, ….“

oder:

„Das Verhalten des Angeklagten bei Begehung der Tat und der Umstand, dass er eine Blutalkoholkonzentration von 1,5 Promille hatte, legen es nahe, dass seine Steuerungsfähigkeit vermindert war. Ich rege deshalb an, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten einzuholen.“

Werden sie in der Hauptverhandlung vorgebracht, so sind Beweisanregungen in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen,[2] ihre Ablehnung erfordert aber keinen Gerichtsbeschluss.[3] Weist der Vorsitzende die Anregung zurück, kann nach § 238 Abs. 2 gerichtliche Entscheidung beantragt werden.[4]

Die Beweisanregung hat ihren Platz, wo der Verteidiger eine klare Behauptung über das Ergebnis einer zu erwartenden Beweisaufnahme nicht aufstellen will oder kann. Sie kann in bestimmten Verfahren auch dazu dienen, näheren Aufschluss darüber zu erhalten, welche Themenbereiche für das Gericht noch von Interesse sind. Wird für einen solchen Themenbereich eine Beweisanregung formuliert, so vermeidet dies die Förmlichkeit eines Beweisantrages und verhindert damit bisweilen ungewollte Schärfen.

Von der Beweisanregung im weiteren Sinne lässt sich die Beweisanregung im engeren Sinne unterscheiden. Hierunter versteht man eine Intervention, die nicht den Umfang, sondern die Art und Weise der Beweisaufnahme betrifft; beispielsweise eine Anregung auf Durchführung einer Gegenüberstellung, auf Durchführung von bestimmten Experimenten oder die Anregung auf Wiederholung einer Beweiserhebung zu derselben Beweisfrage.[5]

Der häufigste Grund dafür, dass die Verteidigung an Stelle eines förmlichen Beweisantrages lediglich eine Beweisanregung vorbringt, dürfte darin liegen, dass die Verteidigung die Hinzuziehung eines ungewöhnlichen („außerordentlichen“) Beweismittels, das nicht der Typologie der Strafprozessordnung entspricht, für sinnvoll hält. Das gilt insbesondere für die „synthetischen“ Beweismittel, die sich aus verschiedenen Beweisarten zusammensetzen, wie zum Beispiel Experimente des Gerichts, Fahrversuche in Begleitung eines Sachverständigen u.Ä. Auch eine Gegenüberstellung namentlich in der Form der Wahlgegenüberstellung gehört zu den rechtlich nicht durchsetzbaren und deshalb nicht in der Form eines Beweisantrages „beantragbaren“, aber vielfach doch sinnvollen Beweiserhebungsmaßnahmen.[6]

Beispiel:

„Für die Frage, ob der Tatvorwurf zu Recht erhoben wird, ist von entscheidender Bedeutung, ob der Zeuge den Angeklagten als den Fahrer des Fahrzeugs, das den Unfall verursacht hat, wieder erkennt. Nach den Erkenntnissen der Wahrnehmungspsychologie kann ein solcher Vorgang entscheidend durch die Situation beeinflusst werden, in der sich der Zeuge und der Angeklagte gegenüberstehen. Wir regen deshalb an, den Angeklagten für die Dauer der Vernehmung des Zeugen im Zuschauerraum Platz nehmen zu lassen.“

Weiterhin ist der Verteidiger dann auf die Möglichkeit einer Anregung an Stelle eines Antrages angewiesen, wenn die Beweiserhebung noch von Umständen abhängt, die weder im Einflussbereich des Verteidigers noch im Einflussbereich des Gerichts liegen. Ein typisches Beispiel hierfür ist der Antrag auf Erstattung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens nach ausführlicher Exploration eines Zeugen. Ein solches Gutachten setzt regelmäßig voraus, dass der Zeuge bereit ist, sich den Tests und Fragen des Gutachters zu stellen. Deshalb ergeht die Anregung an das Gericht, ein Gutachten in Auftrag zu geben und zuvor den Zeugen nach seiner Mitwirkungsbereitschaft zu fragen.

Mehr als eine Beweisanregung kann der Verteidiger auch dann nicht anbringen, wenn in einer länger dauernden Hauptverhandlung Streit darüber entsteht, was ein Zeuge in einer früheren Phase des Verfahrens ausgesagt hat oder nicht. Der Beweisantrag auf nochmalige Vernehmung des Zeugen zu demselben Beweisthema ist nach allgemeiner Meinung unzulässig und wird deshalb als bloße Beweisanregung angesehen.[7] Ein Anspruch auf Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweiserhebung besteht generell nicht, das Gericht kann über einen hierauf gerichteten Antrag auf der Grundlage der Aufklärungspflicht entscheiden, an § 244 Abs. 3 StPO ist es nicht gebunden[8]. Nur wenn eine neue Beweistatsache benannt werden kann, zu der der Zeuge bislang nicht ausgesagt hat, kann ein Beweisantrag gestellt werden, über den dann an Hand der Kriterien des § 244 Abs. 3 StPO zu entscheiden ist.[9]

Diese Grundsätze gelten bei Ersetzung der persönlichen Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung durch die Vorführung einer Video-Aufzeichnung nach § 255a StPO entsprechend. Das Tatgericht darf nach Maßgabe der Aufklärungspflicht entscheiden, wenn im Anschluss an die Vorführung der Video-Aufzeichnung über eine frühere richterliche Vernehmung nach § 255a StPO[10] die Vernehmung des Zeugen beantragt wird (vgl. § 255a Abs. 2 Satz 4 StPO).[11] Nur wenn eine neue Beweistatsache benannt werden kann, zu der der Zeuge bei der aufgezeichneten Vernehmung nicht ausgesagt hat, kann ein Beweisantrag gestellt werden, über den dann nach § 244 Abs. 3 StPO zu entscheiden ist.[12]

Auch bei einem Antrag auf nochmalige Anhörung eines Sachverständigen[13] oder nochmalige Augenscheinseinnahme können vergleichbare Fragestellungen Bedeutung besitzen. Auch hier kommt es darauf an, ob nur eine Wiederholung erstrebt wird. Hat nach der ersten Anhörung des Sachverständigen ein anderer Gutachter neue Tatsachen vorgetragen, die geeignet sind, die Schlussfolgerungen des zuerst gehörten in Frage zu stellen, dann zielt ein Antrag, mit dem dessen neuerliche Anhörung erreicht werden soll, nicht auf eine bloße Wiederholung.[14] Wird mit einem Antrag auf Augenscheinseinnahme zugleich eine andere technische Bearbeitung des Beweismittels beantragt, so liegt hierin keine bloße Wiederholung einer bereits früher durchgeführten Beweisaufnahme.[15]

Unabhängig von diesen Sonderfällen kann aber auch generell das Begehren auf Verwendung „klassischer“ Beweismittel in der abgeschwächten Form eines „Vorschlags“, d.h. einer Beweisanregung vorgebracht werden. Häufig sind es verfahrenspsychologische Momente, die den Verteidiger veranlassen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen und bewusst gerade keinen förmlichen Beweisantrag zu stellen:

Als Beispiel sei die durchaus gelegentlich vorkommende Situation erwähnt, in der das Gericht während der Hauptverhandlung eine, bezogen auf das Verteidigungsziel, positive Tendenz zu erkennen gibt und daran auch ein informatives Rechtsgespräch anknüpft. Der Verteidiger, der dieses Gespräch zu argumentativer Überzeugungsarbeit ausnutzen will, gefährdet unter Umständen dieses Vorhaben, wenn er durch Stellung eines förmlichen Beweisantrags abrupt die Kommunikationsebene wechselt. Wer stattdessen das Gericht darauf hinweist, dass es erforderlichenfalls noch eine weitere Aufklärungsmöglichkeit gäbe, die vor einer für den Angeklagten negativen Entscheidung noch zu nutzen wäre, verliert weder die Gunst des Gerichts noch die Möglichkeit, in einer späteren Phase der Hauptverhandlung dasselbe Begehren auch noch einmal in einem Beweisantrag vorzutragen.

Anmerkungen

[1]

Vgl. KK-Krehl § 244 Rn. 103; etwas andere Systematisierung bei Eisenberg Beweisrecht der StPO, Rn. 155–157 und bei LR-Becker § 244 Rn. 168 ff.

[2]

Auch wenn die Beweisanregung kein prozessualer Antrag ist, und deshalb keine förmliche Protokollierungspflicht nach § 273 Abs. 1 besteht (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 27; LR-Becker § 244 Rn. 178), sollte sie in das Protokoll aufgenommen werden.

[3]

Vgl. hierzu die Rechtsprechung zu den Beweisermittlungsanträgen: BGH Beschl. v. 10.3.2009 – 3 StR 588/08 = NStZ 2009, 401; BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = NStZ 2008, 109 sowie BGHSt 6, 128, 129 = NJW 1954, 1336.

[4]

Vgl. hierzu LR-Becker § 244 Rn 172 und Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 27.

[5]

Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 26 m.w.N.; andere Terminologie bei LR-Becker § 244 Rn. 171 ff. („Aufklärungsantrag“).

[6]

Vgl. BGH StV 1995, 566, 567; BGH NStZ 1988, 420, 421; BGH NJW 1960, 2156; HK-StPO/Julius § 244 Rn. 14; zur Wahlgegenüberstellung zusammenfassend Wiegmann StraFo 1998, 37 sowie Pauly StraFo 1998, 41.

[7]

BGH StV 1991, 2; BGHSt 14, 21 f.; BGH VRS 34, 221 f.; vgl. auch Alsberg/Dallmeyer Rn. 222.

[8]

BGH Beschl. v. 29.8.2012 – 4 StR 254/12; BGH Beschl. v. 18.7.2001 – 3 StR 211/01; BGH 1 StR 590/98 = NStZ 1999, 312 = StV 2001, 98 m. Anm. Fahl.

[9]

Vgl. BGH Beschl. v. 26.2.2013 – 4 StR 518/12; BGH Beschl. v. 15.4.2003 – 1 StR 64/03 = BGHSt 48, 268 = NJW 2003, 2761 = StV 2003, 650; BGH Urt. v. 21.3.2002 – 5 StR 566/01 = wistra 2002, 260; BGH 2 StR 67/95 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 32 = StV 1995, 566 = NStZ-RR 1996, 107. Siehe auch BGH v. 24.6.2008 – 5 StR 238/08.

[10]

BGH Beschl. v. 15.4.2003 – 1 StR 64/03 = BGHSt 48, 268 = NJW 2003, 2761 = StV 2003, 650. Vgl. zur Video-Vernehmung auch BGH Beschl. v. 12.2.2004 – 1 StR 566/03 = BGHSt 49, 68 = NJW 2004, 1468 = StV 2004, 246; BGH Urt. v. 12.2.2004 – 3 StR 185/03 = StV 2004, 247; Deckers StraFo 2004, 209; Kölbel NStZ 2005, 220.

[11]

BGHSt 48, 268, 273 leitet dies daraus ab, dass die Vorführung der Video-Aufzeichnung die Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung ersetzen soll; vgl. auch KK-Krehl § 244 Rn. 70.

[12]

So auch Rieß StraFo 1999, 1, 5; Schlothauer StV 1999, 47, 49; vgl. ferner Schlothauer StV 2003, 652, 655; Eisenberg/Zötsch NJW 2003, 3676; Fürstenau StV 2004, 468; Vogel/Norouzi JR 2004, 215; Boetticher NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer, 8, 16; Beulke ZStW 113 (2001), 709. Hiergegen: Radtke/Hohmann-Kelnhofer § 244 Rn. 70.

[13]

Vgl. BGH Urt. v. 22.3.2006 – 2 StR 585/05 (Antrag auf nochmalige Anhörung eines Sachverständigen nach Einführung neuer Anknüpfungstatsachen).

[14]

Vgl. KK-Krehl § 244 Rn. 70.

[15]

BGH Urt. v. 30.11.2005 – 2 StR 557/04 = NStZ 2006, 406 m. Anm. Gössel (Hilfsbeweisantrag auf Herstellung von Einzelbildern, nachdem in der Hauptverhandlung bereits eine auf einer Mini-DVD gespeicherte Filmsequenz in Augenschein genommen worden war).

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › III. Beweisermittlungsanträge

III. Beweisermittlungsanträge

Hier ergeben sich die Abstriche vom unbedingten Beweisbegehren weniger aus der Intensität des Petitums als aus dem Maß an Bestimmtheit der Behauptungen. Die dabei zum Ausdruck gebrachte Ungewissheit beim Antragsteller kann sich auf dreierlei beziehen:

•	Unbestimmtheit bezogen auf das Beweismittel

Beispiel:

„Es wird beantragt, den Rektor des Goethe-Gymnasiums zu bitten, in seiner Schule festzustellen, ob noch weitere Schüler bestätigen können, dass nicht Herr A. (der Angeklagte), sondern der Nebenkläger den ersten Stein geworfen hat.“

•	Ergiebigkeit des Beweismittels, z.B. das Aussageverhalten des Zeugen

Beispiel:

„Es wird beantragt, den Mitschüler des Herrn A., Herrn B (ladungsfähige Anschrift: …) als Zeugen zu vernehmen. Sollte der Zeuge sich entschließen können, die Wahrheit zu sagen, woran allerdings Zweifel bestehen, so wird durch seine Aussage bewiesen werden, dass nicht Herr A., sondern der Nebenkläger den ersten Stein geworfen hat.“

•	Fehlende Behauptung einer Beweistatsache

Beispiel:

„Es wird beantragt, Herrn R als Zeugen zu der Frage zu vernehmen, wer den ersten Stein geworfen hat.“

Solche Beweisermittlungsanträge unterscheiden sich von den Beweisanregungen in der Bestimmtheit des Petitums: Während Beweisanregungen lediglich einen gewissen Appell an die Amtsaufklärungspflicht darstellen, enthalten Beweisermittlungsanträge schon das Verlangen, von einem bestimmten Beweismittel Gebrauch zu machen. Von den eigentlichen Beweisanträgen unterscheiden sie sich jedoch dadurch, dass das Beweisthema nur allgemein und neutral genannt wird, ohne dass sich der Antragsteller eine bestimmte Beweisbehauptung zu eigen macht, so etwa wenn bestimmte Zeugen „zum Verhalten des Angeklagten am 7.6.2002“ oder „zum Verhältnis der Eheleute T.“ gehört werden sollen.[1]

Der Beweisermittlungsantrag erweist sich damit in der Praxis zumeist als defizitärer Beweisantrag. Typische Fälle, in denen dieses Defizit immer wieder auftritt, sind etwa der Antrag, ein Sachverständigengutachten (mit unbestimmtem Ausgang) zum Geisteszustand des Beschuldigten einzuholen[2], oder der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins ohne die Prognose eines bestimmten Ausgangs.[3] Als Beispiele für die zu geringe Bestimmtheit des Beweismittels können gelten der Antrag, einen Zeugen „aus der Nachbarschaft“ zu vernehmen[4] oder der Hinweis auf eine „Urkundensammlung“[5] oder eine Vielzahl von Augenscheinsobjekten (wie z.B. abgehörten Telefongesprächen).[6] Auch Anträge, in denen lediglich ein Kreis von Zeugen benannt wird, aus dem derjenige, der das Beweisthema bestätigen kann, erst herausgefunden werden soll, sind als Beweisermittlungsanträge zu behandeln.[7] Ebenso bewertet hat die Rechtsprechung einen Antrag auf Vernehmung von ca. 170.000 nicht mit vollem Namen und voller Anschrift benannten Grundstückseigentümern.[8]

Als „Beweisermittlungsantrag“ versteht man dementsprechend vielfach eine Beweisanregung, welche gewissermaßen ein Beweisantrag im Entwicklungsstadium ist, bzw. eine Intervention, welche zur Vorbereitung eines Beweisantrags dient.[9] Der Beweisermittlungsantrag ist jedoch nicht stets – worauf schon Herdegen mit Recht hingewiesen hat[10] – eine Vorstufe für den eigentlichen Beweisantrag. Oftmals ergibt sich das Defizit gegenüber dem Beweisantrag auch daraus, dass der Antragsteller eine bestimmte Behauptung nicht vorbringen oder ein bestimmtes Beweismittel nicht angeben kann. Praktisch zielt auch der Beweisermittlungsantrag meist auf die unmittelbar sachverhaltsaufklärende Tätigkeit des Gerichts, das heißt eine Beweiserhebung im Strengbeweisverfahren. Seine Qualität als prozessualer Antrag steht außer Frage, weil er vom Gericht ein Tätigwerden verlangt, mit dem ein unmittelbarer oder mittelbarer Aufklärungseffekt erzielt werden soll.[11]

Als prozessualer Antrag ist der Beweisermittlungsantrag in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen (§ 273 Abs. 1 StPO).[12] Über ihn wird nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO entschieden.[13] Da es zu seiner Ablehnung keines Beschlusses bedarf, weil § 244 Abs. 6 Satz 1 StPO nicht gilt[14], muss insoweit lediglich der Vorsitzende bekannt geben, weshalb er dem Ermittlungsantrag nicht folgt. Die Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO ist möglich.[15] Die verschiedentlich vertretene Auffassung, auch die Ablehnung eines Beweisermittlungsantrages bedürfe eines Gerichtsbeschlusses[16], überzeugt nicht, da § 244 Abs. 6 S. 1 StPO nur für den förmlichen Beweisantrag die Entscheidung durch Beschluss vorsieht und die StPO kein generelles, von der Normierung in konkreten Einzelvorschriften unabhängiges Prinzip enthält, wonach über prozessuale Anträge jedweder Art stets durch Beschluss entschieden werden muss.

Das Beschlusserfordernis des § 244 Abs. 6 Satz 1 StPO greift jedoch, wenn ein Antrag zunächst als Beweisantrag gestellt wurde, das Gericht ihm aber nicht nachgehen will, weil es ihn als Beweisermittlungsantrag einstuft und zugleich glaubt, die Amtsaufklärungspflicht gebiete die Beweiserhebung nicht.[17] Wird ein Antrag zulässigerweise durch Entscheidung des Vorsitzenden abgelehnt, dann muss der Antragsteller aus der Begründung erfahren, weshalb das Gericht keinen Anlass zur Beweiserhebung sieht.[18]

Wenn der Verteidiger einen Beweisantrag anbringen wollte, es aber in den Augen des Gerichts nur zu einer Beweisanregung, insbesondere also zu einem Beweisermittlungsantrag, gebracht hat, so darf er im Regelfall davon ausgehen, dass er einen Fehler gemacht hat. Dieser Fehler liegt typischerweise darin, dass es an der Bestimmtheit des Antrages mangelt (sei es hinsichtlich der bezeichneten Tatsache, sei es hinsichtlich des Beweismittels). Es ist deshalb sinnvoll, sich die Anforderungen an das Merkmal der „Bestimmtheit“, welche die Rechtsprechung formuliert hat, zu vergegenwärtigen. Dabei zeigt sich im Ganzen, dass jedenfalls die höchstrichterliche Rechtsprechung – von einigen neueren Entscheidungen abgesehen – durchaus nicht formal ist (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 137 ff.).

Nicht stets liegt in einem Beweisermittlungsantrag jedoch ein „verunglückter“ Beweisantrag. Zum Beweisermittlungsantrag als Mittel der Einflussnahme auf die Beweisaufnahme greift der Verteidiger gezielt dann, wenn er die Notwendigkeit einer weiteren Aufklärung durch das Gebrauchmachen von einem (mehr oder weniger) bestimmten Beweismittel geltend machen will, ohne dass es jedoch vertretbar wäre, sich ein erhofftes konkretes Beweisergebnis zu eigen zu machen. Im Offenbleiben des Beweisergebnisses liegt aber auch die Problematik aus der Sicht des Verteidigers: Die Pflicht zur strengen Einseitigkeit kann es verbieten, einen riskanten Beweisermittlungsantrag zu stellen. Andererseits gibt es Beweisthemen, bei denen es unseriös wäre, das gewünschte Ergebnis in Form einer Beweisbehauptung vorwegzunehmen. Beweisermittlungsanträge empfehlen sich – verallgemeinernd – immer dann, wenn weder Informationen noch Anhaltspunkte für eine entlastende Tatsache vorliegen, die Beweiserhebung jedoch eine solche zu Tage fördern kann, ohne dass der „negative“ Ausgang dem Mandanten schadet.

Ein praktisch häufiges Beispiel hierfür dürfte ein Beweisermittlungsantrag zur Frage der Schuldfähigkeit sein:

Beispiel:

„Zur Klärung der Frage, ob sich der Angeklagte zum Tatzeitpunkt in einem psychischen Zustand befand, der die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB erfüllte, wird beantragt, einen forensisch psychiatrischen Sachverständigen mit der Erstattung eines Gutachtens zu beauftragen.“

Äußeres Erkennungszeichen des Beweisermittlungsantrages ist das Wörtchen „ob“ anstelle des beim Beweisantrag die Beweisbehauptung einleitenden Wortes „dass“[19]. Zwar grenzt in diesen Fällen die Unsicherheit über den Ausgang der Beweiserhebung den Beweisantrag vom Beweisermittlungsantrag ab. Das darf aber nicht zu dem Missverständnis führen, dass auch in den Fällen, in denen zwar der Antragsteller die Bestätigung einer bestimmten Beweisbehauptung für möglich hält, nicht aber das Gericht, die insoweit bestehende Unsicherheit über den Ausgang der Beweiserhebung als generelles Unterscheidungskriterium für die Abgrenzung zwischen Beweisantrag und Beweisermittlungsantrag herangezogen wird (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 189 ff.).

Anmerkungen

[1]

BGH Urt. v. 11.9.2003 – 4 StR 139/03 = NStZ 2004, 690.

[2]

BGH JR 1951, 509.

[3]

OLG Koblenz VRS 49, 40.

[4]

OLG Saarbrücken VRS 49, 45. Vgl. auch BGH Beschl. v. 25.9.2012 – 1 StR 407/12, Rn. 23 (Antrag auf Vernehmung der in der Anklage aufgeführten, aber noch nicht vernommenen Zeugen, ohne Benennung eines Beweisthemas).

[5]

BGH Beschl. v. 17.7.2008 – 3 StR 250/08 = StV 2008, 567 = NStZ 2009, 51 (Antrag auf Aktenbeiziehung); vgl. auch BGH Beschl. v. 25.9.2012 – 1 StR 407/12, Rn. 25 (Antrag auf Verlesung der „entsprechenden Frachtpapiere“); BGH NStZ-RR 1998, 276 = StV 1999, 80; BGHSt 30, 131, 142; BGHSt 6, 128; vgl. aber auch Alsberg/Dallmeyer Rn. 208.

[6]

BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = StV 2008, 59 = NStZ 2008, 109.

[7]

Vgl. BGH StV 1996, 581; Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 25.

[8]

Vgl. BGH Urt. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08 (Rn. 12 ff., Benennung von ca. 170.000 Grundstückseigentümern als Zeugen; insoweit in BGHSt 54, 44, NJW 2009, 3173, StV 2009, 687 und NStZ 2009, 686 nicht abgedruckt).

[9]

Vgl. hierzu KK-Krehl § 244 Rn. 100 m.w.N.

[10]

KK-Herdegen 5. Aufl., § 244 Rn. 53; vgl. nunmehr KK-Krehl § 244 Rn 100.

[11]

LR-Becker § 244 Rn. 162; KK-Krehl § 244 Rn. 100.

[12]

KK-Krehl § 244 Rn. 100; Alsberg/Dallmeyer Rn. 214; LR-Becker § 244 Rn 178 und SK-StPO/Frister § 244 Rn. 95 sowie Eb. Schmidt Lehrkommentar zur StPO § 273 Rn. 7.

[13]

Vgl. zur Verpflichtung, überhaupt eine Entscheidung zu treffen: BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = StV 2008, 59 = NStZ 2008, 109.

[14]

H.M. s. etwa BGH Beschl. v. 10.3.2009 – 3 StR 588/08 = NStZ 2009, 401; BGH Beschl. v. 17.7.2008 – 3 StR 250/08 = StV 2008, 567 = NStZ 2009, 51; BGH NStZ 1982, 477; BGHSt 6, 128, 129 = NJW 1954, 1336; vgl. auch BGH 3 StR 483/99 = NStZ 2001, 160; LR-Becker § 244 Rn 165; offen gelassen in BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = StV 2008, 59 = NStZ 2008, 109.

[15]

KK-Krehl § 244 Rn. 101; Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 27; LR-Becker § 244 Rn. 165; SK-StPO/Frister § 244 Rn. 95; Alsberg/Dallmeyer Rn. 217.

[16]

Vgl. Schulz GA 1981, 301, 319; Gössel Strafverfahrensrecht, S. 250 ff.; offen gelassen in BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = StV 2008, 59 = NStZ 2008, 109.

[17]

BGH 1 StR 315/93 = StV 1994, 172, 173; LR-Becker § 244 Rn. 166; HK-StPO/Julius § 244 Rn. 13; vgl. zur Thematik auch KK-Krehl § 244 Rn. 101 sowie BGH Urt. v. 6.9.2011 – 1 StR 633/10, Rn. 32 ff. = StV 2012, 577, 578.

[18]

BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = NStZ 2008, 109; OLG Frankfurt/M. StV 1988, 243 m. Anm. Michalke; Herdegen in: Meyer-Gedächtnisschrift, S. 196; vgl. auch Michalke in: Formularbuch, 2018, S. 529.

[19]

Dies wird in einer Entscheidung des BGH vom 14.4.1999 exemplarisch deutlich: Die Verteidigung hatte hier beantragt, eine Ausfertigung eines in Kolumbien ergangenen Urteils anzufordern und zu verlesen sowie die zuständige kolumbianische Staatsanwältin als Zeugin zu vernehmen zur Aufklärung darüber, „ob“ es sich bei bestimmten in Kolumbien sichergestellten Stoffen um Kokain handelte. Der BGH führte aus, es liege kein Beweisantrag vor, da es an einer bestimmten Tatsachenbehauptung fehle (BGH 3 StR 22/99 = NJW 1999, 2683, 2684 – insoweit in StV 1999, 432 nicht abgedruckt).

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › IV. Der bedingte Beweisantrag

IV. Der bedingte Beweisantrag

Der bedingte Beweisantrag enthält gegenüber dem Beweisermittlungsantrag bereits ein wesentlich stärker formalisiertes Beweiserhebungsverlangen. Mit ihm macht der Antragsteller ein Petitum auf Erhebung eines bestimmten Beweises zum Nachweis einer bestimmten Tatsache geltend; er begehrt die Beweiserhebung aber nur für den Fall des Eintritts eines von ihm ausdrücklich oder konkludent bezeichneten ungewissen Ereignisses. Dabei handelt es sich meist um eine Entscheidungstendenz des Gerichts; „-tendenz“ deshalb, weil insbesondere, wenn mit der Entscheidung das Urteil gemeint ist, ihre Verkündung den Beweiserhebungsanspruch nicht auslösen kann, da die Urteilsfindung die vorherige Ausschöpfung aller berechtigten Beweisanliegen voraussetzt.

Man sollte also tunlichst auf die weithin gebräuchliche Formulierung verzichten:

„Für den Fall, dass das Gericht Herrn … zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 2 Jahren verurteilen sollte, wird beantragt, …“

Stattdessen, sollte man sagen:

„Für den Fall, dass das Gericht dazu neigen sollte, Herrn … zu einer…“

Dies ist mehr als ein marginaler Unterschied. Wer nämlich den Urteilstenor selbst zur Bedingung für seinen Beweisantrag macht, nimmt in Kauf, dass die Bedingung erst mit der Verkündung des Urteils eintreten kann, – mit der Folge, dass das Gericht über den Antrag erst zusammen mit dem Urteil zu entscheiden braucht.

Die Bedingung kann anknüpfen an die rechtliche Bewertung des Sachverhalts, an die Beweiswürdigung oder an Verfahrensentscheidungen.[1]

Beispiele für rechtliche Bedingungen ergeben sich insbesondere aus dem abgestuften strafrechtlichen Tatbestandsaufbau. Erst wenn nach Auffassung des Gerichts ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, ist die Beweiserhebung über ein anderes Merkmal von Bedeutung.

Beispiel:

„Für den Fall, dass das Gericht sich der Auffassung anschließen sollte, die Polizeibeamten hätten sich bei der Festnahme des Herrn A. rechtmäßig verhalten, wird beantragt, Herrn Rechtsanwalt R.A. … als Zeugen zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass er in Kenntnis der genauen Umstände der Festnahme Herrn A. telefonisch die Auskunft gab, dass er sich gegen den hoheitlichen Willkürakt zur Wehr setzen dürfe.“

Die Beweiserhebung soll danach erst dann durchgeführt werden, wenn das Gericht die Diensthandlung der Polizeibeamten aufgeklärt hat und für rechtmäßig hält. Dann besitzt für die Entscheidung des Falles die Frage Bedeutung, ob dies Herrn A bewusst war, was fern liegt, wenn Rechtsanwalt R.A. die Festnahme als Willkürakt bezeichnet hat.

Tatsächliche Bedingungen können sich aus der gedanklichen Abfolge der Beweiswürdigung ergeben:

Beispiel:

„Für den Fall, dass das Gericht auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme davon ausgehen sollte, das Blut des Herrn A. habe zur Tatzeit eine Alkoholkonzentration von mehr als 1,1 Promille enthalten, wird beantragt, die Zeugin X zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass sie in den letzten 4 Stunden bis zu dem Vorfall, der Gegenstand der Anklage ist, ständig mit Herrn A zusammen war und dass er in dieser Zeit nur ein einziges 0,2-Liter-Glas Bier getrunken hat und keinerlei Anzeichen von Alkoholisierung zeigte.“

Hier soll die Beweiserhebung erst stattfinden, wenn das Gericht auf Grund anderer Beweismittel von der Richtigkeit eines bestimmten Sachverhalts ausgeht. Durch das neue Beweismittel soll die Aussagekraft des ersten Beweismittels erschüttert werden.

Verfahrensbedingungen können sich insbesondere aus Zwischenentscheidungen des Gerichts ergeben, die im Laufe einer Hauptverhandlung notwendigerweise zu treffen sind. Sie beinhalten häufig eine vorläufige Würdigung der erhobenen Beweise, die für die Verteidigung wertvolle Hinweise auf die Überzeugungsbildung des Gerichts liefern kann.

