Kitabı oku: «Recht des geistigen Eigentums», sayfa 29

4. FreihaltebedürfnisMarkeFreihaltebedürfnisFreihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG)
a) Überblick

Für das absolute SchutzhindernisSchutzhindernisFreihaltebedürfnisSchutzhindernisMarkengesetz des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hat sich der Begriff „FreihaltebedürfnisMarkeFreihaltebedürfnis“ etabliert, ohne dass dieser in der europäischen MarkenRL oder in der hiervon abgeleiteten UMVGMVO oder im MarkenG explizit genannt ist. Allerdings deutet sich eine Abkehr von diesem Begriff insbesondere durch den EuGH an, sodass nun von einem „Allgemeininteresse an der Freihaltung“ gesprochen wird.1 Nach Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV und wortgleich § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Durch die Formulierung des letzten Halbsatzes der gleichlautenden Vorschriften wird deutlich, dass der Katalog der konkreten Bezeichnungen nicht abschließend ist. Grundgedanke des Freihaltebedürfnisses ist es, dass das Registrieren beschreibender Angaben ein AusschließlichkeitsrechtAusschließlichkeitsrecht für einen Markeninhaber begründen würde, das die Allgemeinheit, insbesondere die Wettbewerber, von der Verwendung waren- und/oder dienstleistungsbeschreibender Angaben ausschließt. Gleichwohl kann dieses absolute Schutzhindernis dann überwunden werden, wenn KennzeichenKennzeichenUMV gemäß Art. 7 Abs. 3 UMV bzw. § 8 Abs. 3 MarkenG für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden sind, in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben oder – was gleichbedeutend ist – sich im Verkehr durchgesetzt haben.

Das absolute Schutzhindernis des Freihaltebedürfnisses korrespondiert mit Art. 14 lit. b UMV bzw. § 23 Nr. 2 MarkenG – beschreibendeMarkebeschreibende Benutzung BenutzungBenutzungbeschreibende – insoweit, als dass nach diesen Vorschriften eine Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht bzw. die Benutzung nicht gegen die guten Sittegute Sitten verstößt. Diese Vorschriften spielen bei der Prüfung der Anmeldung einer Marke im Eintragungsverfahren keine Rolle, ergänzen jedoch den Katalog der absoluten Schutzhindernisse insofern, als sie die Verwendung von beschreibenden Angaben unter den Voraussetzungen des § 23 MarkenG bzw. Art. 14 UMV von dem Monopol des Markeninhabers ausnimmt. Daher begründen Abwandlungen beschreibender Angaben, die als Marke geschützt sind, ebenso wenig ein Verbietungsrecht gegenüber der beschreibenden Benutzung im Rahmen dieser Vorschriften wie verkehrsdurchgesetzte Marken oder eingetragene Marken, die versehentlich oder unter anderen Voraussetzungen in das Register eingetragen wurden.

Die Funktion des absoluten Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es, das Risiko für die Benutzer beschreibender Angaben und das von einer eingetragenen Marke ausgehende Einschüchterungspotenzial in Grenzen zu halten.2 Voraussetzungen des FreihaltebedürfnisFreihaltebedürfnisVoraussetzungses oder des allgemeinen Freihaltunginteresses sind, dass die in Rede stehende Marke

 nach der Verkehrsauffassung,

 ausschließlich,

 im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen einen beschreibenden Charakter hat und

 ein sich daraus ergebendes FreihaltebedürfnisFreihaltebedürfnisaktuelles aktuell oder auch zukünftig besteht.

Das Freihaltebedürfnis bestimmt sich nach dem Verständnis der beteiligten VerkehrskreisVerkehrskreisVerkehrskreisbeteiligtere im Inland. Als Verkehrskreise sind diejenigen inländischen Bevölkerungsteile anzusehen, die mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in Kontakt kommen. Wie die Endverbraucher sind dies regelmäßig auch die Mitbewerber. Maßgeblich ist nicht die subjektive Beurteilung seitens der betroffenen Verkehrskreise, sondern die objektive Eignung eines Zeichens, als beschreibende Angabe angesehen zu werden. Hierauf beruht das Allgemeininteresse an der ungehinderten Verwendbarkeit eines Begriffes als Fachangabe. Daher reicht das Freihaltebedürfnis eines kleinen Teils der Gesamtheit des Verkehrs bereits aus, um eine Markeneintragung auszuschließen. Nach Ströbele3 kann die subjektive Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise lediglich für die Vorfrage von Bedeutung sein, ob der in Rede stehende Begriff aus der Sichtweise des Verkehrs als beschreibende Bezeichnung verständlich und daher im Verkehr zur Beschreibung der Waren und/oder Dienstleistungen geeignet ist.4

