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3 Arbeitsverhältnis, Rechte und Pflichten
Nach der Begründung des Arbeitsverhältnisses sind für dessen Durchführung die daraus entstehenden Rechte und Pflichten entscheidend. Aus den Pflichten der einen Vertragspartei folgen grundsätzlich dabei die Rechte der anderen Vertragspartei. Im Folgenden werden nach einer Übersicht die Hauptpflichten und die beiden bedeutsamen Nebenpflichten, die Fürsorgepflichten der ArbeitgeberInnen und die Treuepflichten der ArbeitnehmerInnen, erörtert. Im Rahmen der Fürsorgepflichten wird die Fallgruppe Mobbing erörtert, im Rahmen der Treuepflichten die Fallgruppe Whistle Blowing.
Übersicht 5
Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
1. Rechte und Pflichten der ArbeitnehmerInnen
1.1 Rechte des ArbeitnehmerInnen
1.1.1 Vergütung, Entgeltfortzahlung
1.1.2 Urlaub
1.1.3 Arbeitsschutz
1.1.4 Mutterschutz
1.1.5 Elternzeit
1.2 Pflichten der ArbeitnehmerInnen
1.2.1 Arbeitsleistung
1.2.2 Treuepflicht
2. Rechte und Pflichten der ArbeitgeberInnen
2.1 Rechte des ArbeitgeberInnen
2.1.1 Arbeitsleistung
2.1.2 Direktionsrecht
2.2 Pflichten der ArbeitgeberInnen
2.2.1 Zahlung des Arbeitsentgelts
2.2.2 Fürsorgepflicht
3.1 Hauptpflichten
Nach § 611a Abs. 1 S. 1 BGB werden die ArbeitnehmerInnen durch den Arbeitsvertrag zur Arbeitsleistung, d. h. zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit, verpflichtet. Gem. § 611a Abs. 2 BGB werden die ArbeitgeberInnen zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die Pflichten zur Arbeitsleistung und zur Vergütung werden als Hauptpflichten verstanden. Beide Pflichten sind voneinander abhängig und stehen in einem Gegenseitigkeits- bzw. Abhängigkeitsverhältnis zueinander (vgl. § 326 BGB und Kap. 3.1.3).
3.1.1 Arbeitsleistung im Rahmen des Weisungsrechts
Nach § 611a Abs. 1 S. 2 BGB kann sich das Weisungsrecht auf Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit beziehen In § 106 GewO wird das Weisungsrecht als Bestimmungsrecht der ArbeitgeberInnen definiert. Der Vorschrift zufolge dürfen ArbeitgeberInnen Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung einschließlich des Verhaltens im Betrieb und einschließlich der inneren Betriebsordnung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dies mit vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen vereinbar ist.
Nach § 315 Abs. 3 BGB sind Entscheidungen nach billigem Ermessen nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entsprechen. Nicht der Billigkeit entsprechende oder verzögerte Bestimmungen werden nach dieser Vorschrift in einem gerichtlichen Verfahren durch Urteile ersetzt. Billigem Ermessen entspricht eine Weisung, wenn die ArbeitgeberInnen sowohl ihre eigenen Interessen als auch die Interessen der ArbeitnehmerInnen angemessen berücksichtigen (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 63). Unbillige Weisungen bzw. Weisungen, welche nicht mit dem Arbeitsvertrag oder gesetzlichen Regelungen, wie z.B. nicht mit dem Grundgesetz, dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz oder dem Arbeitszeitgesetz vereinbar sind, sind nicht verbindlich.
So kann z.B. die Weisung an eine Schulsozialarbeiterin, das aus religiösen Gründen getragene Kopftuch abzulegen an einer öffentlichen Schule, wegen Verstoßes gegen die Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1, 2 GG rechtswidrig und damit unverbindlich sein(vgl. BVerfG 18.10.2016 – 1 BvR 354/11-, zum Kopftuchverbot für Erzieherinnen in Kindertagesstätten).
3.1.2 Vergütung
Das Arbeitsentgelt bzw. die Bestandteile des Arbeitsentgelts wie Zuschläge, Zulagen, Prämien oder Sonderzahlungen, können aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei vereinbart werden. Eingeschränkt wird diese Vertragsfreiheit durch das Mindestlohngesetz (MiLoG) und ggfs. durch Tarifverträge. Wenn das Arbeitsentgelt nicht gesondert vereinbart worden ist, wird gem. § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart angesehen.
