Kitabı oku: «Verteidigung bei Korruptionsfällen»

Name: Verteidigung bei Korruptionsfällen
ISBN: 9783811448117

Klaus Bernsmann, Norbert Gatzweiler

Yazı tipi:

Verteidigung bei Korruptionsfällen

von

Prof. Dr. Klaus Bernsmann

Ruhr-Universität Bochum

und

Prof. Norbert Gatzweiler

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Köln

unter Mitarbeit

von

Dr. Katharina Rausch

Rechtsanwältin in Köln

2., neu bearbeitete Auflage

eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH

www.cfmueller.de

Verteidigung bei Korruptionsfällen › Herausgeber

Praxis der Strafverteidigung

Begründet von

Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008)

Herausgegeben von

Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin

Schriftleitung

Rechtsanwalt[1] Dr. Felix Ruhmannseder, Wien

Anmerkungen

[1]

RAK OLG-Bezirk München

Verteidigung bei Korruptionsfällen › Autoren

Prof. Dr. Klaus Bernsmann ist Lehrstuhlinhaber für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Ruhr-Universität zu Bochum. Kontakt: klaus.bernsmann@ruhr-uni-bochum.de

Prof. Norbert Gatzweiler ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Köln und Honorarprofessor an der Universität zu Köln. Zudem war er langjähriger Mitherausgeber der Zeitschrift „Strafverteidigerforum“. Kontakt: info@gatzweiler-muenchhalffen.de

Dr. Katharina Rausch ist Rechtsanwältin in Köln.

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-4811-7

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Telefax: +49 6221/489-410

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Vorwort der Herausgeber

Die Strafverfolgung wegen Korruptionsdelikten hat ungebrochen Konjunktur. Wie es scheint, hat sie seit dem Jahr, in dem der vorliegende Band das erste Mal erschienen ist, sogar noch zugenommen. Dazu dürften nicht zuletzt spektakuläre Verfahren im Zusammenhang mit großen Unternehmen beigetragen haben, bei denen es zu enormen Vermögensabschöpfungen gekommen ist, Strafverfolgung sich also für den Staat buchstäblich bezahlt gemacht hat. Die Motivation, gerade bei der Bekämpfung von Korruption einen Schwerpunkt der Strafverfolgung zu setzen, wurde dadurch gewiss nicht gedämpft.

Die Verteidigung hat bei (möglichen) Korruptionsfällen einen schweren Stand. Die Tatbestände sind denkbar weit gefasst, sie beanspruchen zum Teil Geltung weit über Deutschlands Grenzen hinaus. Die Rechtsprechung hat wenig zu ihrer Eingrenzung getan. Sie räumt dem Rechtsanwender einen erheblichen Spielraum ein und beschränkt sich häufig auf den bloßen Hinweis, die Umstände des Einzelfalls seien maßgeblich. Dass die zunehmende Kasuistik mehr Rechtssicherheit schafft, darf bezweifelt werden. Die Verteidigung steht oftmals vor der Aufgabe, ein faires Verfahren und sorgfältige Rechtsanwendung erst einmal einfordern zu müssen.

Hierfür leisten die Autoren mit dem jetzt in 2. Auflage vorliegenden Band weiterhin wertvolle und vielfältige, ja man darf sagen, unverzichtbare Hilfe. Seiner Bedeutung entsprechend nimmt die Darstellung des materiellen Korruptionsstrafrechts breiten Raum ein. Ohne vertiefte Kenntnisse, wie sie hier vermittelt werden, steht die Strafverteidigung von vornherein auf verlorenem Posten. Zudem ist aber auch eine souveräne Kenntnis der prozessualen Aspekte vonnöten, die gleichfalls ausführlich dargestellt werden.

Der Anspruch der Autoren, eine möglichst umfassende und zugleich anwendungsbezogene Darstellung zu bieten, wird unterstrichen durch den angesichts internationaler Vorgaben (EU-Bestechungsgesetz, Internationales Bestechungsgesetz) notwendigen Blick über die Grenzen, die Einbeziehung der strafrechtlichen Untreue (§ 266 StGB) als typisches Begleitdelikt sowie schließlich die Erörterung der (außer-)strafrechtlichen Nebenfolgen in Korruptionsfällen.

Wie schon die erste Auflage spiegelt auch die Neuauflage die langjährige wissenschaftliche und praktische Befassung der Autoren mit der Materie wider. Die bewährte Darstellung wurde durchweg aktualisiert und erweitert. Unverändert geblieben sind die kritische Haltung der Autoren gegenüber überbordender Kriminalisierung sowie ihre davon getragene Argumentationsfreudigkeit. Die engagierte Darstellung wird nicht müde, Schwächen und Unstimmigkeiten nicht zuletzt der Rechtsprechung aufzuzeigen. Sie bietet damit gerade der Strafverteidigung eine Fülle von Anregungen beim „Kampf ums Recht“. Aber auch Richter und Staatsanwälte können davon nur profitieren. Als gleichermaßen praxisorientierte und zugleich kritisch reflektierte Darstellung der Materie hat das Buch schwerlich Seinesgleichen.

Dafür gebührt den Autoren nach wie vor Dank und Anerkennung.

Im Dezember 2013

Passau Werner Beulke

Berlin Alexander Ignor

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB

A.Grundsätzliches

B.Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

I.Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB – Allgemeines

II.Amtsträger – Einzelheiten

1.Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2a

2.Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2b – sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsmerkmal

3.Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2c – Die einzelnen Merkmale

a)Behörde

b)Sonstige Stelle

c)Bestellung

d)Exkurs – Zur Verdeutlichung

e)Aufgaben der öffentlichen Verwaltung

C.Vorteilsannahme, § 331 StGB

I.Vorteil

1.Allgemeines

2.Immaterielle Vorteile

3.Drittvorteile

II.Tathandlungen

1.Vorbemerkung

2.Fordern und Anbieten

3.Sich-Versprechen-Lassen

4.Annehmen

III.Unrechtsvereinbarung – Dienstausübung – Diensthandlung

1.Allgemeines

2.Dienstausübung und Diensthandlung

IV.Unrechtsvereinbarung – „Für“

V.Sozialadäquanz

VI.Vorsatz – Unrechtsbewusstsein

VII.Genehmigung, § 331 Abs. 3 StGB

D.Bestechlichkeit, § 332 StGB

I.Allgemeines

II.Täterkreis – Tathandlungen

III.Pflichtwidrige Diensthandlungen und Unrechtsvereinbarung

IV.Ermessen

V.Vorsatz und Unrechtsbewusstsein

E.Vorteilsgewährung, § 333 StGB

I.Allgemeines

II.Tathandlungen

1.Anbieten

2.Versprechen

3.Gewähren

III.Vorteil

IV.Für die Dienstausübung

V.Genehmigung, § 333 Abs. 3 StGB

F.Bestechung, § 334 StGB

G.Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und der Bestechung, § 335 StGB

H.Sonderprobleme, §§ 331 ff. StGB

I.Sponsoring

II.Wahlkampfspenden

III.Drittmitteleinwerbung im Hochschulbereich

I.Verjährung

J.Beteiligung

K.Konkurrenzen

Teil 2 Bestechung und Bestechlichkeit von Abgeordneten, § 108e StGB

Teil 3 Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, § 299 Abs. 1 und 2 StGB

A.Allgemeines

B.Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, § 299 Abs. 1 StGB

I.Täterkreis

II.Tathandlungen

C.Bestechung im geschäftlichen Verkehr, § 299 Abs. 2 StGB

I.Täterkreis

II.Tathandlungen

III.Rechtswidrigkeit/Irrtum/Tätige Reue

D.Bestechlichkeit und Bestechung im ausländischen Wettbewerb, § 299 Abs. 3 StGB

E.Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, § 300 StGB

Teil 4 Untreue (§ 266 StGB) in Korruptionsfällen

A.Einführung

B.Tathandlungen

C.Sonderproblem: „Kick-Back“-Zahlungen

D.Sonderproblem: „Schwarze Kassen“

E.Einverständnis/Einwilligung, „hypothetische Einwilligung“

F.Vermögensschaden und schadensgleiche Vermögensgefährdung

Teil 5 Internationale Korruption

A.EU-Bestechungsgesetz (EUBestG)

I.Tathandlungen

II.Täterkreis

III.Räumlicher Geltungsbereich

IV.Risiko der Doppelverfolgung

V.Frage des Vorrangs mehrerer nebeneinander geführter Ermittlungsverfahren

VI.Exkurs: Auslieferungsrisiken bei internationalen Korruptionsfällen

B.Internationales Bestechungsgesetz (IntBestG)

I.Tathandlungen

II.Täterkreis

Teil 6 EXKURS Korruptionsrisiken im Hochschulbereich – Steuerstrafverfahren im Zusammenhang mit Korruptionsfällen

A.Allgemeines

B.Die sekundäre Bedeutung steuerstrafrechtlicher Verfolgung gegenüber der Verfolgung von Korruptionsdelikten

C.Die steuerstrafrechtlichen Risiken im Einzelnen

I.Die Notwendigkeit der Überprüfung etwaiger steuerpflichtiger Tätigkeiten im Hochschulbereich

II.Steuerstrafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Strafverfolgung von Reisen von Aufsichtsrats-, Verwaltungsrats- und Beiratsmitgliedern

III.Strafprozessuale Beweisverwertungsverbote im Zusammenhang mit Offenbarungen im Besteuerungsverfahren über den Erhalt korruptiver Zuwendungen

IV.Auswirkungen von Mitwirkungspflichten im Besteuerungsverfahren des Empfängers möglicher korruptiver Zuwendungen

V.Verjährung

Teil 7 Prozessrechtliche Aspekte der Verteidigung in Korruptionsfällen

A.Ermittlungsbehörden

I.Die Ermittlungsorgane der Polizei

II.Bundeskriminalamt

III.Landeskriminalämter

IV.Korruptionsdezernate bei den örtlichen Polizeibehörden

V.Die Finanzämter für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung

VI.Zollkriminalamt und Zollfahndungsämter

B.Beweisrechtliche Probleme bei Korruptionsverdacht

C.Das Ermittlungsverfahren in Korruptionsfällen

I.Allgemeines

II.Gründe für die Einleitung von Ermittlungsverfahren in Korruptionsfällen

III.Vorbeugende Beratung bei drohenden Zwangsmaßnahmen in Korruptionsfällen

IV.Durchsuchung und Beschlagnahme

V.Vorbeugende Beratung und Vorbereitung von Unternehmen auf Durchsuchungs- und Beschlagnahmemaßnahmen

1.Anwesenheitsrecht bei Durchsuchungen (§ 106 Abs. 1 StPO)

2.Beschlagnahme

VI.Vorbereitung von Mitarbeitern auf Durchsuchungs- und Vernehmungsmaßnahmen

1.Informatorische Befragung

2.Vernehmung als Zeuge

3.Beschuldigtenvernehmung

VII.Koordination von Verteidigung und Zeugenbeiständen

VIII.Untersuchungshaft in Korruptionsfällen

1.Die Untersuchungshaftvoraussetzung des dringenden Tatverdachts

2.Haftgründe – Flucht- und Verdunkelungsgefahr bei Korruptionsfällen

D.Das Zwischenverfahren – Geltendmachung von fehlenden Verfahrensvoraussetzungen bzw. bestehenden Verfahrenshindernissen durch Verteidigerschriftsätze

I.Grundsätzliches

II.Sachliche gerichtliche Zuständigkeit

III.Verfahrenshindernisse

IV.Grundsatz der Spezialität

V.Die Beantragung von Beweiserhebungen im Zwischenverfahren, § 202 StPO

VI.Verbrauch der Strafklage – ne bis in idem

E.Das Hauptverfahren

I.Besondere Beweiserhebungsschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Feststellung einer vermeintlichen Unrechtsvereinbarung in Korruptionsfällen

II.Übertragung von angloamerikanischen Verteidigungsstrategien auf Korruptionsstrafverfahren in Deutschland

F.Organisation und Vorbereitung der Verteidigung im Korruptionsstrafverfahren

I.Anforderungsprofile an Verteidiger in Korruptionsstrafverfahren

II.Notwendigkeit eines hohen Spezialisierungsgrades

III.Durchsetzungsfähigkeit

IV.Grundsätzliche Konfliktbereitschaft

V.Kommunikation und strategische Kompetenz

VI.Prozessstrategien im Zusammenhang mit Verfahrensabsprachen und Ergebnisabreden

VII.Umgang mit Medien in Korruptionsfällen

VIII.Zusammenarbeit zwischen Verteidigern mehrerer in einem Verfahren Angeklagter

IX.Die Zusammenarbeit mit Unternehmensanwälten

X.Die Einbindung von anwaltlichen Spezialisten anderer Fachrichtungen

XI.Einbindung von Sachverständigen

XII.Zusammenarbeit mit Rechtsgutachtern aus dem Wissenschaftsbereich

XIII.Zusammenarbeit mit ausländischen Strafverteidigern im Zusammenhang mit internationalen Rechtshilfeverfahren

Teil 8 Strafrechtliche und außerstrafrechtliche Nebenfolgen in Korruptionsfällen

A.Verfall

I.Adressaten einer Verfallsanordnung

II.Objekt des Verfalls nach § 73 StGB

III.Vermögensabschöpfung nach § 73a Satz 1 StGB

IV.Ausschluss des Verfalls, § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB

V.Härtevorschrift des § 73c StGB

VI.Dinglicher Arrest als Sicherungsmaßnahme

VII.Rückgewinnungshilfe, § 111b Abs. 5 StPO

VIII.Verteidigungsmöglichkeit gegen die Arrestanordnung, §§ 111b StPO ff.

B.Beamten- und dienstrechtliche Folgen

C.Vermögensstrafe für das Unternehmen, § 30 OWiG

D.Eintragung in sogenannte Korruptionsregister

E.Zu den Regelungen in den einzelnen Bundesländern

F.Internationale Sanktionslisten

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
a.F.	alte Fassung
a.M.	anderer Meinung
abl.	ablehnend
Abs.	Absatz
Abschn.	Abschnitt
abw.	abweichend
AG	Aktiengesellschaft
AktG	Aktiengesetz
Alt.	Alternative
AMG	Arzneimittelgesetz
Anm.	Anmerkung
AnwBl.	Anwaltsblatt (Zeitschrift)
AO	Abgabenordnung
AP	Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts
ArbGG	Arbeitsgerichtsgesetz
Art.	Artikel
AT	Allgemeiner Teil
Aufl.	Auflage
ausf.	ausführlich

BaFin	Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BAG	Bundesarbeitsgericht
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayObLGSt	Entscheidungssammlung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen
BB	Betriebsberater (Zeitschrift)
BBG	Bundesbeamtengesetz
Bd.	Band
Beschl.	Beschluss
betr.	betreffend
BFH	Bundesfinanzhof
BFHE	Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHR	BGH-Rechtsprechung
BGHSt	Entscheidungen des BGH in Strafsachen
BGHZ	Entscheidungen des BGH in Zivilsachen
BKA	Bundeskriminalamt
BMF	Bundesministerium der Finanzen
BNotO	Bundesnotarordnung
BRRG	Beamtenrechtsrahmengesetz
BStBl.	Bundessteuerblatt
BT	Besonderer Teil
BT-Drucks.	Bundestagdrucksache
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE	Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
BZRG	Bundeszentralregistergesetz
bzw.	beziehungsweise

ca.	circa

d.h.	das heißt
DB	Deutsche Bahn
DBGrG	Gesetz über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft
ders.	derselbe
dies.	dieselbe(n)
DJT	Deutscher Juristentag
DR	Deutsches Recht (Zeitschrift)
DRiZ	Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift)
DStR	Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
DVBl.	Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

EG	Europäische Gemeinschaft
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EGStGB	Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch
Einl.	Einleitung
EMRK	Europäische Menschenrechtskonvention
EStG	Einkommensteuergesetz
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EuAlÜbk	Europäisches Auslieferungsübereinkommen
EUBestG	EU-Bestechungsgesetz
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EuZW	Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

f., ff.	folgende
Fn.	Fußnote
FS	Festschrift

GA	Goltdammerʼs Archiv für Strafrecht (Zeitschrift)
gem.	gemäß
GesR	Gesundheitsrecht (Zeitschrift)
GewStG	Gewerbesteuergesetz
GEZ	Gebühreneinzugszentrale
GG	Grundgesetz
ggf.	gegebenenfalls
GKÖD	Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG	Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
GO	Gemeindeordnung
grds.	grundsätzlich
Gr S	Großer Senat
GRUR	Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)
GS	Gedächtnisschrift
GTZ	Gesellschaft für technische Zusammenarbeit
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
GwG	Geldwäschegesetz

h.A.	herrschende Ansicht
h.M.	herrschende Meinung
HansOLG	Hanseatisches Oberlandesgericht
HGB	Handelsgesetzbuch
HRRS	Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtssprechung im Strafrecht
Hrsg.	Herausgeber

i.d.R.	in der Regel
i.E.	im Ergebnis
insbes.	insbesondere
IntBestG	Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung
IRG	Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen
i.S.d.	im Sinne der/des
IStGHG	Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof
i.S.v.	im Sinne von
i.Ü.	im Übrigen
i.V.m.	in Verbindung mit

JMBl.	Justizministerialblatt
JR	Juristische Rundschau (Zeitschrift)
Js	Ermittlungsverfahren in Strafsachen (Registerzeichen der Staatsanwaltschaft)
Jura	Juristische Ausbildung (Zeitschrift)
JuS	Juristische Schulung (Zeitschrift)
JZ	Juristenzeitung (Zeitschrift)

Kap.	Kapitel
KG	Kammergericht
Komm.	Kommentar
KorrBekG	Korruptionsbekämpfungsgesetz
KStG	Körperschaftssteuergesetz