Trotz der Überschneidungen der beiden absoluten Eintragungshindernisse einer Marke – der fehlenden Unterscheidungskraft und des Freihaltebedürfnisses – ist nach st.Rspr. gleichwohl jedes der genannten Eintragungshindernisse unabhängig von den anderen getrennt zu prüfen.5 Ein Freihaltebedürfnis lässt sich nur dann feststellen, wenn das jeweilige Gesamtzeichen ausschließlich aus freihaltebedürftigen Bestandteilen besteht. Dies gilt sowohl bei reinen Wortzeichen als auch bei Bildzeichen, Wort-/Bildkombinationen oder Wortkombinationen. Ein Freihaltebedürfnis ist immer im Zusammenhang mit der für die Marke beanspruchten konkreten Ware oder Dienstleistung zu beurteilen. Somit kann im Einzelfall in Bezug auf bestimmte Waren ein Freihaltebedürfnis im Verkehr bestehen, in Bezug auf andere Waren oder Dienstleistungen jedoch nicht.6 Nach v. Schultz7 setzt die Feststellung eines aktuellen FreihaltebedürfnisMarkeFreihaltebedürfnisFreihaltebedürfnisaktuellesses voraus, dass konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass die inländischen Verkehrskreise das fragliche Zeichen gegenwärtig oder zukünftig zur Beschreibung oder Bestimmung der konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen benötigen. Davon ist in der Regel auszugehen, wenn das Zeichen bereits im beschreibenden Sinne verwendet wird oder wenn der ausschließlich beschreibende SinngehaltSinngehaltZeichen des Zeichens offensichtlich ist. Für die Feststellung eines zukünftigen konkreten Freihaltebedürfnisses bedarf es einer gründlichen Prüfung, da die bloße hypothetische Möglichkeit nicht ausreicht, ein zukünftiges FreihaltebedürfnisFreihaltebedürfniszukünftiges zu bejahen. Ein zukünftiges Freihaltebedürfnis kann nur dann angenommen werden, wenn – ausgehend von den konkreten Verhältnissen einer realistischen Prognose – dieses im Bereich des Wahrscheinlichen liegt oder jedenfalls gut vorstellbar ist.8 Ein künftiges konkretes FreihaltebedürfnisFreihaltebedürfniskonkretes besteht nicht selten in Bezug auf geografische Herkunftsangabegeografische Herkunftsangaben.9

b) Einzelne freizuhaltende Angaben

Die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aufgeführten Bezeichnungen sind im Einzelnen im Folgenden erläutert:

Als Angaben zur Bezeichnung der Art sind beispielsweise Gattungsbegriffe wie Auto, Haus oder Abkürzungen wie IT oder EDV für elektronische Datenverarbeitung zu verstehen.

Angaben zur Beschaffenheit einer WareWareBeschaffenheitWare oder einer Dienstleistung beziehen sich auf jede Eigenschaft im weiteren Sinne derselben, ob dies die Qualität oder die Art der Herstellung oder des Geschäftsbetriebes ist, um nur einige zu nennen. Beispielhaft sei hier „Pure Cotton“ (für Bekleidung) oder „Post“1 genannt.

Die Angaben zur Menge können entweder die Maßeinheit beschreiben, wie z.B. Hektar, aber auch eine bestimmte Stückzahl einer Ware, die je nach den Verkehrsgepflogenheiten auch ohne weitere Angaben verständlich ist.2

Eine Bestimmungsangabe ist typischerweise die Beschreibung der Benutzung der Ware oder der Dienstleistung.3 Grundsätzlich können auch Bildmarken freihaltebedürftig sein, wenn sie Angaben zur Bestimmung darstellen. Genannt seien hier Piktogramme oder übliche grafische Darstellungen in Gebrauchsanweisungen.