Nach § 1 Abs. 1 MiLoG haben alle ArbeitnehmerInnen einen Anspruch auf einen Mindestlohn gegen die ArbeitgeberInnen. Nach § 1 Abs. 2 MiLoG i. V. m. § 1 MiLoV beträgt der Mindestlohn seit dem 01.01.2017 8,84 Euro pro Stunde. Der tarifvertragliche Einstiegslohn für anerkannte SozialarbeiterInnen im öffentlichen Dienst beträgt nach dem TVöD-SuE 2018, S 11b, Stufe 1, 2.994,79 Euro.
3.1.3 Leistungsstörungen
Wenn ArbeitnehmerInnen nicht ihre Pflichten zur Arbeitsleistung und ArbeitgeberInnen nicht ihre Pflichten zur Zahlung des Arbeitsentgelts bzw. der Vergütung erfüllen und somit jeweils Leistungsstörungen vorliegen, ist fraglich, welche rechtlichen Folgen die jeweiligen Verhaltensweisen nach sich ziehen. In der folgenden Übersicht werden die Rechtsfolgen verschiedener Leistungsstörungen dargestellt:
Übersicht 6
Leistungsstörungen in Bezug auf die Hauptpflichten im Arbeitsverhältnis und ihre Rechtsfolgen
1. Rechtsfolgen bei Leistungsstörungen durch Arbeitnehmer
1.1 Nichtleistung
1.1.1 Entschädigung (§ 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG)
1.1.2 Untergang: Vergütungspflicht (§ 326 Abs. 1 BGB)
1.1.3 Schadensersatz (§§ 280 Abs. 1, 3; 283 BGB)
1.2 Schlechtleistung
1.2.1 kein Verlust des Entgeltanspruchs
1.2.2 Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB; §§ 823 ff. BGB)
2. Nicht-/Teilzahlung der Vergütung durch Arbeitgeber
2.2.1 Anspruch auf Lohnzahlung (§ 611a Abs. 2 BGB / §§ 280 Abs. 1, 3; 281 BGB)
2.2.2 Verzugsschaden (§§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB)
2.2.3 Zurückbehaltungsrecht (§ 320 BGB bzw. § 273 BGB)
3.2 Die Fürsorgepflichten
3.2.1 Begriff
Ein Arbeitsvertrag beinhaltet ein Schuldverhältnis. Nach § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis die VertragspartnerInnen zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen VertragspartnerInnen verpflichten. Für die ArbeitgeberInnen und die ArbeitnehmerInnen werden im Rahmen eines Arbeitsvertrages daraus Nebenpflichten hergeleitet. Für die ArbeitgeberInnen werden die Nebenpflichten auch als Fürsorgepflichten bezeichnet.
Im Rahmen der Fürsorgepflichten haben die ArbeitgeberInnen verfassungsrechtlich geschützte Rechte der ArbeitnehmerInnen, wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG und die Glaubens-, Gewissens- und Religionsausübungsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1, 2 GG, zu wahren. Die Fürsorgepflichten umfassen zudem die gesetzlichen Pflichten zu Schutzmaßnahmen nach §§ 617, 618 BGB und zur Einhaltung sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften (Schaub/Koch 2018, 362 ff.), wobei die Nichteinhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nach § 266a StGB strafbar sein kann.
Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht lässt sich eine Beschäftigungspflicht der ArbeitgeberInnen ableiten, welche auch nach einer ordentlichen Kündigung besteht, sofern nicht schutzwürdige Interessen der ArbeitgeberInnen überwiegen (Schaub / Koch 2018, 178 f.). Auch haben die ArbeitgeberInnen aufgrund §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB vorvertragliche Aufklärungspflichten, wie z.B. über die Vergütung gefährdende Zahlungsschwierigkeiten (Schaub/Koch 2018, 712 f.).
3.2.2 Fallgruppe Mobbing
Überdurchschnittlich viele Menschen in Sozialen Berufen sind von Mobbing betroffen (DBSH 2002). Unter Mobbing werden zielgerichtete erniedrigende, die Würde der ArbeitnehmerInnen verletzende Verhaltensweisen von Vorgesetzten und/oder KollegInnen verstanden (Schaub/Koch 2018, 499). Die nebenvertragliche Pflicht der ArbeitgeberInnen aus § 241 Abs. 2 BGB umfasst im Rahmen der Fallgruppe Mobbing, ArbeitnehmerInnen
„vor Gesundheitsgefahren, auch psychischer Art, zu schützen und sie keinen Verhaltensweisen auszusetzen, die bezwecken oder bewirken, dass ihre Würde verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird“ (BAG 15.9.2016 – 8 AZR 351/15 – zur Arbeit in einer Werkstatt mit Menschen mit Behinderung).