LBG	Landesbeamtengesetz
LG	Landgericht
lit.	litera (Buchstabe)
LVerf.	Landesverfassung

m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
MDR	Monatsschrift für deutsches Recht (Zeitschrift)
MedR	Medizinrecht (Zeitschrift)
MPG	Gesetz über Medizinprodukte
MRK	Menschenrechtskonvention

n.F.	neue Fassung
NGO	Niedersächsische Gemeindeordnung
NJW	Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-RR	Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift)
Nr.	Nummer
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
NStZ-RR	Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungsreport
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NWVBl	Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (Zeitschrift)
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

o.g.	oben genannt(e)
OECD	Organisation for Economic Cooperation and Development
OLAF	Office européen de lutte antifraude (Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung)
OLG	Oberlandesgericht
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

ParlStG	Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre
PPP	Public-Private-Partnership
Prot.	Protokoll

RFinStV	Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag
RG	Reichsgericht
RGebStV	Rundfunkgebührenstaatsvertrag
RG HRR	Höchstrichterliche Rechtssprechung des Reichsgerichts
RGSt	Entscheidungen des RG in Strafsachen
RIW	Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)
Rn.	Randnummer
Rspr.	Rechtsprechung
RStV	Rundfunkstaatsvertrag

S., s.	Satz, Seite, siehe
s.o.	siehe oben
SDÜ	Schengener Durchführungsübereinkommen
SGB	Sozialgesetzbuch
sog.	sogenannte
SteuFa	Steuerfahndung
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
StraFO	Strafverteidigerforum (Zeitschrift)
StrafRÄndG	Strafrechtsänderungsgesetz
st. Rspr.	Ständige Rechtsprechung
StV	Strafverteidiger (Zeitschrift)

Tab.	Tabelle
TV-L	Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder

u.a.	unter anderem
UStG	Umsatzsteuergesetz
usw.	und so weiter
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v.	von, vom
v.a.	vor allem
VG	Verwaltungsgericht
vgl.	vergleiche
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG	Verwaltungsvollstreckungsgesetz

WBeauftrG	Gesetz über den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages
WissR	Wissenschaftsrecht (Zeitschrift)
wistra	Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
WRP	Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift)
WRV	Weimarer Reichsverfassung
WStG	Wehrstrafgesetz

z.B.	zum Beispiel
ZG	Zeitschrift für Gesetzgebung
z.T.	zum Teil
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO	Zivilprozessordnung
ZRP	Zeitschrift für Rechtspolitik
ZStW	Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
ZUM	Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB

Inhaltsverzeichnis

A. Grundsätzliches

B. Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

C. Vorteilsannahme, § 331 StGB

D. Bestechlichkeit, § 332 StGB

E. Vorteilsgewährung, § 333 StGB

F. Bestechung, § 334 StGB

G. Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und der Bestechung, § 335 StGB

H. Sonderprobleme, §§ 331 ff. StGB

I. Verjährung

J. Beteiligung

K. Konkurrenzen

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › A. Grundsätzliches

A. Grundsätzliches

Die Korruptionsdelikte im engeren Sinn (§§ 331 ff.; 299 f.)[1] haben Justizorgane und Strafverteidigung schon immer vor zahlreiche materiell-strafrechtliche Probleme gestellt. Das hat nicht nur mit z. T. recht schillernden Tatbestandsmerkmalen, sondern z. T. auch mit dem – grundsätzlich prekären – Zusammenspiel von Legaldefinitionen (früher: § 359 a. F.; heute: § 11 Abs. 1 Nr. 2-4) und den Vorschriften des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches zu tun, in denen sie zu verwenden sind. Bei den Korruptionsstraftaten nach §§ 331 ff. und dem insoweit beachtlichen sog. „Amtsträgerbegriff“ kommt hinzu, dass diese Deliktsgruppe wie keine andere rasanten volkswirtschaftlich-gesellschaftspolitisch verursachten Veränderungen der Rechtstatsachen ausgesetzt ist, die die Rufe nach dem Gesetzgeber und/oder nach einer flexiblen, möglichst expansiven (Neu-)Interpretation überkommener Begriffe provozieren.

Man denke nur an die, derzeit abgelebten neo-liberalen Deregulierungsaktivitäten des Staates und die damit verbundene Privatisierung von früher öffentlich-rechtlich, genauer: hoheitlich wahrgenommenen Unternehmungen und die gleichzeitige Konjunktur der sich hauptsächlich in den Medien abspielenden Korruptionsaufdeckungs- und -bekämpfungsaktivitäten. Bei den Korruptionsdelikten, die das Ansehen staatlicher Institutionen schützen sollen, hat das dazu geführt, dass unter dem Banner der Reinerhaltung der Ausübung öffentlicher Ämter („Amtsträger“) in Wahrheit nicht mehr nur der Staat, sondern auch das sich in die Markt-Gesellschaft begebende para-staatliche Unternehmen zumindest strafrechtlich – zu Lasten des Führungspersonals – „staatliche“ Weihen erhält.[2]

Anmerkungen

[1]

Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind immer solche des StGB.

[2]

Vgl. näher: Bernsmann StV 2009, 308 ff.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › B. Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

B. Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › B › I. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB – Allgemeines

I. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB – Allgemeines

Ein zentraler, in vielen Aspekten allerdings offener, d. h. noch ungeklärter Begriff, der die Vor-Entscheidung über die Anwendbarkeit der §§ 331 ff. trifft, ist der des „Amtsträgers“.

Der „Amtsträger“ ist typischer Täter einer Vorteilsannahme (§ 331) bzw. der Bestechlichkeit (§ 332) und ebenso klassischer Adressat der Vorteilsgewährung (§ 333) bzw. der Bestechung (§ 334). Auch in der Praxis geht es nicht selten vorentscheidend darum, ob die handelnden Personen „Amtsträger“ sind oder nicht.

Der „Amtsträger“ ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2a-c legal definiert. Daraus sollte eigentlich folgen, dass der Begriff „Amtsträger“ in allen Tatbeständen, in denen er verwendet wird, einheitlich definiert wird und der Rechtsanwender damit von jeglicher Anstrengung, insbesondere von den „Kunststücken“ teleologischer Begriffsausfüllung entlastet ist. Diese „Einheitslösung“ ist pragmatisch, zugleich aber der Rechtssicherheit verbunden, weil sie die recht heteronomen Vorschriften, in denen der „Amtsträger“ als Täter, Opfer oder sonst wie vorkommt,[1] von allen teleologischen Unwägbarkeiten befreit. Für sie spricht i. Ü. auch der Wortlaut des § 11 Abs. 1 („Im Sinne dieses Gesetzes ist ...“).[2] Abgesehen davon wäre die Verwendung von Legaldefinitionen im Allgemeinen Teil als gleichsam vor die Klammer gezogene Regeln für den Besonderen Teil überflüssig, wenn die, gerade bei den Amtsdelikten überaus vagen und daher teleologisch flexibel nutzbaren Rechtsgüter letztlich dann doch zu unterschiedlichen Amtsträger-Begriffen führten. Auch der Versuch, den je unterschiedlichen Zweck der Vorschriften, in denen der „Amtsträger“ erscheint, in einem gemeinsamen Vielfachen zu bündeln, ist wenig erfolgsträchtig, weil Widerstand (§ 113) und Korruption (§§ 331 f.) kaum teleologisch relevante Gemeinsamkeiten aufweisen.[3] Der BGH folgt dem Gedanken des Einheits-Amtsträgers nicht. Er sieht sich – zumindest bei der Auslegung des Begriffs des „sonstigen Amtsträgers“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c) – nicht gehindert, diesen Begriff in Ansehung seiner Verwendung in den §§ 331 ff. „unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes“ zu interpretieren.[4] Dass der BGH sich mit der in der Literatur an Boden gewinnenden Auffassung, der zu Folge die Legaldefinitionen des § 11 dem Gericht die Möglichkeit einer deliktsbezogenen Auslegung nehmen solle,[5] nicht auseinandersetzt, überrascht nicht.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › B › II. Amtsträger – Einzelheiten

II. Amtsträger – Einzelheiten

1. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2a

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2a ist Amtsträger, „wer nach deutschem Recht (…) Beamter oder Richter ist“.[6]

Der damit angesprochene „Beamte im staatsrechtlichen Sinn“ ist nach herkömmlicher Auffassung eine Person, die sich freiwillig unter förmlicher Berufung in ein öffentlich-rechtliches Sonderverhältnis begibt, das für den Betreffenden Dienst- und Treuepflichten und für den Staat Schutz- und Unterhaltspflichten begründet.[7] Auf den Dienstherrn (Bund, Land, Gemeinde, Gemeindeverband, Körperschaft) kommt es nicht an.[8] Ohne Bedeutung ist auch, ob eine Ernennung (§ 5 Abs. 1 BRRG) stattgefunden hat oder ob der Beamtenstatus unmittelbar durch einen Wahlakt bzw. eine Wahlannahmeerklärung erworben wurde.[9] Auch sog. Ehrenbeamte (§§ 3 Abs. 2; 115 BRRG) fallen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2a.

Fraglich – und im Ergebnis zu verneinen - ist allerdings, ob auch solche Ehrenbeamte, die ihr Amt auf Grund einer entsprechenden gesetzlichen Pflicht zu übernehmen hatten,[10] „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a sind. Die h. M. bejaht das unter Aufgabe des Erfordernisses der Freiwilligkeit der Übernahme der „Amtsträgereigenschaft“[11] mit dem – u. a. zirkulären – Argument, ehrenamtliche Richter, die zum größten Teil auch zur Amtsübernahme verpflichtet seien, würden durch § 11 Abs. 1 Nr. 3 auch zu „Amtsträgern“. Letzteres ist dem Gesetz zumindest unmittelbar nicht zu entnehmen, würde aber, selbst wenn es zuträfe, nichts besagen. Immerhin ist in § 11 Abs. 1 Nr. 3 der „ehrenamtliche“ Richter ausdrücklich genannt, nicht aber der „Ehrenbeamte“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2a![12]

Von geringer praktischer Bedeutung sind Fragen in Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Wirksamkeit der Begründung des Beamtenstatus. Einigkeit besteht darüber, dass im Falle einer sog. „Nicht-Ernennung“, d. h. bei Fehlen der beamtenrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen, kein „Amtsträger“ kreiert wird. [13]

Entsprechendes sollte auch für eine Ernennung gelten, die etwa gem. § 8 BRRG nichtig ist, mögen auch die Handlungen der Betroffenen als „Amtshandlungen“ gelten und wirksam sein.[14]

Die Gegenmeinung[15] übersieht, dass der Begriff des „Amtsträgers“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2a ein rein formaler ist.

Der nichtige Ernennungsakt mag ggf. in eine „Bestellung“ zu einem „sonstigen Amtsträger“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c „umgedeutet“ werden können, das ändert jedoch nichts daran, dass es einen „Beamten“ – ex tunc – nie gegeben und der „Schein-Amtsträger“ daher objektiv auch nie ein öffentliches Amt repräsentiert hat.

In Zusammenhang mit den Korruptionsdelikten stellt sich die Frage, wie (ggf. vorläufig) dienstenthobene, beurlaubte oder Ruhestands-Beamte in Zusammenhang mit § 11 Abs. 1 Nr. 2a zu behandeln sind, nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie trotz ihrer (temporären) „Amts-Ferne“ Diensthandlungen i.S.d. §§ 331 ff. vornehmen (wollen bzw. sollen) und dafür Vorteile erhalten (wollen bzw. sollen), also die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 331 ff. vorliegen. Da § 11 Abs. 1 Nr. 2a an das Beamtenverhältnis im statusrechtlichen Sinn anknüpft, kommen beurlaubte und vorläufig in den Ruhestand versetzte oder vorläufig dienstenthobene Beamte zwar grundsätzlich als „Amtsträger“ in Betracht, werden allerdings im Allgemeinen nicht (mehr) mit amtlichen Aufgaben betraut werden.

Letzteres ist aber nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Begründung der Amtsträgereigenschaft;[16] die bloße formale Rechtsstellung reicht nicht.[17]

Zur Verdeutlichung mag die „Deutsche Bahn AG“-Entscheidung des BGH[18] dienen:

Es ging um eine etwaige Bestechung (§ 334) eines beurlaubten Beamten der Deutschen Bundesbahn (vgl. § 12 Abs. 1 DBGrG). Der BGH betrachtet den beurlaubten Beamten, der auf der Grundlage eines (neuen) Anstellungsvertrages mit der Deutschen Bahn AG tätig war, zwar statusmäßig als Beamten, prüft (und verneint) dann jedoch die Frage, ob die nunmehr ausgeübte Tätigkeit als „amtliche Aufgabe“ ausgeübt werde.[19]

Kirchliche Amtsträger sind grundsätzlich keine „Beamte“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a. Sie unterfallen auch sonst, d. h. etwa in Ansehung von § 11 Abs. 1 Nr. 2b, 4 nicht dem Amtsträgerbegriff.[20] Auch wenn die großen Religionsgemeinschaften formal Körperschaften des öffentlichen Rechts sind (vgl. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV), gehören ihre „Beamte“ weder formell noch materiell Teilen der unmittelbaren bzw. mittelbaren Staatsverwaltung an. Diese Amtsinhaber stehen daher auch nicht in einem besonderen Treueverhältnis zum Staat.

Ausländische Beamte fallen nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2a, es sei denn ihre Bestellung beruht – wie etwa bei Wahlkonsulen – auf deutschem Recht.[21]

2. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2b – sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsmerkmal

„Amtsträger“ ist auch (§ 11 Abs. 1 Nr. 2b), wer in einem „sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht“.

Damit sind Personen gemeint, die in einem auf deutschem Recht beruhenden Verhältnis zu staatlichen Institutionen stehen, das dem Beamten- bzw. dem Richterverhältnis ähnlich und – zumindest auch – auf die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gerichtet ist.[22]

Auch hier sollte eine Pflicht zur Übernahme der Annahme einer beamtenähnlichen Funktion der Amtsträgereigenschaft entgegenstehen.[23] Das kann z. B. bei ehrenamtlichen Wahlvorständen oder -beisitzern der Fall sein.[24] Letztere sind i. Ü. auch keine Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c, da sie ihre Funktion nicht bei einer Stelle, sondern als Wahlorgan wahrnehmen.[25]

In einem sonstigen Amtsverhältnis i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2b stehen z. B.:

•	Bundes- und Landesminister;
•	Parlamentarische Staatssekretäre (vgl. § 1 ParlStG);
•	der Wehrbeauftragte (vgl. § 15 Abs. 1 WBeauftrG);
•	die Datenschutzbeauftragten;
•	Notare (§ 1 BNotO), soweit sie nicht beamtet i.S.v. Nr. 1a sind, und Notarassessoren (§ 7 BNotO);
•	Referendare, soweit sie nicht „Beamte“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a sind.

Nicht von § 11 Abs. 1 Nr. 2b erfasst sind gewählte Mitglieder von Volksvertretungen des Bundes, der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbänden.

Das war für Mitglieder von Gemeinderäten lange streitig, ist dann aber vom BGH mit variierender Begründung in dem genannten Sinn entschieden worden:

Ein kommunaler Mandatsträger ist unabhängig davon, ob eine Abstimmung oder eine sonstige unmittelbar durch seine Wahl legitimierte Tätigkeit betroffen ist, nicht Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2b und auch nicht nach Nr. 2c![26] An diesem „Abgeordnetenprivileg“ sollten auch die Parlamentspräsidenten teilhaben, mögen sie auch Dienstvorgesetzte des nicht gewählten parlamentarischen Personals sein.

Gewählte Volksvertreter sind in einem demokratischen Rechtsstaat von der Verwaltung als der „zweiten Gewalt“ kategorial zu trennen. Auch die Bekämpfung von Korruption ist kein Anliegen, das die Grenzen der Gewaltenteilung allzu durchlässig machen sollte. Schon deswegen nicht, weil (prozessrechtlich) legitimierte Übergriffe der Exekutive (Staatsanwaltschaft; Polizei) auch in Bezug auf die dritte Gewalt erschwert werden (vgl. § 339). Eine vergleichbare Verwaltungsferne gewährleistet in Ansehung gewählter Volksvertreter dann aber § 108e.[27]

Angehörige freier Berufe sind von § 11 Abs. 1 Nr. 2b selbst dann nicht erfasst, wenn ihre berufliche Tätigkeit überwiegend öffentlich-rechtlich organisiert ist und sie einer Ehrengerichtsbarkeit unterliegen.[28]

Auch vormundschaftlich bestellte Betreuer,[29] Vormünder, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker nehmen keine öffentlichen Interessen wahr.[30]

Eine partiell privilegierende, abschließende Spezialregelung für Soldaten enthält § 48 WStG:

Soldaten werden in dieser Vorschrift unter bestimmten Voraussetzungen den „Amtsträgern“ gleichgestellt; d. h. sie sind keine „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 2, also auch dann nicht, wenn sie im Einzelfall Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.[31]

3. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2c – Die einzelnen Merkmale

Erhebliche Probleme – und damit – eigentlich – einen vergleichsweise größeren Spielraum für eine materiell-rechtlich begründete Verteidigungsaktivität – bereitet die Auslegung bzw. Bestimmung des in § 11 Abs. 1 Nr. 2c geregelten „sonstigen Amtsträgers“. Großer Optimismus ist allerdings kaum angebracht: „Lücken“, die noch vor einigen Jahren hoffen ließen, sie würden vom BGH nicht zu Lasten des Beschuldigten geschlossen, sind kaum noch vorhanden.[32]

Dabei geht es zum einen um nicht-beamtete (Privat-)Personen, die in öffentlich-rechtlichen Institutionen eingebunden sind, noch mehr aber um Mitarbeiter (Angestellte) privatisierter, ehemals öffentlich-rechtlich organisierter Unternehmen, die mit oder ohne Beteiligung Privater geführt werden.