Beispiel:

„Für den Fall, dass das Gericht den Zeugen Z. vereidigen sollte und mithin bei ihm die Voraussetzungen des Vereidigungsverbotes des § 60 Ziff. 2 StPO (Verdacht der Tatbegehung durch Z. anstelle des angeklagten Herrn A.) verneinen sollte, wird beantragt, Frau Y … als Zeugin zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass sich Herr Z. ihr gegenüber einmal der Begehung der Tat berühmt hat …“.

83

In all diesen Fällen bringt der Antragsteller zum Ausdruck, dass ihm lediglich an einer weiteren Beweiserhebung gelegen ist, wenn das Gericht eine bestimmte Sach- oder Rechtsfrage in einer bestimmten Weise zu entscheiden beabsichtigt. Dabei lassen sich die bedingten Beweisanträge nicht nur nach dem Inhalt ihrer Bedingung, sondern vor allem auch nach der Art ihrer Bedingung einteilen. So wird ein Beweisbegehren in der Praxis häufig mit einem Sach- oder Hauptantrag verbunden, d.h. mit der Frage des Freispruchs oder der Verurteilung.

84

Die Beispiele für bedingte Beweisanträge sind vielfältig.[2] Besteht die maßgebliche Entscheidungsalternative im konkreten Fall nicht in Freispruch oder Verurteilung, sondern zum Beispiel in Verurteilung wegen Versuchs oder Vollendung, wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Tatbegehung, so können diese Alternativen Gegenstand von Bedingungen für bedingte Beweisanträge sein. Daneben haben bedingte Beweisanträge im Bereich der Strafzumessung erhebliche praktische Bedeutung. Das Beweiserhebungsverlangen kann etwa davon abhängig gemacht werden, ob der Angeklagte nach Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht verurteilt werden soll[3], ob er zu einer Geld- oder Freiheitsstrafe verurteilt werden soll oder davon, ob das Gericht ein bestimmtes Strafmaß überschreiten will[4], ob es die Strafe nicht zur Bewährung aussetzen will[5], ob volle oder verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten bejaht wird[6], ob ein minder schwerer Fall verneint wird[7].

85

In der Literatur wird anknüpfend an die Frage, ob die Bedingung für das Beweisbegehren den Haupt- oder Sachantrag des Angeklagten, lediglich ein Begründungselement hierzu oder den Eintritt einer bestimmten Prozesslage betrifft, eine terminologische Unterscheidung vorgeschlagen, wonach die erste Kategorie als „Hilfsbeweisantrag“, die zweite Kategorie als „Eventualbeweisantrag“ und die dritte Kategorie als „prozessual bedingter Beweisantrag“ anzusehen sein soll.[8] Doch erscheint uns diese Terminologie als nicht hinreichend unterscheidungskräftig. Es sollte daher dabei bleiben, dass die generelle Bezeichnung „bedingter Beweisantrag“ ist. Lediglich der Sonderfall, dass die Bedingung in der Entscheidung über den Hauptantrag liegt, verdient eine eigene Bezeichnung (Hilfsbeweisantrag).

86

Für alle Arten von bedingten Beweisanträgen gilt dabei eine wichtige Einschränkung: Der Inhalt der Bedingung darf nicht im Widerspruch zum Inhalt des Beweiserhebungsverlangens stehen. Das ist etwa dann der Fall, wenn eine gegen den Schuldspruch gerichtete Beweisbehauptung an eine Bedingung geknüpft wird, die die Überzeugung des Gerichts von der Schuld des Angeklagten voraussetzt. Wer eine Beweiserhebung nur für den Fall beantragt, dass die vom Gericht beabsichtigte Strafe nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann, hat in seine Bedingung gedanklich die Verurteilung des Angeklagten aufgenommen.[9] Soll durch die beantragte Beweiserhebung dann aber bewiesen werden, dass der Angeklagte die Tat nicht begangen hat, dann setzt sich dies zur Bedingung des Antrags in Widerspruch.[10] Wer lediglich dann, wenn ein bestimmtes Strafmaß überschritten werden sollte, den Nachweis der Unschuld führen will (und nicht schon dann, wenn überhaupt eine Verurteilung droht), der setzt sich dem Verdacht aus, dass er mit seinem Antrag nicht wirklich den Tatverdacht widerlegen will, sondern andere Ziele verfolgt.

87

Damit wird aber nicht jede Verknüpfung des Strafausspruchs mit einem Beweisantrag zum Schuldspruch unzulässig. Wird für den Fall der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe in einer bestimmten Höhe unter Beweis gestellt, dass eine Tatbestandsvariante gegeben ist, die eine dem Angeklagten günstigere Strafzumessungsentscheidung rechtfertigen würde, so widersprechen sich Bedingungsinhalt und Inhalt der beantragten Beweiserhebung nicht.[11] Es ist deshalb ohne Weiteres zulässig, wenn z.B. für den Fall, dass das Gericht beabsichtigen sollte, eine Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verhängen, unter Beweis gestellt wird, dass nicht der Angeklagte den Mittäter i.S.v. § 30 StGB zur Tat bestimmt hat, sondern umgekehrt der Mittäter den Angeklagten.

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › IV. Der bedingte Beweisantrag › 1. Bedingung aus der Sach- oder Prozesslage

1. Bedingung aus der Sach- oder Prozesslage

88

Ein wichtiges Verteidigungsinstrument stellen die bedingten Beweisanträge dar, die während der Beweisaufnahme gestellt werden und bei denen die Beweiserhebung davon abhängen soll, ob eine für den Antragsteller bei der Antragstellung ungewisse Sach- oder Prozesslage eintritt. Diese kann in einer rechtlichen Würdigung oder in einer Sachverhaltswürdigung bestehen.

89

Beispiel:

„Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die nachstehend unter Beweis gestellte Tatsache nicht bereits aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme als erwiesen ansehen sollte, wird beantragt, noch den Zeugen … zu vernehmen, zum Beweis der Tatsache …“

oder:

90

„Für den Fall dass das Gericht die folgenden strafmildernd zu berücksichtigenden Tatsachen nicht glaubt als wahr unterstellen zu können, wird beantragt …“

Weitere Beispiele sind die Glaubwürdigkeit eines vernommenen Zeugen oder das Verhalten (z.B. die Anträge) eines anderen Verfahrensbeteiligten.

91

Da das Gericht über einen solchen bedingten Beweisantrag im Rahmen der Beweisaufnahme gemäß § 244 Abs. 3-5 StPO entscheiden und die Ablehnung gegebenenfalls förmlich durch Beschluss (§ 244 Abs. 6 S. 1 StPO) bekannt geben muss, handelt es sich hierbei um ein für die Verteidigung wichtiges Instrument der „Früherkennung richterlicher Beweiswürdigung“[12]. Die Art und Weise der Behandlung seines Antrags durch das Gericht gibt dem Verteidiger nämlich die Möglichkeit, Rückschlüsse auf den Meinungsstand des Gerichts zu ziehen.

Dabei sind im Wesentlichen folgende Varianten möglich:

• Dem Beweisantrag wird stattgegeben, indem der Vorsitzende die Ladung des benannten Zeugen verfügt. Dies ist für den Verteidiger ein Hinweis darauf, dass das Gericht noch nicht von der Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache überzeugt ist. Andererseits darf die Aussagekraft dieser konkludenten „Mitteilung“ über die bisherige Beweiswürdigung nicht überschätzt werden, weil die Ladung des Zeugen auch schlicht bedeuten kann, dass das Gericht sich noch nicht festlegen möchte.

• Lehnt das Gericht den Beweisantrag durch Beschluss mit einer anderen als der im Antrag „angebotenen“ Begründung ab, so gelten keine Besonderheiten gegenüber dem Aussagewert einer sonstigen Zurückweisung eines Beweisantrages i.e.S.

• Lehnt das Gericht den Beweisantrag mit der Begründung ab, dass seine ausdrückliche Bedingung nicht eingetreten ist (dass das Gericht also die unter Beweis gestellte Tatsache bereits als erwiesen ansieht), so steht diese Tatsache für das weitere Verfahren fest (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 476).

• Bescheidet das Gericht den Beweisantrag überhaupt nicht durch Beschluss, so legt es sich damit ebenfalls auf den unter Beweis gestellten Sachverhalt fest, weil die darin an sich liegende Verletzung des § 244 Abs. 6 S. 1 StPO nur unter der Voraussetzung, dass das Tatgericht spätestens im Urteil die unter Beweis gestellte Tatsache als erwiesen ansieht, im Revisionsrechtszug das Urteil nicht gefährdet.[13]

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › IV. Der bedingte Beweisantrag › 2. Der Hilfsbeweisantrag

2. Der Hilfsbeweisantrag

92

Hierbei handelt es sich um einen Sonderfall[14] des bedingten Beweisantrages. Die Bedingung für das Beweisbegehren besteht darin, dass das Gericht einem vom Beweisführer gestellten Hauptantrag nicht entspricht.

Der regelmäßig im Schlussvortrag gestellte Beweisantrag bedarf nicht einer ausdrücklichen Bezeichnung als „Hilfsantrag“, solange durch die Verbindung mit einem (unbedingten) Hauptantrag unzweifelhaft ist, dass die Verteidigung in erster Linie die mit diesem begehrte Sachentscheidung (zumeist den Freispruch) anstrebt. Umgekehrt gilt allerdings ein Antrag, der im Schlussvortrag gestellt wird, im Zweifel als Hilfsantrag.[15] Aus diesem Grund sollte ein im Schlussvortrag gestellter unbedingter Beweisantrag ausdrücklich als solcher bezeichnet werden, um beim Gericht in dieser Hinsicht keine Missverständnisse aufkommen zu lassen.[16] Werden an einem gesonderten Hauptverhandlungstag nach den Schlussanträgen noch weitere Beweisanträge gestellt, dann werden diese hingegen nicht ohne Weiteres als Hilfsbeweisanträge gewertet. Der Antragsteller muss vielmehr klarstellen, ob er die Anträge unter einer bestimmten Bedingung stellt oder ob er sie als selbständige Beweisanträge gewertet wissen will, die von seinem Hauptantrag völlig unabhängig sind.[17]

93

Ist ein Beweisantrag hilfsweise für den Fall gestellt, dass das Gericht nicht ohnedies zum Freispruch gelangen sollte, so wird über ihn in der Urteilsberatung entschieden. Entspricht das Gericht dem Hauptantrag nicht, d.h. gelangt es in der Schlussberatung zu der Überzeugung, dass ein Schuldspruch zu ergehen hat, dann tritt damit die im Antrag enthaltene Bedingung für das Beweiserhebungsverlangen ein. Sieht das Gericht Veranlassung, den beantragten Beweis zu erheben, so muss es erneut in die Beweisaufnahme eintreten. Will es den Antrag ablehnen, so braucht es die Ablehnungsgründe erst zusammen mit den Urteilsgründen bekannt zu geben.[18] Der Antragsteller erfährt in einem solchen Fall also erst mit der Urteilsbegründung, aus welchem Grund das Gericht seinem Beweiserhebungsverlangen nicht entsprochen hat.

Dieses Ergebnis ist mit einer konkludenten Verzichtserklärung des Antragstellers begründet worden: Wer einen Antrag von einem Umstand abhängig mache, über den erst in der Urteilsberatung befunden werde, der gebe damit zu erkennen, dass es ihm nicht darauf ankommt, dass über seinen Antrag noch vor der Urteilsverkündung entschieden wird. Andernfalls würde er den Antrag ohne die Bedingung stellen.[19] In Rechtsprechung und Lehre umstritten ist jedoch, welche Konsequenzen sich hieraus ergeben.

94

Nach zutreffender Ansicht folgt aus dem Umstand, dass der Zeitpunkt, zu dem über den Hilfsantrag entschieden werden muss, maßgeblich aus dem Verhalten des Antragstellers abgeleitet wird, die Befugnis des Antragstellers, durch ausdrückliche Erklärung den weiteren Verfahrensverlauf zu bestimmen. Soll in der hilfsweisen Antragstellung im Schlussvortrag ein Verzicht auf die Mitteilung der Gründe für eine eventuelle Antragsablehnung vor der Urteilsverkündung liegen, dann muss der Antragsteller auch die Befugnis besitzen, hierzu eine eigene Erklärung abzugeben. Er kann deshalb durch einen entsprechenden Zusatz zu seinem Hilfsbeweisantrag (sog. „Bescheidungsklausel“) deutlich machen, dass er Wert darauf legt, etwaige Ablehnungsgründe noch vor der Urteilsverkündung zu erfahren.[20] In Betracht kommt etwa eine Formulierung folgenden Inhalts:

95

„Für den Fall des Bedingungseintritts wird auf eine Bescheidung durch Beschluss vor dem Abschluss der endgültigen Urteilsberatung nicht verzichtet. In diesem Fall ist beabsichtigt, weitere Beweisanträge zu stellen.“[21]

96

Gegen die Zulässigkeit einer solchen „Bescheidungsklausel“ sind jedoch in der Literatur grundsätzliche Bedenken geltend gemacht worden[22], denen sich die Rechtsprechung weitgehend angeschlossen hat. Bei allen Hilfsbeweisanträgen, die für den Fall eines bestimmten Beratungsergebnisses in der Schuldfrage gestellt werden, dürfe die „Bescheidungsklausel“ nicht dazu führen, dem Antragsteller Informationen zu verschaffen, die er durch einen unbedingten Beweisantrag nicht erhalten würde. Kein Verfahrensbeteiligter habe einen Anspruch darauf, vor der Urteilsverkündung das Beratungsergebnis zu erfahren.[23] Zwar war in der älteren Rechtsprechung bis zum Jahre 1988 die Wirksamkeit einer Bescheidungsklausel anerkannt[24], dies haben jedoch der 1., 4. und der 5. Senat später nicht mehr aufrechterhalten.[25]

97

Die Gründe, die gegen die Zulässigkeit der Bescheidungsklausel geltend gemacht werden, überzeugen überall dort nicht, wo die in dem Beweisantrag enthaltene Bedingung durchaus erfüllt sein kann, ohne dass dies bereits das endgültige Urteil vorwegnehmen oder „verraten“ würde. War der Antrag für den Fall gestellt, dass der Angeklagte nicht ohnedies freigesprochen werden sollte und verkündet das Gericht sodann in der Hauptverhandlung den Beschluss zur Ablehnung des Beweisantrages, so muss der Angeklagte davon ausgehen, dass das Gericht im Begriff war, ihn schuldig zu sprechen, dass also ein bevorstehender Freispruch jedenfalls nicht der Grund für die Ablehnung der beantragten Beweiserhebung war. Es müssen also andere mit den gesetzlichen Vorgaben aus § 244 Abs. 3-5 StPO vereinbare Gründe sein. Nicht einzusehen ist aber, dass der Antragsteller hiervon keine Kenntnis erlangen darf. Und was das von der Nichtannahme des Hilfsfalles ausgehende Signal (voraussichtlich Schuldspruch!) angeht, so wird in der Literatur mit Recht darauf hingewiesen, dass die Bekanntgabe der vorläufigen Bewertung des Sachverhalts in der Hauptverhandlung auch sonst kein ungewöhnlicher Vorgang ist.[26] Das Gericht ist z.B. in Haftentscheidungen und in Entscheidungen über in der Hauptverhandlung gestellte unbedingte Beweisanträge häufig gezwungen, Auskunft über seine vorläufige Bewertung des Sachverhalts und die wahrscheinliche Gesamtwürdigung der Beweisaufnahme zu geben. Der Urteilsberatung kann insoweit keine andere Qualität zukommen. Ihr Ergebnis wird konkludent auch dann offen gelegt, wenn das Gericht in der Beratung zu der Überzeugung gekommen ist, der Angeklagte sei nach dem bisherigen Verlauf der Beweisaufnahme zu verurteilen, die im Hilfsbeweisantrag beantragte Beweiserhebung müsse unter diesen Umständen aber durchgeführt werden. Dass die konkludente Bekanntgabe derselben Tatsache in den Fällen, in denen das Gericht beabsichtigt, den Beweisantrag abzulehnen, eine gänzlich andere Rechtsqualität haben soll als in den Fällen, in denen das Gericht dem Antrag stattgeben will, ist nicht begründbar. Zudem muss der Antragsteller Gelegenheit erhalten, sich zu den Gründen zu äußern, die aus der Sicht des Gerichts die Ablehnung des Antrages rechtfertigen sollen.[27] Die besseren Gründe sprechen deshalb dafür, auch weiterhin von der Wirksamkeit der Bescheidungsklausel auszugehen.

98

Bis zum Beschluss des 1. Strafsenats vom 23.9.2008[28] war in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Pflicht des Gerichts zur Entscheidung über den Hilfsbeweisantrag durch Beschluss in der Hauptverhandlung ausnahmsweise auch unabhängig von einer „Bescheidungsklausel“ besteht, wenn der Hilfsbeweisantrag wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden soll. Das Gericht musste bis dahin nach einhelliger Meinung in Literatur und Rechtsprechung die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags dem Antragsteller noch in der Hauptverhandlung mitteilen, damit dieser Gelegenheit erhielt, den Vorwurf zu entkräften.[29] Der 1. Strafsenat ist in der genannten Entscheidung hiervon abgerückt. Er hat die Zurückweisung eines Hilfsbeweisantrages wegen Verschleppungsabsicht in den Urteilsgründen jedenfalls für den Fall gebilligt, dass zuvor in der Hauptverhandlung durch einen entsprechenden Hinweis des Gerichts klargestellt wurde, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge nach Ablauf einer durch den Vorsitzenden gesetzten Frist gestellt werden. Durch eine solche Fristsetzung werde der Antragsteller auf die drohende Rechtsfolge hingewiesen. Er könne etwaige weitere Beweisanträge sodann ohne Bedingung stellen oder von seinem Selbstladerecht Gebrauch machen.[30] Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen.[31]

Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Ablehnung gestoßen.[32] Ihr lag eine unzutreffende Auslegung des Ablehnungsgrundes der Verschleppungsabsicht zu Grunde. Sie sah ferner zu Unrecht in § 238 StPO eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Bestimmung von Fristen durch den Vorsitzenden (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 237 und Rn. 367 ff.).

99

Durch Gesetz vom 17.8.2017 wurde nunmehr § 244 Abs. 6 StPO ergänzt und damit erstmals eine gesetzlich geregelte „Fristenlösung“ geschaffen.[33] Nach dem Gesetzeswortlaut darf der Vorsitzende (ohne weitergehende einengende Voraussetzungen) „nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme“ eine Frist zur Stellung weiterer Beweisanträge setzen. Nach Fristablauf gestellte Anträge müssen erst im Urteil beschieden werden (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 234 ff. und Rn. 305 ff.). Nach ihrem Wortlaut kann diese Regelung auch Hilfsbeweisanträge erfassen: War vor den Schlussvorträgen eine Frist i.S.v. § 244 Abs. 6 S. 2 StPO gesetzt und wurde der Antrag erst nach Fristablauf gestellt, dann muss über ihn schon im Hinblick auf § 244 Abs. 6 S. 3 StPO erst im Urteil entschieden werden, sofern nicht i.S.v. § 244 Abs. 6 S. 4 StPO konkrete Tatsachen benannt werden, aus denen sich ergibt, dass der Antrag nicht früher gestellt werden konnte. Die Bestimmung bedarf jedoch einer einschränkenden Auslegung (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 234 und Rn. 306).

100

Wurde keine Frist gesetzt, so verbleibt es demgegenüber bei der bisherigen Rechtslage: Der Hilfsbeweisantrag darf schon dann im Urteil beschieden werden, wenn über den Eintritt der Bedingung erst im Rahmen der Schlussberatung zu entscheiden war.

101

Durch die Neuregelung in § 244 Abs. 6 S. 2 StPO und die Rechtsprechung des 1. Strafsenats zum Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht hat sich dabei verfestigt, was schon bisher galt: Hilfsbeweisanträge bieten in prozesstaktischer Hinsicht kaum noch Vorteile, wohl aber eine Reihe von Nachteilen im Vergleich zu Anträgen, die unabhängig vom Hauptantrag in der Hauptverhandlung gestellt werden. Ein Grund für die Formulierung eines Hilfsbeweisantrages sollte jedenfalls nicht die Hoffnung sein, das Gericht werde es tunlichst vermeiden, den „Hilfsfall“ eintreten zu lassen. Die praktische Erfahrung stützt eher die gegenteilige Annahme. Ist ein Gericht nach einer längeren Hauptverhandlung zur Verurteilung entschlossen, so lässt es sich hiervon auch durch einen „in letzter Minute“ gestellten Hilfsbeweisantrag nur selten abbringen. Überdies ist das Gericht bei der Ablehnung des im Schlussvortrag gestellten Hilfsbeweisantrages schon deshalb freier, weil es die Ablehnungsgründe leichter in das Gesamtgefüge seiner Beweiswürdigung einordnen kann.

102

Die bei einem Hilfsbeweisantrag bestehende Befugnis des Gerichts, die Gründe für die Ablehnung des Antrages erst zusammen mit den Urteilsgründen bekannt zu geben, stellt daneben aber auch deshalb einen schwerwiegenden Nachteil für den Antragsteller dar, weil er damit nicht mehr die Möglichkeit hat, etwa vorhandene Missverständnisse über den Inhalt des Beweisthemas noch rechtzeitig aufzuklären.[34] Er erfährt von diesen Missverständnissen erst aus den Urteilsgründen.

Durch die zitierte Rechtsprechung des BGH und die neue Regelung in § 244 Abs. 6 S. 2–4 StPO kann dieses Risiko nunmehr in einer noch größeren Zahl von Fällen eintreten als bisher. In Fällen, in denen eine Frist gesetzt wurde, diese abgelaufen ist und keine hinreichenden Gründe für die Antragstellung nach Fristablauf vorgebracht werden können, ist jetzt nach der Gesetzeslage eine Bescheidung im Urteil ausdrücklich zulässig, so dass der Antragsteller – unabhängig von allen Kontroversen um die „Bescheidungsklausel“ – schon aus diesem Grund nicht mehr davon ausgehen kann, dass er durch Zusätze zu seinem Antrag die Bekanntgabe der Ablehnungsgründe noch vor Verkündung des Urteils erzwingen kann. Eine der wesentlichen Funktionen des Beweisantrages, die rechtzeitige Erkennung der Überzeugungsbildung des Gerichts aus dem Inhalt ablehnender Beschlüsse, geht bei einer solchen Konstellation damit verloren.

103

Auf Hilfsbeweisanträge kann aber gleichwohl nicht gänzlich verzichtet werden. Sie haben etwa dann eine wesentliche Funktion, wenn ein bestimmter entlastender Aspekt in der Hauptverhandlung bereits zur Sprache gekommen ist, die Verteidigung aber nicht sicher sein kann, dass das Gericht diesen Umstand bereits als erwiesen ansieht. Sofern hier nicht bereits während der Beweisaufnahme ein „affirmativer“ Beweisantrag gestellt wird, kann sich im Einzelfall ein Hilfsbeweisantrag im Schlussvortrag als geeignetes Mittel anbieten, um das Gericht nochmals darauf hinzuweisen, dass es das Verteidigungsvorbringen nicht als widerlegt ansehen darf, ohne das zusätzliche Beweismittel zum Gegenstand der Verhandlung gemacht zu haben.

Anmerkungen

[1]

Vgl. u.a. BGH Beschl. v. 5.12.2007 – 5 StR 451/07 = StV 2008, 121, 122 (Beweisantrag für den Fall, „dass das Gericht davon ausgehen sollte, die beim Raubüberfall vom 14.11.2005 in… Pakisten abgenommenen 18.000 € gehörten nicht dem Zeugen G.“).

[2]

Vgl. hierzu Schlothauer StV 1988, 542, 543; Michalke StV 1990, 184.

[3]

BGH NStZ 1982, 477.

[4]

Vgl. BGH NStZ 1991, 547.

[5]

Vgl. hierzu Schlothauer StV 1988, 542, 543.

[6]

BGH NStZ-RR 1996, 362, 363 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 8.

[7]

KK-Krehl § 244 Rn. 90.

[8]

KK-Krehl § 244 Rn. 88 ff. unter Hinweis auf Schlothauer StV 1988, 542, 546 und 548 sowie Widmaier in: FS für Salger, S. 421, 422; vgl. ferner Michalke StV 1990, 184.

[9]

Vgl. Hamm Revision in Strafsachen, Rn. 645.

[10]

Vgl. BGH Beschl. v. 16.6.2004 – 1 StR 214/04 = NStZ 2005, 45 = JR 2005, 297 m. Anm. Sander; BGHSt 40, 287 = NJW 1995, 603; sowie BGH NStZ 1995, 246; BGH Beschl. v. 7.9.2017 – 3 StR 325/17 und BGH Beschl. v. 28.3.2017 – 4 StR 52/17 = BeckRS 2017, 107435 = NStZ-RR 2017, 182 (LS):

[11]

BGH StV 1998, 175 = NStZ 1998, 209 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 10; vgl. auch BGH Beschl. v. 9.8.2001 – 4 StR 308/01 = BeckRS 2001, 30198503 (Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens für den Fall, dass auf eine Strafe erkannt wird, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wird). S. aber BGH Beschl. v. 7.9.2017 – 3 StR 325/17 und BGH Beschl. v. 28.3.2017 – 4 StR 52/17 = BeckRS 2017, 107435 = NStZ-RR 2017, 182 (LS): Wird für den Fall, dass das LG die Angeklagte zu einer nicht mehr bewährungsfähigen Freiheitsstrafe verurteilt, die Einholung eines Gutachtens beantragt, ist dies unzulässig, wenn hiermit der Nachweis der Schuldunfähigkeit erbracht werden soll.

[12]

Vgl. Hamm in: Festgabe für Peters, 1984, 169 ff.

[13]

Vgl. BGH NStZ 1982, 477; Hamm in: Festgabe für Peters, 1984, 175.

[14]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 22a; Michalke in: Formularbuch, 2018, S. 536; Alsberg/Dallmeyer Rn. 168; vgl. auch LR-Becker § 244 Rn. 153; anderer Auffassung wohl Peters Strafprozess, 1981, S. 288.

[15]

Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 22a.

[16]

Vgl. Schlothauer StV 1988, 543.

[17]

Vgl. hierzu den Verlauf des Verfahrens vor dem Tatgericht im Fall BGH Urt. v. 17.2.2005 – 4 StR 500/04 = StV 2005, 420 = NStZ 2005, 395 = wistra 2005, 231.

[18]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 44a; KG NStZ-RR 2004, 146.

[19]

Vgl. zu dieser Argumentation etwa BGH Beschl. v. 23.9.2008 – 1 StR 484/08, Rn. 14 = BGHSt 52, 355 = NJW 2009, 605 = StV 2009, 64; BGH NJW 2000, 370, 371; BGH NStZ 1991, 47 = StV 1991, 349 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 3; s. zur Thematik ferner BVerfG NJW 2010, 592 = NStZ 2010, 155 = StV 2010, 113.

[20]

Vgl. zur Thematik allgemein: LR-Becker § 244 Rn. 160/161; Hamm Revision in Strafsachen, Rn. 648 ff.; Dahs Revision im Strafprozess, Rn. 336; vgl. ferner KG StV 1988, 518; BGHSt 32, 13; NStZ 1989, 191; Hamm in: Festgabe Peters, 1984, 174; Scheffler NStZ 1989, 158; Michalke StV 1990, 184.

[21]

Vgl. Scheffler NStZ 1989, 158, 160; vgl. auch die Formulierungsvorschläge bei HK-StPO/Julius § 244 Rn. 80 und Malek Verteidigung in der Hauptverhandlung, Rn. 454.

[22]

So insbesondere von Niemöller JZ 1992, 884 und Widmaier in: FS für Salger, S. 421 ff.; vgl. ferner Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 44a; KK-Krehl § 244 Rn. 95; HK-StPO/Julius § 244 Rn. 59 und Brause NJW 1992, 2868.

[23]

Widmaier in FS für Salger, S. 430.

[24]

BGH 2 StR 599/88 = NStZ 1989, 191 = StV 1989, 141 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 1; vgl. ferner BGHSt 32, 10, 13; BGHSt 22, 124 und KG StV 1988, 518.

[25]

BGH 4 StR 384/90 = NStZ 1991, 47 = StV 1991, 349 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 3; BGH 1 StR 374/94 = NStZ 1995, 98 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 7; BGH 5 StR 643/95 = NStZ-RR 1996, 362, 363 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 8.

[26]

Vgl. LR-Becker § 244 Rn. 161; ebenso MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 170.

[27]

Vgl. Hamm Revision in Strafsachen, Rn. 652.

[28]

BGH Beschl. v. 23.9.2008 – 1 StR 484/08 = BGHSt 52, 355 = NJW 2009, 605 = NStZ 2009, 169 = StV 2009, 64.

[29]

BGH 5 StR 312/97 = NStZ 1998, 207 = StV 1998, 4; BGH StV 1990, 394 = BGHR § 244 Abs. 3 Prozessverschleppung 4. Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 44a.

[30]

BGH Beschl. v. 23.9.2008 – 1 StR 484/08 = BGHSt 52, 355 = NJW 2009, 605 = NStZ 2009, 169 = StV 2009, 64.

[31]

BVerfG Beschl. v. 6.10.2009 – 2 BvR 2580/08 = NJW 2010, 592 = NStZ 2010, 155 = StV 2010, 113 (hierzu: F. Knauer, JR 2011, 359).

[32]

Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 69b; Jahn StV 2009, 663; König StV 2009, 171; Eidam JZ 2009, 318; Gaede NJW 2009, 608.

[33]

BGBl. I S. 3202.

[34]

Vgl. auch Michalke in: Formularbuch, 2018, S. 536/537.