3.2.3 Ansprüche bei Verletzung der Fürsorgepflicht
Bei Verletzung der Fürsorgepflicht durch die ArbeitgeberInnen steht den ArbeitnehmerInnen ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf ihre Arbeitskraft nach § 273 Abs. 1 BGB zu (Schaub/Koch 2018, 365, 744 f.). Wenn also zum Beispiel ein Gefängnis nicht hinreichend Schutzvorrichtungen für die dort arbeitenden SozialarbeiterInnen zur Verfügung stellt, können die SozialarbeiterInnen ihre Arbeitsleistungen solange verweigern, bis die Gefängnisleitung ausreichend Schutzvorrichtungen zur Verfügung stellt.
Außerdem besteht bei nach § 276 BGB verschuldeter Verletzung der Fürsorgepflicht ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 280 Abs. 1 BGB. Das Verschulden von MitarbeiterInnen, welche Erfüllungsgehilfen der ArbeitgeberInnen sind, kann den ArbeitgeberInnen gem. § 278 BGB zugerechnet werden. Der Umfang des Schadensersatzes beurteilt sich schließlich nach § §§ 249 ff. BGB, wobei gem. § 253 Abs. 2 BGB auch immaterielle Schäden ersetzt werden (Schaub/Koch 2018, 365).
3.3 Die Treuepflichten
3.3.1 Begriff
Die Nebenpflichten der ArbeitnehmerInnen aus § 241 Abs. 2 BGB werden Treuepflichten genannt (Schaub/Koch 2018, 651). Was für eine Nebenpflicht besteht, richtet sich nach dem jeweiligen Arbeitsverhältnis (Linck in: Schaub 2017, § 53, Rn. 3) Unter die Nebenpflichten fallen Verhaltens- und Informationspflichten (Linck in: Schaub 2017, § 53 Rn. 6 ff.). So dürfen beispielsweise von einer Pflegekraft keine Daten von betreuten Menschen an ein Konkurrenzunternehmen weitergegeben werden (Linck in: Schaub 2017, § 53 Rn.11).
3.3.2 Fallgruppe Whistle Blowing
Unter Whistle Blowing werden Strafanzeigen von ArbeitnehmerInnen gegen ArbeitgeberInnen zur Offenlegung von rechtswidrigen Situationen am Arbeitsplatz verstanden (EGMR 21.7.2011–28274/08). Aus den Nebenpflichten der ArbeitnehmerInnen gem. § 241 Abs. 2 BGB kann die Pflicht zur Verschwiegenheit über betriebliche Angelegenheiten (Schaub/Koch 2018, 697) und zur Loyalität hergeleitet werden (Linck in: Schaub 2017, § 53 Rn. 26). Durch Strafanzeigen gegen die ArbeitgeberInnen kann diese Nebenpflicht verletzt werden.
Einer Altenpflegerin aus Berlin wurde beispielsweise wegen einer erfolglosen Strafanzeige wegen Missständen in einem Pflegeheim gegen ihren Arbeitgeber fristlos gekündigt, wobei die Wirksamkeit der Kündigung durch die Arbeitsgerichte und das Bundesverfassungsgericht bestätigt wurde. Der EGMR verurteilte deswegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung des Rechts auf Meinungsfreiheit nach Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention zu einer Entschädigung von 10.000 Euro für den immateriellen Schaden und zu einem Kostenersatz in Höhe von 5.000 Euro für der Altenpflegerin entstandene Kosten (vgl. EGMR a.a.O. und Heinisch/Hopmann 2012, 15 ff.).