Die letztgenannten, in sog. öffentlich-privater Partnerschaft („PPP“) geführten gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen sind in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts verstärkt gegründet worden; u. a. mit der Folge, dass „Public Private Partnership“ nachgerade zu einer Modeerscheinung (und zu einem Modewort) wurde. Die Begeisterung vor allem der Kommunen ist inzwischen abgeklungen, weil insbesondere die ökonomische Bewertung dieser Unternehmensform längst nicht mehr zwingend positiv ausfällt.[33]

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist „Amtsträger“, wer „sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“.

Es dürfte kaum eine Vorschrift des StGB geben, die das angeblich Gemeinte, d. h. den ihr nach h.A. zugeschriebenen Inhalt, „besser“ verschlüsselt als § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[34]

Der Gesetzgeber, der § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 5 EGStGB im Kern geschaffen und am 1.1.1975 in Kraft gesetzt, die Vorschrift aber zur „Klarstellung“ durch das KorrBekG von August 1998 noch um den – alles andere als „klar“-stellenden – Zusatz „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ erweitert hat,[35] wollte damit nach eigenem Bekunden keine Änderung der Rechtslage zu der vor 1975 herbeiführen.[36]

Schon das Anliegen der „Klarstellung“ sollte befremden; umgesetzt worden ist es allerdings ohnehin nicht. Das Implementierungsdefizit geht in der Praxis angesichts einer inzwischen breiten Kasuistik eindeutig zu Lasten der Rechtssicherheit. Dem Gesetzgeber schwebte (ursprünglich) vor, dass über § 11 Abs. 1 Nr. 2c außer den „echten“ Beamten (im staatsrechtlichen Sinn) nur solche Personen erfasst werden sollten, die vor 1975 von der Rechtsprechung in Ansehung der allerdings wenig präzisen Vorschrift des § 359 a. F. als „Beamte im strafrechtlichen Sinn“ betrachtet wurden.[37]

Hinter diesem gesetzgeberischen Projekt steckt eine eher bedenkliche Vorstellung von einer Kontinuität des Staats- und Beamtenverständnisses durch die Jahrhunderte. Statt etwa auf die alles andere als neue „Flucht des Staates“ in das Privatrecht[38] adäquat, d. h. durch Anpassung des Wirtschaftsstrafrechts zu reagieren, wird dem Strafrecht zugemutet, ein neo-liberal-geprägtes Verständnis des Zusammenspiels von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft zu transportieren und – inzwischen antizyklisch – gegen gewandelte volkswirtschaftliche Leitvorstellungen zu zementieren.

In Wahrheit ist es nicht bei der Fortschreibung des inzwischen restriktiv wirkenden „Beamten im strafrechtlichen Sinn“ geblieben. Die verstärkte, wenn nicht zeitweise inflationär anmutende Nutzung privatrechtlicher Handlungsformen und privatrechtlicher Unternehmensstrukturen durch die öffentliche Hand hat nicht etwa zu einer entsprechenden auch strafrechtlichen Deregulierung, sondern – im Gegenteil – zu einer Erstreckung des Amtsträgerbegriffs auf Personen geführt, die kaum noch Ähnlichkeiten mit dem insbesondere vom Reichsgericht noch übernommenen Beamtenverständnis aufweisen und auch im Verhältnis zu den „Amtsträgern“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2a kaum noch Gemeinsamkeiten erkennen lassen.

a) Behörde

Der Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist – trotz der ins Leere gehenden Legaldefinition in § 11 Abs. 1 Nr. 7 – der einzige, vergleichsweise präzise fassbare Begriff der Amtsträgerdefinition(en). Unter „Behörde“ wird herkömmlich eine „in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln verstanden, die … dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates … tätig zu sein“.[39]

Dieser „strafrechtliche“ Behördenbegriff ist damit erheblich enger als der in § 1 Abs. 4 VwVfG enthaltene,[40] leistet aber gleichwohl in restriktiver Hinsicht nichts, weil die „sonstige Stelle“[41] eine breitflächige Auffangfunktion erfüllt.[42] Demgemäß fallen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts (z. B. Rundfunkanstalten) zwar nicht unter den Begriff der Behörde,[43] geraten aber in den Einzugsbereich der „sonstigen“ (behördengleichen) Stelle.[44] Abgesehen davon findet sich eine reichhaltige Kasuistik.[45]

b) Sonstige Stelle

Folgt man dem Duktus des Wortlauts des § 11 Abs. 1 Nr. 2c, ist der zweite Ort, an dem eine Person zur „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ „bestellt“ sein kann, die „sonstige Stelle“.

Nach den Gesetzesmaterialien[46], die nur dann als „wenig ergiebig“[47] erscheinen, wenn man die „sonstige Stelle“ gleichsam als Flügeltür zur Öffnung des Amtsträgerbegriffs einsetzen will, wird die „sonstige Stelle“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c genannt, um deutlich zu machen, dass neben Behörden auch Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie Behördenteile und „sonstige Stellen“, die zu öffentlichen Aufgaben berufen sind, wie etwa „Vereinigungen, Ausschüsse oder Beiräte, die bei der Ausführung von Gesetzen mitwirken“, unter diesen Begriff fallen sollen.[48]

Bei all diesen „Stellen“ besteht schon auf Grund ihrer öffentlich-rechtlichen Struktur eine weitgehende Einbindung in die Verwaltungsstruktur. Personen, die „bei“ oder „im Auftrag“ solcher „Stellen“ tätig werden, sind während der Ausübung ihrer Tätigkeit für Außenstehende von „Beamten“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a oder Behördenbediensteten i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c kaum bzw. gar nicht zu unterscheiden. Das gilt für den Vorstand einer öffentlich-rechtlich konstituierten (Landes-)Bank[49] ebenso wie z. B. für einen Rechtsanwalt (oder sonstigen Dritten), wenn er als Vorsitzender (oder Mitglied) einer staatlichen Prüfungskommission – etwa in einem juristischen Staatsexamen – tätig wird.[50]

Diese Sicht der „sonstigen Stelle“ ist zwanglos kompatibel mit dem (vorgeblichen) Ziel des Gesetzgebers, den zu § 359 a. F. entwickelten „strafrechtlichen Beamtenbegriff“ im neuen Recht lediglich festzuschreiben. Dann wäre „sonstiger“, d. h. nicht-beamteter Amtsträger in der Tat nur, wer „durch eine hierfür zuständige Stelle zu Dienstverrichtungen berufen“ ist, „die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen“.[51]

Zu dem, was spätestens seit Ende der 90er Jahre, beginnend mit der Entscheidung des 2. Senats vom 19.12.1997[52] für fortwährend zunehmende Rechtsunsicherheit gesorgt hat, verhält sich weder die Gesetzesbegründung noch gibt es einschlägige Entscheidungen der sich immerhin seit mehr als 100 Jahren mit der Frage der Amtsträgereigenschaft beschäftigenden höchstrichterlichen Judikatur. Gemeint ist die seit 1997 für grundsätzlich möglich erachtete Einbeziehung von privatrechtlich organisierten Unternehmen (GmbH, AG etc.), die ausschließlich (oder anteilig) von der öffentlichen Hand (mit-)getragen werden, in den Kreis der „sonstigen Stellen“. Der BGH interpretiert das Merkmal der „sonstigen Stelle“ in Zusammenhang mit privatrechtlich organisierten Unternehmungen des Staates bzw. unter staatlicher Beteiligung anhand von Kriterien, denen – zu Recht – nachgesagt wird, dass sie sich nicht aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2c und auch nicht aus der Gesetzessystematik oder aus Sinn und Zweck der Amtsträgerregelungen des Allgemeinen Teils in Verbindung mit dem (den) Schutzzweck(en) der §§ 331 ff. ergeben.[53]

So berechtigt dieser Einwand und alle sonstige Kritik an der Amtsträger-Rechtsprechung des BGH auch sein mögen,[54] diese Rechtsprechung gilt und ist daher aus der Perspektive der Strafverteidigung ernst zu nehmen.

Dies hat nicht zuletzt die Entwicklung in den letzten Jahren unter Beweis gestellt: Die Rechtsprechung lässt zwar aufgrund der Vagheit der von ihr verwendeten Kriterien durchaus Argumentationsspielraum; die Rechtsprechung hat jedoch in den meisten Fällen auch ein „Argument“ gefunden, „im Zweifel“ eine „sonstige Stelle“ zu entdecken.

Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung[55] können grundsätzlich auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Unternehmen der öffentlichen Hand „sonstige Stellen“ sein.[56] Allerdings ist dies „nicht bereits dann der Fall, wenn sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Hinzukommen müssen vielmehr weitere aussagekräftige Unterscheidungskriterien, um privates von staatlichem Handeln abzugrenzen“.[57]

Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Person „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist, kann daher nicht sein, ob sie in einem Unternehmen tätig ist, das Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, sondern ob die fragliche Person bei einer „sonstigen Stelle“ zur Wahrnehmung solcher Aufgaben bestellt ist.[58] Dass die „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ nicht das maßgebliche Kriterium sein kann, ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass fast alle (ehemals) „öffentlichen“ Aufgaben zur Disposition einer völligen, d. h. einer sog. „materiellen“ Privatisierung stehen.

Prinzipiell „öffentliche Aufgaben“ der Daseinsvorsorge nimmt z. B. auch ein Energieversorgungskonzern wahr, der sich im alleinigen „Eigentum“ von privaten Aktionären befindet – eine „sonstige Stelle“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c kann ein solches Unternehmen gleichwohl nicht sein. In Zusammenhang mit Einrichtungen und Unternehmungen der (oder unter Beteiligung der) öffentlichen Hand, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind, oder – grundsätzlich privatrechtlich organisierten – Unternehmen, an denen die öffentliche Hand im Sinne einer „Public-Private-Partnership“ beteiligt ist, sollen unter „sonstigen Stellen“ – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform – „behördenähnliche Institutionen“ zu verstehen sein, „die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinn, aber rechtlich befugt sind, bei den Ausführungen von Gesetzen und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken“.[59]

Nach der (angeblich) lediglich einer weiteren Klarstellung bzw. Präzisierung dienenden, inzwischen aber notorisch als Definition verwendeten Formel sollen privatrechtlich organisierte Einrichtungen „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein, wenn sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben „derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als ‚verlängerter Arm‘ des Staates erscheinen“.[60] Ob diese Definition, die die „Gleichsetzbarkeit“ eines privatrechtlichen Unternehmens mit einer „Behörde“ (d. h. einer Trägerin öffentlicher Gewalt) der „Gesamtbewertung“ überantwortet, ob eine Einrichtung „gleichsam“ als „verlängerter Arm“ des Staates „erscheint“, vor dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG standhält, ist – soweit ersichtlich – immer noch nicht erprobt, versteht sich aber in Ansehung des gleichnisartig verwendeten Bildes nicht von selbst. An der Analogieträchtigkeit des Bildes vom „verlängerten Arm“ ändert im Übrigen auch nichts, dass die auf BGHSt 43, 370, 377 folgenden einschlägigen Entscheidungen die Formel zwar ausnahmslos verwenden, aber sämtlich auf das ins Auge stechende „gleichsam“ in der ursprünglichen Formel verzichten. Im Gegenteil – der weggelassene Hinweis auf den Vergleich spricht eher dafür, dass die sprachliche Begradigung die Offenheit der Analogie verbergen soll.

Der Sache nach soll es um behördenähnliche Institutionen gehen, die in den staatlichen Verwaltungsapparat eingebunden oder an diesen jedenfalls aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften angebunden sind.[61]

Allerdings soll selbst eine vollständige Beherrschung einer Gesellschaft durch die öffentliche Hand noch nicht den Ausschlag für die Annahme einer „sonstigen Stelle“ geben, wenn das Unternehmen in seinem Erscheinungsbild von der Bevölkerung (!) nicht als behördengleich, sondern als gewerbliches Unternehmen wahrgenommen wird.[62]

Dass letzterer Aspekt der „Wahrnehmung“ eines Unternehmens durch die Bevölkerung von indizieller Bedeutung für die Behördengleichheit sein soll, eröffnet bei allen zusätzlichen, sich aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Bedenken auch Perspektiven für die Verteidigung:

Wie soll im Einzelfall die Bewertung durch die „Bevölkerung“ ermittelt werden? Entscheidet die in der Regel meist wettbewerbsorientierte Selbstdarstellung des Unternehmens, dessen mediale Beurteilung oder der – wie auch immer zu gewinnende – Kommentar des „Durchschnittsbürgers“?! Insoweit sind alle in Betracht kommenden Beurteiler ohne jeden „Beweis“-Wert: Die „Bevölkerung“ ist ein homunculus, dem beliebig Urteile zugeschrieben werden können, Medien sind leicht zu beeinflussen und die Selbstdarstellung eines Unternehmens ist schon regelmäßig interessengeleitet.

Unabhängig davon sollte bedacht werden, dass es um die Person des Amts-Trägers geht und daher – wenn überhaupt – nicht nur die Erscheinungsweise des Unternehmens, sondern das Auftreten der betroffenen Person in ihrer beruflichen Funktion betrachtet werden müsste. Insoweit mag die Nähe oder Ferne zum „normalen“ Beamten-Amtsträger im staatsrechtlichen Sinn einen Orientierungspunkt vorgeben, der allerdings mehr dem „Rechtsgefühl“ als einer dogmatischen Herangehensweise geschuldet sein dürfte.

Wenn man davon absieht, dass ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen schon kategorial nicht mit einer – als GmbH oder AG nicht denkbaren – „Behörde“ vergleichbar ist und daher grundsätzlich keine „sonstige Stelle“ sein kann,[63] nimmt der BGH das Kriterium der Behördengleichheit immerhin vergleichsweise ernst; zumindest ernster als einige Literaturstimmen.

Als „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sind überwiegend solche privatrechtlich organisierte Unternehmen betrachtet worden, die durch eine von außen durchaus recht deutlich erkennbare und damit auch von nicht-unternehmenszugehörigen Normadressaten, d. h. den Vorteilsgebern i.S.v. §§ 333, 334, vergleichsweise leicht bemerkbare, wenn man so will, „fühlbare“ Staats-Nähe gekennzeichnet sind:

•	Die „GTZ“[64] war ein durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland verbundenes Unternehmen,[65] das „als Durchführungsorganisation der Bundesregierung zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen der Technischen Zusammenarbeit“ eingesetzt worden war.[66] Für die Nachfolgeorganisation „GiZ“ (Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit GmbH) fehlt es an der Bindung durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag an die Bundesrepublik Deutschland. Ob das, sowie die Verschmelzung mit anderen Institutionen der internationalen Zusammenarbeit (etwa dem Deutschen Entwicklungsdienst [„DED“]) an der Bewertung etwas ändert, ist zweifelhaft – das „Bild“ der „GiZ“ dürfte sich wenig von dem der „GEZ“ unterscheiden.
•	Die „Treuhandliegenschaftsgesellschaft mbH“ („TLG“)[67] war ebenfalls durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland als ihrer Alleingesellschafterin verbunden. Darüber hinaus nahm das Bundesministerium der Finanzen mittels „strenger Verkaufsrichtlinien“ unmittelbar Einfluss auf die „gesamte Tätigkeit“ der „TLG“.[68]
•	In Bezug auf die „Fernwärme-GmbH Gotha“[69] und die „Rhein-Sieg-Abfallverwertungs-Gesellschaft“ („RSAG“)[70] stellt der BGH nicht nur auf die – nach seiner Auffassung – weitreichende Lenkungs- bzw. Einmischungsbefugnisse des von der Kommune bzw. dem Kreis gestellten Aufsichtsrats ab, sondern betont zusätzlich und wohl entscheidend den für die Bürger bestehenden und damit den Eindruck einer unmittelbaren Staatsbezogenheit erweckenden Anschluss- und Benutzungszwang.[71]

Ansonsten genügt dem BGH[72] für die Bejahung einer „sonstigen Stelle“ nicht schon, dass der Staat alleiniger Inhaber der in Frage stehenden Gesellschaft ist. Ebenso wenig reichen aus der Inhaberschaft fließende Aufsichtsbefugnisse. Selbst wenn der Staat alleiniger Inhaber des fraglichen Unternehmens ist, kann es daher an der erforderlichen „engen“ Steuerung bzw. – umgekehrt – Eingliederung des Unternehmens in das Staatsgefüge fehlen. Ebenso kann die staatliche Institution selbst (Körperschaft/Anstalt des öffentlichen Rechts) tatsächlich und rechtlich nicht hinreichend „behördengleich“ mit der Staatsverwaltung verzahnt sein:

Ersteres hat den Ausschlag gegeben, die „Frankfurt Flughafen AG“ („FAG“) nicht als „sonstige Stelle“ einzustufen, obwohl ein Anschluss- und Benutzungszwang – allerdings für das Unternehmen – bestand.[73]

Auch die „Deutsche Bahn AG“ (Holding) ist keine „sonstige Stelle“:[74] Für Tochterunternehmen ist dem BGH zu Folge zu differenzieren.[75] Die Einflussmöglichkeiten des Bundes, die sich im Wesentlichen auf die aktienrechtlichen Befugnisse (vgl. § 119 Abs. 1 AktG) beschränken, erlauben grundsätzlich keine unmittelbare Einflussnahme auf die laufenden Geschäfte. „Gesamtbewertung“ und „Gesamtbetrachtung“[76] rechtfertigen daher die Annahme von „Behördengleichheit“ nicht. Auch hier bemüht der BGH den Eindruck, den das Unternehmen in der Öffentlichkeit erzeugt, zur Stützung des Ergebnisses:

„Dieses Ergebnis erscheint … im Hinblick auf das durch die §§ 331 ff. geschützte Rechtsgut – Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Träger staatlicher Funktionen und damit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen … – nicht unbillig. Die Deutsche Bahn AG tritt bewusst als ein Unternehmen auf, das auf Gewinnerzielung und Wirtschaftlichkeit ausgerichtet ist und in den nächsten Jahren sogar einen Börsengang anstrebt. Mit diesem Anspruch und nicht als ein Staatsunternehmen wird es auch zunehmend in der Öffentlichkeit wahrgenommen.“[77]

Hinter dieser Sequenz aus der DB-Entscheidung verbergen sich fast alle Probleme, die (sich) die Rechtsprechung mit der grundsätzlichen Einbeziehung privatrechtlich organisierter Unternehmen in die „sonstigen Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c bereitet hat.