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › V. Beweisanträge im engeren Sinne

V. Beweisanträge im engeren Sinne

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › V. Beweisanträge im engeren Sinne › 1. Definition

1. Definition

104

Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Definition des Beweisantrages. Das drückt aus, was der geschichtliche Überblick belegt: Der Beweisantrag ist als Rechtsinstitut aus gelebtem und Schritt für Schritt theoretisch und praktisch weiterentwickeltem Prozessrecht entstanden. Er ist nicht das Ergebnis politisch geprägter Gesetzgebungsverfahren, sondern Ausdruck praktischer Prozesskultur. Dies zeigt sich auch und gerade darin, dass über die wesentlichen Elemente der Begriffsdefinition weitgehend Einigkeit besteht. Diese droht allerdings durch einige, in den letzten Jahren vollzogene Änderungen der Rechtsprechung und die neuere Gesetzgebung zu zerbrechen.

105

Ein Beweisantrag ist das

• ernsthafte

• unbedingte oder bedingte

• Begehren eines Verfahrensbeteiligten,

• über eine bestimmte Behauptung welche die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft,

• durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel Beweis zu erheben.[1]

106

Alle diese Merkmale sind notwendig und einsichtig. An einigen lässt sich die besondere Qualität des Beweisantrags näher studieren.

Dass das Verlangen „ernsthaft“ sein muss, versteht sich eigentlich von selbst, es entspricht aber guter juristischer Tradition, das Gemeinte möglichst vollständig zu definieren.[2] Die Alternative von „unbedingt oder bedingt“ verweist auf die Institution des Hilfsbeweisantrags, der in der Praxis eine nicht geringe – wenngleich oft überschätzte – Rolle spielt.[3]

107

Alle „Verfahrensbeteiligten“ haben das Recht, Beweisanträge zu stellen; also neben dem Beschuldigten und dem Verteidiger[4] auch der Staatsanwalt, der Nebenkläger oder der Privatkläger.

108

In den beiden nächsten Definitionsmerkmalen ist die Bestimmtheit von Beweisbehauptung und Beweismittelbezeichnung angesprochen. Die Beschränkung auf die „Schuld- oder Rechtsfolgenfrage“ bringt zum Ausdruck, dass der Beweisantrag sich nur auf die Gegenstände beziehen kann, die dem strengen Beweis in der Hauptverhandlung unterliegen[5], also beispielsweise nicht auf den Antrag, einen Zeugen zu vereidigen.

109

Je schärfer die Instrumente in rechtlichen Verfahren geschliffen sind, desto eher kann sich derjenige verletzen, welcher sie nicht zu handhaben versteht, desto eher taugen sie aber auch für eine folgenreiche Auseinandersetzung. Wie die genannte Definition zeigt, gibt es kaum ein schärfer geschliffenes Instrument als den Beweisantrag. Gerade deshalb ist er, wenn er kundig gehandhabt wird, ein Instrument der Einflussnahme, welchem der Tatrichter nicht lapidar begegnen kann. Er ist vielmehr gezwungen, sich seinerseits auf die Förmlichkeiten einzulassen und den Streit mit dem Antragsteller auf einer präzisen, weil formalisierten, Ebene zu führen. Gerade seine Förmlichkeit macht den Beweisantrag zu einer scharfen Waffe.

a) Zur prozessualen Funktion der einzelnen Beweismittel

110

Wer von dem Instrument Gebrauch machen will, das ihm die Strafprozessordnung zur Verfügung stellt, um Einfluss auf den Umfang der gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung zu nehmen, muss sich an den Beweismitteln orientieren, denen die Strafprozessordnung so hohe Aussagekraft zutraut, dass auf sie Entscheidungen über die Schuld- und Straffrage gestützt werden können: Sachverständige, Zeugen, Augenschein und Urkunden. Diesem „Quartett“ entsprechen die Beweiserhebungsarten: Vernehmung (von Zeugen), Erstattung von Gutachten (beim Sachverständigen), „Einnahme“ des Augenscheins (beim Augenscheinsobjekt) und Verlesung (von Urkunden). Der Antragsteller muss dabei stets die Leistungsfähigkeit der einzelnen Beweiserhebungsarten vor Augen haben. Ein Zeuge kann dem Gericht im besten Falle vermitteln, was er mit all seinen Sinnesorganen wahrgenommen hat. Ein Sachverständiger kann dem Gericht Erfahrungssätze und fachlich gestützte Schlussfolgerungen aus Anknüpfungs- oder auch aus (selbst erhobenen) Befundtatsachen nahe bringen. Der Augenschein kann den Zustand eines Gegenstandes oder einer Örtlichkeit zum Zeitpunkt der Beweiserhebung deutlich machen, das ist nicht notwendigerweise gleichbedeutend mit dem Zustand zum „Tatzeitpunkt“. Die Urkunde kann beweisen, dass ihr Textgehalt darauf dokumentiert ist (nicht auch schon: dass er zutrifft). Die Auswahl der Beweisart ist folgenreich, weil der Kreis der Ablehnungsgründe sich bei den einzelnen Formen der Beweiserhebung unterscheidet und weil der Inhalt der nachweisbaren Beweistatsachen ebenfalls entscheidend davon abhängt, welches Beweismittel benannt wird. Nur die Orientierung an der aus seiner prozessualen Rolle resultierenden konkreten prozessualen „Leistungsfähigkeit“ jedes einzelnen Beweismittels eröffnet zuverlässig den Eintritt in den formellen Dialog zwischen dem Antragsteller und dem Gericht.

aa) Zeugenbeweis

111

Wichtigstes Beweismittel im Strafprozess ist in aller Regel der Zeuge. Er wird bezeichnet als eine Beweisperson, die in einem nicht gegen sie selbst gerichteten Strafverfahren Auskunft über die Wahrnehmung von Tatsachen gibt.[6] Damit ist zunächst klargestellt, dass z.B. derjenige kein Zeuge ist, der zu einer Wahlgegenüberstellung erscheinen soll; er wird lediglich „in Augenschein genommen“, äußert sich jedoch nicht. Doch sagt das allein noch wenig über den Anteil an der Sachverhaltsaufklärung, den der Zeuge übernehmen kann.

Im deutschen Strafverfahren wird der Kreis der Tatsachen, die über den Zeugenbeweis Eingang in die Hauptverhandlung finden können, weit gezogen. Der Zeuge ist vorrangig aufgerufen, über von ihm früher wahrgenommene Tatsachen zu berichten. Damit sind aber nicht nur beobachtbare Phänomene in der Außenwelt gemeint. Ein Zeuge kann auch über sog. „innere Tatsachen“ berichten, selbst hypothetische Überlegungen (zumindest aus der eigenen Vorstellungswelt) kann er schildern, wenn es auf diese Tatsachen ankommt.[7] Dagegen sollen Angaben über allgemeine Eindrücke, Schlussfolgerungen oder Mutmaßungen[8] kein Gegenstand des Zeugenbeweises sein, weil auf sie ein Gericht eine so wichtige Entscheidung wie ein Strafurteil nicht stützen darf. So leicht sich dies formulieren lässt, so häufig wird hiergegen in der Praxis verstoßen. Beinahe in jeder größeren Hauptverhandlung werden Fragen nach allgemeinen Eindrücken und Schlussfolgerungen an die Zeugen gestellt und von diesen dann auch beantwortet. Es kommt hinzu, dass in solchen Fragen nicht selten auch die Erwartung des Gerichts im Sinne einer Beurteilungstendenz zum Ausdruck kommt. Das muss keineswegs immer zum Nachteil des Angeklagten ausgehen, es bringt aber oft ein Stück Irrationalität in die strafgerichtlichen Entscheidungen hinein.

112

Der Beweisantrag als Instrument förmlichen Prozesshandelns, das auf einen erst noch zu erhebenden Beweis gerichtet ist, kann sich an derlei Ungenauigkeiten der Praxis im Rahmen einer bereits stattfindenden Beweiserhebung aber nicht orientieren. Richtet er sich auf die Vernehmung eines Zeugen, muss er streng auf die Beweiskraft dieses Beweismittels gerichtet sein. Unter Beweis zu stellen sind demnach die Tatsachen, die der Zeuge wahrgenommen hat, mag es sich dabei auch um die Wahrnehmung eigener Überlegungen und Empfindungen (als subjektive Tatsachen) handeln. Ausgeschlossen ist aber die Benennung eines Zeugen zu Mutmaßungen und reinen Schlussfolgerungen. Das kann im Einzelnen zu erheblichen Abgrenzungsproblemen bei der Formulierung von Beweisbehauptungen führen (s. dazu unten Rn. 164 ff.), ist als Forderung an den Antragsteller aber grundsätzlich berechtigt.

113

Hierzu ein Beispiel: Wird in einem Fall, in dem dem Angeklagten vorgeworfen wird, er habe gegen 18:00 Uhr einen tätlichen Angriff mit einem Messer ausgeführt, bei dem es zu blutenden Verletzungen gekommen sei, ein Zeuge benannt und im Beweisantrag formuliert, die Vernehmung des Zeugen werde ergeben, dass sich das Messer um 18:30 Uhr an seinem üblichen Platz in der Küche der Wohnung befand und keine Blutflecken aufwies und dass demzufolge der Angeklagte die Tat nicht begangen haben könne, so sind damit die Grenzen des Zeugenbeweises überschritten. Zwar kann der Zeuge bekunden, dass er das Messer zu einer bestimmten Uhrzeit gesehen hat und dass er daran keine Blutflecken gesehen hat. Damit sind aber die Grenzen seiner Wahrnehmungsmöglichkeiten benannt. Ob sich an dem Messer (nur mit den Mitteln eines Sachverständigen erkennbare) mikroskopisch kleine Blutspuren befunden haben, kann er nicht wissen. Selbst wenn aber feststünde, dass das Messer um 18:30 Uhr keine Blutspuren aufwies, würde die Antwort auf die Frage, ob der Angeklagte die ihm vorgeworfene Tat begangen hat, eine Schlussfolgerung aus den Wahrnehmungen voraussetzen, die sich nach der Systematik der Regelungen über die Beweisaufnahme und die richterliche Überzeugungsbildung dem Zeugenbeweis entzieht und allein der richterlichen Beurteilung im Rahmen von § 261 StPO vorbehalten sein soll. Der Umstand, dass die Folgerung in dem genannten Beispiel alles andere als zwingend wäre, weil der Angeklagte z.B. das Messer in der Zeit zwischen 18:00 Uhr und 18:30 Uhr gereinigt und zurückgelegt haben könnte, hat dabei für das Beweisantragsrecht nur untergeordnete Bedeutung. Ließe sich hingegen unter Beweis stellen, dass sich der Zeuge in der Zeit zwischen 17:30 Uhr und 18:30 Uhr ununterbrochen in der Küche aufgehalten und das Messer zur Zubereitung einer Mahlzeit benutzt hat, so ließe sich jedenfalls auch die unmittelbar aus den eigenen Wahrnehmungen des Zeugen ableitbare Folgerung unter Beweis stellen, der Angeklagte könne die Tat um 18:00 Uhr nicht mit diesem Messer begangen haben (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 179 ff.).

114

Immer wieder Anlass zum Streit ergibt sich aus der Frage, in welchem Umfang ein Zeuge über psychische Tatsachen Auskunft geben kann. Dass er hierzu in der Lage ist, solange es um psychische Vorgänge geht, die ihn selbst betreffen, erscheint nicht zweifelhaft.[9] Selbstverständlich kann ein Zeuge auch Auskunft über eigene Beweggründe und andere innere Tatsachen geben. Weitaus schwieriger ist jedoch die Frage zu entscheiden, inwieweit ein Zeuge auch Angaben dazu machen kann, welche Beweggründe, Einstellungen oder Motive ein anderer Mensch in einer bestimmten Situation hatte.[10] Prinzipiell sind auch solche Tatsachen der Wahrnehmung durch einen Zeugen zugänglich. Schon weil die Beobachtung derartiger Vorgänge aber maßgeblich auf individuellen Bewertungen beruht, wird man Zeugenaussagen zu diesem Themenbereich im Strafverfahren nur mit großer Vorsicht als Urteilsgrundlage heranziehen können. Soll hierzu ein Beweisantrag formuliert werden, so empfiehlt es sich vor diesem Hintergrund, auch äußere Vorgänge zu benennen, die der Zeuge wahrgenommen haben kann.[11]

115

Beispiel:

„Es wird beantragt, den Zeugen X zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass der Zeuge Z sich in der Besprechung am 3. März zwar nicht ausdrücklich zu dem Vertragstext geäußert hat, mit diesem jedoch einverstanden war, was der Zeuge X dem Umstand entnommen hat, dass Z während der Vorstellung des Vertrages durch den Angeklagten mehrfach zustimmend genickt hat.“

Ein mögliches Beweisthema für eine Zeugenvernehmung ist auch der „Leumund“ des Angeklagten.[12] Ist ein Mensch in seinem Bekanntenkreis als friedfertig oder konfliktscheu bekannt, so werden sich entsprechende Tatsachen häufig leicht durch Zeugen nachweisen lassen. Auch hier stellt sich allerdings die Frage der Abgrenzung von Wahrnehmungen und Bewertungen. Ohnehin sind Beweisanträge hierzu in aller Regel aber wohl nur von einem sehr begrenzten Wert.

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Gegenstand der Wahrnehmung und damit auch Gegenstand der Zeugenaussage können im Übrigen auch Äußerungen sein, die gegenüber einem Zeugen abgegeben wurden.[13] Schon aus diesem Grund sind auch die von Amts wegen mit der Aufklärung von Straftaten befassten Personen (Polizeibeamte, Staatsanwälte, Richter und Verteidiger) mögliche Zeugen. Inwieweit ihre formelle Rolle im Strafverfahren mit der Zeugenstellung vereinbar ist, muss im Einzelfall geklärt werden. Grundsätzlich spricht aber nichts dagegen, dass sich der Verteidiger z.B. selbst als Zeugen für eigene Wahrnehmungen über den Zustand des Beschuldigten benennt, die er aus Anlass eines Termins zur Haftbefehlseröffnung gemacht hat.[14]

117

Soweit Richter als Zeugen in Betracht kommen, enthält § 22 Nr. 5 StPO eine ausdrückliche Regelung. Ausgeschlossen ist danach nicht nur, dass ein Richter in dem Verfahren, in dem er selbst dem Spruchkörper angehört, auch die Rolle eines Zeugen einnimmt. Er verliert nach § 22 Nr. 5 StPO die Befugnis zur Entscheidung auch dann, wenn er in derselben Sache Zeuge oder Sachverständiger war. Nach h.M. ist er dabei schon dann ausgeschlossen, wenn er in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen worden ist.[15]

118

Abgesehen von derlei formalen rechtlichen Beschränkungen kann in dem beschriebenen Rahmen grundsätzlich jeder Mensch Zeuge sein; es gibt keinen schlechthin untauglichen Zeugen.[16] Inwieweit körperliche oder geistige Gebrechen verhindern, dass ein Mensch Wahrnehmungen macht oder das Wahrgenommene mit ausreichender Zuverlässigkeit wiedergeben kann, muss das Gericht selbst feststellen. Dementsprechend können prinzipiell z.B. auch Kinder[17] oder in der Wahrnehmungsfähigkeit durch eine psychische Erkrankung beeinträchtigte Personen als Zeugen vernommen werden.[18]

bb) Sachverständigenbeweis

119

Dem Sachverständigen kommt im Strafprozess die Aufgabe zu, über Erfahrungssätze oder solche Tatsachenwahrnehmungen Auskunft zu geben, die nur demjenigen möglich sind, der über bestimmte Fachkenntnisse verfügt. In dem letztgenannten Sinne hat er auch die Aufgabe, einen bestimmten Sachverhalt zu bewerten und dem Gericht seine Beurteilung zu erleichtern; er unterbreitet dem Gericht Tatsachenstoff, der nur aufgrund besonderer Sachkunde gewonnen werden kann.[19] Das Gesetz enthält in den §§ 73 ff. StPO wenige Regelungen, die die prozessuale Rolle des Sachverständigen nur andeutungsweise umschreiben. Generell soll er Sachkunde vermitteln, anwenden oder beides tun. Dies setzt ein besonderes Fach- und Erfahrungswissen voraus, oft liegt in der Vermittlung dieses Wissens an das Gericht die entscheidende Aufgabe des Sachverständigen. Das ist der Fall, wenn der Sachverständige bestimmte fachliche Erläuterungen geben soll, sei es, dass er z.B. technisches Wissen weitergeben (etwa: dem Gericht die Funktionsweise einer komplizierten technischen Anlage in einem Umweltstrafverfahren erläutern) soll, sei es, dass er z.B. über Handelsbräuche berichten oder Fachausdrücke erklären soll.[20] Auch der Kenner einer Fremdsprache, der eine in jener Sprache verfasste Urkunde in die deutsche Sprache übersetzt, ist Sachverständiger und nicht Dolmetscher i.S.d. § 185 GVG.[21]

120

Eine völlig andere Rolle kommt dem Sachverständigen zu, wenn er die Aufgabe erhält, aufgrund seines Fachwissens bestimmte Tatsachen festzustellen, wie dies etwa bei der Analyse einer Blutprobe auf ihren Alkoholgehalt oder bei der Deutung von Übereinstimmungen nach einer von ihm selbst durchgeführten DNA-Analyse geschieht.

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Schließlich sind hiervon nochmals die Fälle zu unterscheiden, in denen der Sachverständige darüber hinaus die Funktion hat, bestimmte Tatsachen auch zu beurteilen.[22] So wird der psychiatrische Sachverständige nicht nur hinzugezogen, um den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse über psychische Erkrankungen zu vermitteln, sondern primär um an Hand seines Fachwissens zu beurteilen, ob zum Tatzeitpunkt bei dem Angeklagten die Voraussetzungen des § 20 oder des § 21 StGB vorlagen. In diesen Fällen liegt es besonders nahe, dem Sachverständigen die Rolle eines Gehilfen des Gerichts zuzuschreiben.[23] Der Sachverständige ist aber auch bei einer solchen Konstellation nicht mehr als ein Beweismittel. Er vermittelt dem Gericht zwar nicht nur wissenschaftliche Erkenntnisse, sondern zugleich auch eine Bewertung des konkreten Falles. Diese darf das Gericht aber nicht gleichsam „blind“ übernehmen, sondern es muss sich durch das Verständnis des Gutachtens in die Lage versetzen, sich von der Richtigkeit auch der darin erklärten Schlussfolgerungen zu überzeugen.[24] Erst recht verbleibt die Verantwortung für die juristische Subsumtion der vom Sachverständigen vermittelten Tatsachen beim Gericht, auch wenn ein Gutachten vielfach insoweit prägend wirkt.[25]

122

Von nicht unerheblicher praktischer Bedeutung ist schließlich die Abgrenzung zwischen den Funktionen einer Beweisperson als Zeuge, als sachverständiger Zeuge und als Sachverständiger[26]. Nicht selten sind die Grenzen während einer Vernehmung der Beweisperson fließend. Dem kann bei der Formulierung von Beweisanträgen bereits dadurch Rechnung getragen werden, dass der Antrag sowohl auf eine Vernehmung als (sachverständiger) Zeuge als auch auf eine Vernehmung als Sachverständiger gerichtet wird. Die personelle Vereinbarkeit der beiden Rollen ist in § 74 Abs. 1 S. 2 StPO ausdrücklich klargestellt.

Allein der Umstand, dass ein Antragsteller eine Beweisperson im Antrag nicht nur als Sachverständigen sondern zusätzlich als Zeugen bezeichnet, legt ihre prozessuale Rolle allerdings nicht verbindlich fest. Werden mit dem Antrag lediglich Tatsachen unter Beweis gestellt, die nur durch ein Sachverständigengutachten in die Verhandlung eingeführt werden können, dann reicht es aus, wenn das Gericht über den Antrag nach § 244 Abs. 4 StPO entscheidet.[27] Es muss nicht allein auf Grund der zusätzlichen Benennung der Beweisperson als Zeuge weitere Ablehnungsgründe prüfen, solange die benannten Beweistatsachen nur über ein Gutachten eingeführt werden können.

123

Dass die Unterscheidung zwischen der Rolle als (sachverständiger) Zeuge und der Rolle als Sachverständiger nicht unbedeutend ist, zeigt sich auch daran, dass für die beiden Beweismittel unterschiedliche Verfahrensvorschriften gelten. Der Sachverständige ist im Rahmen seines Fachgebietes austauschbar, während der Zeuge individuell seine persönlichen Wahrnehmungen vermitteln soll. Demgemäß kann ein Sachverständiger ebenso wie ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (§ 74 StPO), während auch eine noch so deutliche Interessenbindung des Zeugen nur im Rahmen der Beweiswürdigung bei der Bewertung seiner Glaubwürdigkeit zu berücksichtigen ist.

Für die Abgrenzung der unterschiedlichen Funktionen ist weiter zu berücksichtigen, dass fachliche Vorkenntnisse die Wahrnehmung eines bestimmten Vorgangs entscheidend beeinflussen können. Ein medizinischer Laie wird eine durch einen Messerstich hervorgerufene Verletzung in aller Regel völlig anders wahrnehmen und bewerten als ein zufällig am Tatort anwesender Arzt. Dass aufgrund der besonderen Sachkunde weitergehende Wahrnehmungen möglich sind, macht die Beweisperson aber noch nicht zum Sachverständigen. Das Gesetz stellt den sachverständigen Zeugen nach § 85 StPO dem Zeugen gleich. Auch wenn mit der Benennung einer Beweisperson Wahrnehmungen unter Beweis gestellt werden sollen, die nur kraft besonderer Sachkunde möglich waren, ändert dies nichts daran, dass die Beweisperson Zeuge und nicht Sachverständiger bleibt.[28]

124

Der bloßen Vermittlung von Wahrnehmungen steht die Vermittlung von Erfahrungssätzen aus einem bestimmten Wissensgebiet oder die Anwendung von Erfahrungssätzen auf einen Sachverhalt als typische Tätigkeit des Sachverständigen gegenüber. Es ist bisher kaum gelungen, für die Unterscheidung zwischen den unterschiedlichen prozessualen Rollen griffige materielle Abgrenzungskriterien zu entwickeln. Anhaltspunkte lassen sich daraus entnehmen, ob etwa das Beweisthema nur durch eine bestimmte Person oder durch jeden Angehörigen der Fachrichtung bestätigt werden könnte: Wer einen Vorgang wiedergeben kann, weil er zu einer bestimmten Zeit an einen bestimmten Ort war, wird zumeist als Zeuge einzustufen sein. Ist die Wahrnehmung jedoch wiederholbar, dann spricht dies eher für eine Sachverständigentätigkeit. So wird der Arzt in einer Flughafenklinik, zu dem ein des Drogenhandels Verdächtiger gebracht wird, Zeuge für dessen Gesundheitszustand sein. Wird jedoch eine Röntgenaufnahme angefertigt, auf der zu erkennen ist, dass sich im Magen-Darm-Trakt des Verdächtigen Gegenstände befinden, die zum Transport von Drogen dienen könnten, so wird es schwierig, die unterschiedlichen Rollen des Arztes konsequent voneinander zu trennen. Der Arzt macht zwar einerseits anhand des Röntgenbildes in einer konkreten Situation zu einer bestimmten Zeit eine bestimmte Wahrnehmung, was für eine Zeugenrolle sprechen könnte. Andererseits ist diese Wahrnehmung aber zu jeder Zeit durch jeden sachkundigen Dritten (einen anderen Arzt) wiederholbar: Auch ein nachträglich mit der Untersuchung des Falles befasster Arzt kann anhand des Röntgenbildes dieselben Angaben machen. Hat der Arzt die Aufnahme aber nur angefertigt, weil er von den Ermittlungsbehörden hierum ersucht wurde (und nicht lediglich, weil der Verdächtige vom Flugpersonal im Hinblick auf festgestellte gesundheitliche Beschwerden aus Sorge um sein Wohlbefinden eingeliefert wurde), so spricht schon dieser „amtliche Auftrag“ dafür, dass er als Sachverständiger handelte. Diese unterschiedlichen Aspekte[29] zeigen, dass die Abgrenzung zwischen den verschiedenen prozessualen Eigenschaften kaum an Hand eines einzigen Kriteriums getroffen werden kann. Wo sich die Sachverständigeneigenschaft nicht bereits daraus ergibt, dass die Beweisperson von den Ermittlungsbehörden gezielt zur Klärung einer bestimmten Frage eingeschaltet worden ist, erfordert dies somit eine Abwägung an Hand verschiedener Kriterien.[30]

Führt dies im Einzelfall zu keinem eindeutigen Ergebnis, so wird man sich in der Praxis mit Zwischenlösungen behelfen müssen. Sollen sowohl eigene Erfahrungen des Sachverständigen aus seiner beruflichen Tätigkeit als auch die Beurteilung des konkreten Falles in der Hauptverhandlung durch ein und dieselbe Person in die Hauptverhandlung eingeführt werden, lässt sich dies durch einen kombinierten Antrag erreichen:

125

Beispiel:

„Es wird beantragt, Frau Prof. Dr. X. als sachverständige Zeugin und als Sachverständige zu hören zum Beweis der Tatsache, dass unter den von ihr im Rahmen ihrer Tätigkeit als Leitende Ärztin der Abteilung Chirurgie der Klinik in H. behandelten Patienten noch kein Fall aufgetreten ist, in dem eine Verletzung, wie sie hier der Zeuge Z erlitten hat, zu einer Lähmung geführt hat und dass auch aus der Fachliteratur kein solcher Fall bekannt ist, sodass nach medizinischem Erfahrungswissen auch im vorliegenden Fall nicht zu erwarten ist, dass die bei dem Zeugen eingetretene Verletzung zu einer Lähmung führen wird.“

cc) Augenscheinsbeweis

126

Die Augenscheinseinnahme soll dem Gericht eigene Wahrnehmungen über die Beschaffenheit von Beweisgegenständen (oder z.B. von Örtlichkeiten) ermöglichen. Sie betrifft entgegen dem irreführenden Wortlaut des Gesetzes nicht lediglich Wahrnehmungen mit Hilfe der Sehorgane, sondern auch Beweiserhebungen durch Hören, Riechen, Schmecken oder Fühlen.[31] Schon weil die Beweisaufnahme hierbei darauf abzielt, dem Gericht einen eigenen Eindruck zu vermitteln, ist sie in der Regel von erheblichem Beweiswert. In Augenschein genommen werden in der Praxis häufig Lichtbilder, die sich in den Akten befinden, Skizzen des Tat- oder Unfallortes, aber auch technische Aufzeichnungen. Schließlich sind auch digitale Sprachaufzeichnungen (oder Tonbandaufzeichnungen), insbesondere von Telefonüberwachungen, Gegenstand des Augenscheins. Das Gesetz zwingt das Gericht dabei nicht, die originären Beweismittel heranzuziehen,, die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ist für die Augenscheinseinnahme nicht vorgeschrieben.[32] Legt der Antragsteller Wert auf die Einführung eines Beweismittels, so wird es für ihn allerdings in der Regel naheliegen, die unmittelbare Beweiserhebung vor dem erkennenden Gericht zu fordern.

127

Beispiel:

„Es wird beantragt, die abgehörten Telefongespräche zwischen dem Zeugen X und dem Angeklagten vom 24.03.2016, 08.52 Uhr und 10:34 Uhr in der Hauptverhandlung anzuhören zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte in beiden Telefongesprächen gegenüber dem Zeugen erklärt hat, er habe die Betäubungsmittel nur deshalb in den Niederlanden abgeholt, weil er von Y bedroht wurde.“

128

Zu Unklarheiten über die Reichweite der Augenscheinseinnahme führt dabei bisweilen die Einführung von Urkunden in die Hauptverhandlung. Soll die Beweisaufnahme dazu dienen, den Textinhalt der Urkunde zu erfassen und zum Gegenstand der Überzeugungsbildung zu machen, so muss dies durch Verlesung nach Maßgabe der §§ 249 ff. StPO geschehen. Wird die Urkunde lediglich in Augenschein genommen, so können sich die Prozessbeteiligten hierdurch einen Eindruck z.B. von der Beschaffenheit des Papiers, der verwendeten Schrift sowie von handschriftlichen Vermerken oder Stempelaufdrucken verschaffen, die auf der Urkunde angebracht sind. Die Augenscheinseinnahme dient jedoch nicht der Beweiserhebung über den Inhalt des Schriftstücks. Ist eine Urkunde in einer unleserlichen Schrift abgefasst, so kann sie zwar in Augenschein genommen werden, damit sich das Gericht von der fehlenden Lesbarkeit überzeugen kann. Der gedankliche Inhalt muss dann jedoch über ein Sachverständigengutachten in die Hauptverhandlung eingeführt werden, – soweit dies überhaupt möglich ist.[33]

Diesen begrenzten Beweiswert gilt es zu berücksichtigen, wenn Beweisanträge gestellt werden, mit denen erreicht werden soll, dass eine Urkunde in Augenschein genommen wird. Die Bezeichnungen für die unterschiedlichen Arten der Beweiserhebung sagen gleichzeitig etwas über die Unterschiede in Bezug auf die Beweiseignung aus: Sobald man den Text auch (ver-)lesen und den Sinngehalt verstehen muss, handelt es sich um Urkundenbeweis, solange das Ziel der Beweisführung allein durch Betrachten (Augenschein) erreichbar ist (z.B. „ein mit roter Tinte beschriebenes und 2-fach gefaltetes Blatt gelbes Papier“), geht es um den Augenscheinsbeweis. Vielfach ist es auch notwendig, mit ein und demselben Dokument beide Formen der Beweisaufnahme durchzuführen. Das ist z.B. der Fall, wenn nicht nur der Inhalt, sondern zugleich auch das Aussehen von Bedeutung ist. Dann kann u.U. sogar eine Kombination mit einer dritten Beweisart, dem Sachverständigenbeweis, in Betracht kommen. Das ist z.B. der Fall, wenn die Handschrift eines durch das Gericht in Augenschein genommenen Schriftstücks, das zuvor zur Beweisaufnahme über den Inhalt verlesen wurde, durch Vergleich mit einem anderen Dokument einer bestimmten Person als Urheber zugeordnet werden soll.