Seit dem Urteil ist anerkannt, dass Strafanzeigen gegen ArbeitgeberInnen unter bestimmten Voraussetzungen nicht gegen die Nebenpflicht zur Verschwiegenheit verstoßen, wenn sie eine angemessene Reaktion auf das Verhalten der ArbeitgeberInnen darstellen, d.h., dass das Interesse der Öffentlichkeit an der Offenlegung der Missstände das Interesse der ArbeitgeberInnen an der Geheimhaltung überwiegt. Eine Strafanzeige ist demnach zulässig, wenn die ArbeitnehmerInnen zuvor eine innerbetriebliche Klärung versucht haben, sofern diese ihnen zumutbar war. Zudem dürfen die Aussagen von ArbeitnehmerInnen nicht wissentlich oder leichtfertig wahrheitswidrig gemacht worden sein (Schaub/Koch 2018, 57). In solchen Fällen ist es dann auch unerheblich, wenn das Strafverfahren mangels Tatverdacht gem. § 170 Abs. 1 StPO eingestellt wird.
3.3.3 Ansprüche bei Verletzung der Treuepflichten
Die Verletzung der Treue- bzw. Nebenpflichten kann Schadensersatzansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB auslösen. Zudem können je nach Schwere der Verletzung arbeitsrechtliche Maßnahmen von einer Er- bzw. Abmahnung bis hin zu einer ordentlichen und außerordentlichen Kündigung durchgeführt werden.
Literatur
Heinisch, B., Hopmann, B. (2012): Altenpflegerin schlägt Alarm. Über das Recht Missstände anzuzeigen, VSA Verlag, Hamburg
3.4 Der praktische Fall: Der gemobbte Whistleblower
Gerhard arbeitet als anerkannter Sozialarbeiter in einem Gefängnis. Eines Tages bekommt er von der Gefängnisleitung die Weisung, bei der Abschiebung eines ausländischen Gefangenen in dessen Heimatland mitzuwirken. Gerhard weigert sich, da dies gegen seinen Berufsethos als anerkannter Sozialarbeiter verstoße. Zudem macht er die Gefängnisleitung darauf aufmerksam, dass der Vollzugsbeamte Bernd Gefangene misshandele. Von diesen Misshandlungen hatte er von Gefangenen im Rahmen seiner Sprechstunde erfahren. Die Gefangenen berichteten jeweils unabhängig voneinander von diesen Misshandlungen. Die Gefängnisleitung hört daraufhin Bernd zu diesen Vorwürfen an. Da Bernd bisher ein verdienstvoller Mitarbeiter war und alles bestreitet, unternimmt die Gefängnisleitung nichts weiter gegen Bernd. Nach diesem Vorfall beginnen Bernd und die anderen Vollzugsbeamten Gerhard zu schikanieren, wo sie nur können. Unter anderem grüßen sie Gerhard nicht mehr, geben ihm falsche Informationen in Bezug auf die Dienstabläufe im Gefängnis und berichten anderen Gefangenen wahrheitswidrig, dass Gerhard sie, die Gefangenen, anschwärzen würde. Als Gerhard davon erfährt, beschwert er sich über die VollzugsbeamtInnen bei der Leiterin des Gefängnisses Frau Dr. Verzagt. Frau Dr. Verzagt ist der Auffassung, dass Gerhard sich dies aufgrund seines Verhaltens selbst zuzuschreiben habe und sie deshalb nichts unternehmen werde. Daraufhin platzt Gerhard der Kragen. Er erstattet Strafanzeige gegen Bernd wegen Misshandlung der Gefangenen und gegen Frau Dr. Verzagt wegen Misshandlung der Gefangenen durch Unterlassen. Zudem bleibt er dem Dienst fern und lässt Frau Dr. Verzagt über seine Anwältin ausrichten, dass er so lange nicht mehr zum Dienst erscheinen werde, bis sie etwas gegen das feindselige Verhalten der VollzugsbeamtInnen ihm gegenüber unternommen habe. Als die Strafverfahren gegen Bernd und Frau Dr. Verzagt wegen mangelnden Tatverdachts nach § 170 Abs. 1 StGB eingestellt worden sind, erwägt die Gefängnisleitung arbeitsrechtliche Schritte gegen Gerhard sowohl in Hinblick auf seine Weigerung, bei Abschiebungen mitzuwirken, als auch in Bezug auf seine Strafanzeigen. Da Gerhard nicht mehr zum Dienst erscheint, stellt die Gefängnisleitung schließlich die Gehaltszahlungen an Gerhard ein.
1. Darf die Gefängnisleitung an Gerhard die Weisung erteilen, an der Abschiebung von Gefangenen mitzuwirken?
2. Durfte Bernd die Strafanzeigen stellen?
3. Muss die Gefängnisleitung Maßnahmen gegen das Schikanieren von Gerhard durchführen?
4. Muss Gerhard nicht mehr zum Dienst erscheinen, wenn es keine Maßnahmen der Gefängnisleitung gegen das Schikanieren von Gerhard gibt?