Als Angabe des Wertes sind all die Bezeichnungen zu verstehen, die der Wertbestimmung der konkreten beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen dienen. Dies sind neben Währungsbezeichnungen wie z.B. Euro, DM vor allen Dingen qualitativ beschreibende Aussagen wie preiswert, exklusiv, teuer, werthaltig. Ein Sachbegriff wie der Begriff „Wert“ oder „Preis“ stellt selbst noch keine Angabe über den Wert dar, da dieser noch nicht qualitativ bezeichnet worden ist. Daher ist z.B. die Bezeichnung „Value“ nicht freihaltebedürftig.4

Geografische Herkunftsangabegeografische Herkunftsangaben sind für den Verkehr häufig von erheblicher Bedeutung, da sie den Herkunftsort der Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen.5 Nicht selten wird mit der Herkunft aus einer bestimmten Lokalität bzw. Region oder mit der Erbringung von Dienstleistungen in diesem Gebiet eine gesteigerte Qualitätserwartung verbunden. Durchbrochen wird dieses absolute SchutzhindernisSchutzhindernisKollektivmarke durch KollektivmarkeMarkeKollektiv-KollektivmarkeKollektivmarkeKennzeichenKollektivmarken, die erlauben, geografische Herkunftsangaben unter bestimmten Bedingungen zu monopolisieren. Eine Kollektivmarke steht allen Unternehmen zur Verfügung, die ihren Sitz in dem jeweiligen geografischen Gebiet haben. Kollektivmarken sind in den §§ 90ff. MarkenG und in der UMV in Artikel 74ff. geregelt. Ein Freihaltebedürfnis besteht auch in Bezug auf fremdsprachige Formen der geografischen Angabe, wie z.B. die in dem jeweiligen Land verwendete sprachliche Form (Great Britain/Großbritannien). Auch Abwandlungen unterliegen einem Freihaltebedürfnis, wenn die Abwandlung so geringfügig ist, dass sie vom Verbraucher nicht wahrgenommen wird. Als Beispiel sei hier die Entscheidung „Lichtenstein“6 genannt, in der der BGH konstatiert, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Unterschiede in der Schreibweise (Lichtenstein-Liechtenstein) regelmäßig oder sehr häufig nicht bemerken.

Angaben zur Herstellungszeit sind Jahreszahlen, Jahreszeiten, Monate, Wochen oder Feiertage, aber auch Hinweise auf saisonale Produkte wie z.B. „Spätherbst“ für Wein.

Die Angaben über sonstige Merkmale sind als Auffangtatbestand für alle die Fälle anzusehen, die sich unter die o.g. Arten der vom Schutz ausgeschlossenen Angaben nicht subsumieren lassen. In der Praxis ist diese Fallgruppe ebenso wie die, die sich auf Zeitangaben bezieht, eher selten.7

5. Übliche Zeichen (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkeMarkeübliche ZeichennG)

§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – wie auch Art. 7 Abs. 1 lit. d UMV – schließt Marken von der Eintragung aus, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Hierunter sind in erster Linie Marken zu verstehen, die früher durchaus herkunftshinweisend gewesen sind, jedoch im Laufe der Zeit durch Benutzung auch von Wettbewerbern nicht mehr als zu einem Unternehmen zugehörig, sondern vom Verkehr als allgemeine Bezeichnung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen aufgefasst werden. Als prominentes Beispiel sei hier die Bezeichnung „Walkman“ genannt, die in Österreich aufgrund ihrer Verwendung als GattungsbezeichnungMarkeGattungsbezeichnungGattungsbezeichnung keinen Schutz als Marke mehr genießt.1

Der BGH hat zur Eintragungsfähigkeit der Marke „Unter uns“2 ausgeführt, dass die nur generelle Eignung einer Wortfolge zur Werbung noch kein Eintragungsverbot nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründe.