129

Beispiel:

„Es wird beantragt, die in Beweismittelordner 3, Bl. 15 abgeheftete Urkunde in Augenschein zu nehmen, zu verlesen und ein graphologisches Sachverständigengutachten einzuholen. Durch die Augenscheinseinnahme wird bewiesen werden, dass es sich um ein handschriftlich abgefasstes Schreiben handelt, das (ebenso wie das in der Anklage aufgeführte Schreiben) mit grüner Tinte geschrieben wurde. Durch die Verlesung wird bewiesen werden, dass der Unterzeichner (Name) auch in diesem Schreiben, das die Überschrift „Entwurf eines Testaments“ trägt, den Angeklagten (Name) zu seinem Alleinerben eingesetzt hat. Durch ein graphologisches Gutachten wird bewiesen werden, dass mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 95 % Prozent davon auszugehen ist, dass das in der Anklage aufgeführte Schreiben und das in Beweismittelordner 3, Bl. 15 abgeheftete Schreiben von derselben Person verfasst wurden.“

dd) Urkundenbeweis

130

Als von den allgemein bekannten Unzulänglichkeiten des Zeugenbeweises weitgehend unabhängiges Beweismittel haben (sofern vorhanden) Urkunden im Strafverfahren für die Beweisführung regelmäßig einen hohen Stellenwert. Sie werden geschaffen, um Sachverhalte zu dokumentieren, um sie für die Nachwelt in dauerhafter Form festzuhalten und gelten schon aus diesem Grunde gleichsam als das ideale Beweismittel für ein Strafverfahren. Der Urkundenbeweis diente in seiner ursprünglichen Form der Ermittlung und Verwertung des gedanklichen Inhalts eines Schriftstücks.[34] Seit der Änderung des § 249 Abs. 1 S. 2 StPO im Jahr 2017[35] gilt das Recht des Urkundenbeweises nicht mehr nur für die Einführung von Schriftstücken, sondern auch für elektronische Dokumente.[36]

131

Wo ein Beweisantrag auf Urkundenverlesung in Betracht kommt, bedarf zunächst der Klärung, ob eine verlesbare Urkunde i.S.v. § 249 StPO vorliegt und ob die Vorschriften der §§ 250 ff. StPO der Verlesung entgegenstehen.[37] Ist dies nicht der Fall, dann wird bei Anträgen auf Verlesung von Urkunden zumeist auch damit zu rechnen sein, dass ihnen stattgegeben wird. Viele Tatrichter handeln hier nach der Devise, dass der Zeitaufwand für die beantragte Verlesung geringer ist als der Zeitaufwand, der nötig wäre, um einen Beschluss zu fassen, durch den der Beweisantrag abgelehnt wird.

132

Zu beachten ist bei Beweisanträgen, die auf die Verlesung von Urkunden gerichtet sind, jedoch der begrenzte Beweiswert dieses Beweismittels. Durch die Verlesung der Urkunde wird lediglich bewiesen, dass ein bestimmter Inhalt in einem bestimmten Schriftstück festgehalten ist. Es wird hingegen nicht bewiesen, dass sich die Vorgänge, die in dem Schriftstück beschrieben sind, auch tatsächlich so ereignet haben, wenngleich der Tatrichter im Rahmen der Befugnis zur freien Beweiswürdigung aus der Urkunde diesen Schluss ziehen darf. Dies ist häufig Anlass für Missverständnisse im Zusammenhang mit Beweisanträgen, die auf die Verlesung von Urkunden gerichtet sind. Liegen in einer Hauptverhandlung z.B. unterschiedliche Aussagen zweier Zeugen zum Zeitpunkt einer Besprechung vor, so kann durch die Verlesung einer Urkunde ein Indiz dafür gewonnen werden, welche Aussage richtig ist. Das verlesene Schreiben selbst beweist dabei aber nicht mehr, als dass die betreffende Datumsangabe so aufgeschrieben wurde.

133

Beispiel:

„Es wird beantragt, das Schreiben des Zeugen X an die Firma Y vom 3.8.2014 gem. § 249 StPO zu verlesen zum Beweis der Tatsache, dass es darin heißt: „Unter Bezugnahme auf die gestrige Besprechung bestätige ich …“ Der Umstand, dass in dem Schreiben auf eine „gestrige Besprechung“ Bezug genommen wird, spricht dafür, dass die Aussage des Zeugen X in der Hauptverhandlung, die Besprechung habe am 2.8. stattgefunden, zutreffend ist.“

134

Noch nicht in jeder Hinsicht geklärt ist, wie über den Inhalt elektronischer Medien Beweis erhoben wird. Außer Frage stand dabei schon nach der alten Gesetzesfassung, dass ausgedruckte elektronische Dokumente (wie z.B. ausgedruckte E-Mails) unter den prozessrechtlichen Urkundenbegriff fallen. Sie konnten dementsprechend nach § 249 Abs. 1 StPO verlesen oder nach § 249 Abs. 2 StPO zum Gegenstand des Selbstleseverfahrens gemacht werden. Damit ist aber nur ein Teil der Fragen beantwortet, die sich als Folge des Einzugs digitaler Kommunikationsmittel in das Alltagsleben im Strafprozess stellen.

Nach der Neufassung des § 249 Abs. 1 S. 2 StPO gelten nunmehr auch „elektronische Dokumente“ kraft Gesetzes als Urkunden, – jedenfalls soweit sie verlesbar sind. Ziel der Neuregelung war es, Dateien auch ohne Ausdruck zum Gegenstand der Hauptverhandlung machen zu können.[38] Dabei soll nicht zwischen originären Beweismitteln (z.B. auf einem beschlagnahmten Laptop gespeicherten Dateien) und lediglich durch Umwandlung entstandenen Dateien (wie z.B. eingescannten Schriftstücken) unterschieden werden.

135

Durch diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 249 StPO wird der Umgang mit elektronischen Medien erheblich erleichtert. Darauf gespeicherte Daten können jetzt durch förmliche Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO oder über das Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden. Das heißt aber nicht, dass Dateien (wie z.B. eine PDF-Datei, die einen Beweismittelordner wiedergibt) durch bloße Projektion, auf eine im Gerichtssaal aufgestellte Leinwand mit Hilfe eines Beamers zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden können. Denn der Vorgang des Verlesens ist eine hörbare mündliche Vermittlung eines Textes unter den akustischen Bedingungen des Gerichtssaals. Die Projektion des Textes auf eine Leinwand hinter oder neben der Richterbank hat lediglich optische Wirkungen und kann die Verlesung deshalb nicht ersetzen. Inwieweit die zum Urkundenbeweis entwickelte Rechtsprechung, wonach jedenfalls leicht fassliche Schriftstücke nicht nur durch förmliche Verlesung, sondern auch durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt werden können,[39] auf elektronische Speichermedien übertragen werden kann, bedarf noch der Klärung.

Hat ein Beweisantrag das Ziel, einen in elektronischer Form gespeicherten Text zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen, so sollte die Verlesung beantragt werden. Im Einzelfall kann es (z.B. bei E-Mail-Ketten oder bei Chat-Protokollen) sachgerecht sein, die gespeicherten Dokumente zusätzlich in Augenschein zu nehmen.

136

Beispiel:

„Es wird beantragt, die E-Mail des Zeugen X vom 24.3.2017 (17:52 Uhr) an die Zeugin Z (Bl. 752 d. Akten) gem. § 249 StPO zu verlesen zum Beweis der Tatsache, dass es darin heißt: Herr A hat mir gestern erklärt, er sei von Herrn B beleidigt worden.“

Ebenso wie bei verlesenen schriftlich niedergelegten Urkunden bleibt aber der Beweiswert begrenzt. Die Verlesung der E-Mail beweist lediglich deren Existenz. Sie beweist nicht, wer sie verfasst hat. Erst recht beweist die Verlesung als solche noch nicht, dass sich Herr A. gegenüber dem Zeugen X in der Weise geäußert hat, die in der E-Mail beschrieben ist.

b) Die Bezeichnung des Beweismittels

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Für die vier Formen der Beweiserhebung, die im Strengbeweisverfahren zugelassen sind (Zeugenbeweis, Sachverständigenbeweis, Urkundenbeweis, Augenscheinsbeweis), ergeben sich teilweise unterschiedliche Anforderungen an die Formulierung eines Beweisantrages. Das gilt namentlich für die Bezeichnung des Beweismittels.

aa) Zeugenbeweis

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Anders als beim Sachverständigenbeweis ist beim Zeugenbeweis die Individualisierung der Beweispersonen erforderlich. Dies geschieht im Regelfall durch Nennung von Vor- und Nachnamen. Sonstige Individualisierungsmerkmale können im Einzelfall auch ausreichen. Daneben sind auch Angaben erforderlich, die es dem Gericht ermöglichen, den Zeugen zu laden.

(1) Individualisierung des Zeugen, Angabe der Anschrift

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Nach der Rechtsprechung des BGH muss im Beweisantrag neben dem Namen des Zeugen auch seine ladungsfähige Anschrift (Wohnort, Straße, Hausnummer) angegeben werden.[40] Der BGH hat wiederholt unterstrichen, dass diesem Umstand wesentliche Bedeutung zukommt. So heißt es etwa in einem Urteil vom 17.7.2014: „Im Beweisantrag ist der Zeuge als Beweismittel grundsätzlich mit vollständigem Namen und genauer Anschrift zu benennen; nur wenn der Antragsteller hierzu nicht in der Lage ist, genügt es, im Einzelnen den Weg zu beschreiben, auf dem dies zuverlässig ermittelt werden kann (…)“.[41] Wird aus dem Beweisantragsbegriff ein solches Regel-Ausnahme-Verhältnis abgeleitet, dann kommt darin im Vergleich zu früheren Entscheidungen eine Verschärfung der Anforderungen an den Antragsteller zum Ausdruck[42], die sich allerdings schon seit längerem angekündigt hat.

140

Bereits in einer Entscheidung des 3. Strafsenats vom 8.12.1993 war erwogen worden, in allen Fällen, in denen es erforderlich ist, vor der Ladung weitere Ermittlungen zur Person des Zeugen anzustellen, den gestellten Antrag schon aus diesem Grund lediglich als Beweisermittlungsantrag zu bewerten. Die Angabe eines Namens und eines Wohnorts sei nicht ausreichend, wenn der Zeuge erst unter den Bewohnern des Ortes ermittelt werden müsse.[43] Diese Entscheidung wurde in der Literatur zu Recht kritisiert.[44] Ganz ähnlich wurde in einer Entscheidung des 1. Strafsenats vom 15.5.1996 ausgeführt, es stelle keine hinreichende Konkretisierung dar, wenn die Notwendigkeit bestehe, Erkundigungen beim Ausländerzentralregister und beim Bundeszentralregister einzuholen.[45] In einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 wurde hervorgehoben, die Angabe des Namens und der vollständigen Adresse sei erforderlich, hierauf dürfe allenfalls dann verzichtet werden, wenn diese Daten nicht angegeben werden können.[46] Dem entsprechend wurde in einem anderen Fall die Angabe nur des Vor- und des Nachnamens nicht als ausreichend angesehen.[47] Bei Angabe einer Anschrift, deren Fehlerhaftigkeit das Gericht ermittelt hatte, wurde die Beweisantragsqualität verneint.[48] Die Angabe einer Ortschaft, zusammen mit „möglicherweise landestypischen Zusätzen“ wurde als nicht ausreichend gewertet.[49] Auch in einem Fall, in dem der Antragsteller nur den Wohnort angegeben hatte und auf Nachfrage des Vorsitzenden keine weiteren Angaben machen konnte, wurde der gestellte Antrag lediglich als Beweisermittlungsantrag gewertet.[50]

Ausreichend waren die Angaben demgegenüber in einem Fall, in dem sich die Kopie eines Ausweises aus dem Heimatland des Zeugen (Litauen) bei den Akten befand.[51] Als ausreichend angesehen wurde auch die Angabe eines Vornamens, eines Spitznamens und einer Anschrift.[52]

141

Mit Recht ist schon der Entscheidung aus dem Jahr 1993 entgegengehalten worden, dass es im durch den Amtsaufklärungsgrundsatz geprägten Verfahren der StPO nicht der Verantwortungsverteilung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten entspricht, die notwendigen „Vorermittlungen“ zur Individualisierung eines Zeugen den Verfahrensbeteiligten zu überlassen.[53] Auch kann eine solche Verpflichtung nicht mit der Behauptung begründet werden, der Beweisantragsteller habe eine „verhältnismäßig starke Position“, die es rechtfertigen könne, ihm „äußerste Sorgfalt bei der Antragsabfassung“ und beträchtliche eigene Ermittlungen abzuverlangen.[54]

142

Solche Überlegungen haben schon deshalb einen falschen Ausgangspunkt, weil die Verteidigung in den meisten Fällen nicht über rechtlich abgesicherte Ermittlungsmöglichkeiten und Auskunftsansprüche in Bezug auf die persönlichen Daten von Zeugen verfügt. Nur allzu häufig sind Name und Adresse eines Zeugen nicht vollständig bekannt. Oft lässt sich die Person eines Zeugen nur durch die Benennung seiner Tätigkeit oder seiner Funktion beschreiben, z.B. „der in einem bestimmten Zeitraum in der Führerscheinstelle des Landratsamtes in A anwesende Mitarbeiter“. Soll – um ein Beispiel aus der Literatur aufzugreifen[55] – „Paule mit der Schiffermütze, der jeden Nachmittag in der Bierkneipe an der Ecke der Kirche in der Birkenstraße Billard spielt“ als Zeuge benannt werden, dann wird dem Antragsteller regelmäßig kein rechtlich abgesicherter Weg zur Verfügung stehen, auf dem er die vollständigen Personalien (einschließlich der ladungsfähigen Anschrift) von „Paule“ ermitteln könnte. Der (relativen) Stärke des Antragstellers bei der Antragstellung entspricht keine vergleichbare Stellung bei der Durchführung eigener Ermittlungen.

143

Unabhängig von diesem eher praktisch orientierten Einwand ist der Versuch, dem Antragsteller durch Auslegung des Beweisantragsbegriffs konkrete Ermittlungspflichten aufzuerlegen, aber noch aus einem anderen Grund abzulehnen. Das Recht, Beweisanträge zu stellen, ist ein prozessuales Recht, dem zentrale Bedeutung für die rechtliche Stellung des Angeklagten im Strafverfahren zukommt. Seine Voraussetzungen müssen aus der prozessualen Funktion dieses Rechts im Verfahren abgeleitet werden. Ob ein Antrag als „Beweisantrag“ zu bewerten ist, kann nicht maßgeblich davon abhängen, welche Ermittlungsmöglichkeiten der Antragsteller hat und ob er sie vollständig genutzt hat.

Der Beweisantrag erfordert die Angabe eines Beweismittels, das ist mit der Beschreibung eines Zeugen an Hand allgemeiner Kritierien („Schiffermütze“, „regelmäßiger Billardspieler“, „zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort anzutreffen“) benannt. Der Zeuge ist damit hinreichend individualisiert, d.h. er kann von anderen Personen unterschieden werden. Stehen dem Antragsteller keine weiteren Möglichkeiten zur Ermittlung des Namens und der Anschrift zur Verfügung, muss er trotzdem die Möglichkeit behalten, einen Beweisantrag zu stellen. Dass einerseits ein förmlicher Beweisantrag vorliegen soll, wenn dem Antragsteller weitergehende Erkundigungen nicht möglich waren, sein Begehren andererseits aber nur als Beweisermittlungsantrag gelten soll, wenn er Erkundigungen nicht eingeholt hat, die möglich waren, ist als Gesamtergebnis nicht überzeugend. Die Reichweite eines prozessualen Instituts wird damit von (Verschuldens-)Erwägungen abhängig gemacht, die hier keinen Platz haben sollten. Ob ein prozessrechtlich wirksamer Antrag vorliegt, sollte sich nicht danach entscheiden, ob Sorgfalts- oder Erkundigungspflichten eingehalten wurden. Zudem enthält das Gesetz für die Fälle, in denen die Anschrift eines Zeugen auch mit den hoheitlichen Befugnissen eines Gerichts nicht ermittelt werden kann, den Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit des Beweismittels, dessen Anwendbarkeit gedanklich voraussetzt, dass ein wirksamer Beweisantrag gestellt wurde.[56]

144

Auch wenn Vieles gegen die Tendenz zur Verschärfung der Anforderungen spricht, darf sie im Prozessalltag nicht ignoriert werden. Vor dem Hintergrund der beschriebenen Entwicklung muss stets im Einzelfall geprüft werden, inwieweit frühere Entscheidungen des BGH zur Individualisierung von Zeugen noch uneingeschränkt fortgelten. Ausdrücklich aufgegeben oder geändert wurde die Rechtsprechung nicht.[57]

145

Ausreichend war es nach Ansicht der Rechtsprechung in der Vergangenheit etwa, wenn

• der CB-Funkname und der Arbeitgeber angegeben wurden;[58]

• der Deckname eines V-Mannes genannt wurde; [59]

• angegeben wurde, dass der Zeuge als Bedienung in einer Spielhalle an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Zeit tätig war;[60]

• der frühere Arbeitgeber genannt wurde;[61]

• ein Mitpatient bei einem Krankenhausaufenthalt benannt wurde. [62]

Ebenfalls eine ausreichende Individualisierung enthielt nach Ansicht der Rechtsprechung ein Beweisantrag, in dem ausgeführt wurde, ein bestimmtes Wohnmobil sei in einem bestimmten Zeitraum vermietet gewesen, die Adressen der als Zeugen zu hörenden Mieter seien über den Vermieter, dessen Anschrift angegeben wurde, zu erfragen.[63] Allein der Umstand, dass hier nach den Anschriften der Zeugen gefragt werden musste, machte den Antrag nach damaliger Auffassung des BGH nicht zum Beweisermittlungsantrag.

Als ausreichend angesehen wurde es in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 ferner, wenn der zuständige Sachbearbeiter eines bestimmten (ausländischen) Finanzamtes für im Detail gekennzeichnete steuerrechtlich erhebliche Vorgänge im Geschäftsbetrieb eines bestimmten Unternehmens als Zeuge benannt wird. [64]

146

Nicht ausreichend war es demgegenüber, wenn im Beweisantrag lediglich

• die frühere Anschrift eines mit Haftbefehl gesuchten Zeugen angegeben wurde,[65]

• darauf verwiesen wurde, der Zeuge sei „zur Zeit im Justizvollzug in Portugal“[66] oder

• mitgeteilt wurde, der Zeuge sei zu laden „über das Polizeikommissariat Omsk (Russland).“[67]

Ebenfalls als nicht ausreichend gewertet wurde ein Antrag, mit dem ein Lichtbild vorgelegt wurde, verbunden mit der Behauptung, die abgebildete Person sei im Jahr 1998 bei der Müllabfuhr in einer bestimmten Gemeinde tätig gewesen.[68] Nicht genügen soll ferner die Benennung eines „instruierten Vertreters“ eines Hotels, der in einem an die Hotelleitung gerichteten Ersuchen und durch deren Auswahlakt hätte ermittelt werden müssen.[69]

(2) Anforderungen bei Benennung einer Vielzahl von Zeugen

147

Ähnliche Probleme haben sich auch in einer anderen Fallgruppe ergeben. Mehrfach hatte sich die Rechtsprechung in den letzten Jahren mit Fällen zu befassen, in denen die Verteidigung eine große Zahl von Zeugen benannt hatte. Typischerweise betraf dies Fallkonstellationen, in denen gegen den Angeklagten der Vorwurf des Betruges oder des versuchten Betruges in einer Vielzahl von Einzelfällen erhoben wurde („Massenbetrugsfälle“).[70] Ganz abgesehen von der Frage, inwieweit es in diesen Fällen schon aus Gründen des materiellen Rechts und nach allgemeinen Beweisgrundsätzen erforderlich ist, jeden Abnehmer eines Produkts, jeden Bezieher einer Dienstleistung oder jeden Besucher einer Webseite als Zeugen zu hören, um Beweis darüber zu erheben, ob er in Folge bestimmter Angaben einem Irrtum erlegen ist, werfen diese Fallgestaltungen auch im Zusammenhang mit dem Beweisantragsrecht spezifische Fragen auf. Insbesondere ist von Bedeutung, ob bereits ein förmlicher Beweisantrag vorliegt, wenn die Verteidigung eine Vielzahl von Personen als Zeugen benennt und durch ihre Vernehmung beweisen will, dass die genannten Personen keiner Täuschung erlegen sind.

148

Außer Frage steht dabei, dass sich an diesen Fällen die fehlende Abstimmung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht geradezu exemplarisch zeigt. Gegenüber dem undifferenziert erhobenen Vorwurf, bei einer bestimmten Gestaltung eines Gewinnspiels oder einer Internetseite, seien pauschal „die Nutzer“ des Gewinnspiels, bzw. der Seite, getäuscht worden, muss eine Verteidigung im Einzelfall prozessrechtlich möglich bleiben. Wird hier ein Tatvorwurf nach § 263 StGB erhoben, bei dem der Nachweis einer individuellen irrtumsbedingten Vermögensverfügung Tatbestandsvoraussetzung ist, kann eine Beweiserhebung über den Kenntnisstand des einzelnen Nutzers nicht von vornherein überflüssig sein.

149

Nicht zweifelhaft sein sollte dabei, dass es ausreicht, wenn der Antragsteller zur Namhaftmachung der Zeugen auf eine bei den Akten befindliche amtliche Aufstellung (wie z.B. die Bezeichnung der Beweismittel in der Anklageschrift, § 200 Abs. 1 S. 2 StPO) verweisen kann. Wäre selbst das keine genügende Individualisierung der Zeugen, dann würde damit die im Gesetz vorgesehene Beweismittelliste vollständig entwertet. Die Liste der Beweismittel hat auch die Funktion, dem Gericht die Ladung der Zeugen zu erleichtern. Dann aber kann es der Verteidigung nicht verwehrt sein, im Rahmen von Beweisanträgen auf sie zu verweisen. Soweit in neueren Entscheidungen in Betracht gezogen wird,[71] dass eine solche Verweisung zur hinreichenden Individualisierung der Zeugen nicht ausreicht, kann dem deshalb nicht gefolgt werden. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Liste nur erkennbar unzureichende Eintragungen enthält.

150

Die Rechtsprechung hat bereits in einer Reihe von Fällen die Individualisierung der Zeugen in gestellten Anträgen nicht als ausreichend angesehen. So hat der BGH Anträge nicht als Beweisanträge gewertet, die auf die Vernehmung

• aller Arbeitnehmer einer bestimmten Firma;[72]

• einer Vielzahl von Betreibern einer Internetseite; [73]

• von ca. 170.000 Grundstückseigentümern[74]

• von 2000, bzw. 5241 Zeugen[75]

• oder von 166 Gewerbetreibenden[76]

gerichtet waren. Können sich die Anträge auf in den Ermittlungsakten vorhandene Auswertungen („Liste der Geschädigten“ oder ähnliche Namenslisten) stützen, kann die Beweisantragsqualität aber jedenfalls nicht mit der Begründung verneint werden, die Zeugen seien nicht hinreichend individualisiert. Ob in diesen Fällen nicht eher andere Gesichtspunkte gegen die Beweisantragsqualität sprechen, mag dabei hier offenbleiben.

(3) Praktische Konsequenzen

151

Auch wenn sich durch die zitierten Entscheidungen zur Individualisierung des Zeugen insgesamt eine wesentlich strengere Auslegung des Beweisantragsbegriffs durchzusetzen scheint, bleibt verbal das Prinzip unangetastet, dass es zur Formulierung eines Beweisantrages ausreicht, einen Weg zur Ermittlung von Name und Adresse eines Zeugen aufzuzeigen, wenn dem Antragsteller keine ausreichenden eigenen Ermittlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.[77] Wo eine genaue Angabe von Name und Adresse des Zeugen nicht möglich ist, ist dem Antragsteller deshalb anzuraten, im Antragstext ausdrücklich darzulegen, aus welchen Gründen er hierzu nicht in der Lage ist. Zugleich sollten sämtliche Merkmale zur Individualisierung des Zeugen und zu den Ladungsmöglichkeiten mitgeteilt werden, die dem Antragsteller bekannt sind. Der Überzeugungskraft des eigenen Vorbringens wird es dabei dienlich sein, wenn aufgezeigt werden kann, dass die Verteidigung bereits Bemühungen entfaltet hat, um die Adresse des Zeugen in Erfahrung zu bringen. Waren diese vergeblich, etwa weil der Verteidigung kein Zugriff auf bestimmte Daten möglich war, so liegt es nahe, auf diese Bemühungen in der Begründung des Beweisantrages hinzuweisen. Kann hierbei gezeigt werden, dass Informationen vor allem deshalb nicht beschafft werden konnten, weil die Verteidigung keine hoheitlichen Befugnisse hat, dann ergibt sich schon hieraus, dass dem Gericht bessere Eermittlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Soweit möglich, sollte aus dem Antragstext deutlich werden, auf welchem Weg die Identität des Zeugen und die ladungsfähige Anschrift ermittelt werden können.[78]

152

Beispiel:

„Es wird beantragt, die bei der A-Bank im Jahre 2012 als Abteilungsleiterin für Baufinanzierungen tätige Mitarbeiterin der Bank als Zeugin zu vernehmen. Durch ihre Vernehmung wird bewiesen werden, dass sie sich in Verhandlungen der Bank mit dem Darlehensnehmer X am 13.7.2012 wie folgt geäußert hat: „Der Darlehensnehmer D hat im Februar Jahr 2012 ein vergleichbares Darlehen aufgenommen wie der Angeklagte.“

Aus den Angaben der Zeugin gegenüber X lassen sich Rückschlüsse auf die damalige Geschäftspraxis der Bank ziehen. Der Name der Zeugin und ihre ladungsfähige Anschrift sind der Verteidigung nicht bekannt. Der Zeuge X hatte den Namen nicht mehr in Erinnerung. Die Verteidigung hat sich mit Schreiben vom… an die Personalabteilung der Bank gewandt. Die Bank hat es abgelehnt, Auskunft über Mitarbeiterdaten zu erteilen, dabei aber auch zu erkennen gegeben, dass sie sich einer amtlichen Aufforderung zur Bekanntgabe der Daten beugen würde. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass Name und Anschrift der Zeugin über die Personalabteilung der Bank (Adresse) ermittelt werden können.“

Die dargelegte Rechtsprechung zur konkreten Benennung der Beweisperson und ihrer Erreichbarkeit hat darüber hinaus auch konkrete Auswirkungen auf das Revisionsverfahren. Wird in einem Fall, in dem die Bemühungen des Landgerichts, einen Zeugen ausfindig zu machen, erfolglos geblieben sind, mit der Revision gerügt, dass diese Bemühungen nicht ausreichend waren, so soll der Revisionsführer gezwungen sein vorzutragen, welche Handlungen des Tatrichters er vermisst und dass diese ein bestimmtes für den Revisionsführer positives Ergebnis erbracht hätten. [79]

bb) Sachverständigenbeweis

153

Geringere Schwierigkeiten bereitet insoweit regelmäßig der Antrag auf Sachverständigenbeweis. Hier genügt die Angabe des Fachgebietes, für das ein Gutachten eingeholt werden soll. Einen bestimmten Sachverständigen braucht der Antragsteller nicht zu bezeichnen, da die Auswahl des Sachverständigen gemäß § 73 StPO ohnedies dem Gericht obliegt.[80] Es reicht deshalb aus, wenn bei der Antragstellung die Fachrichtung bezeichnet wird.

154

Beispiel:

„Es wird beantragt, ein chemisches Gutachten einzuholen zum Beweis der Tatsache, dass der Goldgehalt der gestohlenen Edelmetall-Teile unter 25 Prozent lag.“

Benennt der Antragsteller in seinem Antrag einen bestimmten Sachverständigen, so liegt hierin lediglich ein Vorschlag, an den das Gericht nicht gebunden ist.[81] Da jedoch der Auswahl und Bestimmung des Sachverständigen eine wesentliche und unter Umständen sogar vorentscheidende Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens zukommen kann, sollte die Verteidigung nicht leichtfertig auf die Möglichkeit verzichten, die Auswahl des Sachverständigen durch entsprechende Vorschläge mitzubestimmen.[82]

155

Nach h.M. folgt aus der Auswahlbefugnis des Gerichts u.a., dass ein Ablehnungsbeschluss nach § 244 Abs. 6 S. 1 StPO nicht ergehen muss, wenn das Gericht den Gutachtenauftrag an einen anderen Sachverständigen vergibt. Das ist jedoch in den Fällen zweifelhaft, in denen sich in der jeweiligen Wissenschaft bekanntermaßen unterschiedliche Lager gegenüberstehen. Wird hier vom Antragsteller ein bestimmter Sachverständiger benannt, dann hat das Gericht auf der Grundlage der h.M. die Befugnis, einen anderen Sachverständigen auszuwählen. Verfügt das Gericht über Vorinformationen und wählt es in dieser Situation gezielt den Sachverständigen aus, der die im Beweisantrag enthaltene Behauptung voraussichtlich nicht bestätigen wird, dann kann der Antragsteller hinsichtlich des von ihm gewünschten Sachverständigen nicht auf die strengen Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 StPO verwiesen werden.