5. Behält Gerhard seinen Anspruch auf Vergütung, wenn er wegen der Schikanen keinen Dienst mehr macht?
4 Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Ein Arbeitsvertrag kann beendet werden durch Fristablauf bzw. Zweckerreichung bei einer wirksamen Befristung des Arbeitsvertrages, durch Eintritt einer auflösenden Bedingung bei einem auflösend bedingten Arbeitsvertrag, durch Aufhebungsvertrag, durch eine wirksame Kündigung, durch gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil oder durch Tod der ArbeitnehmerInnen, da die ArbeitnehmerInnen gem. § 613 BGB im Zweifel Dienste persönlich zu erbringen haben und der Anspruch auf Dienste im Zweifel nicht übertragbar und somit das Erbrecht nach § 1922 ff. BGB in diesem Fall nicht anwendbar ist. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht für die ArbeitnehmerInnen ein Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses gem. § 630 S. 4 BGB i. V. m. § 109 GewO. Im Folgenden werden mit Übersichten die Beendigung des Arbeitsvertrages, die Befristung, die Aufhebung, die Kündigung eines Arbeitsvertrages und das Arbeitszeugnis erörtert.
Übersicht 7
Beendigung eines Arbeitsvertrages
1. Fristablauf / Zweckerreichung gem. § 15 TzBfG
2. Auflösende Bedingung (§§ 158 Abs. 2 BGB, 21 TzBfG)
3. Aufhebungsvertrag (§§ 311, 241, 623, 126, 125 BGB)
4. Kündigung (§§ 622, 623, 626 BGB; KSchG)
5. Urteil (§ 9 KSchG)
6. Tod des Arbeitnehmers
4.1 Fristende und Aufhebungsvertrag
Übersicht 8
Befristung und Aufhebung eines Arbeitsvertrages
1. Befristung eines Arbeitsvertrages nach §§ 14 ff. TzBfG
1.1 Voraussetzungen
1.1.1 Befristungsgrund
1.1.1.1 Sachlicher Grund gem. § 14 Abs. 1
1.1.1.2 Befristung ohne sachlichen Grund
1.1.1.2.1 gem. § 14 Abs. 2 bis zwei Jahre
1.1.1.2.2 gem. § 14 Abs. 2a bis vier Jahre
1.1.1.2.3 gem. § 14 Abs. 3 bis fünf Jahre
1.1.2 Schriftform gem. § 14 Abs. 4
1.2 Rechtsfolgen
1.2.1 Vertragsende nach Fristablauf gem. § 15
1.2.2 bei unwirksamer Befristung unbefristeter Arbeitsvertrag gem. §§ 16, 17
2. Aufhebung eines Arbeitsvertrages (§§ 311, 241 BGB)
2.1 Voraussetzungen
2.1.1 zwei übereinstimmende Willenserklärungen nach §§ 145 ff. BGB
2.1.2 Schriftform nach §§ 623, 126, 125 BGB
2.2 Rechtsfolgen
2.2.1 Aufhebung des Arbeitsvertrages
2.2.2 ggfs. Ruhen des Arbeitslosengeldes I gem. § 159 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 SGB III
2.2.3 ggfs. Kürzung des Arbeitslosengeldes II gem. §§ 31 ff. SGB II
4.1.1 Befristung eines Arbeitsvertrages
Fast jede fünfte der SozialarbeiterInnen arbeitet im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrages (Henn et al. 2017, 14). Die Zulässigkeit einer Befristung im Arbeitsvertrag bestimmt sich in erster Linie nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz. Gem. § 3 S. 1 TzBfG sind befristete Arbeitsverträge Verträge, welche für eine bestimmte Zeit geschlossen worden sind. Im Rahmen dieses Gesetzes wird in § 14 zwischen einer sachgrundlosen nach den Absätzen 2, 2a, 3 und einer durch sachlichen Grund gerechtfertigten Befristung gem. Absatz 1 unterschieden. Innerhalb der Befristung nach Absatz 1 differenziert das Gesetz zwischen einer kalendermäßigen Befristung und einer zweckgebundenen Befristung (vgl. § 15 TzBfG).