Zum einen ist der Rückgriff auf das Rechtsgut der §§ 331 ff. zur Auslegung der „sonstigen Stelle“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c fragwürdig,[78] und zum anderen – noch intrikater – dürfte dem BGH möglicherweise bewusst geworden sein, dass bei Bejahung der Amtsträgereigenschaft von Bahnangestellten diese durch einen – im Entscheidungszeitpunkt anstehenden und immer noch nicht völlig ausgeschlossenen – Börsengang sofort aufgehoben werden würde, obwohl sich nur die Eigentümerstellung an dem Unternehmen geändert hätte. Dass ein solcher Übergang keinerlei Ähnlichkeit mit der Prozedur hat, die etwa bei einem Beamten im staatsrechtlichen Sinn (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a) zur „Amts“-Enthebung führt bzw. erforderlich ist, scheint offensichtlich. Daraus sollte dann aber folgen, dass mehr als nur „Steuerung“ und Präziseres als das „Bild“ des Unternehmens bei der Bevölkerung strafrechtsrelevant über das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ entscheiden muss.

Die durch die Entscheidung BGHSt 49, 214 erfolgte Freistellung von Bahnmitarbeitern gilt allerdings – zu Unrecht – nicht für Angestellte der „DB Netz AG“.[79]

Zwar verhindert Art. 87e Abs. 3 S. 2, 3 GG eine völlige, d. h. materielle Privatisierung dieses Unternehmens.

Doch spricht gegen die Auffassung des BGH nicht nur die von Verfassungs wegen gebotene privatrechtliche Organisationsform der „Eisenbahnen des Bundes“ (Art. 87e Abs. 3 GG), sondern – entscheidend –, dass die Eisenbahnen „als Wirtschaftsunternehmen“ zu führen sind (Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG). Der damit umfassend angeordnete – möglicherweise bedauerliche – kategoriale Wechsel von Gemein- zu Privatnützigkeit des Unternehmens „Bahn“ verpflichtet alle Eisenbahnunternehmen auf Gewinnerzielungsabsicht und versieht sie dadurch mit unternehmerischer Autonomie[80], die mit der Annahme von behördengleicher Eingliederung in den Staatsapparat nicht vereinbar ist.

Eine – wenn auch nur im Leitsatz angedeutete – Kontinuität mit der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des KorrBekG verspricht auch die Entscheidung des 5. Senats des BGH vom 18.4.2007.[81] Hier wird unter Würdigung zahlreicher einzelfallbezogener Aspekte die Amtsträgereigenschaft des Mitarbeiters einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft verneint.

Das entspricht im Ergebnis der auch zu einer solchen Gesellschaft ergangenen Entscheidung des gleichen Senats vom 29.1.1992[82], allerdings mit dem Unterschied, dass letztere Entscheidung alleinentscheidend darauf abstellt, dass dann, wenn sich der Staat „für die Verwendung der privatrechtlichen Organisationsform“ entscheidet, dies „in der Regel“ dafür spreche, „dass auch im Zusammenhang mit dem Wirken der privatrechtlichen Gesellschaft, ihrer Organe und ihrer sonstigen Angestellten diejenigen Regeln gelten, die sonst auf privatrechtliche Gesellschaften und die in ihrem Rahmen Handelnden anzuwenden sind“.[83]

In dieser auf die Organisationsform abstellenden Entscheidung ist von „Steuerung“ und „verlängertem Arm“ (noch) nicht die Rede. Allenfalls klingt dort an, dass es um die Art und Weise geht, wie das Unternehmen „aufgrund rechtlicher Regelung dem einzelnen Bürger gegenüber auftritt“ und ob es nicht – ausnahmsweise – „im ganzen … einer Verwaltungsbehörde so nahe steht, dass es als „sonstige Stelle“ … aufgefasst werden kann“.[84] Zu dem vom BGH nie recht eingeräumten und mit der zweiten „Wohnungsbaugesellschafts“-Entscheidung[85] schon fast in Abrede gestellten Bruch mit der organisatorischen Betrachtung vgl. ausführlich unten Rn. 111 ff.

Deutlich sollte allerdings sein, dass der Verzicht auf das klare Trennungskriterium der Rechtsform jede Entscheidung zum Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c, die sich auf privatisierte Unternehmen bezieht, die sich vollständig in öffentlicher Hand befinden, einer Vielzahl von Einzelfaktoren ausliefert, die zu einer kaum vorherzusagenden Gesamtbewertung zusammenzufügen sind.

Dabei ist das Studium der bisherigen Entscheidungen zwar unerlässlich, wird aber kaum eine halbwegs verlässliche Prognose ermöglichen.

Das belegt auf anschauliche Weise die Entscheidung des 3. Senats des BGH vom 11.5.2006[86], die sich auch sonst, d.h. in Bezug auf die Auslegung eines weiteren Merkmals der Vorschriften der §§ 331, 332 („Fordern eines Vorteils“) aus rechtsstaatlicher Perspektive eher negativ hervortut:[87]

Obwohl die Verwendung einer privatrechtlichen Organisationsform dafür spreche, dass für die Organe der Gesellschaft „diejenigen Regeln gelten, die sonst auf privatrechtliche Gesellschaften … anzuwenden sind“[88], soll der Vorsitzende des Aufsichtsrats einer „Stadtwerke AG“, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet und deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, als „sonstige Stelle“ anzusehen sein.[89]

Die nach der Formel vom „verlängerten Arm“ erforderliche staatliche Steuerung folgert der BGH aus der Stellung der Stadt als Alleinaktionärin der AG und den „gemeinderechtlichen Vorschriften, welche die Gründung eines Unternehmens in einer Rechtsform privaten Rechts nur erlauben, „wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung sichergestellt“ sei, „dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt“ werde, „und wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan“, erhalte.[90]

Abgesehen von den kaum nachzuvollziehenden gemeinderechtlichen Ausführungen ist die Entscheidung aus rechtspolitischer Perspektive bemerkenswert: Wenn eine Stadtwerke AG allein die Versorgung der Einwohner einer Kommune mit Energie zum Geschäftsgegenstand hat und sich im Übrigen nicht marktwirtschaftlich betätigt, fragt sich, warum die Kommune die Energieversorgung ihrer Bürger durch eine Gesellschaft des Privatrechts gewährleisten will. Die Gründe dafür können nur in Kostenersparnis und dem erheblich einfacheren arbeitsrechtlichen „Umgang“ mit den Mitarbeitern/Angestellten eines privatrechtlich organisierten Unternehmens im Verhältnis zu genuin städtischen Bediensteten gesehen werden. Mit Gründung einer Gesellschaft des Privatrechts besteht für die öffentliche Hand keine Notwendigkeit mehr, ihre Aufgaben durch Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes wahrzunehmen. Damit entledigt sich der Staat u. a. seiner den beamteten Staatsbediensteten gegenüber bestehenden spezifischen Fürsorgepflichten. Auf der anderen Seite werden die Beschäftigten der vom Staat gegründeten privatrechtlichen Gesellschaften strafrechtlich einer im Verhältnis zu den Arbeitnehmern in der privaten Wirtschaft deutlich strengeren Strafbarkeit unterstellt: Für den Staat eine sich allseits lohnende Flucht aus der Verantwortung, nicht aber für seine „Angestellten“, die sich deutlichen strafrechtlichen „Nachteilen“ ausgeliefert sehen (§§ 331 f. statt §§ 299 f.).

Wie sehr das – offenbar – gewünschte Ergebnis die Argumentation vorgibt, zeigt sich im Übrigen daran, dass der BGH in dieser Entscheidung nicht auf die Außendarstellung des Unternehmens abhebt und in diesem Zusammenhang – ebenfalls anders als der 5. Senat in der Entscheidung zur „DB-AG“[91] – auch nicht in Rechnung stellt, dass zum Tatzeitpunkt sogar „Teilprivatisierungen“ – d. h. die Suche nach rein privaten Partnern – anstanden.

Ersichtlich zum Prinzip erhoben ist die ggf. weit in die Verästelungen von Gesellschaftsverträgen und kommunalen Satzungen gehende Betrachtung des Einzelfalls, wenn es um sog. gemischtwirtschaftliche („PPP“) Unternehmen geht.

Inwieweit die private Beteiligung hier die generelle (oder potentielle) Beschäftigung von Amtsträgern hindert oder nicht, soll – wie zu erwarten – eine Frage des Einzelfalls sein.[92]

Bei Beteiligung eines Privaten soll „die Gleichstellung mit einer Behörde“ und damit das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ jedenfalls dann fern liegen, „wenn der Private durch seine Beteiligung über derart weitgehende Einflussmöglichkeit verfügt, dass er wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann“.[93] Dass eine solche Einflussmöglichkeit jedenfalls dann besteht, wenn der Private auf Grund des Gesellschaftsvertrages über eine Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen verfügt,[94] sollte sich eigentlich von selbst verstehen.

Ob der Umstand, dass Private, die, ablesbar an den tatsächlichen Abläufen im Unternehmen, die Entscheidungen lediglich mitbestimmen, genügt, um das Unternehmen nicht mehr als (gleichsam) „verlängerten Arm des Staates“ und seine Betätigungen damit „nicht mehr als unmittelbar staatliches Handeln“ betrachten zu können“,[95] hat der BGH bislang noch nicht entschieden. Da selbst 100 %ige Staatstöchter in privatem Gewand nicht zwingend „sonstige Stellen“ sind,[96] wird auch hier der notorische Einzelfall den Ausschlag geben.

Hilfreich kann insoweit das auch vom BGH in Anspruch genommene Vergaberecht sein:[97]

Soweit – mit dem BGH – eine „sonstige Stelle“ vorliegt, wenn privatrechtlich organisierte Einrichtungen mit Behörden gleichzusetzen sind und eine solche Gleichsetzung jedenfalls dann geboten ist, wenn die fragliche Einrichtung bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als verlängerter Arm des Staates erscheint,[98] fragt sich, aus wessen Perspektive diese Bewertung vorzunehmen sein soll. Ist es die des ggf. vorteilnehmenden Angestellten, der den Gesellschaftsvertrag in allen Einzelheiten kennt oder die des vorteilgebenden Bürgers, der es – aus seiner Sicht – mit einer GmbH oder AG zu tun hat, die sich nach außen kaum oder gar nicht von seinen sonstigen Geschäftspartnern, die sich in privater Hand befinden, unterscheidet? Und was ist eine Steuerung mit verlängertem Arm? Und welche „Steuerung“ ist gemeint? Die tatsächliche, die weit hinter der rechtlich möglichen zurückbleiben mag, oder die – ggf. nur für einen „Ernstfall“ in den Gesellschaftsvertrag aufgenommenen – strikten Direktionsmöglichkeiten etwa einer Kommune, von denen nie Gebrauch gemacht wird und von denen der (oder die) Geschäftsführer bzw. Dritte daher faktisch nie etwas bemerken (können).

Ein Blick auf das Vergaberecht zeigt eine praktikable Alternative zur wenig griffigen Formel des BGH.[99]

Bei gleichsam norminterner Auslegung – d. h. ohne Rückgriff auf die Teleologie des Besonderen Teils des StGB (hier: §§ 331 ff.) – spricht einiges dafür, als „sonstige Stelle“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c ein Gebilde zu betrachten, das wie eine Behörde in den staatlichen Verwaltungsapparat eingebunden und von außen – objektiv – von einer Behörde nicht zu unterscheiden ist. Unter dieser Voraussetzung hält das Vergaberecht eine klare, auch strafrechtlich verwertbare Lösung bereit:

Die vergaberechtliche, sich parallel zum Strafrecht stellende Frage nach Staat oder Nicht-mehr-Staat dreht sich darum, ob Aufträge eines öffentlichen Auftraggebers an ein von der öffentlichen Hand beherrschtes privatrechtliches Unternehmen und hier insbesondere an ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen als sog. „In-House“-Geschäft, dies hieße dann: ausschreibungsfrei vergeben werden können. Bei Ablehnung eines „In-House“-Geschäfts ist dagegen eine Ausschreibung zwingend vorgegeben. Letzteres ist strafrechtlich insoweit von Belang, als es bei eröffnetem Vergabeverfahren allein von der Preisgestaltung der konkurrierenden Unternehmen abhängen würde, an welches Unternehmen der Auftrag vergeben wird und damit zugleich, ob eine „Aufgabe der Verwaltung“ von einer „sonstigen Stelle“ – nämlich dem (teil-) privatisierten Unternehmen – oder von einem Konkurrenten, d. h. einem ab ovo privaten Unternehmen wahrgenommen würde. Aus dieser Perspektive mutet die Annahme, ein in „PPP“ betriebenes Unternehmen könne behördengleich sein, recht absurd an, weil die Merkmale des § 11 Abs. 1 Nr. 2c keine Variablen eines Wettbewerbs sein können, an dem eine „Behörde“ nie teilnehmen könnte bzw. dürfte.

Was macht dann aber ein staatsinternes „In-House“-Geschäft aus und unter welchen Voraussetzungen fehlt es am „In-House“-Charakter; mit der Folge, dass ein privatisiertes Staatsunternehmen, das sich um entsprechende Aufträge bewirbt, zu einem außerstaatlichen Konkurrenten unter anderen wird? Der EuGH hat – ganz im Sinne der europäischen Deregulierungsbestrebungen – dem Staat und etwaigen „In-House“-Aktivitäten enge Grenzen gesetzt.[100] Nach früher h.A. schloss eine private Beteiligung am Auftragnehmer des vergebenden Staates ein „In-House“-Geschäft nicht notwendig aus.[101] Unklar war lediglich, von welchem Umfang privater Beteiligung an, ein „In-Sich“-Geschäft ausscheiden sollte. Überwiegend wurde die Lösung – wie im Strafrecht – in einer auf den Einzelfall abstellenden Prüfung der Beherrschung des privatrechtlich verfassten Unternehmens durch den öffentlichen Teilhaber gesucht.

Der EuGH schließt dagegen nunmehr für jegliche private Beteiligung an dem potenziellen Auftragnehmer eine „In-House“-Vergabe kategorisch aus. Die Begründung trägt auch dann, wenn sie auf den Begriff der „sonstigen Stelle“ bezogen würde:

Solange der Staat sich nicht an externe „Stellen“ zur Erfüllung ihrer Aufgaben wende, bleibe das Geschehen im öffentlich-rechtlichen Bereich. Darüber hinaus sei auch nicht ausgeschlossen, von einer „In-House“-Transaktion zu sprechen, wenn der Vertragspartner eine Einrichtung sei, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheide. Das sei der Fall, wenn die öffentliche Stelle über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über die eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit den öffentlichen Stellen verrichte, die ihre Anteile innehaben. Eine, wenn auch nur minderheitliche, Beteiligung eines privaten Unternehmens schließe dagegen auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über eigene Dienststellen. Das rühre schon daher, dass ein Privater notwendig andere Ziele verfolge als die ausschließlich im öffentlichen Interesse liegenden Vorgaben des öffentlichen Partners.[102]

Dass ein Unternehmen, das auch privatwirtschaftliche Interessen verfolgt, notwendig (auch) anderen Zielen als der Mehrung des öffentlichen Wohls verpflichtet ist bzw. sein muss, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Letzteres ist aber alleinige Aufgabe einer „Behörde“! Warum dann aber Unternehmen, die schon von der Rechtsform her (auch) eigennützig handeln (müssen), „Amtsträger“ beschäftigen und damit – kontrafaktisch – und entgegen der europarechtlichen Sicht strafrechtlich den Anschein erwecken dürfen, durchgängig den von den §§ 331 ff. geschützten öffentlichen Interessen zu dienen, leuchtet nicht ein. Ohne einen klärenden Spruch des BGH bleibt erhebliche Rechtsunsicherheit: Man nehme die Fusion eines staatlichen Unternehmens mit einem ursprünglich rein privaten: Soll der Geschäftsführer des privaten Partners, der nunmehr (Mit-)Geschäftsführer des „PPP“-Unternehmens wird, wirklich zum „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c „befördert“ werden, weil „sein“ Unternehmen jetzt Teil einer behördengleichen „Stelle“ geworden ist? Nicht nur aus Gründen des Bestimmtheitsgebots sondern auch im Interesse der Praktikabilität sollte prinzipiell davon auszugehen sein, dass Unternehmen, die der „PPP“-Sphäre zuzuschlagen sind, in ihren operativen Bereichen[103] ohne „Amtsträger“ auskommen müssen.[104]

Ob der BGH dem folgt oder unter welchen Voraussetzungen er im Einzelfall bereit ist, „eine Gesellschaft in alleiniger staatlicher Inhaberschaft als einen weiteren Wettbewerber … auf einem Markt“ zu betrachten, „der vom Staat eröffnet wurde und sich um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildet hat“[105] und daher in Bezug auf alle (hypothetischen) Wettbewerber, also auch die in öffentlicher Hand, die Eigenschaft als „sonstige Stelle“ ausschließt, lässt sich nicht präzise bestimmen. Aus Sicht der Verteidigung begründet das zumindest Hoffnung. Sie sollte aber nicht überwertet werden. Denn was in der einen Entscheidung in obigem Sinn restriktiv klingt,[106] wird in der nächsten kaum noch erwähnt,[107] um in einer weiteren im Anschluss an BGHSt 38, 199[108] – d. h. einer eigentlich seit Inkrafttreten des KorrBekG (fast) allseits desavouierten Entscheidung –[109] scheinbar wieder Bedeutung zu erlangen.