156

Solche Fragestellungen haben u.a. in Verfahren zur strafrechtlichen Produkthaftung[83] eine Rolle gespielt und letztlich zu der Aussage des BGH geführt, dass dort, wo sich fachlich divergierende Auffassungen zu einer Beweisfrage gegenüberstehen, bereits aus sachlichrechtlichen Gründen die Auffassungen beider Fachrichtungen zur Beweisfrage im Urteil darzulegen sind.[84] Sie sind aber keinesfalls auf diesen Bereich beschränkt. Unabhängig von den Darlegungsanforderungen an das tatrichterliche Urteil müssen derartige Probleme bei der Gutachterauswahl auch Konsequenzen für das Beweisantragsrecht haben. In Fällen, in denen sich bereits nach dem Vorbringen des Antragstellers dezidiert zwei wissenschaftliche Meinungen gegenüberstehen und dieser durch den Antrag eine dieser Meinungen in die Hauptverhandlung eingeführt sehen will, wird allein dadurch, dass auf den Beweisantrag hin ein Anhänger der anderen Auffassung mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt wird, der Beweisantrag regelmäßig noch nicht erschöpft sein.[85]

cc) Urkundenbeweis

157

Besondere Schwierigkeiten bereitet die Angabe eines hinreichend bestimmten Beweismittels in der Praxis bisweilen beim Urkundenbeweis. Soll sich die zu beweisende Tatsache aus einem einzelnen Schriftstück ergeben, dann ist Beweismittel nur dieses Schriftstück. Seine Bezeichnung wird im Allgemeinen keine Probleme bereiten. Erforderlich ist es aber immerhin, den Verwahrungsort unmissverständlich zu beschreiben.[86]

Wird hingegen mit einem Beweisantrag die Beiziehung einer Urkundensammlung beantragt und das daraus zu verlesende Schriftstück nicht näher benannt, dann liegt eine hinreichend genaue Bezeichnung des Beweismittels im Sinne der Definition des Beweisantragsrechts nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist deshalb ein Antrag auf Beiziehung von Akten oder Geschäftsunterlagen kein Beweisantrag, sondern ein Beweisermittlungsantrag.[87] Eine Ausnahme wird lediglich für die Fälle anerkannt, in denen der Beweis durch den gesamten Inhalt einer Urkundensammlung geführt werden soll.[88]

158

Soll also zum Beispiel im Rahmen von Auseinandersetzungen über die Glaubwürdigkeit eines Belastungszeugen aus der Sicht der Verteidigung darüber Beweis erhoben werden, dass die Glaubwürdigkeit des Zeugen in einem früheren Verfahren bereits einmal ausführlich überprüft und verneint worden ist,[89] so darf der Antrag der Verteidigung nicht lauten: „Es wird die Beiziehung der Akten des Verfahrens XY beantragt, zum Beweis der Tatsache, dass der Zeuge dort als unglaubwürdig angesehen wurde“. Hierin läge lediglich ein Antrag auf Aktenbeiziehung, der als Beweisermittlungsantrag anzusehen wäre. Ein Beweisantrag, der nur nach Maßgabe der §§ 244 Abs. 3 bis 6 StPO abgelehnt werden könnte, läge hingegen dann vor, wenn die Formulierung lauten würde:

159

Beispiel:

„Es wird beantragt, die Akten des Verfahrens XY beizuziehen und das darin befindliche Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12.2.2010 zu verlesen zum Beweis der Tatsache, dass das Landgericht den Zeugen seinerzeit nach Einholung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens als unglaubwürdig angesehen hat.“

Der BGH fordert insbesondere eine genaue Bezeichnung der maßgeblichen Urkunden.[90] Bei in Gerichtsakten enthaltenen amtlichen Schriftstücken (wie zum Beispiel Urteilen etc.) dürfte es regelmäßig ausreichen, wenn unter Angabe des Urteilsdatums im Antrag mitgeteilt wird, es solle das in den Akten befindliche Urteil verlesen werden.[91] Bei sonstigen Schriftstücken wird entweder die Angabe der Fundstelle in den Akten oder eine andere genaue Bezeichnung (Angabe von Autor und Adressat, Datum der Erstellung) notwendig sein.

160

Völlig neue Fragen ergeben sich durch die mit Wirkung vom 1.1.2018 vorgenommene Änderung des § 249 StPO in Bezug auf elektronische Dokumente (s. dazu oben Rn. 134). In Parallele zur bisherigen Rechtsprechung zu Anträgen auf Urkundenverlesung wird man damit rechnen müssen, dass die Rechtsprechung die Angabe des Speicherortes eines elektronischen Dokuments fordert, wenn der Antrag gestellt wird, dieses Dokument nach § 249 StPO zu verlesen. Hierfür muss es aber ausreichen, wenn das Speichermedium („DVD mit der Bezeichnung A“) benannt wird und dieses an Hand eines Dateiverzeichnisses oder mit Hilfe einer Suchfunktion durchsucht werden kann.

dd) Augenscheinsbeweis

161

Ebenso wie andere Beweismittel müssen im Rahmen eines Beweisantrages auch Augenscheinsobjekte hinreichend bezeichnet werden. Das kann zu Schwierigkeiten führen, wenn z.B. aus umfangreichen Protokollen oder Mitschnitten über Abhörmaßnahmen nach § 100a StPO nur Gespräche zwischen bestimmten Beteiligten zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht werden sollen.[92]

Generell gilt aber auch hier, dass die Anforderungen, die im Rahmen eines Beweisantrages an den Antragsteller gestellt werden, nicht über die Anforderungen hinausgehen dürfen, die nach § 200 StPO für die Staatsanwaltschaft bei Abfassung der Anklageschrift gelten. Wird beantragt, bei den Akten befindliche Videoaufnahmen in Augenschein zu nehmen, so kann sich eine weitere konkrete Bezeichnung des Beweismittels erübrigen, wenn es bereits in der Anklageschrift benannt ist.[93]

ee) In der StPO nicht benannte Beweismittel

162

Die Notwendigkeit, im Antrag ein Beweismittel zu bezeichnen, das nach dem abschließenden Katalog der Strafprozessordnung im Strengbeweisverfahren zugelassen ist, verhindert, dass in den Fällen ein Beweisantrag gestellt werden kann, in denen das Begehren des Antragstellers auf eine nicht alltägliche, gleichsam selbst erfundene Art der Beweisaufnahme abzielt. Von praktischer Bedeutung ist dies für die Verteidigung etwa dann, wenn Details der Aussage eines Belastungszeugen durch ein Experiment unter Mitwirkung des Zeugen widerlegt werden sollen. Das scheitert meist schon daran, dass kein Zeuge verpflichtet ist, sich an irgendwelchen Rollenspielen zu beteiligen. Hat ein Warenhausdetektiv angegeben, ein gestohlenes Kleidungsstück sei in bestimmter Weise in der Kleidung des Beschuldigten versteckt worden, so wird es zur Überprüfung der Glaubhaftigkeit dieser Aussage von erheblicher Bedeutung sein, ob dies überhaupt „technisch“ möglich ist.[94] Will die Verteidigung unter Beweis stellen, dass die geschilderte Art des Verbergens „gar nicht geht“, so sieht sie sich vor der Schwierigkeit, für einen denkbar einfachen Vorgang eines der im Strengbeweisverfahren zulässigen Beweismittel zu benennen. Weder die Augenscheinseinnahme, noch der Zeugenbeweis oder das Sachverständigengutachten werden in derartigen Fällen dem Kern des Begehrens gerecht: Anhand der bloßen Beschaffenheit der Gegenstände, die durch den Augenschein überprüft werden kann, wird sich die Beweisfrage nicht vollständig beantworten lassen. Ein Sachverständigengutachten wäre angesichts der einfachen Beweisfrage wohl kaum erforderlich, die Benennung eines Zeugen, der zuvor einen eigenen Versuch mit den beiden Gegenständen unternommen hat, aber ersichtlich ein „Umweg“, der in vielen Fällen schon daran scheitern dürfte, dass sich die Gegenstände in amtlichem Gewahrsam befinden und zur Durchführung eines Experiments außerhalb der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stehen. Die Rechtsprechung lehnt es in derartigen Fällen ab, Anträge, mit denen die Durchführung eines Experiments in der Hauptverhandlung erstrebt wird, als Beweisanträge anzusehen und sie an den Kriterien des § 244 Abs. 3 StPO zu messen, sie sieht in ihnen Beweisanregungen (s. dazu schon oben Rn. 56), über die nach § 244 Abs. 2 StPO zu entscheiden ist.[95] Grundlage hierfür ist die Vorstellung, dass die StPO nicht nur die im Strengbeweisverfahren zulässigen Beweismittel abschließend aufzählt, sondern auch die Art ihrer Verwendung zwingend vorschreibt.[96] Das kann im gedachten Extremfall dazu führen, dass es nicht möglich ist, einen Beweisantrag auf Durchführung eines nur wenige Sekunden dauernden Experiments mit potentiell großem Erkenntniswert zu stellen, andererseits aber Anträge, die zu umfangreichen Maßnahmen (wie etwa bei der Beauftragung eines Sachverständigen oder der Ladung eines Auslandszeugen) führen, die Beweisantragsqualität ohne Weiteres erreichen. Entscheidendes Korrektiv bleibt nach der Konzeption des Gesetzes in derartigen Fällen aber nur die Aufklärungspflicht.

c) Die Beweisbehauptung

163

Zentraler Bestandteil des Beweisantrages ist die Beweisbehauptung.[97] Sie drückt aus, welche Tatsachen nach Einschätzung des Antragstellers durch das benannte Beweismittel in der Hauptverhandlung bestätigt werden können.

Das Gesetz geht in § 244 Abs. 2 StPO davon aus, dass der Richter den Sachverhalt von Amts wegen vollständig aufklärt. Wer mit einem Beweisantrag die Erhebung weiterer Beweise beantragt, sei es, weil er damit auf die unvollständige Einhaltung der Aufklärungspflicht hinweisen will, sei es, weil er neue Beweismittel benennen will, von denen das Gericht keine Kenntnis haben konnte, der wird durch das Kriterium der Beweisbehauptung gezwungen, den voraussichtlichen Ertrag der beantragten Beweiserhebung in Worte zu fassen. Er soll die Tatsachen, auf deren Einbeziehung in die Entscheidungsfindung es ihm ankommt, präzise benennen. Nur wer hierzu in der Lage ist, nur wer also eine Tatsachenbehauptung (ein Beweisthema) formulieren kann, kann nach der Systematik des Gesetzes den Schutz des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO für sich beanspruchen.[98] Das Gesetz geht damit erkennbar von dem Grundprinzip aus, dass Anträge, die eine konkrete Prognose über den zu erwartenden Ertrag der Beweiserhebung enthalten, höheres Gewicht besitzen als Anträge, die (wie Beweisermittlungsanträge) keine derartige Aussage enthalten.

Dem entspricht es, dass der Schutz des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO wieder verloren geht, wenn sich unterschiedliche Beweisbehauptungen widersprechen[99] und hierdurch dokumentiert ist, dass der Antragsteller den voraussichtlichen Ertrag der Beweiserhebung gerade nicht präzise benannt hat. Die Beweisantragsqualität geht schließlich auch dann verloren, wenn eine Beweisbehauptung wider besseres Wissen aufgestellt wird (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 189 ff.)[100].

aa) Bestimmtheit der Beweisbehauptung

164

Der Begriff des Beweisantrages erfordert, dass der Antragsteller etwas behauptet, das heißt als feststehend deklariert. Er muss dem Beweisthema die Sprachgestalt einer behauptenden, bekräftigenden Aussage geben, nicht die einer Erwägung oder einer bedenkenswerten Möglichkeit.[101] Es reicht dementsprechend nicht aus, wenn in einem Antrag formuliert wird, der Zeuge werde in der Hauptverhandlung bekunden, was er gesehen habe oder ob er etwas gesehen habe.[102] Eine Behauptung im Sinne des Beweisantragsbegriffs liegt erst dann vor, wenn die Formulierung den voraussichtlichen Inhalt der Zeugenaussage dezidiert wiedergibt, so zum Beispiel:

165

„Der Zeuge wird wahrheitsgemäß bekunden, dass er gesehen hat, dass der Nebenkläger ein Messer in Händen hielt, als er sich dem Angeklagten näherte.“

166

Oder auch nur:

„Durch den Zeugen wird bewiesen werden, dass der Nebenkläger sich dem Angeklagten mit einem Messer in der Hand näherte.“

Die Beweisbehauptung soll dem Gericht dabei eine rechtliche und tatsächliche Prüfung des gestellten Antrages ermöglichen. Rechtsprechung und Literatur fordern vielfach, dass die Beweisbehauptung so abgefasst sein muss, dass sie eine exakte und sinnvolle Anwendung der Ablehnungsgründe ermöglicht.[103] Nach Herdegen soll dem Antragsteller durch das Bestimmtheitserfordernis aufgegeben werden, die Beweisthematik so zu umschreiben, dass sie (jedenfalls nach ergänzender Substantiierung auf Nachfrage durch das Gericht) erkennen lässt, welche bestimmten Konsequenzen für die Sachverhaltsannahmen oder die Rechtsfolgen die Anwendung des einen oder anderen der Ablehnungsgründe hat, die die Beweisthematik betreffen.[104]

Danach steht der Grad der erforderlichen Bestimmtheit in Abhängigkeit vom jeweils in Betracht kommenden Ablehnungsgrund. Man mag zweifeln, inwieweit die Ablehnungsgründe der Bedeutungslosigkeit, der Wahrunterstellung und der Erwiesenheit der Tatsache wirklich nur dann angewandt werden können, wenn eine bestimmt formulierte Beweisbehauptung aufgestellt wird. Es spricht Einiges dafür, dass auch ein unbestimmt formulierter Satz in Beziehung zum übrigen Inhalt der Beweisaufnahme gesetzt und als bedeutungslos oder als bereits erwiesen angesehen werden kann.

167

Wenn die Forderung nach Aufstellung einer bestimmt formulierten Beweisbehauptung gleichwohl Berechtigung besitzt, dann vor allem deshalb, weil die Beweisbehauptung generell geeignet sein muss, in ihrem im Beweisantrag enthaltenen Wortlaut zur Urteilsgrundlage zu werden, d.h. als Teil der „Feststellungen“ in den Urteilssachverhalt einzugehen oder zumindest als Indiztatsache Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung zu werden.

168

Das Erfordernis der Bestimmtheit der Beweisbehauptung ergibt sich ferner daraus, dass auf Grund des Antragsinhalts überprüfbar sein muss, ob die Beweiserhebung mit dem im Antrag benannten Beweismittel im Rahmen seiner ihm von der Prozessordnung zugewiesenen Beweisfunktion zu einer Bestätigung der Beweisbehauptung führen kann. Die Strafprozessordnung sieht für das Strengbeweisverfahren einen festen Katalog von Beweismitteln vor. Diesen sind innerhalb der Beweisaufnahme bestimmte Funktionen zugewiesen. Ob sich die beantragte Beweiserhebung in dieses System einfügt, ob das Beweismittel insoweit „geeignet“ ist, den erhofften Ertrag zu erbringen, muss das Gericht an Hand der Beweisbehauptung prüfen können. Da sich der mögliche Ertrag einer Beweiserhebung u.a. maßgeblich danach richtet, welches Beweismittel benannt ist und etwa Zeugen und Sachverständigen durch die Prozessordnung gänzlich unterschiedliche Positionen im Rahmen der Beweisaufnahme zugewiesen sind, muss das Gericht an Hand des Antragstextes die Möglichkeit besitzen, zu überprüfen, ob sich die beantragte Beweiserhebung innerhalb der prozessualen Rolle des benannten Beweismittels hält: Ist z.B. der Antrag auf Vernehmung eines Zeugen gerichtet, so darf die Beweisbehauptung nicht lauten, dass nach dem Erfahrungswissen der Gerichtsmedizin bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,0 Promille noch eine vollständig kontrollierte Teilnahme am Straßenverkehr möglich ist.[105]

169

Keine tauglichen Kriterien zur Abgrenzung von unbestimmten und bestimmten Beweisbehauptungen ergeben sich aus der Unterscheidung zwischen „Beweistatsache“ und „Beweisziel“, die einer Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde liegt.[106] Die gedankliche Unterscheidung zwischen einem unmittelbar wahrnehmbaren Ereignis und aus der Wahrnehmung gezogenen Schlussfolgerungen kann die Grenze zwischen Beweisantrag und Beweisermittlungsantrag schon deshalb nicht markieren, [107] weil es eine gänzlich von Schlussfolgerungen freie „reine“ Wahrnehmung nicht gibt. Zwar lässt sich zwischen der unmittelbaren Wahrnehmung des Zeugen („Der Angeklagte war in der Zeit zwischen 20 und 22 Uhr mit mir in einer Gaststätte“) und dem Beweisziel („Der Angeklagte war nicht der Täter, weil die Körperverletzung durch einen Pistolenschuss auf dem Parkplatz vor der Gaststätte begangen wurde.“) differenzieren. Doch kann sich die Unterscheidung zwischen Beweisantrag und Beweisermittlungsantrag darauf nicht maßgeblich stützen. Auch der Zeuge ist nicht daran gehindert, Folgerungen aus seinen Wahrnehmungen zu ziehen („Ich habe von meinem Platz in der Gaststätte aus den Schuss auf dem Parkplatz gehört. Der Angeklagte kann ihn nicht abgegeben haben.“). Es kann nicht unzulässig sein, solche Schlussfolgerungen unter Beweis zu stellen. Das Beweisantragsrecht würde entscheidend verkürzt, wenn es dem Antragsteller in den Fällen, in denen er keine Kenntnis von den konkreten Wahrnehmungen eines Zeugen hat, verwehrt wäre, unter Angabe eines Beweisziels einen Beweisantrag zu stellen.[108] Die Frage, aus welchen Beobachtungen im Einzelnen der Zeuge seine Schlüsse zieht, mag dann mit ihm selbst geklärt werden.

170

Wie sehr eigenen Folgerungen eines Zeugen für den Stellenwert seiner Aussage Bedeutung zukommen kann, zeigt sich etwa dann, wenn ein Zeuge über die Verabredung zu einem Rauschgifthandel berichten soll. Würde er sich dabei auf die Wiedergabe seiner unmittelbaren Wahrnehmungen beschränken und nur mitteilen, dass er ein Gespräch mitangehört habe, in dem es um die Lieferung von „Koffern“ und „Teppichen“ ging, zugleich aber verschweigen, dass er auf Grund bestimmter weiterer Umstände und eigener Vorkenntnisse gefolgert hat, dass es sich hierbei um Tarnbezeichnungen für bestimmte Rauschgiftarten und -mengen gehandelt haben muss, so würde ihm die Justiz das übel nehmen. Er hätte mit einem Verfahren wegen eines Aussagedelikts zu rechnen.[109]

171

Auch dann, wenn das Bestimmtheitserfordernis nicht aus der Unterscheidung zwischen Beweistatsache und Beweisziel abgeleitet wird, ändert dies jedoch nichts daran, dass es in der praktischen Tätigkeit des Verteidigers uneingeschränkt beachtet werden muss, will er nicht riskieren, dass ein Antrag lediglich auf Grund ungenauer Wortwahl als Beweisermittlungsantrag zurückgewiesen wird.[110]

Beweistatsachen können so vielfältig sein wie die strafrechtlichen Fallgestaltungen, dementsprechend können als Beweistatsachen konkrete Geschehnisse, Dinge, Umstände und Zustände der äußeren Welt, Vorgänge und Eigentümlichkeiten des Seelenlebens in Betracht kommen.[111] Wie präzise das jeweilige Beweisthema im Antrag geschildert werden muss, hängt entscheidend von der Einzelsituation ab, allgemeine Maßstäbe lassen sich nur schwer formulieren. Immerhin ergeben sich aus der Rechtsprechung einige Beispielsfälle, die wichtige Hinweise liefern können. Wo die Beweistatsache zum Beispiel ein bestimmtes Ereignis betrifft, wird es in der Regel angezeigt sein, Ort und Zeit des Ereignisses zu benennen.[112] Was dabei genau erforderlich ist, richtet sich aber nicht zuletzt danach, welche Beweisfrage im Prozess umstritten ist. So hat der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem es darauf ankam, ob der Angeklagte sich zu einem bestimmten Zeitpunkt in Deutschland aufgehalten hat, einen Antrag auf Anhörung eines Zeugen zum Beweis der Tatsache, „dass sich der Angeklagte R. vom 10.3.-25.3.1990 ausschließlich in Frankreich im Urlaub aufgehalten hat“ als Beweisantrag anerkannt. Der BGH lehnte insbesondere die Forderung des Landgerichts nach Angabe des Urlaubsortes ab, da es für die Beweisführung allein auf die Abwesenheit aus Deutschland ankam.[113]

172

Für allgemein übliche Rechtsvorgänge können im Beweisantrag verkürzte rechtliche Schlagworte verwendet werden (z.B. Kauf, Miete etc.).[114] Das gilt jedoch nicht für Schlagworte, wie „unglaubwürdig“ oder „betrunken“ oder „schuldunfähig wegen Heroinabhängigkeit“. In diesen Fällen ist statt der wertenden Zusammenfassung eine Tatsachenbasis unter Beweis zu stellen, die den Schluss auf die genannten Wertungen trägt.[115]

173

Es wurden Anträge als zu unbestimmt angesehen, durch die nachgewiesen werden sollte,

• dass „der Zeuge H. unglaubwürdig und seine Aussage unglaubhaft ist“;[116]

• dass eine Personengruppe „eine Vereinigung mit kriminellen Strukturen darstellt“, die im Strafverfahren verdunkelt und dass „diese Personen völlig unglaubwürdig sind“;[117]

• pauschale Behauptung von Rechtsanwalts-, Steuerberater- und Gerichtskosten;[118]

• die Behauptung einer „Fremdsteuerung“ des Angeklagten, sowie die Behauptung, er habe keine Tatherrschaft und auch keinen Willen hierzu gehabt;[119]

• dass der Zeuge H. schon früher jemanden zu Unrecht belastet hat;[120]

• dass jemand „einen anderen ganz oder teilweise zu Unrecht belastet“[121] oder dass jemand einen anderen „zu Unrecht beschuldigt“ habe;[122]

• ein Zeuge sei vor einer bestimmten Aussage „unter Druck gesetzt“ worden;[123]

• Verlesung der Briefe eines Mitangeklagten, in denen deutlich zum Ausdruck komme, dass der Mitangeklagte im Falle der Weigerung der Angeklagten, Zeichen ihrer Liebe zu erwidern, sie mit allen Mitteln belasten werde.[124]

Als nicht ausreichend bestimmt wurde auch die Benennung einer Zeugin zum Beweis der Tatsache angesehen, sie habe die ihr zugetragenen Erkenntnisse über Bedrohungen einzelner Gäste dem Zeugen M. mitgeteilt, der seinerseits den Angeklagten R. „entsprechend informierte“. Hier ließ sich nach Ansicht des BGH dem Beweisbegehren nicht entnehmen, was genau Gegenstand der Wahrnehmung der Zeugin gewesen sein soll.[125] Ebenfalls als zu unbestimmt angesehen wurde die Benennung eines Zeugen S. zum Beweis der Tatsache, dass der Zeuge M. „weder im Februar/März 2007 noch im Jahre 2008 in Amerika war“, bzw. „von Waffen keine Ahnung hat und ein M16-Maschinengewehr nicht erkennen kann“.[126]

Keine konkreten Tatsachenbehauptungen, sondern Wertungen lagen nach Ansicht des BGH in einem Fall vor, in dem nachgewiesen werden sollte, der Haushalt in einer Familie sei „stets ordentlich gewesen“, Kinder und Eltern seien stets „unbeschwert miteinander umgegangen“, die Geschädigte sei „außerordentlich schauspielerisch begabt“, sie behaupte, „jede Rolle spielen zu können“ und habe – beim Lügen erwischt – „hysterisch überreagiert“.[127] Als ausreichend gewertet wurde demgegenüber die Behauptung, der Angeklagte habe mit seinen Familienmitgliedern über die Reiseroute kommuniziert.[128]

Auch in einem Antrag auf Vernehmung zweier Krankenhausärzte zum Beweis der Tatsache, dass sich der Angeklagte in einem bestimmten Krankenhaus in der Zeit von Anfang 2008 bis März 2009 durch den Neurologen und von Anfang Dezember 2008 bis Januar 2009 von dem Orthopäden behandeln ließ, was beweisen sollte, dass er in dieser Zeit keine Möglichkeit hatte, auf einen Transportcontainer oder sein Fahrzeug zuzugreifen, wurde als nicht hinreichend bestimmt gewertet. Hierdurch sei nicht ein mehrere Monate dauernder Krankenhausaufenthalt unter Beweis gestellt worden, hierauf hätte das Tatgericht erst aus den näheren – allerdings nicht unter Beweis gestellten – Umständen des Krankenhausaufenthaltes schließen können. Deshalb bezeichne der Antrag nicht mehr als ein Beweisziel.[129]

174

Geht es darum, ob eine Zeugin einen Beschuldigten wiedererkennt, kann es ausreichend sein, wenn die Zeugin zum Beweis der Tatsache benannt wird, dass der Beschuldigte zum maßgeblichen Zeitpunkt am Tatort „nicht anwesend war“. Der Gegenstand der Zeugenaussage ist dabei so sehr auf die Wiedergabe von dem Zeugenbeweis unmittelbar zugänglichen Wiedererkennungsmerkmalen ausgerichtet, dass deren konkrete Benennung nicht geboten ist.[130]

Als ausreichend angesehen wurde auch die im Zusammenhang mit der Beweiserhebung über den Zustand des Beschuldigten bei der Tatbegehung aufgestellte Beweisbehauptung, der Beschuldigte sei bei der Haftbefehlseröffnung ca. 18 Stunden nach der Tat nicht in der Lage gewesen, wahrzunehmen, dass ihn der Rechtsanwalt als Verteidiger und nicht als Haftrichter aufgesucht habe.[131]

175

Auch beim Antrag auf Sachverständigenbeweis bringt das Bestimmtheitserfordernis oft erhebliche Schwierigkeiten mit sich.[132]

Nicht hinreichend bestimmt war nach Ansicht des BGH z.B. ein Antrag, mit dem eine rechtsmedizinische Begutachtung von Lichtbildern erreicht werden sollte, die zur Dokumentation von Verletzungen eines Geschädigten angefertigt worden waren. Der in der Begründung des Beweisantrages enthaltene Hinweis, bei der Begutachtung werde sich ergeben, dass die von dem Geschädigten geschilderten Tathandlungen mit dem auf den Bildern dokumentierten Verletzungsbild nicht vereinbar waren, ließ nach Ansicht der Gerichte zu Unrecht offen, welche äußerlich sichtbaren Verletzungen zu erwarten gewesen wären.[133]

Ausreichend bestimmt waren Anträge, die in einem Verfahren, das Vorwürfe im Zusammenhang mit Verstößen gegen das Iran-Embargo betraf, auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichtet waren, durch das bewiesen werden sollte, dass bestimmte Ventile, wie sie in verschiedenen Schriftstücken aus Anlass von Verhandlungen beschrieben waren, auf Grund diverser Details nicht für den Einsatz im Primärkreislauf eines Kernreaktors geeignet, nicht nukleartauglich, bzw. nicht nuklearspezifisch waren.[134]

176

Besondere Probleme bereitet das Erfordernis einer bestimmten Beweisbehauptung häufig bei Beweisanträgen zur Frage der Schuldunfähigkeit oder der verminderten Schuldfähigkeit.[135] Nach der Rechtsprechung des BGH genügt es nicht, wenn lediglich unter Beweis gestellt wird, beim Angeklagten lägen die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB vor.[136] Auch in dem Antrag auf Vernehmung eines Sachverständigen zum Beweis der Tatsache, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten erheblich vermindert sei, sieht der BGH keinen Beweisantrag, da hiermit lediglich die ohnedies vom Gericht zu entscheidende Rechtsfrage benannt werde.[137] Zwar erscheint es prozessrechtlich folgerichtig, auch insoweit im Beweisantrag die Angabe hinreichend bestimmter Tatsachen zu verlangen. Doch darf dies nicht dazu führen, dass die Verteidigung gezwungen ist, die medizinischen, psychiatrischen oder psychologischen Einzelbefunde als eigene Diagnose zu antizipieren, nur damit der Antrag die Beweisantragsqualität erreicht.[138] Es muss vielmehr ausreichen, wenn an Hand der Merkmale der §§ 20, 21 StGB eine konkrete Zuordnung vorgenommen wird („… zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt an einer tief greifenden Bewusstseinsstörung litt und in Folge dessen daran gehindert war, das Unrecht seines Handelns einzusehen …“)[139].

177

Ähnliche Probleme können sich im Zusammenhang mit dem Merkmal des „Hangs“ in § 66 StGB ergeben. Auch insoweit gilt, dass der Rechtsbegriff als solcher dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist.[140] Dass bei dem Angeklagten kein Hang vorliegt, kann das Beweisziel sein. Unter Beweis gestellt werden müssen aber das Bestehen oder das Fehlen bestimmter tatsächlicher Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten oder in den Taten.[141]

178

Soweit es zum Nachweis der (fehlenden) Aussagetüchtigkeit einer Zeugin oder eines Zeugen auf das Vorliegen einer psychischen Erkrankung ankommt, ist nach ähnlichen Kriterien zu diffrerenzieren. Der BGH hat in einem Verfahren, das den Vorwurf der Vergewaltigung betraf, einen Antrag, durch den nachgewiesen werden sollte, dass die Belastungszeugin/Nebenklägerin „an einer emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung oder an einer anderen, selbstverletztendes Verhalten auslösenden Persönlichkeitsstörung“ leide und ihre Aussagekompetenz gerade in Bezug auf die Beziehungstaten aus diesem Grunde nicht gegeben sei, als Beweisantrag gewertet.[142] Als ausreichend bestimmt wurde in einer anderen Entscheidung unter den konkreten Umständen des Falles ferner ein Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gewertet, durch das bewiesen werden sollte, dass die Nebenklägerin unter „einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation“ leide.[143]

Auch einen Beweisantrag der Nebenklage auf Einholung eines ausagepsychologischen Gutachtens, durch das nachgewiesen werden sollte, dass die Angaben der Nebenklägerin insgesamt und zu den Tatvorwürfen gegen den Angeklagten erlebnisbegründet sind, hat der BGH als hinreichend bestimmt gewertet.[144]

Ähnliche Fragen können sich stellen, wenn im Zusammenhang mit einer Strafaussetzung zur Bewährung unter Beweis gestellt werden soll, dass der Angeklagte sich schon die erstinstanzliche Verurteilung hat zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird.[145]

bb) Zeugenbeweis und „Negativtatsachen“

179

Schwierigkeiten bereitet das Erfordernis einer bestimmten Beweisbehauptung auch in den Fällen, in denen sog. Negativtatsachen unter Beweis gestellt werden. Ob ein Zeuge auch zum Beweis für eine Tatsache benannt werden kann, die er nicht mit seinen fünf Sinnen wahrgenommen hat, kann nur (aber auch stets) dann von Bedeutung für das Urteil sein, wenn er sie unter den gegebenen Umständen hätte wahrnehmen müssen. Dann ist zwar letztlich doch nur die Schlussfolgerung, dass das vom Zeugen nicht gesehene oder gehörte Ereignis eben nicht stattgefunden hat, unter Beweis gestellt. In dem Maße, in dem der Schluss wahrscheinlich oder sogar zwingend ist, muss ein solcher Beweisantrag aber zulässig sein.