6. TäuschungseignungMarkeTäuschungseignung

Von der Eintragung ausgeschlossen sind auch Marken, die geeignet sind, das Publikum über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 Marken). Die Eignung einer Markenanmeldung zur Täuschung oder Irreführung muss ersichtlich sein, d.h. ohne weiteres für jeden nur möglichen Benutzungsfall aufgrund der üblichen und leicht zugänglichen Informationsquellen erkennbar sein und zwar immer im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen.1 Umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen sind insofern ausgeschlossen. Eine Markenanmeldung kann gemäß § 37 Abs. 3 MarkenG nur dann zurückgewiesen werden, wenn die Täuschungseignung ersichtlich ist.

Im UnionsmarkeMarkeUnions-UnionsmarkeeuropäischUnionsmarkenrecht entspricht § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG der Regelung in Art. 7 Abs. 1 lit. g UMV. Beide Regelungen setzen die MarkenRL (Art. 4 Abs. 1 lit. g MarkenRL), die auf Art. 6^quinquies B Nr. 3 PVÜ basiert, um.

7. Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sittegute Sitten

Ausgeschlossen von der Eintragung sind MarkeMarkeöffentliche Ordnungn, die gegen die öffentliche OrdnungöffentlicheOrdnung oder gegen die gutenMarkegute Sitte Sitten verstoßen (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG). Ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung, der zur Zurückweisung der Markenanmeldung führt, liegt insbesondere und regelmäßig dann vor, wenn die Marke in Bezug auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen gegen ein gesetzliches Verbot (in Deutschland) verstößt.

Ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt vor, wenn Marken geeignet sind, das Empfinden eines beachtlichen Teils der beteiligten Verkehrskreise zu verletzen. Dies gilt – wie auch bei den anderen absoluten Schutzhindernissen – immer in Bezug auf die konkreten Waren und Dienstleistungen. Die Sittenwidrigkeit kann begründet werden durch sittliche, politische oder religiöse Anstößigkeit. Beispiele hierfür sind die Bezeichnungen „Messias“ für Textilien,1 CORAN für Arzneimittel oder „Schlüpferstürmer“ für alkoholische Getränke, „Headfuck“ für Druckereierzeugnisse, Bekleidung, Werbung sowie Telekommunikationsdienstleistungen, „READY TO FUCK!“ für Waren der Klassen 16 und 25 sowie Dienstleistungen der Klasse 41.2 Maßstab für die Beurteilung ist weder eine besonders feinfühlige, noch übertriebene laxe Ansicht des angesprochenen Verkehrs.3 Eine identische Regelung findet sich in Art. 7 Abs. 1 lit. f UMV.

Irreführend können auch geografische Bezeichnungen sein, die die MarkeMarkeIrreführung selbst oder Teil der Marke sind, sofern die für sie beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht aus dem genannten Gebiet stammen und zumindest Teile des Verkehrs dieser geografischen Angabe eine wie auch immer geartete Bedeutung zuordnen. Eine TäuschungsgefahrMarkeTäuschungsgefahr können auch unrichtige Angaben in Bezug auf Prämierungen oder Qualitätssiegel darstellen. Ein weiteres Beispiel für ein irreführendes Zeichen ist – bezogen auf die Waren und Dienstleistungen – die Angabe eines unzutreffenden Alters oder einer Tradition, da der Verbraucher mit einer langjährigen Tradition eine besondere Wertschätzung verbindet.

Dieses absolute SchutzhindernisSchutzhindernisUMV entspricht Art. 7 Abs. 1 lit. g UMV und geht auf Art. 6^quinquies B Nr. 3 PVÜ zurück.

8. HoheitszeichenMarkeHoheitszeichenHoheitszeichen

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG sind diejenigen Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die Hoheitszeichen enthalten. Hoheitszeichen im Sinne dieser Vorschrift sind in- und ausländische Flaggen und Wappen von Gebietskörperschaften sowie sonstige Hoheitszeichen wie Orden, Münzen, Nationalhymnen und Siegel.