Aus Sicht der Strafverteidigung sollte der „Kampf“ um die (Weiter-)Geltung des in BGHSt 38, 199 vom 5. Senat des BGH Ausgeführten schon deswegen nicht aufgegeben werden, weil derselbe Senat gerade in letzter Zeit den Faden zu o. g. Entscheidung aus dem Jahre 1992 möglicherweise – zumindest ansatzweise – wieder aufnehmen will.[110]

c) Bestellung

Ein häufig vernachlässigtes, im Einzelfall aber durchaus problemreiches Element des Amtsträgerbegriffs nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist das der „Bestellung“ („zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“).[111]

Dass diese „Bestellung“ durch einen öffentlich-rechtlichen Akt zu erfolgen hat, entspricht – soweit ersichtlich – allgemeiner Meinung.[112] Unklar ist allerdings schon, ob und wie ein solcher (öffentlich-rechtlicher) Bestellungsakt von dem ggf. privatrechtlich begründeten Beschäftigungsverhältnis zu trennen ist.[113] Soweit als Bestellungssubjekt eine „Behörde“ in Betracht kommt, ist mit einer dauerhaften Beschäftigung nach den Regeln etwa des „Tarifvertrages der Länder“ zugleich eine „Bestellung“ zur Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben verbunden.

Anders verhält es sich, wenn es um die Beauftragung eines privaten Dienstleisters durch eine Behörde geht. Hier verbindet sich mit dem privatrechtlichen Dienstvertrag noch keine „Bestellung“. Sie ergibt sich auch nicht aus der Art der von dem „Verwaltungshelfer“ vorgenommenen Tätigkeit. Der BGH verlangt vielmehr, dass es sich entweder für den Betroffenen um eine langfristige Tätigkeit handeln muss oder seine Tätigkeit eine organisatorische Eingliederung in die Behördenstruktur bedingt.[114]

Eine präzise, für den Strafrechtsadressaten leicht zu entschlüsselnde Definition verbindet sich mit dieser sog. „organisatorischen Betrachtung“ allerdings nicht: Der BGH versäumt zu begründen, unter welchen Voraussetzungen eine „längerfristige Tätigkeit“ anzunehmen ist und warum allein die bloße Längerfristigkeit der vertraglichen Beziehung eine „Bestellung“ indizieren soll, die kurzfristige, aber ggf. umso intensivere Hilfe bei hoheitlichen Eingriffen diesseits einer „Beleihung“ aber nicht.

Schwer nachzuvollziehen ist der Umgang des BGH mit dem Erfordernis der „Bestellung“ auch, wenn die in Frage stehende, ggf. auch dauerhaft und voll in den betrieblichen Ablauf integrierte Person, bei einer „sonstigen Stelle“ beschäftigt ist, die privatrechtlich organisiert ist. Hier will der BGH offensichtlich einen Unterschied machen zwischen der nach wie vor einen öffentlich-rechtlichen Akt verlangenden „Bestellung“ eines „privaten Verwaltungshelfers“[115] und dem Beschäftigen in einem Unternehmen, das „selbst durch öffentlich-rechtlichen Akt, nämlich durch … einen öffentlich-rechtlichen Vertrag … zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung berufen“ ist.[116] In letzterem Unternehmen sollen Mitarbeiter schon „dadurch“, d. h. allein durch die „Bestellung“ des Unternehmens, von diesem dann (nur noch) per Anstellungsvertrag i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c „bestellt“ werden können.

In dieser „Deduktion“ des BGH liegt nicht nur ein Bruch mit der angeblich nach wie vor Beachtung verlangenden überkommenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum „strafrechtlichen Beamtenbegriff“[117], in der – wie selbstverständlich – ausnahmslos von einem öffentlich-rechtlichen Bestellungsakt gesprochen wird.[118] Begründungsbedürftig ist auch, warum bzw. auf welche Weise eine juristische Person überhaupt „bestellt“ werden kann; oder umgekehrt, warum in der Möglichkeit einer mittelbaren „Bestellung“ keine Umgehung der Vorschrift des § 14 und kein Verstoß gegen das Analogieverbot liegt:[119]

Immerhin wird eine nicht-beliehene juristische Person des Privatrechts unbesehen mit einer „Behörde“ gleichgesetzt und ein „Vertreter“ in die Haftung genommen, obwohl die Voraussetzungen des § 14 nicht vorliegen.[120]

Abgesehen davon bejaht der BGH selbst dann – undiskutiert – eine „Bestellung“ einer juristischen Person des Privatrechts, wenn diese nicht (einmal) durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Staat verbunden ist.[121] Auch darin liegt eine Missachtung der – jedenfalls nach Auffassung des Gesetzgebers und des BGH – fortgeltenden Rechtsprechung des RG bzw. des „frühen“ BGH (§ 359 a. F.) zur „Bestellung“.[122] Nach dieser Rechtsprechung war es selbstverständlich, dass eine „Bestellung“, die „naturgemäß“ von einem Träger öffentlicher Gewalt auszugehen hatte, nur ein „öffentlich-rechtlicher Akt“ sein konnte.[123] Dass juristische Personen des Privatrechts sollten „bestellt“ werden können und mit ihnen die dort Beschäftigten, war der Rechtsprechung vor 1997[124] schon deswegen keiner Diskussion wert, weil juristische Personen des Privatrechts ohnehin nicht als „sonstige Stelle“ galten[125] oder zumindest nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung waren.

100

In diesem Zusammenhang verwundert auch, dass die „Berufung“ zum „Beamten“ (vgl. § 359 a. F.) bzw. die „Bestellung“ zum „Amtsträger“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c) zwar allenthalben als „öffentlich-rechtlicher“ Akt bezeichnet wird,[126] dass aber diese Inpflichtnahme einer Person durch das Strafrecht in dem für Verwaltungshandeln eigentlich zuständigen Öffentlichen Recht – soweit ersichtlich – nicht vorkommt. Angesichts der nicht zuletzt vom BGH beschworenen Verwaltungsrechtsakzessorietät des „Amtsträgerbegriffs“[127] mag dies überraschen, darf allerdings umgekehrt nicht dazu führen, dass ausgerechnet in Bezug auf die „Bestellung“ nunmehr rein ergebnisorientiert auf jeden Rückgriff auf Grundsätze des Verwaltungsrechts verzichtet wird.

101

Insbesondere kann daher eine „Bestellung“ nicht allein deswegen angenommen werden, weil eine Person „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt. Letzteres kann zwanglos auch durch einen Angestellten eines materiell privatisierten Unternehmens, das keine „sonstige Stelle“ ist, erfolgen. Die „Bestellung“ darf sich aber auch nicht aus dem Umfang der staatlichen Beteiligung oder der Art der „Steuerung“ des Unternehmens durch die öffentliche Hand ergeben, weil (auch) diese Umstände allein die juristische, nicht aber die natürliche Person betreffen.

102

Soweit der BGH meint, dass durch einen „öffentlich-rechtlichen Akt“, nämlich „… einen öffentlich-rechtlichen Vertrag“ ein Unternehmen „zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung berufen“ werden könnte und allein „dadurch“ zugleich „einzelne Mitarbeiter … zu Amtsträgern“ transformiert werden könnten,[128] fehlt jede Auseinandersetzung mit der abschließenden Regelung des § 14. Gemäß dieser Vorschrift könnte die „Bestellung“ der juristischen Person einen Vertreter[129] des Unternehmens nur dann zu einem „Amtsträger“ machen, wenn die Amtsträgereigenschaft ein besonderes persönliches Merkmal des Unternehmens (!) wäre. Dazu müsste aber eine juristische Person „Amtsträger“ sein können. Das ist nicht der Fall.[130] Die Konstruktion einer mittelbaren „Bestellung“, mit der der BGH das unübersehbare Fehlen eines an die jeweilige als „Amtsträger“ in Betracht kommende Person gerichteten „öffentlich-rechtlichen Aktes“ gleichsam „heilen“ will, stellt eine Umgehung der Regelung des § 14 dar und ist damit eine strafbarkeitserweiternde unzulässige Analogie.

103

Abgesehen davon läge es in der Konsequenz der Auffassung des BGH, dass eine „Bestellung“ allein deswegen vorliegen würde, wenn eine Person in irgendeinem Unternehmen „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt. Dass das nicht richtig sein kann, zeigt sich allerdings daran, dass auch materiell privatisierte Unternehmen oder in Public-Private-Partnership geführte Unternehmen bei vertraglicher Bindung an die Auftrag vergebende öffentliche Hand „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen“, ohne dass das Unternehmen oder gar dessen Mitarbeiter deswegen i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung „bestellt“ wären! Mit Blick auf „mittelbare“ Bestellungen sollte es daher bei dem bleiben, was der 1. Senat des BGH in seiner Entscheidung vom 15. Mai 1997 mit erfreulicher Klarheit hervorgehoben hat: „Allein aus der von einer Bestellung losgelösten Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung lässt sich kein ausreichendes Abgrenzungskriterium – zumindest für die §§ 331 ff. entnehmen. … Eine Amtsträgereigenschaft ist ohne öffentlich-rechtlichen Bestellungsakt nicht anzunehmen.“[131]

104

Deutlicher ließe sich die Fortgeltung der Rechtsprechung zu § 359 a. F.,[132] aber auch das Erfordernis eines unmittelbar personenbezogenen „öffentlich-rechtlichen“ Bestellakts, eigentlich kaum postulieren; der BGH hat dem allerdings nicht Folge geleistet.

d) Exkurs – Zur Verdeutlichung

105

Die Entscheidung des BGH vom 30.1.1992[133] ist – auch nach Selbsteinschätzung des Senats[134] – nicht nur die bis dahin erste Entscheidung des BGH zu einer „dem Staat gehörenden Kapitalgesellschaft in Privatrechtsform“, in der „Aufgaben der Daseinsvorsorge“[135] – hier des sozialen Wohnungsbaus – erfüllt werden, es gibt – soweit ersichtlich – auch keine einschlägige Entscheidung des RG, die die Grundlegung durch BGHSt 38, 199 ernsthaft in Frage stellen würde.[136]

106

In der genannten Entscheidung verneint der BGH die Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers einer GmbH, die sich nicht nur im Alleineigentum der öffentlichen Hand befindet, sondern nach gängigem Verständnis auch Aufgaben wahrnimmt, die zur staatlichen Daseinsvorsorge zählen:

107

„Amtsträger“ im strafrechtlichen Sinne könne nur sein, wer Verrichtungen vornehme, die unmittelbar aus der Staatsgewalt abgeleitet seien. Das sei zum einen dann der Fall, wenn der Staat die ihm zustehenden hoheitlichen Aufgaben selbst wahrnehme oder es durch beliehene Dritte tue.[137] Darüber hinaus sei die Amtsträgereigenschaft der Betroffenen auch begründet, wenn der Staat wirtschaftliche Einrichtungen der Leistungsverwaltung betreibe, die unmittelbar dazu bestimmt seien, für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen.[138] Bei Personen, die in einem privatrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind, fehle es aber daran: Wenn der Staat sich bewusst für die Verwendung einer privatrechtlichen Gesellschaftsform entschieden habe, sei die von den in den Unternehmen beschäftigten Personen ausgeübte Tätigkeit nicht unmittelbar aus der Staatsgewalt abgeleitet und daher ihrer Art nach keine Verwaltungstätigkeit.[139] Diese – zumindest in Ansehung des Bestimmtheitsgrundsatzes begrüßenswerte – „organisatorische Betrachtungsweise“ führt dazu, dass – wenn überhaupt – privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand nur ganz ausnahmsweise, etwa bei völligem Fehlen eines Marktes und sehr enger, d. h. etwa durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag begründeter Anbindung an den Staat, Behördengleichheit zugeschrieben werden könnte;[140] bzw. dann, wenn das Unternehmen dem einzelnen Bürger so gegenübertritt, dass es diesem im Ganzen, „nicht nur in einzelnen Beziehungen“ wie eine Behörde erscheint.[141]

108

Bei einem Unternehmen der öffentlichen Hand, das – und wenn auch nur programmatisch – als Konkurrent unter anderen auf einem Markt auftreten will, fehlt eine solche „Behördengleichheit im Ganzen“ schon deswegen, weil „Behörden“ sich typischerweise nicht als Konkurrenten auf einem Markt bewegen (dürfen).

109

Wenn daher Unternehmen der öffentlichen Hand, die sich (auch) der privaten Konkurrenz stellen, als „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c betrachtet werden,[142] mag das der (wahren) expansiven Intention des Gesetzgebers des KorrBekG entsprechen, ist aber mit der Entscheidung BGHSt 38, 199 nicht kompatibel.

110

Durch das KorrBekG erhielt § 11 Abs. 1 Nr. 2c den Zusatz: „… unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“. Das zielte – eigentlich unmissverständlich – auf die soeben erwähnte, als zu restriktiv empfundene, zunächst richtungweisende BGH-Entscheidung aus dem Jahre 1992.

111

Der Gesetzgeber hat allerdings insofern ein Verständnis-„Problem“ geschaffen, als die Gesetzesbegründung meint, der Zusatz stelle lediglich klar, was vorher schon galt.[143]

112

Wird das ernst genommen, ist der Frage nachzugehen, was denn vorher galt. Dabei stellt sich dann allerdings schnell der wenig überraschende Befund ein, dass „vorher“ in Bezug auf die Behandlung von Angestellten von privatwirtschaftlichen Unternehmen der öffentlichen Hand allein die Entscheidung BGHSt 38, 199 „galt“, weil es andere einschlägige höchstrichterliche Entscheidungen zu diesen Problemen nicht gab:

113

Zu der Vorschrift des § 359 a. F., die – als Nachfolgeregelung zu § 333 des Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten vom 14.4.1851 – zwischen 1871 und 1975 galt,[144] existiert keine Entscheidung des RG bzw. des BGH,[145] die trotz der allenthalben beklagten Weite des sog. „strafrechtlichen Beamtenbegriffs“[146] einen Angestellten einer GmbH oder einer AG, an der der Staat mit welchen Anteilen auch immer beteiligt war, als „Beamten“ eingestuft hätte.

114

Dass der Grund dafür im Fehlen möglicherweise einschlägiger Fallkonstellationen zu suchen ist, ist auszuschließen: Seit Ende des 19. Jahrhunderts gibt es in Deutschland zahlreiche privatrechtlich organisierte Unternehmen, an denen der Staat, vornehmlich die Kommunen, in verschiedener Größenordnung oder als Alleininhaber beteiligt war.[147] Immerhin wurde die notorische „Flucht des Staates in das Privatrecht“ schon Ende der 1920er Jahre von Vertretern des Verwaltungsrechts beklagt.[148] Dass es in den „geflohenen“ Unternehmen keine „Korruption“ gegeben hätte bzw. dass diese den Ermittlungsbehörden nicht bekannt geworden sein könnte, ist schon in Ansehung der Quantität der veröffentlichten Rechtsprechung allein des RG zu den Vorschriften der §§ 331 ff. so gut wie auszuschließen. „Korruption“ dürfte insoweit vielmehr der – zumindest früher – abseits gelegenen und als Antragsdelikt wenig effektiven Vorschrift des § 12 a. F. UWG zugeschlagen worden sein. Abgesehen davon scheint es aus Gründen der vom RG auch sonst durchaus ernst genommenen Wortlautgrenze der Auslegung[149] ausgeschlossen, in einem Geschäftsführer, Prokuristen, Vorstand etc. einer GmbH oder einer Aktiengesellschaft einen „Beamten“ (vgl. § 359 a. F.) zu sehen, mag der strafrechtliche „Beamten“-Begriff auch ansonsten recht weit gewesen sein.[150] Soweit behauptet wird, dass es unter Geltung des § 359 a. F. „umstritten“ gewesen sei, „ob eine Beamteneigenschaft im strafrechtlichen Sinne auch dann vorliegen kann“, wenn sich der Staat „privatrechtlicher Organisationsformen bedient“,[151] fehlt es an Belegen für einen „Streit“; ganz zu schweigen von irgendeinem Nachweis aus der Rechtsprechung.

115

Unabhängig davon war es ohnehin Ziel der gesetzgeberischen Bemühungen im Vorfeld der Reform des Allgemeinen Teils des StGB, den allgemein als (viel) zu weit bzw. unbestimmt erachteten „strafrechtlichen Beamtenbegriff“ nicht nur zu präzisieren, sondern ihn zugleich auch restriktiver zu fassen.[152] Beides ist in Gestalt der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2c in der Fassung des EGStGB von 1974 kaum gelungen. Unbestreitbar bleibt gleichwohl, dass mit dem Gesetz gewordenen § 11 Abs. 2 Nr. 2c a. F. kein neuer, d. h. vor allem kein im Verhältnis zum überkommenen strafrechtlichen Beamtenbegriff expansiverer „Beamten“- bzw. nunmehr „Amtsträger“-Begriff geschaffen werden sollte. Die Norm enthält lediglich den Versuch des Gesetzgebers, den von der Rechtsprechung zu § 359 a. F. entwickelten „strafrechtlichen Beamtenbegriff“ gesetzlich zu fixieren.[153] Dem entspricht es, dass der „strafrechtliche Beamtenbegriff“ nach allgemeiner Meinung unbesehen für den „Amtsträgerbegriff“ weiter Geltung beanspruchen sollte.[154] Diese vom Gesetzgeber gewollte Kontinuität des „Beamten“-, dann „Amtsträgerbegriffs“ wird auch durch die Gesetzesbegründung belegt,[155] die in erster Linie aus der zu § 359 a. F. ergangenen Entscheidung des 5. Senats des BGH vom 10.10.1958[156] schöpft.