180

Von grundlegender Bedeutung für diese Thematik ist dabei unverändert eine Entscheidung des BGH vom 6.7.1993 (bekannt geworden als „Flamingo“-Entscheidung).[146] An den in diesem Urteil aufgestellten Maßstäben hat sich nachfolgend eine intensive Diskussion entzündet.

Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung beantragt, zum Beweis der Tatsache, „dass der Angeklagte mit den Mitangeklagten S. und R. am Abend des 29.12.1990 in dem Imbiss keine Absprachen in Bezug auf die Begehung strafbarer Handlungen getroffen hat,“ drei Zeugen zu hören. Er hatte ferner beantragt, zum Beweis der Tatsache, dass sich der Angeklagte in der Nacht vom 29. auf den 30.12.1990 nicht in der „Flamingo-Bar“ aufgehalten und dort die Mitangeklagten S. und R getroffen hat, die Zeugin W. zu hören. Der BGH sah diese Anträge nicht als Beweisanträge, sondern lediglich als Beweisermittlungsanträge an. Zur Begründung führte er aus, es müsse zwischen Beweisziel und Beweistatsache präzise unterschieden werden und dies habe gerade dann größte Bedeutung, wenn eine so genannte „Negativtatsache“ unter Beweis gestellt werde. Ein Zeuge könne nur über eigene Wahrnehmungen berichten und nur diese könnten als Beweistatsache bezeichnet werden, die Würdigung dieser Beobachtungen obliege dem Gericht.[147]

181

Wie die weitere Entwicklung der Rechtsprechung seit BGHSt 39, 251 gezeigt hat, liegt hierin jedoch kein allgemein gültiges Prinzip, das für alle Wahrnehmungssituationen eines Zeugen gleichermaßen gilt. Die Unterscheidung zwischen Beweistatsache und Beweisziel ist dabei zum festen Bestandteil der Dogmatik des Beweisantragsrechts geworden. Weit weniger klar ist hingegen, ob stets dann nur eine Schlussfolgerung unter Beweis gestellt wird, wenn durch Vernehmung eines Zeugen bewiesen werden soll, dass etwas nicht geschehen ist.[148] Das zeigt ein Blick auf die unterschiedlichen Entscheidungen der letzten Jahre recht deutlich.

Kurze Zeit nach dem dargestellten Ausgangsfall hat der 5. Strafsenat die Differenzierung zwischen Beweistatsache und Beweisziel bei der Entscheidung über eine staatsanwaltschaftliche Revision herangezogen. Die Staatsanwaltschaft hatte beantragt, einen Zeugen dazu zu vernehmen, dass der Angeklagte Z. das Feuerzeug „offensichtlich nur deshalb nicht zündete, weil er gestört wurde“, und „dass der Brand eine extreme Gefährdung der Lokalgäste bedeutet hätte, weil der einzige Weg ins Freie abgeschnitten werden sollte“. Der BGH hat diesen Antragstext lediglich als Formulierung eines Beweisziels gewertet, nicht aber als Formulierung von Beweistatsachen.[149] Hierfür spricht schon die im Text des Antrages enthaltene Schlussfolgerung („nur deshalb nicht, weil“).

Im Rahmen des Verfahrens, das den Vorwurf der geheimdienstlichen Agententätigkeit gegenüber einem früheren parlamentarischen Geschäftsführer der SPD-Bundestagsfraktion betraf, hat der BGH dann ausdrücklich auf die Rechtsprechung zu den Negativtatsachen zurückgegriffen. In der in das Wissen einer Zeugin gestellten Behauptung, dem Angeklagten seien in dem Zeitraum von 1975 bis 1989 keine monatlichen Zahlungen in Höhe von 10 000 DM übergeben worden, sah der BGH unter Hinweis darauf, dass es sich um eine Negativtatsache handele, keine den Beweisantragserfordernissen genügende Beweisbehauptung.[150]

182

Die Idee einer klaren Trennung zwischen Beweisziel und Beweistatsache und der Beschränkung des Beweisantrages auf die Benennung positiv wahrnehmbarer Tatsachen wird hier entscheidungsleitend herangezogen. Schon bald hat sich aber gezeigt, dass dieses Prinzip nicht ausnahmslos auf alle Situationen passt. Bei einfach gelagerten Abläufen muss vielmehr auch die Angabe einer Negativtatsache ausreichen, um das Merkmal der bestimmten Beweisbehauptung zu erfüllen.[151]

183

Das verdeutlicht eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1999. Dem Angeklagten war in dieser Sache der Vorwurf gemacht worden, den Stationspfleger des psychiatrischen Krankenhauses, in dem er untergebracht war, mit einem Stuhl geschlagen zu haben. Die Verteidigung beantragte in der Hauptverhandlung, den Zeugen X zu vernehmen, der sich zum Tatzeitpunkt vor der Tür des Zimmers aufgehalten habe. Der Zeuge X werde bekunden, dass vom Angeklagten kein Schlag auf den Stationspfleger geführt worden sei. Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwaltes, der ausgeführt hatte, es liege kein Beweisantrag vor, sah der BGH die Voraussetzungen des Beweisantragsbegriffs als erfüllt an, da angesichts des einfach gelagerten Sachverhalts davon auszugehen war, dass der Zeuge das Geschehen umfassend überblicken konnte.[152]

Dass nicht jeder Antrag, der auf den Nachweis von Negativtatsachen abzielt, damit sofort die Beweisantragsqualität verliert, zeigt auch eine Entscheidung des 4. Strafsenats des BGH.[153] Die Verteidigung hatte in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der sexuellen Nötigung eine Beweiserhebung über Äußerungen der Nebenklägerin in einer früheren Hauptverhandlung beantragt. Zum Nachweis der Tatsache, dass die Nebenklägerin in jener Hauptverhandlung nicht bekundet habe, der Angeklagte habe sie mit einer Hand an beiden Händen festgehalten und mit der anderen Hand angefasst, war als Zeuge ein Richter der damals zuständigen Strafkammer benannt. Das Landgericht sah hierin eine Negativtatsache und wertete den Antrag als Beweisermittlungsantrag. Der BGH beanstandete dies: Da der Richter an der ersten Verhandlung teilgenommen habe, seien die Bekundungen der Zeugin und damit auch die in sein Wissen gestellte Negativtatsache seiner unmittelbaren eigenen Wahrnehmung zugänglich gewesen. Der Charakter des gestellten Antrages als Beweisantrag sei unter diesen Umständen nicht gefährdet, auch wenn eine Negativtatsache unter Beweis gestellt worden sei.[154]

Keine Zweifel an der Beweisantragsqualität bestanden auch in einem Fall, in dem die Verteidigung beantragt hatte, eine Videoaufzeichnung der Wohnung des Angeklagten in Augenschein zu nehmen und mehrere Zeugen zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass sich entgegen der Aussage der Nebenklägerin in der Wohnung keine Aktfotos an den Wänden befanden.[155]

184

An dieser Rechtsprechung[156] zeigt sich, dass die Unterscheidung zwischen Positiv- und Negativtatsachen nicht mit der Unterscheidung zwischen Beweistatsache und Beweisziel gleichgesetzt werden kann. Gibt ein Antragsteller als Ziel der beantragten Beweiserhebung zum Beispiel an, er wolle widerlegen, dass er zur Tatzeit am Tatort gewesen sei, dann mag zweifelhaft sein, ob eine solche „Negativtatsache“ bereits als hinreichend bestimmte Beweistatsache anzusehen ist. Dass der Antragsteller damit das Ziel der Beweiserhebung benannt hat, darf aber nicht dazu führen, dass der Antrag insgesamt seine Beweisantragsqualität von vornherein verliert.[157] Das im Antrag benannte Ziel muss vielmehr Auslegungsleitlinie für das gesamte Vorbringen des Antragstellers sein. Die erforderlichen Ergänzungstatsachen, die die gedankliche Kette zwischen dem Satz „Der Angeklagte war zur Tatzeit nicht am Tatort“ und dem Wissen des Zeugen Z schließen (Z war am Tatort, er hat alle Anwesenden gesehen, der Angeklagte war nicht unter den Personen, die er gesehen hat), können sich im Einzelfall aus dem Antragsinhalt ergeben.[158]

185

Unabhängig davon wird auch einer direkten Benennung von „negativen“ Beweistatsachen in Beweisanträgen häufig nichts entgegenstehen.[159] Wer auf Grund allgemeinen Erfahrungswissens davon ausgehen kann, dass dann, wenn ein bestimmter Zustand (A) gegeben ist, nicht zugleich dessen Gegenteil (Non-A) gegeben sein kann, der wird dann, wenn er A wahrnimmt, stets zugleich auch folgern, dass Non-A nicht vorliegt. Wer weiß, dass er für eine Stunde mit acht Personen in einem bestimmten Raum war, der weiß zugleich auch, dass er mit einer neunten Person nicht im selben Raum war. Wer weiß, dass der Täter eines Banküberfalls, den er beobachtet hat, eine blaue Jacke getragen hat, weiß damit zugleich auch, dass er keine rote Jacke getragen hat. Und wenn Letzteres ein Zeuge bekunden kann, darf der Antragsteller es auch als weniger erheblich unerwähnt lassen, ob der Zeuge statt der roten eine grüne, blaue oder graue Jacke gesehen hat. Nichts spricht in diesen Fällen dagegen, die Negativtatsache („Die neunte Person war nicht im Raum“, „Der Täter des Banküberfalls trug keine rote Jacke“) unter Beweis zu stellen.

186

Ist für den Schuldvorwurf in einem Strafverfahren von Bedeutung, ob – wie im Falle BGHSt 39, 251 – eine bestimmte Person zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem bestimmten Raum war, dann wirkt es sprachlich gekünstelt und logisch kaum vertretbar, vom Antragsteller zu verlangen, dass er den Zeugen lediglich dafür benennt, dass sich dieser zum Beispiel in der Zeit von 20 bis 21 Uhr im Raum aufgehalten hat und dort acht Personen gesehen hat, nicht aber dafür, dass eine neunte Person nicht im Raum war.[160] Wollte man – wozu der BGH zu tendieren scheint – nur die positive Tatsache (Aufenthaltszeit und Anzahl der Personen im Raum) als zulässige Beweistatsache ansehen, dann würde dies zu einem Beweisantrag führen, der das eigentliche Beweisziel bewusst aussparen muss, weil es in einer Negativtatsache besteht. Dass die in BGHSt 39, 251 aufgestellten Grundsätze der Einschränkung bedürfen, ist dabei auch durch den BGH schon anerkannt, weil in Fällen, in denen sich die Beweistatsache auf eine übersichtliche Wahrnehmungssituation bezieht, die Beweisantragsqualität nicht mehr pauschal unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu den Negativtatsachen verneint wird.[161]

187

Das heißt freilich nicht, dass der Unterscheidung zwischen Negativtatsachen und „anderen Tatsachen“ keine Bedeutung mehr zukäme. Soll durch Zeugenbeweis nachgewiesen werden, in einem Fußballstadion mit 80 000 Zuschauern habe während des 90 Minuten dauernden Spiels niemand etwas gegen den Schiedsrichter gesagt[162], dann ist das in einem so hohen Maße sinnwidrig, dass sich für solche unmöglichen (Nicht-)Wahrnehmungen der Zeugenbeweis überhaupt nicht eignet. Dann mag ein solcher Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 StPO mit dieser Begründung (Beweismittel ungeeignet) oder sogar wegen Offenkundigkeit des Gegenteils der Beweisbehauptung zurückgewiesen werden. Es besteht aber kein Anlass, ihm die Beweisantragsqualität abzusprechen.

188

Schon diese Beispiele zeigen aber, dass für „positive“ und „negative“ Tatsachen nicht generell unterschiedliche Antragskriterien gelten können. Niemöller hat mit überzeugender Begründung dargelegt, dass die Differenzierung zwischen „positiven“ und „negativen“ Beweistatsachen nicht entscheidend für die Frage sein kann, ob ein Antrag die Stufe des Beweisantrages erreicht. Stattdessen soll dies auch bei auf den Nachweis von Negativtatsachen gerichteten Anträgen – ebenso wie bei den auf Positivtatsachen gerichteten Anträgen – von der Bestimmtheit der Beweisbehauptung abhängen. Die Bestimmtheit von Negativtatsachen soll sich dabei danach beurteilen, ob die spiegelbildliche „Positivtatsache“ hinreichend bestimmt wäre.[163] Diese Lösung ermöglicht jedenfalls eine befriedigende Abgrenzung der Fälle, in denen konkret behauptet wird, ein bestimmtes Ereignis habe nicht stattgefunden, von jenen Fällen, in denen sich der Antragsteller ein eher pauschal formuliertes Beweisergebnis von der Antragstellung erhofft. Allerdings wird es nicht immer einfach sein, im Rahmen der gerichtlichen Prüfung des gestellten Beweisantrages die spiegelbildliche Positivbehauptung zu formulieren.

Zu beachten ist ferner, dass die Frage, ob der Antrag eine hinreichend bestimmte Beweisbehauptung enthält, nicht mit der Frage verwechselt werden darf, ob sich das benannte Beweismittel (Zeuge) dazu eignet, den Beweis für die angeführte Tatsache zu erbringen.[164]

cc) Kenntnisstand des Antragstellers

189

Neben der Bestimmtheit der Beweisbehauptung ist für die Antragstellung ferner von Bedeutung, welchen Kenntnisstand der Antragsteller von der Richtigkeit der Beweisbehauptung hat und ob er die Quelle seiner Kenntnisse preisgeben muss.

Da der Antragsteller, wenn er nicht der Staatsanwalt ist, in aller Regel selbst keine umfassenden Ermittlungen veranlassen kann, wird es ihm häufig nicht möglich sein, sich vor der Formulierung eines Antrages z.B. auf Anhörung eines Zeugen Gewissheit über das noch vorhandene Erinnerungsbild des Zeugen zu verschaffen. Weil das aber nicht verhindern darf, dass überhaupt Beweisanträge auf Anhörung von Zeugen gestellt werden, die noch nicht durch die Ermittlungsbehörden vernommen wurden, gelten weite Maßstäbe in Bezug auf die Frage, bei welchem subjektiven Kenntnisstand eine Beweisbehauptung aufgestellt werden darf. So hat der Verteidiger das Recht, eine Beweisbehauptung schon dann aufzustellen, wenn er lediglich annimmt oder für möglich hält, dass die beantragte Beweiserhebung zu einer bestimmten Feststellung führen wird.[165] Der Antragsteller muss nicht mehr an eigenem Wissen vortäuschen als er in seiner Situation vernünftigerweise haben kann.[166] Kern dieser Überlegung ist, dass es im Hinblick auf den Amtsaufklärungsgrundsatz und die Verfahrensherrschaft des Gerichts nicht darauf ankommen soll, welche Überzeugung von der Richtigkeit der aufgestellten Beweisbehauptung der Antragsteller hat, sondern darauf, welche Überzeugung das Gericht von der Richtigkeit dieser Behauptung hat.[167]

190

Dies lässt sich an Hand einer Entscheidung des BGH vom 17.2.1988 verdeutlichen. Der Antragsteller hatte in der Hauptverhandlung beantragt, zum Beweis dafür, dass der Angeklagte sich zum Zeitpunkt des Raubüberfalls zusammen mit einem anderen Angeklagten und ca. zehn weiteren Personen in einem Jugendclub aufgehalten hatte, neun namentlich benannte Personen sowie den Sozialarbeiter und die Sozialarbeiterin des Jugendclubs als Zeugen zu vernehmen. Auf die Frage des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung, warum im Beweisantrag insgesamt zehn Zeugen genannt werden, antwortete der Verteidiger, dies sei deshalb geschehen, „weil er wegen der verstrichenen langen Zeit nicht sagen könne, welche der benannten Zeugen zu dem Vorgang dieses Beweisthemas etwas bekunden können“. Daraufhin lehnte die Strafkammer den Antrag mit der Begründung ab, es handele sich um einen Beweisermittlungsantrag, weil die Antragsteller, wie sie auf Befragen des Vorsitzenden ausdrücklich erklärt hätten, nicht wüssten, welcher der zahlreichen benannten Zeugen angesichts der bereits verstrichenen langen Zeit zu der Behauptung überhaupt etwas bekunden könne. Die Zeugen seien deshalb nur in der Hoffnung benannt worden, einer von ihnen könne über die Frage, wer an diesem Abend in dem Jugendclub war, etwas sagen. Der Verteidiger gab sich damit nicht zufrieden und stellte den weiteren Antrag, die Zeugen zum Beweis dafür zu vernehmen, dass sich der Angeklagte mit mehreren Personen in dem Jugendclub aufgehalten und dort mindestens ein bis zwei Stunden Karten gespielt habe bis der andere Angeklagte in den Jugendclub gekommen sei. Er schilderte sodann den weiteren Verlauf des Abends in dem Jugendclub und benannte zugleich auch Sozialarbeiter, die über Aufzeichnungen über den Abend verfügten. Die Kammer wies diesen Antrag mit der Begründung zurück, es handele sich um den bereits abgelehnten Beweisermittlungsantrag. Die Verteidigung sei nach wie vor nicht in der Lage, die Zeugen zu benennen, die trotz des Zeitablaufs noch Angaben zum Sachverhalt machen könnten.

191

Der BGH hob das Urteil auf und stellte klar, dass es sich bei den in der Hauptverhandlung gestellten Anträgen um Beweisanträge handelte, da der Nachweis einer ganz bestimmten Tatsache erbracht werden sollte. Er unterstrich, allein der Umstand, dass es zweifelhaft schien, ob sich noch alle oder auch nur einige der benannten Zeugen an die längere Zeit zurückliegenden Ereignisse würden erinnern können, nehme den Anträgen nicht den Charakter von Beweisanträgen.[168] Das macht deutlich, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Antragsteller weiß, zu welchem Ergebnis die beantragte Zeugenvernehmung führen wird. Es ist ihm gestattet, einen Sachverhalt zum Gegenstand einer Beweisbehauptung zu machen, für dessen Bestehen es zumindest schwache Anhaltspunkte gibt.[169]

192

Diese Großzügigkeit in der Frage, auf welcher Tatsachengrundlage ein Beweisantrag formuliert werden kann, darf indessen nicht dazu verführen, das Stellen von Beweisanträgen als reine Formulierungskunst anzusehen. Ein erkennbar lediglich der Phantasie entsprungener Satz, eine aufs Geratewohl aufgestellte, aus der Luft gegriffene Behauptung ist nach herrschender Meinung keine zulässige Beweisbehauptung. Der Antragsteller muss für seine Behauptung eine faktische oder argumentative Grundlage haben.[170] So selbstverständlich dieser Grundsatz erscheint, weil er letztlich nicht mehr als das Einfordern von Sachlichkeit und rationalem Verhalten beinhaltet, so sehr ist er zugleich Ansatzpunkt für grundsätzliche Auseinandersetzungen über die Reichweite des Beweisantragsrechts. Meinungsverschiedenheiten über die Beweissituation in einem Strafverfahren lassen sich gerade hier festmachen. Schon weil das Beweisantragsrecht oft dazu dient, ein Vor-Urteil zu bekämpfen (s.o. Rn. 21), muss es geradezu zwangsläufig zu Situationen kommen, in denen das Gericht meint, der Antragsteller habe keine hinreichende Tatsachengrundlage für seine Behauptungen. Der rationale Umgang mit diesem in vielen streitig geführten Hauptverhandlungen zu Tage tretenden Grundkonflikt ist eine der wesentlichen Aufgaben nicht nur der tatgerichtlichen sondern auch der revisionsgerichtlichen Entscheidungen zum Beweisantragsrecht.

Der BGH hat in der Vergangenheit wiederholt betont, dass eine aus der Luft gegriffene Beweisbehauptung nicht zu einem zulässigen Beweisantrag führt, sondern zur Folge hat, dass der Antrag als Beweisermittlungsantrag zu behandeln ist.[171] In Einzelfällen hat die Rechtsprechung auch angenommen, dass es sich bei einer derartigen Konstellation um einen Scheinbeweisantrag handelt, der nicht einmal nach Maßgabe der Aufklärungspflicht zu behandeln sei.[172] Wird ein Zeuge zu mehreren Beweisbehauptungen benannt und widersprechen sich diese, so schließt der BGH hieraus, dass beide Beweisbehauptungen nur für möglich gehalten und nicht mit der nötigen Bestimmtheit behauptet werden, er behandelt den Antrag deshalb als Beweisermittlungsantrag.[173]

193

Von wesentlicher Bedeutung ist dabei für die Rechtsprechung der Umgang mit der Formel, eine Beweisbehauptung sei „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden. Nachdem sie über lange Jahre zur Kennzeichnung von Anträgen verwendet worden war, denen nach Ansicht des BGH eine hinreichende Tatsachengrundlage fehlte, hat der 3. Strafsenat in einem Beschluss vom 19.9.2007 erwogen, diese Rechtsprechung aufzugeben.[174] Zur Begründung hat er insbesondere auf das Verhältnis zum Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht verwiesen. Auf diesen Ablehnungsgrund kann das Gericht – ebenso wie auf die anderen Ablehnungsgründe in § 244 Abs. 3 S. 2 StPO – nur zurückgreifen, wenn es den gestellten Antrag zuvor als Beweisantrag bewertet hat. Eine der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Ablehnungsgrundes ist sodann aber, dass der Antragsteller um die Aussichtslosigkeit des Beweisantrages weiß (s. dazu unten Rn. 366 ff.). Wäre – was die Rechtsprechung zu den aufs Geratewohl aufgestellten Tatsachenbehauptungen fordert – die Beweisantragseigenschaft schon deshalb zu verneinen, weil die Beweistatsache ohne hinreichend sichere Tatsachengrundlage behauptet wurde, so verbliebe ein nicht auflösbarer Widerspruch.[175] In späteren Entscheidungen hat der 3. Strafsenat hierauf nochmals Bezug genommen, die Frage aber wiederum nicht entschieden.[176]

194

Zu einer abschließenden Klärung der Rechtsfrage ist es bislang nicht gekommen. Der 1. und der 2. Strafsenat des BGH haben in neueren Beschlüssen dargelegt, dass die Voraussetzungen einer Ablehnung des gestellten Antrages wegen nicht hinreichender Tatsachengrundlage jeweils im entschiedenen Fall nicht gegeben waren.[177] Der 4. Strafsenat hat in einem Beschluss vom 4.12.2012 die frühere Rechtsprechung zusammengefasst und im konkreten Fall beanstandet, dass sie vom Tatrichter fehlerhaft angewandt wurde.[178]

195

Die frühere Rechtsprechung hat damit insgesamt ihre praktische Bedeutung noch nicht verloren. Zu beachten ist dabei, dass die Frage, ob eine nicht ernstlich gemeinte Beweisbehauptung gegeben ist, primär auf der Grundlage der vom Antragsteller selbst nicht in Frage gestellten Tatsachen zu beurteilen ist.[179] Dass eine Beweisbehauptung aufs Geratewohl aufgestellt wurde, darf auch nicht damit begründet werden, die bisherige Beweisaufnahme habe keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisbehauptung ergeben.[180] Ebenso wenig kann dies darauf gestützt werden, die unter Beweis gestellte Tatsache sei objektiv ungewöhnlich oder erscheine als unwahrscheinlich, eine andere Möglichkeit habe näher gelegen.[181]

196

Diese Grundsätze werden indes nicht ausnahmslos angewandt. Mit ihnen steht es insbesondere nicht im Einklang, wenn ein Gericht es für die Herabstufung eines Antrages zu einem Beweisermittlungsantrag ausreichen lässt, die Bestätigung der Beweisbehauptung sei aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme unwahrscheinlich, weil eine Mehrzahl neutraler Zeugen eine Tatsache übereinstimmend bekundet habe und, ohne Beleg für entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte, das Gegenteil in das Wissen eines völlig neu benannten Zeugen oder eines Zeugen gestellt werde, dessen Zuverlässigkeit naheliegenden Zweifeln begegnet.[182] Insbesondere die damit geforderte Abwägung zwischen den bereits erhobenen Beweisen und dem voraussichtlichen Beweiswert des im Antrag bezeichneten neuen Beweismittels steht im Gegensatz zum Verbot der Beweisantizipation (zum Inhalt dieses Verbotes s. im Einzelnen unten Rn. 246 ff.).[183] Wird zur Begründung für die fehlende Beweisantragsqualität maßgeblich darauf verwiesen, es sei im Hinblick auf das „gesicherte Beweisergebnis“ unwahrscheinlich, dass der neu benannte Zeuge die aufgestellte Behauptung bestätigen werde, so unterläuft dies die aus der Systematik des § 244 StPO resultierende Schutzwirkung: Wird der gestellte Antrag als Beweisantrag gewertet, so gilt für seine Bescheidung das Verbot der Beweisantizipation jedenfalls in dem Rahmen, in dem es die Ablehnungsgründe enthalten. Wird dem Antrag hingegen diese rechtliche Qualität von vornherein abgesprochen, dann geht dieser Schutz insgesamt verloren.

197

So klar sich die beiden gedanklichen Extrempositionen gegenüberstehen, einerseits das Recht des Antragstellers, einen Beweisantrag bereits dann ausdrücklich auch mit einer als feststehend deklarierten Aussage zu formulieren, wenn er diese Aussage lediglich für möglich hält, und andererseits die Unzulässigkeit von Beweisbehauptungen, für die eine hinreichende Tatsachengrundlage fehlt, so unklar bleibt, wo die Trennungslinie verläuft.[184] Ein gewisser Schutz des Antragstellers geht noch davon aus, dass in den Fällen, in denen das Tatgericht ein Beweisbegehren zurückweisen will, weil der Antragsteller etwas aufs Geratewohl behauptet habe, das Tatgericht für seine Auffassung die Argumentationslast trägt.[185] Das Gericht muss belegen, dass der Antragsteller keine ausreichende tatsächliche Grundlage für die Richtigkeit der Beweisbehauptung hatte.[186]

Dieser verbliebene Schutz kann aber die systematischen Brüche nicht überdecken. Wird – wie von der Rechtsprechung teilweise zugelassen – die Beweisantragsqualität an Hand der Ergebnisse der bis dahin durchgeführten Beweisaufnahme und einer Bewertung der voraussichtlichen Beweiskraft der erwarteten Zeugenaussage beurteilt, so führt dies der Sache nach zu einer inhaltlichen Prüfung des Vorbringens, die dem Beweisantragsbegriff die Konturen nimmt. Ergibt sich in der Hauptverhandlung eine Situation, in der nach Ansicht des Gerichts Zweifel daran bestehen, dass der Antragsteller wirklich Grund zu der Annahme hat, das Beweismittel werde die Beweisbehauptung bestätigen, dann liegt es nahe, den Zurückweisungsgrund der Verschleppungsabsicht zu prüfen.[187] Der Umweg über eine Herabstufung des gestellten Antrages zum Beweisermittlungsantrag führt zu einer erheblichen und bedenklichen Einschränkung des Beweisantragsrechts.[188]

198

Nach zutreffender Ansicht hat der Tatrichter im Übrigen nicht die Befugnis, den Antragsteller nach seinen Wissensquellen oder den Gründen für seine Behauptungen zu fragen.[189] Dieser Grundsatz gerät durch die neuere Rechtsprechung zum Konnexitätserfordernis, auf die im Folgenden näher einzugehen sein wird, aber zusehends ins Wanken.

d) Die Verknüpfung zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung („Konnexität“)

199

Die Rechtsprechung hat neben der Unterscheidung zwischen Beweistatsache und Beweisziel (siehe oben) ein weiteres Erfordernis für die Formulierung von Beweisanträgen aufgestellt. Sie verlangt eine als „Konnexität“ bezeichnete Verknüpfung zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung.[190] Was genau dieses Erfordernis dem Antragsteller auferlegen soll, ist allerdings bislang nicht abschließend geklärt.[191] Die Anforderungen gehen in den Entscheidungen der Strafsenate des BGH unterschiedlich weit.

200

Dass ein Antrag nur dann als Beweisantrag anerkannt wird, wenn er neben der Beweistatsache und Darlegungen zur Wahrnehmungssituation auch Ausführungen zur „Konnexität“ enthält, hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 ausdrücklich ausgesprochen. Darin ist festgehalten, dass ein Beweisantrag folgende Voraussetzungen hat:

• eine konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache,

• dass der Zeuge die behauptete Tatsache aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden kann und

• die so genannte Konnexität[192].

Dort wo es sich nicht „von selbst versteht“, dass ein bestimmter Zeuge eine Wahrnehmung gemacht haben kann, soll der Antragsteller darlegen, warum dies möglich war (zum Beispiel weil der Zeuge am Tatort war, in der Nachbarschaft wohnt oder eine bestimmte Akte gelesen hat).[193] Wenn „aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne Weiteres erkennbar“ ist, soll der Antragsteller generell verpflichtet sein, Ausführungen dazu zu machen, aus welchem Grund der benannte Zeuge etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll.[194] Er muss dann die Wahrnehmungssituation des Zeugen hinreichend konkret darlegen.[195] Das Vorbringen des Antragstellers soll dem Gericht eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO ermöglichen,[196] wobei hier – anders als beim Erfordernis der Bestimmtheit der Beweisbehauptung – der Ablehnungsgrund der Ungeeignetheit des Beweismittels im Vordergrund stehe.[197]

201

Terminologisch wird dieses Erfordernis als die Konnexität „im weiteren Sinne“ bezeichnet, – im Gegensatz zur Konnexität „im engeren Sinne“, die auch als das Erfordernis hinreichend bestimmt formulierter Beweistatsachen verstanden werden kann.[198] Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit von Beweistatsachen ist dabei aus dem Beweisantragsbegriff ableitbar, einer gesonderten Kategorie der „Konnexität im engeren Sinne“ bedarf es insoweit nicht. Allenfalls für die Frage, ob zwischen dem benannten Beweismittel und der unter Beweis gestellten Tatsache eine hinreichende Verbindung besteht (ob m.a.W. der Zeuge die Tatsache wahrgenommen haben kann), erscheint auch der Begriff des „Konnexes“, bzw. der Konnexität terminologisch passend.