Eine Übersicht über die Hinweise auf Wappen, Flaggen und andere staatliche Hoheitszeichen gem. § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG i.V.m. Art. 6^ter Abs. 3 PVÜ wird regelmäßig vom DPMA im Bl. f. PMZ veröffentlicht.1

9. PrüfMarkePrüfzeichen- und GewährzeichenMarkeGewährzeichen

§ 8 Abs. 2 Nr. 7 MarkenG schließt amtliche Prüf- und Gewährzeichen als Marken von der Eintragung im Register aus. Amtliche Prüf- und Gewährzeichen sind ausschließlich diejenigen, die durch Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt bekannt gemacht worden sind.1

10. Zeichen zwischenstaatlicher Organisationen

Ausgeschlossen sind auch KennzeichenKennzeichenzwischenstaatliche Organisation zwischenstaatlicher Organisation (§ 8 Abs. 2 Nr. 8 MarkenG), die vom Bundesministerium für Justiz (BMJ) im Bundesgesetzblatt bekannt gemacht werden.1

11. UrsprungsbezeichnungenUrsprungsbezeichnungen, geografische Angabengeografische Angaben, traditionelle Weinetraditionelle Weine, garantiert traditionelle Spezialitätentraditionelle Spezialitäten und SortenbezeichnungenSortenbezeichnungen

Mit Inkrafttreten des MaMoGMaMoG ist § 8 Abs. 2 MarkenG um die Nummern 9 bis 12 erweitert worden, die die absoluten Schutzhindernisse um Tatbestände betreffend die Ursprungsbezeichnungen und geografischen Angaben, traditionelle Weine, garantiert, traditionelle Spezialitäten und Sortenbezeichnungen ergänzen. Eine entsprechende Regelung findet sich auch in Art. 7 Abs. 1 j-m UMVUMV.

12. Entgegenstehende Gesetze als SchutzhindernisSchutzhindernisse

Marken, deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden können, sind ebenfalls von der Eintragung ausgeschlossen (§ 8 Abs. 2 Nr. 13 MarkenG). Sonstige Vorschriften sind sowohl nationale wie auch bilaterale und europäische Vorschriften, die einen kennzeichenrechtlichen Inhalt aufweisen. Dazu zählen im Wesentlichen Vorschriften aus dem Bereich der Lebens- und Genussmittel, aber auch das deutsche Betäubungsmittelgesetz sowie die zweiseitigen Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben, wie sie beispielsweise mit Kuba, Frankreich, Italien, Griechenland, der Schweiz und Spanien abgeschlossen worden sind.1 Allerdings ist das Verbot der Eintragung auf ersichtliche Untersagungstatbestände beschränkt.

13. Bösgläubige MarkenanmeldungenAnmeldungbösgläubige Marken-

Nummer 14 der in § 8 Abs. 2 MarkenG aufgeführten Eintragungsausschlüsse betrifft Marken, die bösgläubig oder missbräuchlich angemeldet worden sind. Das absolute Schutzhindernis der bösgläubigen Anmeldung ist erst im Jahr 2004 in das MarkenG durch das Geschmacksmusterreformgesetz1 aufgenommen worden. Das DPMA kann eine bösgläubig angemeldete Marke bei Vorliegen eindeutiger Indizien vor ihrer Eintragung zurückzuweisen.2 Eine Zurückweisung einer bösgläubigen Anmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG ist nur möglich, wenn die Bösgläubigkeit ohne weiteres ersichtlich ist (§ 37 Abs. 3 MarkenG). Eine bösgläubige Markenanmeldung kommt in Betracht, wenn der Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen.

Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Anmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen einzutragen beantragt. Selbst wenn auf Seiten des Vorbenutzers ein schutzwürdiger Besitzstand im Inland noch nicht oder nicht mehr besteht, ist das Vorliegen einer bösgläubigen Markenanmeldung nicht ausgeschlossen. Eine Bösgläubigkeit der Markenanmeldung kann sich daraus ergeben, dass der Anmelder ein Zeichen ohne eigene Benutzungsabsicht als Marke hat eintragen lassen, um den Marktzutritt eines Dritten zu verhindern.3

Ein weiterer Umstand kann darin liegen, dass der Anmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt.4 Auch bei einer Markenanmeldung zu Spekulationszwecken ist von einer Bösgläubigkeit auszugehen.5