116

In der Gesetzesbegründung heißt es u. a., dass unter öffentlicher Verwaltung „sowohl die Wahrnehmung von Aufgaben der staatlichen Anordnungs- und Zwangsgewalt sowie die Tätigkeit des Staates zur Daseinsvorsorge, also die staatliche Tätigkeit, die dazu bestimmt ist, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen[157] und schließlich auch die erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeit des Staates und anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts“[158] zu verstehen sei.

117

Zu Formen staatlicher Leistungsverwaltung, die dem Bürger in Organisationsformen des Privatrechts entgegentritt, verhält sich die Gesetzesbegründung nicht. Um eine privatrechtlich strukturierte Unternehmung geht es auch in der in Bezug genommenen Entscheidung des BGH vom 10.10.1958[159] nicht:

118

Bei der dort in Frage stehenden „Kleinbahn“ handelt es sich vielmehr um einen sog. Eigenbetrieb, d. h. gerade nicht um ein rechtlich ausgegliedertes, in Privatrechtsform geführtes Unternehmen. Aus der Entscheidung wird sogar recht deutlich, dass der BGH bei einer „rein privatwirtschaftlichen“ Betätigung des Unternehmens die Beamteneigenschaften des Angeklagten verneint hätte: „Zugegeben werden muss, dass eine Kleinbahn einer Gemeinde auch als ein Unternehmen rein privatwirtschaftlicher Natur betrieben werden kann. Das ergibt aber nicht ohne weiteres, dass auch die hier in Rede stehende Kleinbahn ein solches Unternehmen sei und daher ihre Verrichtungen nicht aus der Staatsgewalt abzuleiten wären.“ [160]

119

Was die „sonstige Stelle“ angeht, sollte dieser Begriff nach der Gesetzesbegründung nur verdeutlichen, dass nicht nur Behörden als Anstellungsinstitutionen von „Amtsträgern“ in Betracht kommen, sondern auch Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sowie Behördenteile, aber auch „sonstige Stellen, die zu öffentlichen Aufgaben berufen sind, so etwa Vereinigungen, Ausschüsse oder Beiräte, die bei der Ausführung von Gesetzen mitwirken“.[161] Auch diese vergleichsweise präzise Aufzählung von Beispielen für „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c a. F. legt den Schluss nahe, dass privatrechtlich organisierte Unternehmen, die sich von den in der Gesetzesbegründung genannten „Stellen“ schon durch ihre rechtliche Verfassung kategorial unterscheiden, nicht erfasst sein sollten.

120

Soweit der 2. Senat des BGH in seiner Entscheidung vom 19.12.1997[162] gleichwohl der Auffassung ist, die Gesetzesmaterialien seien „wenig ergiebig“ und „die mit den Worten „so etwa“ eingeleitete Aufzählung“ sei „selbst nur beispielhaft“ und schließe privatrechtlich organisierte Unternehmen „nicht von vornherein aus“,[163] ist dies mit den Regeln (seriöser) juristischer Argumentation kaum noch vereinbar:

121

Wenn eine weit verbreitete, privatrechtliche Betätigungsform des Staates und hier insbesondere der Kommunen in einer sich über mehr als hundert Jahre erstreckenden, reichhaltigen Rechtsprechung[164] nicht als „beamten“- bzw. „amtsträger“-beschäftigend vorkommt und die zeitgenössische Kommentarliteratur die obige Gesetzesbegründung ebenfalls nicht zum Anlass nimmt, privatrechtlich organisierte Unternehmen des Staates als „sonstige Stellen“ in Erwägung zu ziehen,[165] kann die mit „so etwa“ eingeleitete Aufzählung kaum ernsthaft dafür in Anspruch genommen werden, sie schließe – weil nur beispielsbezogen – die letztgenannten Unternehmen nicht aus.[166] Nicht ausgeschlossen wurden auch materiell privatisierte Unternehmen, die „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen. Gleichwohl können sie – unstreitig – keine „sonstigen Stellen“ sein. Auffällig ist zudem die Behördennähe der in der Gesetzesbegründung genannten „Stellen“ und ihre Ferne zu Aktiengesellschaften und GmbHs in öffentlicher Hand.

122

Dass jedenfalls auch unter Geltung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c in der Fassung des EGStGB 1974 Mitarbeiter von juristischen Personen des Privatrechts unabhängig davon, ob ihre Träger zur öffentlichen Hand gehörten, grundsätzlich nicht als „Amtsträger“ betrachtet wurden bzw. nach Maßgabe juristischer Auslegungsmethodik auch nicht als solche betrachtet werden konnten,[167] zeigt dann auch und gerade das Urteil des 5. Senats des BGH vom 29.1.1992.[168]

123

All dem lässt sich die ebenfalls zu § 11 Abs. 1 Nr. 2c a. F. ergangene „GTZ“-Entscheidung des 2. Senats des BGH[169] nicht entgegenhalten:[170]

124

Dort führt der BGH aus, dass „der Umstand allein, dass der Staat sich in privatrechtliche Organisationen kleide“ kein zureichender Grund für die Einschränkung der strafrechtlichen Sanktionierung sei. Diese Erwägung liege im Übrigen auch dem KorrBekG zugrunde. Soweit der frühere § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch die Worte „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ ergänzt worden sei, werde diese Einfügung – u. a. in der Begründung des Regierungsentwurfs – „zu Recht“ nur als „Klarstellung“ dessen gewertet, „was ohnehin schon galt“.[171] Was früher, d. h. zu Zeiten des § 359 a. F. „galt“, ist oben ausführlich erläutert worden.[172] Von einer – auch nur andeutungsweisen – Einbeziehung privatrechtlich organisierter Unternehmen in die Ausübung von öffentlicher Gewalt und damit ihrer Gleichstellung mit „Behörden“ kann keine Rede sein. Daher nimmt der 5. Senat in seiner Entscheidung vom 29.1.1992[173] auch zu Recht an, dass zu diesem Zeitpunkt „der Bundesgerichtshof … noch nicht über Fälle entschieden“ hatte, „in denen Aufgaben der Daseinsvorsorge von einer dem Staat gehörenden Kapitalgesellschaft in Privatrechtsform vorgenommen“ werden.

125

Dass die Rechtsprechung in der Folgezeit, gleichsam in einer Gegenbewegung zu fortschreitenden Deregulierungs- und Privatisierungstendenzen des Staates, die wirtschaftliche Liberalisierung mit einem staatsbezogenen, rückwärtsgewandten strafrechtlichen Korsett versehen hat, ist unübersehbar:

126

Die – in Ansehung des zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der in Privatrechtsform handelnden „GTZ“ geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages[174] – noch recht zurückhaltende „GTZ“-Entscheidung ist dem BGH im Weiteren offenbar immer mehr aus dem Blick geraten, mag der 5. Senat es nach 15 Jahren auch unternehmen, einen Bogen zu seiner „Wohnungsbaugesellschafts“-Entscheidung zu schlagen.[175]

127

Ein nicht ganz unmaßgeblicher Grund für die immer weiter expandierende Fassung des „sonstigen Amtsträgers“ durch den BGH dürfte im Übrigen auch darin liegen, dass die Entscheidung aus dem Jahre 1992[176] äußerst harsche Kritik von öffentlich-rechtlicher Seite erfuhr, die sich der BGH offenbar zu Herzen genommen hat. Zu Unrecht:

128

Soweit die Anzahl von Zitatstellen ein Indikator für eine entsprechende „Wirkung“ auf Entscheidungsfindungen ist, war insbesondere Ossenbühls (kurze) Rezension der Entscheidung BGHSt 38, 199 von erheblichem Einfluss auf die weitere Rechtsprechung. Immerhin wird Ossenbühls Anmerkung[177] in verschiedenen Entscheidungen nicht nur des 2. Senats noch lange nach Erscheinen als maßgebliche Stimme aus dem Verwaltungsrecht zitiert.[178]

129

Das ändert allerdings nichts daran, dass Ossenbühl sowohl verwaltungs- als auch strafrechtlich nicht nur ungenau, sondern auch tendenziös argumentiert: Ossenbühl meint u. a., dass aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2c a. F. ohne Weiteres (folge), dass der „Amtsträgerbegriff an den Verwaltungsaufgaben orientiert ist und nicht an den Organisationsformen der Verwaltung“.[179] Insbesondere bei dem Begriff „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ handele es sich um einen „Verweisungsbegriff“, mit der Folge, dass das Strafrecht „kraft des gesetzlichen Verweisungsbegriffs „verwaltungsakzessorisch“ gestaltet“ sei. Dies verkenne der 5. Senat[180] mit einer „schon im Ansatz an Lustlosigkeit (grenzenden) Nachlässigkeit“, wenn er aus dem Umstand einer privatrechtlichen Organisationsform ableite, dass keine „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ mehr wahrgenommen würden. Denn eine Verwaltungsaufgabe verliere nicht dadurch ihren Charakter als „öffentliche Aufgabe“, dass „sie in den Organisationsformen des Privatrechts erfüllt wird“.[181] Die Verwaltung weiche „aus vielerlei Gründen in privatrechtliche Organisationsformen aus“, im Wesentlichen, um die Aufgabenerfüllung „optimaler“(!) zu gestalten. „Völlig unbestritten“ sei, „dass die Grundrechtsbindungen … auch dann durchschlagen, wenn die Verwaltung in Privatrechtsform“ handele. „Warum sollte dies bei strafrechtlichen ‚Bindungen‘ anders sein …?“ Die Entscheidung schließe die Befugnis ein, „das Strafrecht ‚abzuwählen‘“[182] „Ganz verfehlt“ sei die Bezugnahme des 5. Senats auf die Entscheidung RGSt 60, 139, 141 aus dem Jahre 1926, weil es dort um eine sog. materielle Aufgaben-Privatisierung, nicht aber, wie im entschiedenen Fall, um eine bloß formelle, d. h. Organisationsprivatisierung gegangen sei.[183]

130

Alle diese Argumente gehen fehl. Abgesehen davon sind die Ausführungen zur „Privatisierung“ entweder (absichtlich) unvollständig oder nicht auf dem – auch in Ansehung des Erscheinungsdatums der Anmerkung – letzten Stand der Diskussion:

131

Selbst wenn der Begriff der „Verwaltungsaufgaben“ verwaltungsrechtsakzessorisch sein sollte, kann er nicht unabhängig von der „sonstigen Stelle“ gesehen werden, bei der diese Aufgaben gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2c wahrgenommen werden müssen. Eine Aufgabe kann „an sich“ noch so sehr eine Verwaltungsaufgabe sein; wird sie von einem gänzlich privaten Träger außerhalb der Verwaltung wahrgenommen, macht die bloße Aufgabenerfüllung aus dem Privaten keine Behörde und auch keine „sonstige Stelle“. Wenn also – mit Ossenbühl – anzunehmen ist, dass eine sog. „materielle“ (im Gegensatz zur bloßen Organisationsprivatisierung) „Aufgabenprivatisierung“ dazu führt, dass das in Frage stehende Unternehmen selbst dann keine „Amtsträger“ beschäftigt, wenn dieses Unternehmen die früher von der Verwaltung erledigten „Aufgaben“ nunmehr auf Grund eines Vertrages mit der Verwaltung statt dieser erfüllt,[184] zeigt sich, dass es nicht darum geht, was „Aufgabe der Verwaltung“ ist, sondern darum, welches Rechtssubjekt (= „Stelle“) sie durchführt.

132

Dass Ossenbühl darüber hinaus selektiv argumentiert, zeigt sich daran, dass er auf die seit jeher durchaus verbreiteten[185] gemischt-wirtschaftlichen, d. h. in sog. Public-Private-Partnership geführten Unternehmen überhaupt nicht eingeht.

133

Derartige Unternehmen erfüllen in der Regel (auch) „Aufgaben“, die ansonsten der öffentlichen Verwaltung zugewiesen sind, gleichwohl werden Public-Private-Partnership-Unternehmen im Verwaltungsrecht ganz überwiegend nicht unter dem topos einer bloßen Organisationsprivatisierung geführt.[186]

134

Wenn Ossenbühl die Verwaltungsrechtsakzessorietät der Begriffe in § 11 Abs. 1 Nr. 2c n. F. wirklich ernst nehmen würde, hätte er sich – zur Vermeidung von „Nachlässigkeiten“ – auch mit der „sonstigen Stelle“ auseinandersetzen müssen. Dabei hätte sich dann ergeben, dass im Verwaltungsrecht eine „Stelle“ entweder eine „Behörde“ ist oder ein „Behördenteil“ bzw. eine Organisationseinheit, die in der Verwaltung (aber außerhalb von Behörden) angesiedelt ist. Dass eine solche „Stelle“ aber nicht eine GmbH oder AG sein kann, die als eigene Rechtspersönlichkeit in selbständigen vertraglichen Beziehungen mit Trägern öffentlicher Gewalt steht, dürfte unbestreitbar sein. Daraus folgt, dass die Erfüllung von Aufgaben der Verwaltung bei Beauftragung eines Dritten Sache der Verwaltung bleibt, die sich ggf. lediglich zur Erfüllung einer sie nach wie vor treffenden Aufgabe eines privatrechtlichen Subjekts bedient. Dessen Mitarbeiter sind dann aber keine Sachwalter der Verwaltung, der sie nicht nur (arbeits-)rechtlich nichts schulden. Sie sind vielmehr allein ihrem privaten Anstellungsunternehmen nach Maßgabe arbeits- und/oder gesellschaftsrechtlicher Vorgaben verpflichtet.[187] Derartige rein privatrechtliche Verpflichtungen bestehen aber unabhängig davon, ob das Unternehmen zu 100 % von Trägern öffentlicher Gewalt beherrscht wird, ob die Mehrheit sich bei einem Privaten befindet oder der Staat, für den das Unternehmen welche Aufgabe auch immer erfüllt, überhaupt nicht beteiligt ist. Das von der Verwaltung jeweils mit der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben beauftragte Unternehmen ist – z. B. aus Gründen des Vergaberechts –[188] grundsätzlich durch jedes andere zur Vertragserfüllung sich im Stande sehende Unternehmen, welcher Organisationsform auch immer, ersetzbar. Letzteres gilt aber nicht für den zur Aufgabenerfüllung ggf. verpflichteten oder sonst sich zuständig fühlenden, drittbeauftragenden Staat.

135

Soweit Ossenbühl dem BGH auch noch vorhält, dieser gehe in Bezug auf privatisierte Unternehmen zu Unrecht von einem Primat des Zivilrechts aus und ignoriere dabei „die seit Jahrzehnten eingeübte Rechtsprechung und Lehre im Verwaltungsrecht“ – immerhin sei „die Grundrechtsbindung … unbestritten“[189] – verfängt auch dies nicht:

136

Übersehen wird nämlich, dass privatrechtlich verfasste Unternehmen primär gesellschaftsrechtlichen Normen verpflichtet sind. Die öffentliche Hand, „die sich auf das Gebiet der Privatwirtschaft begibt, um dort ihre unter Umständen sehr vielfältigen Interessen zu verfolgen“, nimmt auch in Ansehung ihrer Bindung an das Gemeinwohl gesellschaftsrechtlich keine Sonderstellung ein.[190]

137

Auch Ossenbühls Hinweis auf die „völlig unumstrittene“ Grundrechtsbindung, „wenn die Verwaltung in Privatrechtsformen handelt“,[191] wendet sich gleich mehrfach gegen seinen Urheber:

138

Immerhin betrachtet die h. M. in der Verfassungsrechtslehre privatisierte Unternehmen mit noch so geringer privater Beteiligung vor allem unter Hinweis darauf, dass die Privatrechtsform die Beachtung von Art. 19 Abs. 3 GG gebiete, als grundrechtsfähig[192] und verneint damit implizit das Vorhandensein einer „Stelle“, die Verwaltungsaufgaben unmittelbar wahrnimmt.

139

Abgesehen davon gilt in Zusammenhang mit privatisierten Unternehmen das öffentliche Recht jenseits einer etwaigen Grundrechtsbindung z. B. (auch) nicht, wenn es um das Disziplinarrecht ginge; und ob der Staat in einem Haftungsfall für den Angestellten eines privatisierten Unternehmens einzustehen hat, gilt als weitgehend ungeklärt.[193] Dass die Entscheidung des 5. Senats des BGH – wie Ossenbühl auch noch meint – der Verwaltung die Befugnis verliehen hätte, „das Strafrecht abzuwählen“,[194] kann schon deswegen nicht (ernsthaft) als Argument für eine folgenorientierte Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c fungieren, weil diese Vorschrift – entgegen Ossenbühl – nicht „in einem Bereich angesiedelt ist, der für Korruption in besonderem Maße anfällig ist“[195], sondern im Allgemeinen Teil!