202

Der Sache nach wird dem Antragsteller durch das Erfordernis der Konnexität im weiteren Sinne eine Art „Substantiierungslast“ auferlegt, die in direktem Bezug zum Ablehnungsgrund der Ungeeignetheit steht. Fehlt es an der erforderlichen Konnexität (z.B. bei nicht evidenter „Wahrnehmungsmöglichkeit“ des benannten Zeugen), so macht dies die gestellten Anträge allerdings nicht unzulässig, sie sind lediglich als Beweisermittlungsanträge zu werten.[199]

Obwohl mittlerweile zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen hierzu ergangen sind, ist umstritten geblieben, welche Bedeutung dem zitierten Erfordernis zukommen soll. Verschiedentlich wird in der Literatur gefolgert, die Konnexität sei als „konstitutives Merkmal“ eines Beweisantrages anzusehen.[200] Zwar lassen sich Entscheidungen mehrerer Senate durchaus so interpretieren. Ein wirklich einheitliches Bild ergibt sich jedoch nicht.

Nachdem er mit seiner oben zitierten Entscheidung aus dem Jahr 1997 zunächst wesentlich zur Karriere des neuen Merkmals beigetragen hat, hat etwa der 3. Strafsenat im Jahr 2014 die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob es sich um ein konstitutives Merkmal des Beweisantragsbegriffs handelt.[201] Nach wie vor werden hiergegen in der Literatur jedoch auch generelle Einwände erhoben.[202]

203

Jenseits aller grundsätzlichen Kritik, die sich insbesondere auf das wenig folgerichtige Verhältnis des Konnexitätsmerkmals zu den Ablehnungsgründen und die Verletzung des Beweisantizipationsverbotes stützt[203], zeigen die inzwischen entschiedenen Fälle auch, dass eine erhebliche Unsicherheit bei der Anwendung des Konnexitätserfordernisses besteht. Gerade weil die zitierten Formeln der Rechtsprechung eine Art „Evidenzvorbehalt“ enthalten (Nur wenn „es sich nicht von selbst versteht“, sind Ausführungen zur Konnexität nötig), fordern sie zu unterschiedlicher Anwendung geradezu heraus.

So bedurfte etwa der Klarstellung durch den BGH, dass die notwendige Konnexität gegeben ist, wenn Gesellschafter und Geschäftsführer als Zeugen zu der Frage benannt werden, ob ein Unternehmen als Subunternehmer tätig war.[204] Auch sind gleich zwei Entscheidungen dazu ergangen, dass es im Sinne der dargestellten Rechtsprechung keiner weiteren Darlegung der Wahrnehmungssituation bedarf, wenn ein Gesprächsteilnehmer für den Inhalt eines Telefongesprächs als Zeuge benannt wird, an dem er selbst teilgenommen hat.[205] Der Klarstellung bedurfte auch, dass ein Mitfahrer in einem Auto als Zeuge für Tatsachen benannt werden kann, die sich während der Fahrt ereignet haben.[206] Nach wie vor genügt die Benennung eines Zeugen vom Hörensagen den Bestimmtheits- und Konnexitätsanforderungen.[207]

Diese Entscheidungen des BGH belegen, dass das Konnexitätserfordernis in der Rechtsprechung der Instanzgerichte bisweilen zu großzügig angewandt wird, was nicht zuletzt für seine Unschärfe spricht. Wenn in der Literatur versucht wird, die „Wertungsoffenheit“ des Konnexitätsbegriffs hervorzuheben,[208] zeigt das letztlich nur, dass mit der Konnexität kein trennscharf konturiertes Kriterium benannt ist. Durch Einführung „wertungsoffener“ Kriterien werden die schützenden Formen des Beweisantragsrechts aufgelöst.

204

Das Konnexitätserfordernis gewinnt in den Fällen besondere praktische Bedeutung, in denen umstritten ist, ob ein Zeuge eine bestimmte Situation wahrgenommen haben kann.[209] Die Rechtsprechung verlangt vom Antragsteller die Darlegung von Tatsachen, die es plausibel machen, dass der Zeuge so aussagen wird wie in der Beweisbehauptung formuliert.

Besonders strenge Anforderungen hat dabei der 5. Strafsenat des BGH in seinem Urteil vom 10.6.2008 aufgestellt. Darin wird dargelegt, dass sich die an den Antragsteller zu stellenden Anforderungen erhöhen, wenn ein Beweisantrag erst zu einem späten Zeitpunkt in der Hauptverhandlung gestellt wird. Die Darlegung der Eignung des Begehrens für eine weitere Sachaufklärung habe, so heißt es in der Entscheidung, „auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu erfolgen“ und könne „beim Zeugenbeweis die Darlegung der Wahrnehmungssituation des Zeugen auf der Grundlage des Verständnisses des Antragstellers von der erreichten Beweislage erfordern, sofern sich dies nicht von selbst versteht.“[210]

Der Antragsteller soll also schildern, wie er das bisherige Ergebnis der Hauptverhandlung wertet und dann noch begründen, dass vor diesem Hintergrund die Möglichkeit besteht, dass der Zeuge die unter Beweis gestellten Tatsachen auch wahrgenommen haben kann. Trotz vielfältiger Kritik hat der 5. Strafsenat in späteren Entscheidungen bekräftigt, dass er an dieser Rechtsprechung festhalten will.[211] In einem Beschluss vom 24.3.2014 hat er allerdings einen tatrichterlichen Beschluss beanstandet, durch den ein Beweisantrag mit der Begründung zurückgewiesen worden war, es fehle die Konnexität.[212]

205

Der Versuch, den Umfang der notwendigen Darlegungen vom Verlauf der Beweisaufnahme bis zum Zeitpunkt der Antragstellung abhängig zu machen, ist jedoch von den übrigen Senaten des BGH bislang nicht aufgegriffen, sondern mit erkennbarer Distanz aufgenommen worden. Der 3. Strafsenat hat die in BGHSt 52, 284 aufgestellten Anforderungen schon kurze Zeit später als „sehr weitgehend“ bezeichnet.[213] In späteren Entscheidungen hat er ausdrücklich offen gelassen, ob der Rechtsansicht zu folgen ist oder ob sie nicht vielmehr als Abkehr von dem Grundsatz verstanden werden muss, dass der Antragsteller auch das unter Beweis stellen darf, was er nur vermutet.[214] Fraglich ist auch, ob es sich in das System des § 244 Abs. 3 StPO einfügt, wenn die Anforderungen an einen Beweisantrag vom bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme abhängig gemacht werden.[215]

Der 4. Strafsenat hat zunächst ebenfalls offen gelassen, ob den in BGHSt 52, 284 aufgestellten Grundsätzen allgemein zu folgen wäre und auf die Bedeutung des Antizipationsverbots hingewiesen.[216] Er hat in einer späteren Entscheidung dann die verschiedenen Anforderungen zusammengefasst und hieraus die Konsequenz gezogen, dass die Ausführungen zur Konnexität im weiteren Sinne dem Gericht insbesondere eine sachgerechte Prüfung der Ablehnungsgründe ermöglichen sollen. Im Vordergrund stehe dabei der Ablehnungsgrund der Ungeeignetheit. Da die Ungeeignetheit nur aus dem Beweismittel selbst begründet werden dürfe, seien auch die erforderlichen Angaben auf solche beschränkt, die die Wahrnehmungssituation des Zeugen betreffen. Ausführungen zur inhaltlichen Plausibilität der Beweisbehauptung seien hingegen nicht erforderlich.[217]

Der 1. Strafsenat hat anerkannt, dass sich neben der Angabe einer Beweistatsache und des Beweismittels je nach den Umständen des Einzelfalls als zusätzliches Erfordernis die Konnexität zwischen Beweismittel und Beweistatsache ergeben kann. Hierunter sei zu verstehen, dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge etwas zum Beweisthema bekunden können soll.[218]

Der 2. Strafsenat hat in einem Beschluss vom 22.8.2008 zu der Kontroverse nicht im Einzelnen Stellung genommen, sondern sich darauf beschränkt, festzustellen, dass das Tatgericht die gestellten Anträge zu Unrecht wegen fehlender Konnexität abgelehnt hatte.[219]

206

Eine in allen Belangen einheitliche Linie der Senate des Bundesgerichtshofs besteht danach derzeit nicht.[220] In der Literatur ist das Urteil vom 10.6.2008 – zu Recht – überwiegend auf Ablehnung gestoßen.[221] Gegen eine – je nach dem Fortgang der Hauptverhandlung – abgestufte Darlegungslast des Antragstellers spricht entscheidend schon ein systematisches Argument: Würde ein Antrag erst dadurch zum Beweisantrag, dass darin auf das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme eingegangen und dieses Beweisergebnis sodann den Wahrnehmungsmöglichkeiten des Zeugen gegenübergestellt wird, dann würde hierdurch nicht nur eine konkrete Begründungspflicht für den Beweisantrag eingeführt. Es würden zudem die gestellten Anträge einer Art „Vorprüfung“ unterzogen, die der Prüfung der eigentlichen Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO gedanklich vorgeschaltet wäre. Das ist in § 244 Abs. 3 und Abs. 6 StPO aber so nicht angelegt.

207

Die durch BGHSt 52, 284 postulierte Abhängigkeit des Umfangs der notwendigen Ausführungen vom Stand der Beweisaufnahme führt im Übrigen dazu, dass ein und derselbe Antrag zu Beginn der Hauptverhandlung als förmlicher Beweisantrag anerkannt, am Ende der Beweisaufnahme hingegen als Beweisermittlungsantrag gewertet werden kann. Schon das erscheint wenig folgerichtig.[222] Keine hinreichende Beachtung findet auch der Umstand, dass zwischen Antragsteller und Gericht regelmäßig unterschiedliche Auffassungen in Bezug auf die Würdigung der bisherigen Beweisaufnahme bestehen. Sieht der Antragsteller es nach seiner Würdigung der bisherigen Beweisaufnahme als selbstverständlich an, dass der Zeuge die unter Beweis gestellten Wahrnehmungen gemacht haben kann, dann wird er möglicherweise schon aus diesem Grund auf Ausführungen zur Würdigung der einzelnen Zeugenaussagen verzichten. Erfährt er sodann aus dem weiteren Verlauf der Verhandlung, dass das Gericht seinen Antrag allein deshalb nicht als Beweisantrag wertet, weil die Konnexität nicht gegeben sei, dann muss er jedenfalls Gelegenheit haben, den Antragsinhalt „nachzubessern“.[223]

208

Der 5. Strafsenat hat dies in seinem Urteil berücksichtigt, indem er darauf hinweist, der Antragsteller müsse seine Sicht der Beweisaufnahme wiedergeben, er trete damit sodann in „eine Art Dialog“ mit dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten über die Eignung des Beweismittels und die Notwendigkeit der Beweiserhebung ein.[224] Daran ist zutreffend, dass der Antragsteller auch nach Hinweisen auf Mängel seines Antragsvorbringens noch Gelegenheit haben muss, diese zu beseitigen. Zur Idee eines Dialogs passt aber schon nicht, dass die Rechtsprechung sonst immer wieder hervorhebt, es bestehe keine Verpflichtung des Tatgerichts, über gestellte Anträge auch alsbald zu entscheiden,[225] so dass der Antragsteller im ungünstigsten Fall bis kurz vor Schluss der Beweisaufnahme im Ungewissen darüber bleibt, wie das Gericht sein Vorbringen bewertet.[226]

209

Das Modell des Dialoges erscheint daneben an dieser Stelle aber auch deshalb als wenig geeignet, weil es mit den unterschiedlichen Rollen der Verfahrensbeteiligten kollidiert. Es geht von einer grundsätzlichen Informationspflicht des Antragstellers aus und gerät damit in Konflikt mit anderen Prinzipien. Weist das Gericht (in welcher prozessualen Form auch immer) darauf hin, es sehe in dem gestellten Antrag lediglich einen Beweisermittlungsantrag, weil der Antragsteller trotz des „eindeutigen“ Inhalts der bisherigen Beweisaufnahme keine konkreten Angaben dazu gemacht hat, aus welchem Grund der Zeuge die Tatsache wahrgenommen haben soll, dann wird dadurch nicht nur eine Begründungspflicht eingeführt, die es bislang nicht gegeben hat. Zugleich wird die Darlegungslast umgedreht: Bisher musste das Gericht begründen, dass es einen Zeugen für ein ungeeignetes Beweismittel hält und durfte dies nicht mit Erkenntnissen aus der Beweisaufnahme begründen.[227] Jetzt soll „umgekehrt“ der Antragsteller die Eignung des benannten Beweismittels jedenfalls plausibel machen, wenn nicht gar nachweisen. Durch so verstandene Anforderungen wird das Beweisantragsrecht aber entscheidend geschwächt. Zudem ist der Konflikt mit dem Schweigerecht des Angeklagten und der Schweigepflicht des Verteidigers greifbar.[228] Daran ändert auch die Einstufung der Darlegungslast des Antragstellers als bloße „Obliegenheit“[229] nichts. Entscheidend ist, dass ohne Erfüllung der Darlegungslast die durch das Beweisantragsrecht bewirkte Garantie verlorengeht.

210

Wie die Entwicklung der Rechtsprechung zeigt, hat mit dem Merkmal der Konnexität nicht nur ein schillernder Begriff in die Dogmatik des Beweisantragsrechts Einzug gehalten. Schon die Versuche, zwischen einer Konnexität im engeren Sinne, einer Konnexität im weiteren Sinne und einer Konnexität im noch weiteren Sinne zu unterscheiden,[230] machen das deutlich. Sie wirken im Ergebnis wenig überzeugend und deuten darauf hin, dass hier ein Gedanke überstrapaziert wird. Wenn der Antragsteller gezwungen werden soll, in seiner Beweisbehauptung nicht nur ein Beweisziel, sondern eine von dem Zeugen konkret beobachtbare Tatsache zu benennen, deutet das nicht auf die Erforderlichkeit eines neuen Kriteriums der Konnexität zwischen Beweismittel und Beweistatsache hin. Es lässt sich aus der prozessualen Funktion des jeweiligen Beweismittels ableiten und in begrenztem Umfang auch rechtfertigen. Die Unterscheidung zwischen Beweistatsache und Beweisziel ist geeignet, den Blick für die Grenze zwischen Wahrnehmung und Schlussfolgerung zu schärfen. Sie ist aber nicht gleichbedeutend mit der Grenze zwischen Beweisantrag und Beweisermittlungsantrag (s. oben Rn. 169).

211

Ähnliches gilt letztlich für die sonst unter dem Oberbegriff der Konnexität „im weiteren Sinne“ diskutierten Fragestellungen. Dass ein Zeuge die Wahrnehmungen, für die er im Antrag benannt wird, auch gemacht haben kann, ist Voraussetung für seine Eignung als Beweismittel. Kann er bestimmte Wahrnehmungen nicht gemacht haben, kann der Antrag wegen Ungeeignetheit zurückgewiesen werden. Schon weil das aber – wie jede Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO – voraussetzt, dass der Antrag zuvor als Beweisantrag gewertet wird,[231] können Überlegungen zur Eignung des Beweismittels nicht durch Einführung eines neuen, aus dem Antragsbegriff abgeleiteten Merkmals der Konnexität auf eine andere Prüfungsebene vorverlagert werden.[232] Haben mehrere Zeugen eine bestimmte Situation wahrgenommen, einige von ihnen die Beweisfrage in der Hauptverhandlung bereits verneint und wird sodann ein weiterer Zeuge aus der Gruppe benannt, der nach dem Antragsinhalt die Beweisfrage bejahen soll, dann kann nicht durch eine Art „kleine Eignungsprüfung“ im Rahmen des Konnexitätsmerkmals vorab geklärt werden, ob der Antragsteller konkrete Anhaltspunkte dafür benannt hat, dass gerade dieser Zeuge anders als alle anderen zu der Beweisfrage aussagen wird.[233] Der Mechanismus von Vorurteil und Sinnerwartung, dem das Beweisantragsrecht entgegenwirken soll, würde sonst geradezu zum Prinzip erhoben: Das Beweisantragsrecht existiert vor allem um vorzeitige Festlegungen zu verhindern. Würde sich ein Kriterium des Beweisantragsbegriffs an früheren Beweiserhebungen orientieren (wie dies nach BGHSt 52, 284 in Bezug auf das Konnexitätsmerkmal der Fall wäre), dann müsste schon vor Prüfung der Ablehnungsgründe eine vorläufige Würdigung der erhobenen Beweise stattfinden. Das würde die Begrenzungen der zulässigen Beweisantizipation, die sich aus der Dogmatik der Ablehnungsgründe ergeben, überflüssig machen. Das Beweisantragsrecht löst diesen Konflikt zu Recht auf anderer Ebene: Es ermöglicht dem Gericht, im Freibeweisverfahren Ermittlungen über den Zeugen und seine mögliche Aussage durchzuführen und auf der Grundlage dieser Ermittlungen zu prüfen, ob einer der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO vorliegt.

212

Unklar geblieben ist im Übrigen die praktische Tragweite einer Entscheidung des 1. Strafsenats vom 3.11.2010, die im Gefolge der Rechtsprechung zur Konnexität ergangen ist. Nach dem allgemein formulierten Leitsatz des Beschlusses muss der Antragsteller in den Fällen, in denen Ausführungen zur Konnexität erforderlich sind, die entsprechenden Tatsachen auch bestimmt behaupten.[234] Andernfalls kann sein Antrag allein aus diesem Grund zum Beweisermittlungsantrag herabgestuft werden. Wie sich aus der Begründung der Entscheidung ergibt, wird aus dem Konnexitätsmerkmal aber lediglich abgeleitet, dass der Antragsteller in den Fällen, in denen sich dies „nicht von selbst versteht“ nähere Angaben zur Wahrnehmungssituation macht.[235]

213

Die grundsätzlichen rechtlichen Einwände gegen das Konnexitätserfordernis sollten aber nicht dazu führen, dass in der Praxis von vornherein völlig darauf verzichtet wird, in Beweisanträge Angaben zur Wahrnehmungssituation aufzunehmen. Wer einen Zeugen benennt, der in der Akte nicht vorkommt und auch in der Verhandlung bislang nicht genannt wurde, wird regelmäßig gut daran tun, auch mit einer kurzen Bemerkung darzulegen, aus welchem Grund der Zeuge etwas zu den Beweisthemen wissen kann.[236]

Vor Missbrauch ist auch hier zu warnen, schon um den Befürwortern einer Beschneidung des Beweisantragsrechts keine Gründe für weitere Einschränkungen zu liefern.[237]

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › V. Beweisanträge im engeren Sinne › 2. Fakultative Bestandteile und Formulierungshinweise

2. Fakultative Bestandteile und Formulierungshinweise

214

Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zu den Bestimmtheitsanforderungen an die Beweisbehauptung besteht eine erhöhte Verpflichtung des Verteidigers, darauf zu achten, dass er sprachlich präzise und möglichst im Indikativ das von ihm erhoffte Beweisergebnis beschreibt. Dabei sollte im Wortlaut des Antrages deutlich werden, dass das Beweisthema nicht der Beweiserhebungsvorgang ist, sondern das Ergebnis der gewünschten späteren Beweiswürdigung. Man kleide die Beweisbehauptung also nicht in die Formulierung ein: „Der Zeuge wird bekunden, dass …“, sondern z.B.:

215

„Herr A. (der Angeklagte) hielt sich im Tatzeitraum 300 km vom Tatort entfernt auf, nämlich in München.“

216

Die im Zivilprozess übliche Form eines Beweisantritts, nämlich die Beweisbehauptungen voranzustellen und dann lediglich anzufügen: „Beweis: Zeugnis des …“ ist im Strafprozess unüblich, auch wenn sie den Formerfordernissen eines Beweisantrages durchaus genügt. Eingebürgert hat sich die Formulierung:

217

„Es wird beantragt, Herrn … als Zeugen zu vernehmen zum Beweis der folgenden Tatsachen: …“

218

Ein weiterer nicht unbedingt notwendiger aber manchmal zweckmäßiger Bestandteil des Beweisantrages ist seine Begründung. Dem Antrag eine Begründung beizugeben, empfiehlt sich insbesondere dann, wenn die Beweiserheblichkeit erläuterungsbedürftig ist. Die Begründung kann aber auch dem Ziel dienen, dem Gericht die eigene Bewertung der bisherigen Beweisergebnisse förmlich bekannt zu geben. Die Verteidigung erwirbt auf diese Weise zugleich die Chance, dass etwa vorhandene Divergenzen über die Bewertung der bisherigen Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung offen angesprochen und mit dem Gericht erörtert werden können. Das kann im Einzelfall Überraschungen durch die Urteilsgründe verhindern.

219

Ein typisches Beispiel für eine unter diesem Aspekt sinnvolle Beweisantragsbegründung ist der Fall, in dem ein Zeuge bereits vernommen wurde, dessen Aussage man als Verteidiger in bestimmter Weise verstanden hat, bei dessen Vernehmung es jedoch wiederholt Meinungsverschiedenheiten darüber gab, was er eigentlich sagen wollte. Die Begründung eines darauf folgenden Beweisantrages kann z.B. wie folgt lauten:

220

„Der Zeuge Müller hat hier in der Hauptverhandlung ausgesagt, er habe den Angeklagten auf sein Fahrzeug zulaufen sehen. Dabei seien ihm weder an der Gangart noch sonst an seinem Äußeren bzw. an seinem Verhalten irgendwelche Auffälligkeiten erkennbar geworden, die auf einen Alkoholkonsum hätten schließen lassen. Der nunmehr benannte Zeuge Meyer hat die gleiche Beobachtung gemacht. Sollte das Gericht den Zeugen Müller anders verstanden haben, wird sich der wahre Sachverhalt durch die Vernehmung des Zeugen Meyer aufklären.“

Begründungen können auch hilfreich sein, wenn es um Anträge auf Sachverständigenbeweis geht. Hat hier der Antragsteller einen bestimmten Sachverständigen benannt, so wird es sich empfehlen, dessen fachlichen Werdegang kurz zu schildern, sofern es sich nicht um einen qua Funktion ständig für die Justiz tätigen Gutachter (wie etwa einen Gerichtsmediziner) handelt.

221

Wo sich dies nicht von selbst versteht, kann es sinnvoll sein, in der Begründung näher darauf einzugehen, aus welchem Grund die unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung erheblich sind. Auch hierin liegt eine Chance für eine Kommunikation mit dem Gericht: Legt die Verteidigung ihre Rechtsansicht zur Erheblichkeit der Tatsachen dar und weist das Gericht den Beweisantrag sodann wegen Bedeutungslosigkeit zurück, so wird es in der Begründung seines Beschlusses in aller Regel darlegen müssen, warum es die von der Verteidigung vertretene Ansicht nicht teilt. Auf diese Weise lassen sich oft wichtige Informationen über die rechtliche Bewertung des Falles gewinnen.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 18; KK-Krehl § 244 Rn. 67; LR-Becker § 244 Rn. 95; zu den in der Rechtsprechung verwandten Definitionen s. etwa BGH Urt. v. 15.12.2005 – 3 StR 201/05 = NStZ 2006, 585 = StV 2006, 285; BGHSt 30, 131, 142; BGHSt 6, 128, 129.

[2]

Praktische Bedeutung erlangt dieses Kriterium z.B. in den Fällen, in denen zugleich mit der Antragstellung signalisiert wird, der (gegen den Schuldspruch gerichtete) Beweis müsse nicht erhoben werden, wenn bei einer Verurteilung eine bestimmte Strafe nicht überschritten werde (vgl. BGH 1 StR 214/04 = NStZ 2005, 45). Die Rechtsprechung stellt hier die Ernstlichkeit des Beweisbegehrens in Frage (s. dazu oben Rn. 86).

[3]

Dazu oben Rn. 92 ff.

[4]

Zum eigenen Beweisantragsrecht des Verteidigers vgl. BGH v. 17.9.2015 – 3 StR 11/15 = NStZ 2016, 59.

[5]

Zur Abgrenzung des Gegenstandes von Strengbeweis und Freibeweis vgl. KK-Krehl § 244 Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 6-9; BGH 3 StR 6/08 = BGHSt 52, 175, 178 = StV 2008, 394 = NStZ 2008, 527.

[6]

So schon RGSt 52, 289; vgl. ferner Alsberg/Dallmeyer Rn. 303 und Meyer-Goßner/Schmitt Vor § 48 Rn. 1.

[7]

LR-Ignor/Bertheau Vor § 48 Rn. 10; Alsberg/Dallmeyer Rn. 337.

[8]

LR-Ignor/Bertheau Vor § 48 StPO, Rn. 9; vgl. auch BGH Urt. v. 1.6.2006 – 3 StR 77/06 (Fallanalysegutachten eines Landeskriminalamtes).

[9]

Vgl. Alsberg/Dallmeyer Rn. 338.

[10]

Alsberg/Dallmeyer Rn. 342; vgl. BGH NStZ 2008, 580; s. im Einzelnen dazu unten Rn. 389.

[11]

Vgl. Deckers Der strafprozessuale Beweisantrag, Rn. 86 sowie zum Ablehnungsgrund der Ungeeignetheit in diesem Zusammenhang unten Rn. 390.

[12]

Vgl. LR-Ignor/Bertheau Vor § 48 Rn. 12 und 52.

[13]

Vgl. z.B. BGH Beschl. v. 9.1.2009 – 5 StR 549/07 = NStZ 2008, 199 = StV 2008, 227 (Äußerungen des Verletzten gegenüber einem Arzt).

[14]

Vgl. BGH Beschl. v. 24.11.2009 – 1 StR 520/09 = StV 2010, 287 = StraFo 2010, 69.

[15]

BGH Beschl. v. 22.1.2008 – 4 StR 507/07 = StV 2008, 283.

[16]

Alsberg/Dallmeyer Rn. 306.

[17]

LR-Ignor/Bertheau Vor § 48 StPO Rn. 27.

[18]

LR-Ignor/Bertheau Vor § 48 StPO Rn. 27; Alsberg/Dallmeyer Rn. 306.

[19]

LR-Krause Vor § 72 StPO Rn. 2; vgl. auch Alsberg/Dallmeyer Rn. 370/371.

[20]

Alsberg/Dallmeyer Rn. 371.

[21]

Meyer-Goßner/Schmitt § 185 GVG Rn. 2. Im Ermittlungsverfahren im Rahmen der Telefonüberwachung hinzugezogene Übersetzer (= Sachverständige) können in der Hauptverhandlung als Zeugen zum Gegenstand ihrer Wahrnehmung vernommen werden (vgl. BGH Beschl. v. 20.1.2016 – 4 StR 376/15 = StV 2016, 771).

[22]

Vgl. zu den unterschiedlichen Funktionen des Sachverständigen LR-Krause Vor § 72 StPO Rn. 7 ff.

[23]

Vgl. zu dieser Rollenbeschreibung: Alsberg/Dallmeyer Rn. 367 m.w.N.; KK-Ott § 261 Rn. 113. Gegen die Bezeichnung: Meyer-Goßner/Schmitt Vor § 72 StPO Rn 8 m.w.N.

[24]

Vgl. KK-Ott § 261 Rn 113.

[25]

Vgl. LR-Krause 27. Aufl., Vor § 72 StPO Rn. 5 m.w.N.

[26]

Vgl. hierzu im Einzelnen LR-Krause § 85 StPO Rn. 4 ff.; BGH Urt. v. 2.4.2008 – 2 StR 621/07 (insoweit in NStZ-RR 2008, 238 nicht abgedruckt).

[27]

Vgl. BGH Urt. v. 2.4.2008 – 2 StR 621/07 = BeckRS 2008, 07343 (in NStZ-RR 2008, 238 nur LS); BGH NStZ 1985, 182.

[28]

Vgl. Alsberg/Dallmeyer Rn. 389.

[29]

Vgl. insbesondere zur Tätigkeit von Ärzten: LR-Krause § 85 StPO Rn. 14.

[30]

Vgl. hierzu LR-Krause § 85 StPO Rn. 11.

[31]

Alsberg/Dallmeyer Rn. 392.

[32]

Vgl. LR-Krause § 86 StPO Rn. 3.

[33]

Vgl. Alsberg/Dallmeyer Rn. 433.

[34]

Alsberg/Dallmeyer Rn. 425.

[35]

Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5.7.2017, BGBl. I, S. 2208.

[36]

Zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. BT-Drucks. 18/9416, S. 36.

[37]

Nicht als verlesbar angesehen hat der 3. Strafsenat des BGH eine schriftliche Erklärung des Angeklagten zur Sache: BGH Beschl. v. 27.3.2008 – 3 StR 6/08 = BGHSt 52, 175 = StV 2008, 394 = NStZ 2008, 527.

[38]

BT-Drucks. 18/9416, S. 62/63. S. ferner Meyer-Goßner/Schmitt § 249 Rn. 13.

[39]

Vgl. hierzu u.a. Meyer-Goßner/Schmitt § 249 Rn. 28; BGH Urt. v. 17.7.2014 – 4 StR 78/14 = NStZ 2014, 604 = StV 2015, 92 m. Anm. Eisenberg; BGH Beschl. v. 30.8.2011 – 2 StR 652/10 = NJW 2011, 3733.

[40]

BGH Urt. v. 17.7.2014 – 4 StR 78/14, Rn. 11 = NStZ 2014, 604; BGH Beschl. v. 15.10.2010 – 5 StR 119/10 = NStZ 2011, 231; BGH Urt. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08, Rn. 13, insoweit in BGHSt 54, 44, NJW 2009, 3173, StV 2009, 687 und NStZ 2009, 686 nicht abgedruckt) sowie BGH Beschl. v. 28.6.2009 – 5 StR 191/09 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 46. Vgl. auch BGH 14.1.2010 – 1 StR 620/09 = NStZ 2010, 403 = StraFo 2010, 150.