Der Arbeitsvertrag kann auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Anforderungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nach § 21 TzBfG unter eine auflösende Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB gestellt werden. Eine solche Bedingung kann zum Beispiel zwischen einer Jugendeinrichtung und einem Sozialarbeiter vereinbart werden, wenn der Sozialarbeiter unter Verdacht steht, eine Straftat im Sinne von § 72a SGB VIII begangen zu haben, und der Arbeitsvertrag unter die auflösende Bedingung der rechtskräftigen Verurteilung des Sozialarbeiters in Bezug auf diese Straftat gestellt wird (vgl. BAG 19.3.2008 – 7 AZR 1033/06 – zum Wachpersonal). Sofern gem. § 21 TzBfG die Anforderungen an die Vereinbarung erfüllt sind, endet dann der Vertrag, wenn der Sozialarbeiter wegen der genannten Straftat rechtskräftig verurteilt wird.
4.1.2 Aufhebung eines Arbeitsvertrages
Der Aufhebungsvertrag ist nicht, wie zum Beispiel der Arbeitsvertrag nach § 611a BGB, gesetzlich ausdrücklich geregelt. In § 623 BGB wird dieser Vertrag vorausgesetzt. Der Aufhebungsvertrag ist ein Vertrag i. S. v. §§ 311, 241 BGB zwischen ArbeitgeberInnen und dem ArbeitnehmerInnen, welcher die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand hat. Für den Aufhebungsvertrag gelten weder Kündigungsfristen noch die Regeln des besonderen Kündigungsschutzes. Auch muss den ArbeitnehmerInnen keine vorherige Bedenkzeit gewährt werden (Schaub/Koch 2018, 121). Es gelten für den Aufhebungsvertrag die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regelungen, so dass auch eine Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung gem. § 123 Abs. 1 Var. 2 BGB in Betracht kommen kann. Eine solche Drohung liegt beispielsweise vor, wenn ein Arbeitgeber mit einer außerordentlichen Kündigung droht, die ein verständiger Arbeitgeber nicht ernsthaft erwägen darf (BAG 28.11.2007 - 6 AZR 1108/06).
4.1.3 Formerfordernisse
Sowohl die Befristung (§ 14 Abs. 4 TzBfG) als auch der Aufhebungsvertrag (§ 623 BGB) bedürfen der Schriftform. Die Schriftform setzt gem. § 126 BGB voraus, dass die Befristungs- bzw. Aufhebungsvereinbarung von den VertragspartnerInnen nach Abs. 1 eigenhändig durch Namensunterschrift oder mit notariell beglaubigten Handzeichen unterschrieben werden, wobei gem. Abs. 3 die elektronische Form gem. § 126a BGB möglich ist, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Daher ist in Bezug auf die Befristung die elektronische Form möglich, während diese für den Aufhebungsvertrag gem. § 623 BGB ausgeschlossen ist. Wenn die Formerfordernisse nicht eingehalten werden, sind die Befristung und der Aufhebungsvertrag jeweils unwirksam gem. § 125 S. 1 BGB.
4.2 Kündigung
Die Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das bei Vorliegen der Voraussetzungen mit Zugang bei den ArbeitnehmerInnen bzw. ArbeitgeberInnen wirksam wird. Sie zielt ab auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Gem. §§ 4, 7 KSchG ist eine Kündigung des Arbeitgebers wirksam, wenn innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung bei den ArbeitnehmerInnen diese keine Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung erhoben haben. Bei einer Kündigung wird zwischen einer ordentlichen, fristgemäßen und einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung unterschieden. Nach der folgenden Übersicht werden der besondere Kündigungsschutz, die Kündigungsgründe der beiden Kündigungsarten und die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil dargestellt.