140

Hinzu kommt, dass es dem Gesetzgeber nicht schwer fallen würde, der angeblich ins Haus stehenden „Flucht“ aus den Korruptionsdelikten (die mit einiger Sicherheit nie ein Grund zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben war), durch die – längst in Gang gesetzte – Verschärfung etwa der Regelungen der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§§ 299 f.)[196] zu begegnen. Allerdings hat sich im Zuge der „Bankenkrise“ seit 2008 ohnehin eine gegenläufige Entwicklung abgespielt. Im Zuge einer (Teil-)Verstaatlichung einiger Banken konnten gleichsam „über Nacht“ Bankangestellte auf welcher Ebene auch immer plötzlich zum verlängerten Arm des Staates und damit zu Amtsträgern geworden sein. Eine schon fast absurd anmutende Konsequenz![197]

141

Wenn also – entgegen der Intention des Entwurfs der Bundesregierung[198] – die Erweiterung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch das KorrBekG nur festgehalten bzw. klargestellt haben sollte, was ohnehin schon immer galt und daher von einer Kontinuität der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit den Zeiten des Reichsgerichts[199] auszugehen wäre, bietet sich der Verteidigung, insbesondere in Fällen gemischtwirtschaftlicher Unternehmen,[200] aber auch bei allen sonstigen privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand in Bezug auf das Merkmal der „sonstigen Stelle“ durchaus noch materiell-rechtlich fundierbarer Argumentationsspielraum:

142

Immerhin hatte es der 2. Senat des BGH, der die organisatorische durch die funktionale Betrachtung ersetzen will, in seiner grundlegenden Entscheidung (BGHSt 43, 370) mit der „GTZ“ zu tun, die durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Staat verbunden ist und – auch von außen – zwanglos als bloßes „Anhängsel“ des Ministeriums für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung erscheint. Die Distanz eines solchen, aus entwicklungshilfepolitischen Zwängen entstandenen Gebildes zu einer gemischtwirtschaftlich agierenden GmbH oder AG ist durchaus erheblich.

e) Aufgaben der öffentlichen Verwaltung

143

Nach dem sprachlichen Duktus des § 11 Abs. 1 Nr. 2c muss die „sonstige Stelle“ zusätzlich „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen.

144

Nicht nur die Rechtsprechung versäumt es allerdings regelmäßig, die beiden Begriffe trennscharf auseinander zu halten. Vielmehr wird zum Teil zunächst der Frage nachgegangen, ob ein Unternehmen „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt, um sodann – anhand der Formel vom „verlängerten Arm“[201] – zu prüfen, ob eine „sonstige Stelle“ vorliegt[202] oder aber es wird die Amtsträgereigenschaft im Wege einer diffusen „Gesamtbetrachtung“ der „sonstigen Stelle“ und der „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ beurteilt.[203] Insoweit könnte sich die Berufung auf das von Art. 103 Abs. 2 GG ausgehende, nicht auf Vermögensdelikte beschränkbare sog. „Verschleifungsverbot“ durchaus anbieten.[204]

Soweit den Merkmalen des § 11 Abs. 1 Nr. 2c jeweils eigenständige Bedeutung zugemessen wird, ist aber das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ erste Voraussetzung für eine mögliche Amtsträgereigenschaft einer Person.

145

Den „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ kann Abgrenzungsfunktion dann nur noch zukommen, wenn die behördengleiche (sonstige) „Stelle“ – ausnahmsweise – keine solchen Aufgaben wahrnimmt:[205]

146

Geht man – u. a. mit dem BGH – davon aus, dass die „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ verwaltungsrechtsakzessorisch zu behandeln ist,[206] folgt die Unergiebigkeit in Bezug auf privatrechtlich organisierte Unternehmen aus dieser Verweisung: Was „öffentliche Verwaltung“ ist, gilt im Verwaltungsrecht als nicht geklärt.[207] Nachdem früher „Verwaltung“ überwiegend nur negativ bestimmt wurde, d. h. als Tätigkeit des Staates zur Verwirklichung seiner Ziele unter Anwendung seiner Rechtsordnung, ausgenommen die Rechtsetzung und Rechtsprechung,[208] wird inzwischen zwischen dem organisatorischen[209], dem formellen[210] und dem materiellen[211] Verwaltungsbegriff unterschieden. Dabei ist Verwaltung im materiellen Sinn die gesamte Staatstätigkeit, die die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben zum Gegenstand hat.[212] Öffentliche Verwaltung im organisatorischen Sinn ist die Gesamtheit derjenigen Glieder und Organe der staatlichen Organisation, die in der Hauptsache zur öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinn bestellt sind.[213] Als Verwaltung im formellen Sinn wird die gesamte Tätigkeit der Verwaltungsorganisation bezeichnet, ohne Rücksicht darauf, ob sie materiell verwaltend, regierend, gesetzgebend oder rechtsprechend ist.[214] Mit alledem ist für das Strafrecht wenig gewonnen, weil die verwaltungsrechtlichen Begriffe lediglich beschreibenden Charakter haben und nicht fassbar wird, wie im zweifelhaften, strafrechtlichen Ernstfall Verwaltung von Nicht-Verwaltung abzugrenzen sein soll. Hinzukommt, dass die Verwaltung bei der Wahl der Rechtsform, mit der sie ihre Aufgaben erledigt, (angeblich) frei ist.[215] Dann aber kann jede Aufgabe, die sich die Verwaltung selbst stellt (bzw. an sich zieht), die sie jemals übernommen hat oder hätte übernehmen können, (auch) eine solche der öffentlichen Verwaltung sein. Dies gilt auch für die im Mittelpunkt korruptionsstrafrechtlicher Erwägungen stehenden Aufgaben der sog. „Daseinsvorsorge“: Soweit solche Aufgaben durch privatrechtlich organisierte Unternehmen wahrgenommen werden, verlieren sie ihren Charakter als Verwaltungsaufgabe nicht deswegen, weil der Staat eine privatrechtliche Organisationsform gewählt hat. Wohl aber können die diese Aufgaben wahrnehmenden Unternehmen nicht (mehr) zur Verwaltung gehören. Das ist unstreitig in Fällen der sog. materiellen Privatisierung der Fall.[216] Bei allen anderen Formen der Privatisierung präjudiziert die Wahrnehmung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ dagegen nicht, ob das tätig werdende Unternehmen eine „sonstige“, d.h. behördengleiche „Stelle“ ist oder nicht.[217]

147

Daher kann man durchaus der Auffassung sein, dass die Tätigkeit eines Unternehmens „als Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge anzusehen ist“, zugleich aber – wie der BGH z. B. im Falle der „DB-AG“[218] – die Eigenschaft als „sonstige Stelle“ verneinen.

148

Schwierig zu beantwortende Fragen entstehen umgekehrt, wenn eine „Behörde“ oder eine „sonstige Stelle“ sich nicht mit „klassischen“ Verwaltungsaufgaben (Eingriffs- und Leistungsverwaltung) befasst, sondern ausschließlich bzw. in abtrennbaren Unternehmenssegmenten fiskalisch bzw. erwerbswirtschaftlich tätig wird.

149

Soweit fiskalisches Handeln, also die sog. Bedarfs- und Beschaffungsverwaltung in Zusammenhang mit der behörden- bzw. stellentypischen Eingriffs- oder Leistungsverwaltung steht, sollen die insoweit handelnden Personen „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein können.[219] Bei Beschaffungsentscheidungen etc. wird sich das kaum bestreiten lassen, mag auch die in Bezug auf § 11 Abs. 1 Nr. 2c benutzte Argumentation mit dem Gesetzeszweck der §§ 331 ff.[220] fehl gehen.[221]

150

Bei (intendierter) rein konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit fehlt es dagegen schon an einer „sonstigen Stelle“,[222] jedenfalls aber an der Wahrnehmung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“.

151

Bei der zuletzt angesprochenen Frage geht es allerdings in Wahrheit nicht um ein Problem einer – je nach Aufgabenwahrnehmung wechselnden – Amtsträgerstellung, sondern darum, ob das in Frage stehende Handeln „Dienstausübung“ i.S.d. §§ 331 ff. ist. In letzterem Zusammenhang ließe sich (nicht nur) bei Angestellten einer „sonstigen Stelle“ zwanglos eine Trennung zwischen „dienstlicher“ und „nicht-dienstlicher“ Tätigkeit vornehmen,[223] sondern ggf. auch bei Beamten im staatsrechtlichen Sinn (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a).

152

Vergleichbare Probleme stellen sich bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, die in der Regel auch eine reine Geschäftsbank-Abteilung haben. Öffentliche Sparkassen dienen zwar staatlichen Zwecken,[224] sind aber – soweit sie in Konkurrenz mit privaten Banken stehen – den Marktgesetzen unterworfen wie diese. Ob dann – wie etwa in Zusammenhang mit § 203 Abs. 2 Nr. 1 zur Vermeidung einer „Benachteiligung“ – von öffentlichen Sparkassen eine „viktimodogmatische“ Interpretation zur Tatbestandsrestriktion herhalten muss,[225] oder ob – zumindest bei konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit – es sich um keine „sonstige“ Stelle handelt bzw. die handelnde Person keine „dienstliche Handlung“ vornimmt, spielt für das negative Ergebnis keine Rolle.[226]

153

Gesetzliche Krankenkassen sollen dem BGH zu Folge[227] zwar „sonstige Stellen“ sein, gleichwohl nehme der Kassenarzt aber keine öffentlichen Aufgaben wahr.[228]

154

Keine „sonstigen Stellen“, die „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen, sind die sog. Staatskirchen.[229] Die Kirchen sind nicht vom Staat gesteuert und die Erfüllung von kirchlichen Aufgaben ist weder für „Kirchen-Beamte“ noch (erst recht nicht) für sonstige Kirchenbedienstete Wahrnehmung von Staatsaufgaben.[230]

155

Auch die „Bundeswehr“ ist in Bezug auf die „Soldaten“ keine „sonstige Stelle“.[231] Anderes gilt, wenn sie ausschließlich mit Verwaltungstätigkeit beschäftigt sind.[232]

156

Nicht zuletzt wahrscheinlich wegen der aus kriminologischer Perspektive kaum zu leugnenden erhöhten Korruptions-„Gefährdung“, hat der BGH die lange Zeit streitig behandelte Frage,[233] ob die „öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen bzw. „sonstige Stellen“ sind, „geklärt“.

157

Dieses Ergebnis, das vom BGH auf Mitarbeiter des „ARD/ZDF/Deutschlandradio Beitragsservice“ (früher: „GEZ“)[234] übertragen wird, dürfte einer – vor allem verfassungsrechtlichen – Überprüfung kaum standhalten:

158

Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind keine Behörden i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c. In Ansehung der inhaltslosen „Legaldefinition“ einer „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 7[235] wird strafrechtlich üblicherweise auf den – allerdings auch wenig geklärten – sog. staatsrechtlichen Behördenbegriff zurückgegriffen.[236] Danach ist Behörde „eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sachlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein“.[237]

159

Nach dem hier vertretenen „Behördenbegriff“[238] fallen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht unter den Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[239] Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind auch keine „sonstigen Stellen“: Bei den Rundfunkanstalten fehlt es an der erforderlichen „Steuerung“ durch den Staat bzw. an der behördengleichen Einbindung in die öffentliche Verwaltung.[240] Darüber hinaus nehmen die Rundfunkanstalten auf Grund ihres besonderen, verfassungsrechtlich begründeten Status keine Aufgaben der Verwaltung wahr.

160

Aufgaben der Verwaltung würden wahrgenommen, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – entsprechend der grundsätzlichen rechtlichen Qualifikation einer Anstalt – zur sog. mittelbaren Staatsverwaltung gehörten. Das wäre der Fall, wenn die gewählte Organisationsform – Anstalt bzw. Körperschaft („DeutschlandRadio“) – der fraglichen „Stelle“ unabhängig von den materiell wahrgenommenen Aufgaben die Zugehörigkeit zur (mittelbaren) öffentlichen Verwaltung vorgeben und damit die „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c präjudizieren würde. Dieser Schluss ist aber – zumindest in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk – nicht möglich:

161

Zwar ist materielles Kennzeichen mittelbarer Staatsverwaltung der staatliche Charakter ihres jeweiligen Funktionsbereichs, doch schützt andererseits Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter vor jeder direkten oder mittelbaren staatlichen Einflussnahme auf das Programm oder auf die „im Rundfunk Tätigen“.[241]

162

Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG „verlangt“, dass der Rundfunk „weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe“ ausgeliefert werde.[242] Der Staat darf also weder unmittelbar noch mittelbar „eine Anstalt“ beherrschen, die Rundfunksendungen veranstaltet.[243] Daraus folgt, dass der Rundfunk – unabhängig von seiner Rechtsform – staatsfrei organisiert sein muss.[244] Unter diesen Voraussetzungen steht der öffentlich-rechtliche Rundfunk „in einer Gegenposition zum Staat“. Er ist um der Gewährleistung seiner Freiheit willen aus der staatlichen Verwaltung ausgegliedert und kann daher „nicht als Teil der staatlichen Organisation betrachtet werden“.[245] Demgemäß gehört der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht zur mittelbaren Staatsverwaltung[246] und ist zudem schon keine „sonstige Stelle“.[247] Daher sind die bei den Rundfunkanstalten angestellten Personen keine „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c.

163

Entsprechendes muss für die mit dem Gebühreneinzug beschäftigten Personen, d. h. die Mitarbeiter des „ARD/ZDF/Deutschlandradio Beitragsservice“ gelten. Diese könnten nur dann „Amtsträger“ sein, wenn der dem „Service“ (als nicht rechtsfähige öffentlich-rechtliche Verwaltungsgemeinschaft) zugewiesene Beitragseinzug materiell die Erfüllung einer Aufgabe wäre, die zur staatlichen Verwaltung zu rechnen ist. Das ist nunmehr ebenso wenig der Fall wie beim früheren Einzug von „Gebühren“ durch die Vorgängerinstitution „GEZ“:[248]

164

Für den BGH[249] ist eine Rundfunkanstalt zunächst keine „Behörde“; auch die Metapher vom „verlängerten Arm“ soll nicht anwendbar sein, sie diene allein der Identifizierung von Unternehmungen, die privat-rechtlich organisiert seien, bei öffentlich-rechtlichen Organisationen komme es auf das „Bild“ nach außen nicht an, sondern das Vertrauen auf die Unabhängigkeit sei hier institutionelles Moment. Dieses Argument ist „schizophren“ – wie kann „Staatsfreiheit“ auch oder gerade in der Darstellung nach außen einhergehen mit dem Vertrauen in die Integrität von Verwaltung, die mit ersterem gar nichts zu tun hat.[250]

165

Private Hochschulen und private Schulen sind keine „sonstigen Stellen“,[251] mögen sie auch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.

Anmerkungen

[1]

Vgl. als Täter etwa in: §§ 97b Abs. 2; 120 Abs. 2; 133 Abs. 2; 174b; 201 Abs. 3; 203 Abs. 2; 258a; 331 f.; 340; 343; 348; 352; 353; 353b; 355; 357 Abs. 2; als Opfer etwa in: §§ 113; 114; 121; 164 Abs. 1; 194 Abs. 3; 232 Abs. 2; als strafbegründende Handlungsadressaten in: §§ 333, 334.

[2]

Mit „Gesetz“ kann hier nur das (gesamte) StGB gemeint sein.

[3]

Vgl. den – zumindest was den Erkenntnisgewinn für die Korruptionsdelikte angeht – eher spärlichen Ertrag bei Heinrich Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, 2001, S. 209 ff.

[4]

BGHSt 43, 370, 374 – „rechtsgutbezogene Auslegung des Amtsträgerbegriffs“.

[5]

Vgl. Lackner/Kühl 27. Aufl. 2011, § 11 Rn. 1; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 11; Welp in: FS-Lackner, 1987, S. 771; auch: Bernsmann StV 2005, 685, 690.

[6]

Zu ausländischen Amtsträgern siehe unten Rn. 739 ff.

[7]

Vgl. §§ 52 ff.; 79 ff. BBG; BGHSt 2, 120; 37, 192.

[8]

Unerheblich ist auch, ob die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, auf Widerruf, auf Probe oder Zeit erfolgte. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, ob das Beamtenverhältnis als Hauptamt oder Nebenamt begründet wurde.

[9]

Zu Letzterem vgl. BGHSt 35, 132 („Beigeordnete“); 49, 275, 282 („Hauptamtlicher Bürgermeister“).

[10]

Zu einschlägigen Fällen vgl. Heinrich a.a.O., S. 327 Fn. 95 f.

[11]

Vgl. MüKo-Radtke § 11 Rn. 20; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 17.

[12]

Im Ergebnis wie hier: NK-Lemke § 11 Rn. 19; LK-Hilgendorf § 11 Rn. 31; s. auch BGHSt 12, 111; 25, 206.

[13]

Vgl. i.E. MüKo-Radtke § 11 Rn. 25; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 17a.

[14]

Ebenso Fischer § 11 Rn. 14; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 17a; NK-Lemke § 11 Rn. 22.

[15]

Etwa MüKo-Radtke § 11 Rn. 24.

[16]

Vgl. BGHSt 3, 143, 145; 49, 214, 217.

[17]

So aber MüKo-Radtke § 11 Rn. 23; Heinrich a.a.O., S. 313, 333.

[18]

BGHSt 49, 214; Fischer § 11 Rn. 19.

[19]

BGHSt 49, 214, 218 f.; der BGH räumt allerdings zugleich ein, dass es dann auch an einer „Diensthandlung“ fehle und es daher im konkreten Fall des § 334 auf den Streit darüber, ob der „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a auch über den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich – amtlich oder nicht-amtlich – zu definieren sei, nicht ankomme.

[20]

BGHSt 37, 195; OLG Düsseldorf NJW 2001, 85.

[21]

LK-Hilgendorf § 11 Rn. 22.