[41]

BGH Urt. v. 17.7.2014 – 4 StR 78/14, Rn. 11 = NStZ 2014, 604, 605; ähnlich auch BGH Beschl. v. 4.9.2014 – 1 StR 314/14, Rn. 15; BGH Urt. v. 30.8.2012 – 4 StR 108/12; vgl. ferner: BGH Beschl. v. 15.10.2010 – 5 StR 119/10 = NStZ 2011, 231; BGH Urt. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08 (Rn. 13, insoweit in BGHSt 54, 44, NJW 2009, 3173, StV 2009, 687 und NStZ 2009, 686 nicht abgedruckt) sowie BGH Beschl. v. 28.6.2009 – 5 StR 191/09 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 46. Vgl. auch BGH Beschl. v. 10.5.2017 – 5 StR 100/17; BGH Beschl. v. 25.2.2015 – 4 StR 16/15, Rn. 3 (insoweit in NStZ-RR 2015, 175 nicht abgedruckt).

[42]

Vgl. hierzu auch MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 116.

[43]

BGHSt 40, 3, 6 = NJW 1994, 1294 = StV 1994, 169 m. abl. Anm. Strate = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 29; kritisch hierzu Herdegen NStZ 1999, 179/180; vgl. auch BGH Beschl. v. 7.5.2008 – 5 StR 634/07; BGH Beschl. v. 12.7.2006 – 5 StR 236/06 und BGH StV 1998, 4 = NStZ-RR 1998, 14.

[44]

Vgl. Strate StV 1994, 169 und Herdegen NStZ 1999, 179/180.

[45]

BGH 1 StR 131/96 = StV 1996, 581 = NStZ-RR 1997, 41.

[46]

BGH Urt. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08.

[47]

BGH Beschl. v. 28.5.2009 – 5 StR 191/09, Rn. 13 = NStZ 2009, 649 = StraFo 2009, 385.

[48]

BGH Beschl. v. 23.10.2013 – 5 StR 313/13 unter Hinw. auf BGH Beschl. v. 8.5.2003 – 5 StR 120/03 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40.

[49]

BGH Beschl. v. 15.10.2010 – 5 StR 119/10 = NStZ 2011, 231.

[50]

BGH Urt. v. 30.8.2012 – 4 StR 108/12 = NStZ 2013, 122 = StraFo 2012, 500.

[51]

BGH Beschl. v. 21.12.2010 – 3 StR 401/10 = NStZ-RR 2011, 116 = StV 2011, 398.

[52]

BGH Urt. v. 2.11.2016 – 2 StR 556/15.

[53]

Wohlers JR 1994, 289; vgl. auch Widmaier NStZ 1994, 249 und Rose JR 1999, 433.

[54]

Erwogen von Basdorf (in FS für Widmaier, S. 60). Basdorf lehnt im Ergebnis solche Forderungen an den Antragsteller zwar ab, die neuere Rechtsprechung scheint dem aber gleichwohl folgen zu wollen (vgl. hierzu auch Popp JR 2010, 458).

[55]

Basdorf in FS für Widmaier, S. 61.

[56]

Hierauf weisen MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 188/119 mit Recht hin.

[57]

Vgl. hierzu auch MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 116/117.

[58]

BGH StV 1995, 59 = NStZ 1996, 246.

[59]

BGH StV 1983, 185.

[60]

OLG Köln StV 1996, 368.

[61]

BGH StV 1996, 581 = NStZ-RR 1997, 41; BGH bei Holtz MDR 1977, 984.

[62]

BGH NStZ 1981, 309, 310. Vgl. ferner die Beispiele bei HK-StPO/Julius § 244 Rn. 23.

[63]

BGH 2 StR 155/89 = StV 1989, 379 = BGHR StPO § 244 Abs. 6. Beweisantrag 11.

[64]

BGH Beschl. v. 29.4.2010 – 1 StR 644/09 = StV 2010, 556 = StraFo 2010, 341.

[65]

BGH Beschl. v. 14.1.2010 – 1 StR 620/09 = NStZ 2010, 402 = StraFo 2010, 150.

[66]

BGH Beschl. v. 12.7.2006 – 5 StR 236/06 = NStZ 2006, 713.

[67]

BGH Beschl. v. 9.5.2018 – 4 StR 29/18.

[68]

BGH Beschl. v. 9.1.2003 – 3 StR 431/02 = NStZ 2003, 415 bei Becker.

[69]

BGH Beschl. v. 7.5.2008 – 5 StR 634/07 = BeckRS 2008, 10232 Rn. 10f.

[70]

Vgl. zu den hiermit verbundenen materiellrechtlichen und prozessrechtlichen Fragen allgemein: Kuhli StV 2016, 40; Hamm in FS für Schünemann, S. 377.

[71]

So insbesondere in BGH Beschl. v. 4.9.2014 – 1 StR 314/14, Rn. 15 = wistra 2015, 100, 101 (insoweit in NStZ 2015, 98 nicht abgedruckt).

[72]

BGH 3 StR 266/89 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 13; vgl. auch BGH Beschl. v. 8.5.2003 – 5 StR 120/03 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40.

[73]

BGH Beschl. v. 25.6.2002 – 5 StR 60/02 = NStZ-RR 2002, 270 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 36.

[74]

BGH Urt. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08, Rn. 13 (insoweit in BGHSt 54, 44, NJW 2009, 3173, StV 2009, 687 und NStZ 2009, 686 nicht abgedruckt).

[75]

BGH Beschl. v. 2.11.2010 – 1 StR 544/09 = NStZ 2011, 294, 295.

[76]

BGH Beschl. v. 15.10.2013 – 3 StR 154/13 = NStZ 2014, 111.

[77]

Nach MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 119 setzt ein Beweisantrag die „potentielle Ermittelbarkeit“ des Zeugen voraus.

[78]

Vgl. BGH Beschl. v. 14.1.2010 – 1 StR 620/09 = NStZ 2010, 403 = StraFo 2010, 150. S. ergänzend auch BGH Beschl. v. 25.2.2015 – 4 StR 16/15 (insoweit in NStZ-RR 2015, 175 nicht abgedruckt).

[79]

BGH Beschl. v. 25.2.2015 – 4 StR 16/15, Rn. 3; BGH Beschl. v. 14.1.2010 – 1 StR 620/09 = NStZ 2010, 403, 404.

[80]

MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 122; LR-Becker § 244 Rn. 107 m.w.N.; vgl. auch Alsberg/Dallmeyer Rn. 112; Michalke in Formularbuch, 2018, S. 516/517; Krauß ZStW 85 (1973), 320 ff.

[81]

BGHR StPO § 244 Abs. 6 Entscheidung 1; Herdegen NStZ 1999, 179.

[82]

Siehe auch Nr. 70 Abs. 1 RiStBV, wonach die Staatsanwaltschaft vor Auswahl eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren dem Verteidiger Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat.

[83]

Insb. im sog. Holzschutzmittelverfahren; vgl. dazu BGHSt 41, 206; Hamm StV 1997, 159; Puppe JZ 1996, 318; Volk NStZ 1996, 105.

[84]

Vgl. BGHSt 41, 206, 216/217.

[85]

Vgl. zur Thematik HK-StPO/Julius § 244 Rn. 41.

[86]

Vgl. LR-Becker § 244 Rn. 106; MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 124.

[87]

BGH Beschl. v. 6.7.2017 – 4 StR 121/17; vgl. auch BGH Beschl. v. 28.3.2017 – 4 StR 614/16; BGH Beschl. v. 17.7.2008 – 3 StR 250/08 = StV 2008, 567 = NStZ 2009, 51; BGH StV 1999, 80 = NStZ-RR 1998, 276 (Straf- und Asylverfahrensakten); BGH StV 1997, 622 = NStZ 1997, 562 (Krankenunterlagen eines Hausarztes); BGHSt 37, 168, 172 = NJW 1991, 1622 = StV 1992, 3 m. Anm. Köhler = JR 1992, 34 m. Anm. Fezer; BGHSt 30, 131, 142 = NJW 1981, 2267 (Spurenakten). Siehe hierzu auch Schlothauer/Weider/Wollschläger Verteidigung im Revisionsverfahren, S. 548 = Rn. 1439 ff.

[88]

Vgl. BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985, 493/494; Alsberg/Dallmeyer Rn. 116; MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn. 125.

[89]

Vgl. beispielhaft: BGH Beschl. v. 9.11.2010 – 3 StR 290/10 = BeckRS 2010, 30734.

[90]

BGH StV 1999, 80 = NStZ-RR 1998, 276; vgl. auch BGH Beschl. v. 5.11.2002 – 5 StR 249/02 = BeckRS 2002, 9208.

[91]

Vgl. hierzu auch Grünwald Beweisrecht, S. 109/110 sowie BGH Beschl. v. 23.4.2002 – 3 StR 27/02 (Antrag auf Einführung einer Beschuldigtenvernehmung aus den beigezogenen Akten eines nur gegen diesen Beschuldigten gerichteten Ermittlungsverfahrens).

[92]

Vgl. zur Thematik: MüKo-StPO/Trüg/Habetha § 244 Rn 127; HK-StPO/Julius § 244 Rn. 53; BGH Urt. v. 30.11.2005 – 2 StR 557/04 = NStZ 2006, 406 m. Anm. Gössel (Einzelbilder einer Filmaufnahme) sowie BGH NJW 1998, 3284 (gemäß § 100c StPO überwachte Gespräche von Besuchern in einer JVA).

[93]

BGH Beschl. v. 27.10.2010 – 5 StR 359/10 = StV 2011, 209 = StraFo 2011, 99.

[94]

Vgl. hierzu OLG Düsseldorf StV 1991, 295 sowie BGH StV 1987, 5 (Beweiserhebung darüber, ob es möglich ist, in einem Wohnhaus präzise zu unterscheiden, welche Formulierungen im Rahmen einer Auseinandersetzung in einer ein Stockwerk tiefer gelegenen Wohnung geäußert wurden) und BGH NJW 1961, 1486.

[95]

BGH StV 1987, 5; anderer Ansicht: Karow Der Experimentalbeweisantrag im Strafprozess, S. 49 ff. sowie teilweise die ältere Rechtsprechung und Literatur (vgl. die Nachweise bei Alsberg/Dallmeyer Rn. 225).

[96]

Die Prozessbeteiligten sollen deshalb kein Recht besitzen, die Art der Beweisaufnahme zu bestimmen (vgl. Alsberg/Dallmeyer Rn. 225).

[97]

Vgl. hierzu Eisenberg Beweisrecht der StPO, Rn. 143 ff. sowie LR-Becker § 244 Rn. 96 ff. und KK-Krehl § 244 Rn. 69 ff.

[98]

Vgl. hierzu BGH Beschl. v. 22.8.2017 – 3 StR 291/17: „Beim Zeugenbeweis ist für einen Beweisantrag die Angabe dessen, was der Zeuge im Kern bekunden soll, unverzichtbar (BGH Urt. v. 6.7.1993 – 5 StR 279/93, BGHSt 39, 251, 253)“.

[99]

Vgl. BGH Beschl. v. 23.10.2012 – 1 StR 261/12 = NStZ 2013, 118 (Funktionsfähigkeit eines Schlüssels); BGH Beschl. v. 25.9.2012 – 1 StR 407/12, Rn. 24 (insoweit in wistra 2013, 67 nicht abgedruckt); vgl. ferner BGH Beschl. v. 13.11.1997 – 1 StR 627/97.

[100]

BGH Beschl. v. 29.12.2014 – 2 StR 211/14, Rn. 12.

[101]

So KK-Herdegen 5. Aufl., § 244 Rn. 44 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1987, 2384. Herdegen hat dies als „assertorische Aussage“ bezeichnet. Vgl. auch HK-StPO/Julius § 244 Rn. 22 sowie KK-Krehl § 244 Rn 69.

[102]

Vgl. BGH 3 StR 115/91 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 20: „… beantrage ich die Einvernahme des Zeugen … zu Strafzumessungstatsachen, insbesondere dazu, in welchem Umfang sich der Angeklagte durch seine Angaben selbst gefährdete; er zur Aufklärung beitrug; er sich aus der Drogenszene löste…“; vgl. ferner BGH Urt. v. 11.9.2003 – 4 StR 139/03 = NStZ 2004, 432 bei Becker (Zeugenbenennung „zum Verhalten des Angekl. am 7.4.2002“) sowie BGH Beschl. v. 16.1.2003 – 1 StR 512/02 = StraFo 2003, 198 = NStZ 2004, 432 bei Becker (Antrag auf erneute Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen).

[103]

BGH Urt. v. 7.9.2006 – 3 StR 277/06 = StV 2007, 16 = NStZ 2007, 112; BGHSt 37, 162 = NJW 1991, 435 = NStZ 1990, 602 m. Anm. Schulz; BGH NStZ 1991, 449 = JR 1991, 470 m. Anm. Gollwitzer = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 18; BGHSt 39, 251, 254; BayObLGSt 2002, 107 = JR 2003, 294 m. insoweit zustimmender Anmerkung Ingelfinger; Rose JR 1999, 432; kritisch hierzu Schneider in FS für Eisenberg, S. 623; Perron Beweisantragsrecht, S. 191/192 und Fezer in FS für Meyer-Goßner, S. 638.

[104]

Herdegen NStZ 1998, 444, 449.

[105]

Vgl. auch BGH Beschl. v. 12.3.2002 – 1 StR 557/01 = NStZ 2002, 495: Wegen Ungeeignetheit des Beweismittels wurde ein Beweisantrag zurückgewiesen, der auf Vernehmung eines Polizeibeamten gerichtet war, zum Beweis der Tatsache, dass die Banküberfälle, die Gegenstand des Verfahrens waren, für den Angeklagten „untypisch“ und „persönlichkeitsfremd“ seien. Derartige Wertungen seien dem Sachverständigenbeweis bzw. dem Gericht vorbehalten.

[106]

BGH Beschl. v. 5.10.2011 – 4 StR 423/11; BGH 5 StR 279/93 = BGHSt 39, 253 = NStZ 1993, 550 m. Anm. Widmaier = StV 1993, 454 m. Anm. Hamm = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 26; Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 20c; vgl. ergänzend BGH Urt. v. 7.9.2006 – 3 StR 277/06 = StV 2007, 16 = NStZ 2007, 112; BGH Urt. v. 8.11.1999– 5 StR 632/98 = NJW 2000, 443, 446 sowie BGH 5 StR 499/04 = StV 2005, 254; BGH Beschl. v. 14.8.2002 – 1 StR 265/02 = NStZ 2002, 1402; vgl. auch BGH v. 22.7.2015 – 2 StR 318/14 (kriminalistisches Sachverständigengutachten); BGH Urt. v. 28.6.2001 – 1 StR 198/01 = NJW 2001, 3793 = StV 2001, 604 sowie BGH Urt. v. 1.6.2006 – 3 StR 77/06 (Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen in einem Fallanalysegutachten) und BGH Urt. v. 24.1.2006 – 5 StR 410/05 = NStZ 2006, 495 (bei Becker).

[107]

Herdegen NStZ 1998, 444, 449 spricht von einer gekünstelt wirkenden Dichotomie; vgl. ferner Herdegen FS für Gössel, S. 537; Herdegen NStZ 1999, 176, 179 und Hamm Revision in Strafsachen, Rn. 632/633: s. zur Thematik auch die Entscheidung BGH Urt. v. 21.8.2014 – 1 StR 13/14 (= StV 2015, 83), die sich auf einen Fall bezog, in dem der Tatrichter sich bei der Bescheidung von Beweisanträgen zu Unrecht am Beweisziel orientiert hatte.

[108]

Herdegen NStZ 1998, 444, 449; kritisch zur Rechtsprechung des BGH auch Krekeler AnwBl. 2006, 594; vgl. zur Unterscheidung zwischen Beweistatsache und Beweisziel beim Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens: BGH Beschl. v. 11.4.2007 – 3 StR 114/07 = StraFo 2007, 331.

[109]

Vgl. hierzu die Fragestellung im Verfahren BGH Beschl. v. 17.11.2009 – 4 StR 375/09 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47 = StraFo 2010, 152 sowie Hamm StV 1993, 457.

[110]

Vgl. insoweit auch OLG Naumburg NStZ-RR 2013, 18 (Angabe eines Beweisziels im Antrag ist nicht erforderlich).

[111]

KK-Herdegen 5. Aufl., § 244 Rn. 45; vgl. auch KK-Krehl § 244 Rn 69.

[112]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 20; Eisenberg Beweisrecht der StPO 10. Aufl., Rn. 145; vgl. hierzu etwa BGH 3 StR 331/97 = StV 1997, 623 (bei einem Beweisantrag zum Lebensalter des Angeklagten sah der BGH die Behauptung, der Angeklagte sei zum Tatzeitpunkt „jünger als 21 Jahre“ gewesen, unter den Umständen des Falles nicht als ausreichend an).

[113]

BGH 4 StR 776/95 = StV 1996, 362 = NStZ 1996, 562.

[114]

Eisenberg Beweisrecht der StPO, Rn. 145.

[115]

Vgl. z.B. BGH Beschl. v. 27.10.2010 – 5 StR 359/10 = StV 2011, 209 = StraFo 2011, 99 (mehrfaches Stürzen und Abstützen an einer Wand als alkoholbedingte Ausfallerscheinungen).

[116]

BGH Urt. v. 7.11.2007 – 5 StR 325/07 = wistra 2008, 107, 108.

[117]

BGH Urt. v. 27.6.2000 – 1 StR 665/99 (Beweisantrag der Staatsanwaltschaft).

[118]

BGH Beschl. v. 9.8.2006 – 1 StR 214/06.

[119]

BGH Urt. v. 30.10.2003 – 5 StR 274/03 = NStZ-RR 2004, 56; vgl. auch BGHR § 244 Abs. 6 – Beweisantrag 4 u. 13.

[120]

BGH 3 StR 184/90 = BGHSt 37, 162 = NJW 1991, 435 = NStZ 1990, 602 m. Anm. Schulz; NStZ, 1991, 449 = JR 1991, 470 m. Anm. Gollwitzer = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 18 m. zahlr. Nachweisen aus der Rspr. des Reichsgerichts. S. hierzu auch Schneider in FS für Eisenberg, S. 613.

[121]

BGH 4 StR 210/87 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 4. Vgl. auch BGH Beschl. v. 27.6.2002 – 3 StR 182/02 (Vernehmung eines Zeugen zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte ihn nicht zur Tötung eines Dritten, sondern nur zu einer Körperverletzung anzustiften versucht habe); vgl. auch BGH Beschl. v. 15.9.2009 – 1 StR 299/09.

[122]

BGH Beschl. v. 10.3.2009 – 3 StR 588/08 = NStZ 2009, 401.

[123]

BGH 1 StR 683/93 = StV 1994, 228 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 27.

[124]

BGH Beschl. v. 5.10.2011 – 4 StR 423/11 = StraFo 2011, 511.

[125]

BGH Beschl. v. 20.7.2010 – 3 StR 218/10 = StraFo 2010, 466.

[126]

BGH Beschl. v. 28.3.2017 – 4 StR 614/16.

[127]

BGH 3 StR 352/96 = StV 1997, 77 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Entscheidung 6.

[128]

BGH Beschl. v. 14.11.2017 – 3 StR 441/17 = BeckRS 2017, 134972.

[129]

BGH Beschl. v. 23.2.2010 – 5 StR 548/09 = NStZ-RR 2010, 181 vgl. auch BGH Beschl. v. 16.4.2013 – 3 StR 36/13 = BeckRS 2013, 07915.

[130]

BGH Beschl. v. 9.10.2007 – 5 StR 344/07 = StV 2009, 454 = NStZ 2008, 232.

[131]

BGH Beschl. v. 24.11.2009 – 1 StR 520/09 = StV 2010, 287 = StraFo 2010, 69.

[132]

Vgl. zu den insoweit geltenden Anforderungen: BGH Urt. v. 9.7.2015 – 3 StR 516/14 = StV 2016, 337 m. Anm. Ventzke.

[133]

BGH Beschl. v. 15.5.2012 – 3 StR 66/12.

[134]

BGH Urt. v. 14.10.2014 – 3 StR 167/14, Rn. 11 und Rn. 15 (insoweit in wistra 2015, 148 nicht abgedruckt).

[135]

Vgl. für einen Beweisantrag der Staatsanwaltschaft etwa BGH 5 StR 276/94 = StV 1995, 58 = NStZ 1995, 96 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 31; s. ergänzend Perron Beweisantragsrecht, S. 198.

[136]

BGH 1 StR 186/99 = NStZ 1999, 632, 633. Nicht ausreichend ist es auch, wenn unter Beweis gestellt wird, dass der Angeklagte die Tat „in einem Zustand begangen hat, in welchem die Steuerungsfähigkeit alkoholbedingt erheblich vermindert“ war (BGH Beschl. v. 7.2.2001 – 3 StR 566/00 = StV 2002, 234). Vgl. auch BGH Urt. v. 15.12.2011 – 3 StR 365/11 = StV 2013, 481 = NStZ 2012, 280 sowie BGH Beschl. v. 30.7.2018 – 4 StR 271/18.

[137]

BGH 1 StR 186/99 = NStZ 1999, 632, 633; vgl. auch BGH Urt. v. 2.9.2010 – 3 StR 273/10 = StV 2011, 209 = NStZ 2011, 106.

[138]

Sofern dies möglich ist, kann aber selbstverständlich eine konkrete Erkrankung benannt werden (vgl. z.B. die Beweisbehauptung in BGH Urt. v. 26.3.2014 – 2 StR 274/13 = StV 2015, 84 = wistra 2014, 413).

[139]

Vgl. auch die Formulierung bei HK-StPO/Julius § 244 Rn. 81 „…. zum Beweis, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt auf Grund einer schweren anderen seelischen Abartigkeit (§ 20 StGB) unfähig war, sein Handeln aus Einsicht in das Unerlaubte zu steuern“ sowie den Wortlaut des Beweisantrages im Falle BGH 3 StR 15/00: „…zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte die ihm vorgeworfenen Straftaten im Zustand und aufgrund einer krankhaften seelischen Störung bzw. schweren anderen seelischen Abartigkeit begangen hat, die seine Fähigkeit, sein Handeln aus Einsicht in das Unerlaubte zu steuern, aufgehoben hat, …“.

[140]

BGH Beschl. v. 12.1.2010 – 3 StR 436/09 = StV 2010, 508 = NStZ 2010, 586; vgl. zu § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB auch BGH Urt. v. 18.2.2010 – 3 StR 568/09 = NStZ-RR 2010, 172.

[141]

BGH Beschl. v. 12.1.2010 – 3 StR 436/09 = StV 2010, 508 = NStZ 2010, 586.

[142]

BGH Beschl. v. 28.10.2009 – 5 StR 419/09 = StV 2011, 712 = NStZ 2010, 100 = NStZ 2010, 290.

[143]

BGH Urt. v. 13.6.2007 – 4 StR 100/07 = StV 2007, 563 = NStZ 2008, 52.

[144]

BGH Urt. v. 12.7.2017 – 1 StR 408/16.

[145]

Das BayObLG hat hierin keine hinreichend bestimmte Beweisbehauptung gesehen (BayObLGSt 2002, 107 = JR 2003, 294); insoweit zustimmend: Ingelfinger JR 2003, 294, 295.

[146]

BGHSt 39, 251, 255 = StV 1993, 454. mit ablehnender Anm. Hamm = NStZ 1993, 550 mit zustimmender Anm. Widmaier NStZ 1993, 602.

[147]

BGH 5 StR 279/93 = BGHSt 39, 251 = NStZ 1993, 550 m. Anm. Widmaier = StV 1993, 454 m. Anm. Hamm = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 26. S. hierzu auch Schneider in FS für Eisenberg, S. 617.

[148]

Vgl. hierzu LR-Becker § 244 Rn. 101.

[149]

BGH 5 StR 276/94 = StV 1995, 58 = NStZ 1995, 96 = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 31.

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Beweisantragsrecht
Winfried Hassemer
v.s.
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730 s. 1 illüstrasyon

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9783811448209

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C. F. Müller

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Serideki 22 kitap "Praxis der Strafverteidigung"

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•	Dem Beweisantrag wird stattgegeben, indem der Vorsitzende die Ladung des benannten Zeugen verfügt. Dies ist für den Verteidiger ein Hinweis darauf, dass das Gericht noch nicht von der Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache überzeugt ist. Andererseits darf die Aussagekraft dieser konkludenten „Mitteilung“ über die bisherige Beweiswürdigung nicht überschätzt werden, weil die Ladung des Zeugen auch schlicht bedeuten kann, dass das Gericht sich noch nicht festlegen möchte.
•	Lehnt das Gericht den Beweisantrag durch Beschluss mit einer anderen als der im Antrag „angebotenen“ Begründung ab, so gelten keine Besonderheiten gegenüber dem Aussagewert einer sonstigen Zurückweisung eines Beweisantrages i.e.S.
•	Lehnt das Gericht den Beweisantrag mit der Begründung ab, dass seine ausdrückliche Bedingung nicht eingetreten ist (dass das Gericht also die unter Beweis gestellte Tatsache bereits als erwiesen ansieht), so steht diese Tatsache für das weitere Verfahren fest (s. dazu im Einzelnen unten Rn. 476).
•	Bescheidet das Gericht den Beweisantrag überhaupt nicht durch Beschluss, so legt es sich damit ebenfalls auf den unter Beweis gestellten Sachverhalt fest, weil die darin an sich liegende Verletzung des § 244 Abs. 6 S. 1 StPO nur unter der Voraussetzung, dass das Tatgericht spätestens im Urteil die unter Beweis gestellte Tatsache als erwiesen ansieht, im Revisionsrechtszug das Urteil nicht gefährdet.[13]

•	ernsthafte
•	unbedingte oder bedingte
•	Begehren eines Verfahrensbeteiligten,
•	über eine bestimmte Behauptung welche die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft,
•	durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel Beweis zu erheben.[1]

•	der CB-Funkname und der Arbeitgeber angegeben wurden;[58]
•	der Deckname eines V-Mannes genannt wurde; [59]
•	angegeben wurde, dass der Zeuge als Bedienung in einer Spielhalle an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Zeit tätig war;[60]
•	der frühere Arbeitgeber genannt wurde;[61]
•	ein Mitpatient bei einem Krankenhausaufenthalt benannt wurde. [62]

•	die frühere Anschrift eines mit Haftbefehl gesuchten Zeugen angegeben wurde,[65]
•	darauf verwiesen wurde, der Zeuge sei „zur Zeit im Justizvollzug in Portugal“[66] oder
•	mitgeteilt wurde, der Zeuge sei zu laden „über das Polizeikommissariat Omsk (Russland).“[67]

•	aller Arbeitnehmer einer bestimmten Firma;[72]
•	einer Vielzahl von Betreibern einer Internetseite; [73]
•	von ca. 170.000 Grundstückseigentümern[74]
•	von 2000, bzw. 5241 Zeugen[75]
•	oder von 166 Gewerbetreibenden[76]

•	dass „der Zeuge H. unglaubwürdig und seine Aussage unglaubhaft ist“;[116]
•	dass eine Personengruppe „eine Vereinigung mit kriminellen Strukturen darstellt“, die im Strafverfahren verdunkelt und dass „diese Personen völlig unglaubwürdig sind“;[117]
•	pauschale Behauptung von Rechtsanwalts-, Steuerberater- und Gerichtskosten;[118]
•	die Behauptung einer „Fremdsteuerung“ des Angeklagten, sowie die Behauptung, er habe keine Tatherrschaft und auch keinen Willen hierzu gehabt;[119]
•	dass der Zeuge H. schon früher jemanden zu Unrecht belastet hat;[120]
•	dass jemand „einen anderen ganz oder teilweise zu Unrecht belastet“[121] oder dass jemand einen anderen „zu Unrecht beschuldigt“ habe;[122]
•	ein Zeuge sei vor einer bestimmten Aussage „unter Druck gesetzt“ worden;[123]
•	Verlesung der Briefe eines Mitangeklagten, in denen deutlich zum Ausdruck komme, dass der Mitangeklagte im Falle der Weigerung der Angeklagten, Zeichen ihrer Liebe zu erwidern, sie mit allen Mitteln belasten werde.[124]

•	eine konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache,
•	dass der Zeuge die behauptete Tatsache aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden kann und
•	die so genannte Konnexität[192].

Kitabı oku: «Beweisantragsrecht»

Beweisantragsrecht

Autoren

Impressum

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Vorwort der Autoren

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Theoretische Grundlagen

I. Das Beweisantragsrecht – ein Fremdkörper im Strafverfahren?

Anmerkungen

II. Die Etablierung des Beweisantragsrechts in der Geschichte der StPO

Anmerkungen

III. Die Unverzichtbarkeit des Beweisantragsrechts

1. Vorurteil und Sinnerwartung

2. Konvergenzphilosophie

3. Konsensustheorie der Wahrheit

4. Wahrnehmungsphysiologie, Wahrnehmungspsychologie

5. Hermeneutik

6. Konsequenzen

7. Justizförmigkeit der Wahrheitssuche

Anmerkungen

Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme

I. Formlose Informationsweitergabe und Beweiserbieten

Anmerkungen

II. Beweisanregung

Anmerkungen

III. Beweisermittlungsanträge

Anmerkungen

IV. Der bedingte Beweisantrag

1. Bedingung aus der Sach- oder Prozesslage

2. Der Hilfsbeweisantrag

Anmerkungen

V. Beweisanträge im engeren Sinne

1. Definition

a) Zur prozessualen Funktion der einzelnen Beweismittel

aa) Zeugenbeweis

bb) Sachverständigenbeweis

cc) Augenscheinsbeweis

dd) Urkundenbeweis

b) Die Bezeichnung des Beweismittels

aa) Zeugenbeweis

(1) Individualisierung des Zeugen, Angabe der Anschrift

(2) Anforderungen bei Benennung einer Vielzahl von Zeugen

(3) Praktische Konsequenzen

bb) Sachverständigenbeweis

cc) Urkundenbeweis

dd) Augenscheinsbeweis

ee) In der StPO nicht benannte Beweismittel

c) Die Beweisbehauptung

aa) Bestimmtheit der Beweisbehauptung

bb) Zeugenbeweis und „Negativtatsachen“

cc) Kenntnisstand des Antragstellers

d) Die Verknüpfung zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung („Konnexität“)

2. Fakultative Bestandteile und Formulierungshinweise

Anmerkungen

Türler ve etiketler

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