Übersicht 9
Kündigung
1. Ordentliche Kündigung
1.1 Voraussetzungen
1.1.1 zweifelsfreie, schriftliche, zugegangene, fristgemäße Kündigungserklärung
1.1.2 Beteiligung des Betriebsrates bzw. der Personalvertretung (vgl. § 102 BetrVG, § 66 HPVG)
1.1.3 kein Eingreifen eines besonderen Kündigungsschutzes (vgl. §§ 17 MuSchG, 18 BEEG, 613 a IV BGB)
1.1.4 Soziale Rechtfertigung, wenn Voraussetzungen der §§ 23 Abs. 1, 1 Abs. 1, 14 KSchG
1.1.4.1 personenbedingt(§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG)
1.1.4.2 verhaltensbedingt (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG)
1.1.4.3 betriebsbedingt (§ 1 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 KSchG)
1.2 Rechtsschutz:
Kündigungsschutzklage nach §§ 4, 7 KSchG
2. Außerordentliche Kündigung
2.1 Voraussetzungen
2.1.1 zweifelsfreie, schriftliche, zugegangene, fristgemäße wirksame Kündigungserklärung innerhalb Frist nach § 626 Abs. 2 S. 1, S. 2 BGB
2.1.2 Beteiligung des Betriebsrates bzw. der Personalvertretung (vgl. §§ 102, 103 BetrVG, § 66 HPVG)
2.1.3 kein Eingreifen eines besonderen Kündigungsschutzes (vgl. §§ 17 MuSchG, 18 BEEG)
2.1.4 wichtiger Grund i. S.v. § 626 Abs. 1 S. 1 BGB
2.2 Rechtsschutz:
Kündigungsschutzklage nach §§ 4, 7 KSchG
Der besondere Kündigungsschutz kann sowohl bei der ordentlichen als auch bei der außerordentlichen Kündigung bedeutsam werden. Unter dem besonderen Kündigungsschutz wird verstanden, dass unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen eine Kündigung ausgeschlossen ist. So ist beispielsweise nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MuschG die Kündigung einer Frau während ihrer Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt ist oder wenn dem Arbeitgeber die Schwangerschaft spätestens zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird.
Nach § 613a Abs. 4 BGB ist die Kündigung von ArbeitnehmerInnen durch die bisherigen ArbeitgeberInnen oder durch die neuen InhaberInnen wegen Betriebsübergangs unwirksam. Ein Betriebsübergang liegt nicht vor, wenn BetreiberInnen eines Frauenhauses wegen unsicherer Finanzierung den Betrieb des Frauenhauses einstellen und den Vertrag mit dem Landkreis nicht verlängern und der Landkreis später entscheidet, den Betrieb des Frauenhauses durch andere BetreiberInnen fortführen zu lassen (BAG 4.5.2006 – 8 AZR 299/05).
4.2.1 Ordentliche Kündigung
Wenn ein Arbeitsvertrag gem. § 1 Abs. 1 KSchG länger als sechs Monate besteht, die Arbeitnehmerin keine leitende Angestellte i. S. v. § 14 KSchG ist und der Arbeitgeber gem. § 23 Abs. 1 KSchG über mehr als zehn Beschäftigte verfügt, ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar, so dass eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sein muss. Als Rechtfertigungsgründe kommen nach § 1 Abs. 2, 3 KSchG eine verhaltens-, personen- und betriebsbedingte Kündigung in Betracht. Aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach § 314 BGB ist vor der verhaltensbedingten Kündigung durch ArbeitgeberInnen eine Abmahnung der ArbeitnehmerInnen erforderlich, wenn die Abmahnung vor Kündigungserklärung nicht entbehrlich ist (Schaub/Koch 2018, 5). Entbehrlich ist die Abmahnung, wenn trotzdem keine Verhaltensänderung zu erwarten ist oder die Rechtsverletzung, erkennbar für die ArbeitnehmerInnen, so erheblich ist, dass für die ArbeitgeberInnnen eine weitere Beschäftigung der ArbeitnehmerInnen nicht zumutbar ist (Schaub/Koch 2018, 5 f.). Eine Abmahnung, welche aus Beweisgründen schriftlich erfolgen sollte, setzt voraus, dass das betreffende Verhalten der ArbeitnehmerInnen beschrieben wird, sie aufgefordert werden, ihr Verhalten zu ändern und dass angedroht wird, dass im Wiederholungsfall weitere arbeitsrechtliche Maßnahmen bis hin zu einer Kündigung erfolgen können (Schaub /Koch 2018, 3). Gem. §§ 1004, 242 BGB analog können ArbeitnehmerInnen die Entfernung rechtswidriger Abmahnungen aus ihrer Personalakte verlangen. So mussten beispielsweise zwei Abmahnungen für eine Mitarbeiterin im Erziehungs- und Sozialdienst einer Einrichtung aus der Personalakte entfernt werden, da sie keine arbeitsvertragliche Pflicht hatte zur angemahnten Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses (ArbG Gelsenkirchen 15.1.2014 - 2 Ca 1310/13).
Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt beispielsweise in Betracht bei Anzeigen gegen die ArbeitgeberInnen oder bei Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht (Schaub/Koch 2018, 694).
Eine krankheitsbedingte Kündigung eines Sozialarbeiters im Rahmen der Asylbewerberbetreuung stellt eine personenbedingte ordentliche Kündigung dar. Eine solche Kündigung setzt voraus, dass 1. eine für den Arbeitnehmer negative Gesundheitsprognose besteht, 2. die Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin führen und 3. der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit diese Beeinträchtigung nicht mehr zuzumuten ist. Diese Voraussetzungen wurden bejaht bei 1525 Fehltagen innerhalb von ca. zwölf Jahren (ArbG Ulm 20.1.2017 – 5 CA 346/16).
Eine betriebsbedingte Kündigung kommt bei Wegfall des Beschäftigungsbedarfs im Unternehmen in Betracht (Schaub/Koch 2018, 190 ff.). Bei der Auswahl der ArbeitnehmerInnen, welchen wegen des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs gekündigt werden soll, müssen die Anforderungen des § 1 Abs. 3 KSchG beachtet werden. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung liegt beispielsweise vor, wenn einem Diplom-Pädagogen, der bisher in einer Fachklinik psychotherapeutische Maßnahmen durchführte, nun die Durchführung von Schulungen, Kompetenztraining, Sozialberatung oder autogenem Training angeboten wird, weil die aufsichtsführende Deutsche Rentenversicherung der Fachklinik mitteilt, dass sie Diplom-Pädagogen nicht mehr für psychotherapeutische Maßnahmen einteilen dürfe (LAG Hamm 15.6.2010 – 12 Sa 349/10).
4.2.2 Außerordentliche Kündigung
Nach § 626 Abs. 1 BGB setzt eine außerordentliche Kündigung einen wichtigen Grund voraus. Ein wichtiger Grund ist nach der Vorschrift gegeben, wenn „dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“. Ein solcher wichtiger Grund wurde z.B. bejaht bei einem Erzieher mit rechtsradikalem Weltbild, der zur Kinderbetreuung im öffentlichen Dienst eingesetzt wurde und sein Weltbild durch sein Verhalten außerdienstlich und auch mit dienstlichen Bezügen zeigte (ArbG Mannheim 19.5.2015 – 7 CA 254/14).
Auch als ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung wurde der Austritt eines bei einem Caritasverband arbeitenden Sozialpädagogen aus der katholischen Kirche gewertet, weil dies eine schwere Loyalitätspflichtverletzung gegen den Arbeitgeber darstellen würde (BAGE 145, 90-96). Ob eine solche Entscheidung das Bundesarbeitsgericht wieder treffen würde, ist zweifelhaft (vgl. 2.1.2 und BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/14).
4.2.3 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtliches Urteil
Gem. § 9 KSchG hat das Arbeitsgericht bei unwirksamer Kündigung auf Antrag der ArbeitnehmerInnen oder ArbeitgeberInnen das Arbeitsverhältnis aufzulösen gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung durch die ArbeitgeberInnen. Der Antrag der ArbeitnehmerInnen setzt voraus, dass ihnen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Dagegen setzt der Antrag der ArbeitgeberInnen voraus, dass „eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer“ nicht zu erwarten ist.
Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass Umstände vorliegen, aus denen hervorgeht, dass die ArbeitgeberInnen sich bei Unwirksamkeit der Kündigung nicht mehr „vertragstreu und konstruktiv“ verhalten wollen. Diese Unzumutbarkeit wurde für eine Erzieherin, die als Sozialarbeiterin arbeitete und den Arbeitsanforderungen gesundheitlich nicht gewachsen war, verneint, obwohl der Arbeitgeber sie mehrmals abgemahnt hatte und versucht hatte, sie weiterhin als Sozialarbeiterin in einem für sie schwierigen Umfeld arbeiten zu lassen (LAG Mecklenburg-Vorpommern 12.12.2006 - 5 Sa 521/05).
4.3 Das Arbeitszeugnis
Dass im Jahr 2010 in mehr als 30.000 Fällen gerichtlich in Deutschland über das Arbeitszeugnis gestritten wurde (Holzapfel 2011), zeigt die Bedeutsamkeit des Zeugnisses auf dem Arbeitsmarkt. Im Folgenden wird der Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, die Zeugnissprache zur Analyse eines Zeugnisses und die Einklagbarkeit eines Arbeitszeugnisses vor Gericht dargestellt.
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