[22]

Vgl. Lenckner ZStW 106 (1994), 523.

[23]

Vgl. oben Rn. 8.

[24]

Im Ergebnis wie hier: Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 20; anders die h. M. etwa: LK-Hilgendorf § 11 Rn. 31; Fischer § 11 Rn. 16.

[25]

Vgl. Fischer § 11 Rn. 16.

[26]

Vgl. BGHSt 51, 44, 59; BGH NStZ 2007, 36.

[27]

Vgl. dazu näher unten Rn. 523 ff.

[28]

Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 20; LK-Hilgendorf § 11 Rn. 32; MüKo-Radtke § 11 Rn. 41; zur Möglichkeit ihrer Integration in eine „Behörde“ und einer daraus ggf. rührenden „Bestellung“ zum „Amtsträger“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c näher unten Rn. 94 ff.; zum „Kassenarzt“ unten Rn. 153; 577 f.

[29]

OLG München StV 2010, 308.

[30]

Auch Gerichtsvollzieher nehmen keine öffentlichen Interessen war – vgl. BGH StV 2011, 417.

[31]

BGHSt 56, 196, 200.

[32]

Vgl. etwa: BGHSt 54, 39 (Mitglied des Leitungsorgans eines Rechtsanwaltsversorgungswerks); 54, 202 (Redakteure öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten); BGH NStZ 2008, 87, 88 (Hochwasserschadenabwicklung).

[33]

Vgl. Bano HRRS 2011, 410; Kämmerer/Starski ZG 2008, 227.

[34]

Vgl. auch: Haft NJW 1995, 1113 – eine verfassungsgerichtliche Überprüfung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist – soweit ersichtlich – nicht dokumentiert. Das muss – leider – aber nicht bedeuten, dass es sie nicht – erfolglos – gegeben hat (vgl. § 24 BVerfGG).

[35]

Vgl. dazu hier nur: BT-Drucks. 7/550; 13/5584 und ausf.: Heinrich a.a.O., S. 138 ff.

[36]

BT-Drucks. 7/550, S. 208.

[37]

BT-Drucks. 7/550, S. 208.

[38]

Vgl. Bernsmann StV 2005, 685, 687.

[39]

BVerfGE 10, 20, 48; vgl. auch: MüKo-Radtke § 11 Rn. 125; Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 59; Fischer § 11 Rn. 29.

[40]

§ 1 Abs. 4 VwVfG lautet: „Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.“

[41]

Vgl. unten Rn. 39 ff.

[42]

BGHSt 54, 202, 208.

[43]

Vgl. BGHSt 43, 370, 376; BGHSt 54, 202 und unten Rn. 156 ff.; Fischer § 11 Rn. 18.

[44]

Vgl. Rn. 49 ff.

[45]

Vgl. Heinrich a.a.O., S. 371 ff.; auch MüKo-Radtke § 11 Rn. 127.

[46]

BT-Drucks. 7/550, S. 209.

[47]

So aber: BGHSt 43, 370, 376.

[48]

BT-Drucks. 7/550, S. 209.

[49]

Vgl. BGHSt 31, 264.

[50]

Zu Letzterem vgl. MüKo-Radtke § 11 Rn. 80.

[51]

BGHSt 12, 89.

[52]

BGHSt 43, 370.

[53]

Radtke NStZ 2007, 57 f.

[54]

Vgl. unten Rn. 49 ff.

[55]

Zur Entwicklung dieser Rechtsprechung und Kritik unten Rn. 49 ff.

[56]

Vgl. BGHSt 43, 370, 377.

[57]

BGH NJW 2007, 2932, 2933.

[58]

Ausf. zu „Amtsträgern“ in privat organisierten Unternehmen des Staates: Bernsmann StV 2009, 301 ff.

[59]

BGHSt 43, 370, 376; 49, 214, 219; auch: Fischer § 11 Rn. 19.

[60]

Erstmals verwendet in BGHSt 43, 377; vgl. auch: BGHSt 45, 16, 19; 46, 310, 312; 49, 214, 219; 50, 299, 303; 51, 44, 53 f.; 54, 202, 212; 56, 97, 100; BGH NJW 2001, 3062, 3063; NJW 2004, 693, 694; NJW 2007, 2932, 2933; BGH wistra 2007, 17.

[61]

BGHSt 43, 370, 377 unter Hinweis auf Lenckner ZStW 106 (1994), 502, 515; Haft NJW 1995, 1113, 1114.

[62]

BGHSt 49, 214, 227; BGH NJW 2007, 2932, 2934.

[63]

Vgl. NK-Saliger § 11 Rn. 40; Rausch Die Bestellung zum Amtsträger, 2007, S. 119, 126.

[64]

BGHSt 43, 370.

[65]

BGHSt 43, 370, 380.

[66]

BGHSt 43, 370, 375.

[67]

BGH NJW 2001, 3062.

[68]

BGH NJW 2001, 3062.

[69]

BGH NJW 2004, 693.

[70]

BGH wistra 2007, 17.

[71]

Vgl. BGH NJW 2004, 693, 695; BGH wistra 2007, 17.

[72]

Die Obergerichte lassen keine einheitliche Richtung erkennen – vgl. nur die Gleichsetzung der „Rheinbahn-AG“ mit einer „Behörde“ durch das OLG Düsseldorf StraFo 2008, 165 – dagegen zu Recht Grube StraFo 2008, 167.

[73]

BGHSt 45, 16.

[74]

BGHSt 49, 214.

[75]

BGHSt 52, 290; 56, 97 ff. (jew. „DB-Netz AG“) – dazu unten Rn. 64 ff.

[76]

BGHSt 49, 214, 226.

[77]

BGHSt 49, 214, 227.

[78]

Vgl. oben Rn 5.

[79]

BGHSt 52, 290; 56, 97.

[80]

Vgl. hier nur: v. Mangoldt/Klein/Starck-Gersdorf GG, 5. Aufl. 2005, Art. 87e Abs. 3 Rn. 37 ff.

[81]

BGH NJW 2007, 2932.

[82]

BGHSt 38, 199.

[83]

BGHSt 38, 199, 203.

[84]

BGHSt 38, 199, 203, 204.

[85]

BGH NJW 2007, 2932.

[86]

BGH NStZ 2006, 628 ff.

[87]

Dazu unten Rn. 219.

[88]

BGHSt 38, 199, 203.

[89]

BGH NStZ 2006, 628, 630; ähnlich, aber erheblich unempfindlicher für die Einbettung der Unternehmen in den Wettbewerb OLG Düsseldorf StraFo 2008, 167.

[90]

BGH NStZ 2006, 628, 630.

[91]

Vgl. BGHSt 49, 214.

[92]

Vgl. BGHSt 50, 229; zustimmend: Saliger NJW 2006, 2277, 3380; immerhin methodenkritisch: MüKo-Radtke § 11 Rn. 81; ders. NStZ 2007, 57.

[93]

BGHSt 50, 299, 305 unter Hinweis auf EuGH NVwZ 2005, 187, 190 („zum Vergaberecht“).

[94]

Vgl. BGHSt 50, 299, 305.

[95]

BGHSt 50, 299, 306.

[96]

Vgl. BGHSt 49, 214.

[97]

Vgl. BGHSt 50, 299, 306.

[98]

Vgl. BGHSt 43, 370, 376 und oben Rn. 49 ff.

[99]

Ausführlich Bernsmann StV 2005, 685; ders. StV 2009, 308.

[100]

Vgl. hier nur EuGH NZBau 2005, 111, 115.

[101]

Vgl. hier nur OLG Düsseldorf NZBau 2001, 46, 48; Dreher NZBau 2004, 14, 17.

[102]

EuGH NZBau 2005, 111, 115; auch schon EuGH NZBau 2000, 90.

[103]

Zu Aufsichtsräten solcher Unternehmen, die „Beamte“ aus anderen Gründen i.S.v. § 11 Abs. 2 Nr. 2a sein können vgl. BGH NStZ 2006, 389, 391; auch unten Rn. 322 ff.

[104]

Wie hier auch: Burgi Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf. Gutachten für den 67. Deutschen Juristentag, 2008.

[105]

BGHSt 50, 299, 307.

[106]

Vgl. BGHSt 49, 214, 221; 50, 299, 306 f.

[107]

Vgl. BGH NStZ 2006, 628, 629 („Hildesheim“); BGH wistra 2007, 17 („RSAG“).

[108]

BGH NJW 2007, 2932.

[109]

Zum (angeblichen) „Überholtsein“ der zentral auf die rechtliche Verfassung einer Unternehmung abstellenden Entscheidung BGHSt 38, 199 vgl. etwa: MüKo-Radtke § 11 Rn. 35 Fn. 148; Rn. 41 Fn. 210; Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 22; Wessels/Hettinger Rn. 1096; ausf. zu BGHSt 38, 199 unten Rn. 105 ff.

[110]

Vgl. unten Rn. 105 ff.

[111]

Grundsätzlich dazu: Rausch Die Bestellung zum Amtsträger. Überlegungen zu der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB, 2007.

[112]

Etwa: RGSt 38, 17, 19; 39, 232, 233 f.; 73, 299, 300; 75, 396; BGHSt 2, 119, 120; 8, 321, 323; 9, 203; 11, 345, 349; 43, 96, 105; 370, 380; Heinrich a.a.O., S. 525 ff.; Lenckner ZStW 106 (1994), 502, 524.

[113]

Für eine Trennung etwa: BayObLG NJW 1996, 268, 270; MüKo-Radtke § 11 Rn. 83; Heinrich a.a.O., S. 519 ff.; Ransiek NStZ 1997, 519.

[114]

BGHSt 43, 96, 105.

[115]

BGHSt 43, 370, 380.

[116]

BGHSt 43, 370, 380.

[117]

Vgl. dazu oben Rn. 34 ff.

[118]

Vgl. oben Rn. 92 ff.

[119]

Ausf. dazu: Rausch a.a.O., S. 138.

[120]

Rn. 101 f.

[121]

Vgl. BGH NJW 2004, 693; BGH wistra 2007, 17 („RSAG“).

[122]

Vgl. etwa BT-Drucks. 7/550, S. 208: „… sachlich im Wesentlichen übereinstimmend mit § 359“; auch: BGHSt 43, 370, 377: „“Klarstellung“ dessen … was schon ohnehin galt.“

[123]

Vgl. BGHSt 2, 119, 120.

[124]

BGHSt 43, 370.

[125]

Vgl. BGHSt 38, 199.

[126]

Vgl. BGHSt 2, 119, 120; 8, 21, 22; 43, 96, 104; Heinrich a.a.O., S. 525 ff.; Lenckner ZStW 106 (1994), 502, 524.

[127]

Vgl. hier nur: BGHSt 43, 370, 372 ff.

[128]

BGHSt 43, 370, 380.

[129]

Allerdings entgegen BGHSt 43, 370, 380 nicht jeden „eigenverantwortlichen“ Sachbearbeiter, sondern nur ein vertretungsberechtigtes Gesellschaftsorgan bzw. das Mitglied eines solchen Organs.

[130]

Zu dieser „offenen Flanke“ der „Bestellung“ von GmbHs und AGs schon Lenckner ZStW 106 (1994), 504 f.; näher auch: Rausch a.a.O., S. 45.

[131]

BGHSt 43, 96, 105 f. (Hervorhebung nicht im Originaltext).

[132]

BGHSt 43, 96, 105.

[133]

BGHSt 38, 199.

[134]

BGHSt 38, 199, 204.

[135]

BGHSt 38, 199, 204.

[136]

Zu RG DR 1941, 1286 vgl. Bernsmann StV 2003, 521.

[137]

BGHSt 38, 199, 201.

[138]

BGHSt 38, 199, 202.

[139]

Woraus der BGH die Möglichkeit einer solchen Annahme ableitet, teilt er allerdings nicht mit.

[140]

BGHSt 38, 199, 204.

[141]

BGHSt 38, 199, 204.

[142]

Vgl. BGH NJW 2004, 693 („Fernwärme“); BGH NStZ 2006, 628 („Hildesheim“); BGH wistra 2007, 17 („RSAG“).

[143]

BT-Drucks. 553/96, S. 25; auch: BGHSt 43, 370, 377.

[144]

Die Änderung durch das Dritte StrafRÄndG vom 3.8.1953 (BGBl I, 753) brachte eine bloße terminologische Bereinigung (im alten Recht war vom „Reich“ die Rede).

[145]

Die Entscheidung RG DR 1941, 1286 wird – soweit ersichtlich – von niemandem zum Beweis der These von der Unbeachtlichkeit der Rechtsform der „sonstigen Stelle“ angeführt.

[146]

Vgl. hier nur Begründung E 1960, S. 109 ff.; Begründung E 1962, S. 115 ff.; Dünnebier/Dreher Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission (Ndschr.), Bd. 6, S. 33; Schwalm Ndschr., Bd. 9, S. 388.

[147]

Vgl. nur Ambrosius Der Staat als Unternehmer, 1984, S. 92 ff.

[148]

Vgl. Fleiner Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. 1928, S. 326.

[149]

Vgl. RGSt 29, 111; 32, 165.

[150]

Vgl. etwa Frank Strafgesetzbuch, 17. Aufl. 1926, § 359 Anm. II: „Der Inhalt des Dienstverhältnisses besteht einerseits in einer besonderen Gehorsams-, Treu- und Dienstpflicht, andererseits in der Verpflichtung zum Schutze und zur Gewährung des etwa zugesicherten Diensteinkommens. So richtet sich der Anstellungsvertrag auf die Begründung eines eigenartigen öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnisses. Tritt dagegen der Staat derart in einen Vertrag zu einer Person, dass sie nur durch privatrechtliche Beziehungen verbunden werden und ein öffentlichrechtliches Gewaltverhältnis fehlt, so wird die betr. Person nicht zum Beamten. Das gilt für die Arbeiter einer Staatseisenbahn oder einer staatlichen Werft. Ebenso für Fabrikanten, die wenn auch dauernd, die Leistung von Bedürfnissen für staatliche Anstalten übernommen haben.“ Ähnlich Oppenhoff Die Rechtsprechung des königlichen Ober-Tribunals in Strafsachen, 1861 ff., Bd. 4, S. 145 ff.; 7, 86 ff. – vgl. auch RGSt 5, 337; 49, 111; 60, 139.

[151]

Heinrich a.a.O., S. 433.

[152]

Vgl. E 1962, S. 115 ff.; Schwalm Prot. IV, S. 614, 624; Schafheutle Prot. IV, S. 629, 695, 699; Dreher Prot. IV, S. 694, 698, 700.

[153]

BT-Drucks. 7/550, S. 208: „Bereinigung des Sprachgebrauchs“; ebenso schon: BT-Drucks. IV/3250, S. 198; vgl. auch: BGHSt 31, 264, 268; 34, 146, 149; 38, 199, 201.

[154]

Vgl. hier nur: LK-Gribbohm 11. Aufl., § 11 Rn. 47; Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 30; NK-Lemke § 11 Rn. 33.

[155]

BT-Drucks. 7/550, S. 209; vgl. auch: BGHSt 31, 264, 268.

[156]

BGHSt 12, 89.

[157]

BGHSt 12, 90.

[158]

BT-Drucks. 7/550, S. 209.

[159]

BGHSt 12, 89.

[160]

BGHSt 12, 89, 90.

[161]

BT-Drucks. 7/550, S. 209 (Hervorhebung nicht im Originaltext).

[162]

BGHSt 43, 370.

[163]

BGHSt 43, 370, 376.

[164]

Schon die wissenschaftlich näher ausgewertete Judikatur ist kaum zu übersehen: Man nehme nur z. B. die von Eb. Schmidt Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959, 1960; und die von Heinrich a.a.O., erfassten Judikate.

[165]

Vgl. etwa: LK-Tröndle (10. Aufl.) § 11 Rn. 24.

[166]

So aber BGHSt 43, 370, 376.

[167]

Vgl. zu Letzterem ausf. Bernsmann StV 2005, 685 ff.

[168]

BGHSt 38, 199.

[169]

BGHSt 43, 370.

[170]

Ausf. dazu auch: Bernsmann StV 2009, 308 ff.

[171]

BGHSt 43, 370, 378.

[172]

Vgl. oben Rn. 113 ff.

[173]

BGHSt 38, 199, 204.

[174]

Vgl. BGHSt 43, 370, 374 f.

[175]

Vgl. BGH NJW 2007, 2932 und den dortigen Leitsatz.

[176]

BGHSt 38, 199.

[177]

JR 1992, 473.

[178]

Etwa BGH NJW 2004, 693; BGHSt 49, 214; vgl. auch MüKo-Radtke § 11 Rn. 25; Rn. 149.

[179]

Ossenbühl JR 1992, 473, 474.

[180]

BGHSt 38, 199.

[181]

Ossenbühl a.a.O.

[182]

Ossenbühl a.a.O, 475.

[183]

Ossenbühl a.a.O.

[184]

Vgl. Ossenbühl a.a.O.

[185]

Vgl. hier nur: Ambrosius Public Private Partnership und Gemischtwirtschaftlichkeit, in: Frese/Zeppenfeld (Hrsg.), Kommunen und Unternehmen im 20. Jahrhundert, 2000, S. 199 ff.

[186]

Vgl. Tettinger NWVBl 2005, S. 1, 2.

[187]

BGHZ 69, 334, 340.

[188]

Vgl. dazu näher: Bernsmann StV 2005, 685 ff.; auch oben Rn. 83 ff.

[189]

Ossenbühl a.a.O., S. 475.

[190]

BGHZ 69, 334, 338 ff.; vgl. auch: BGHZ 36, 296; 165, 68, 79; Ehlers DVBl 1997, 197; Koppensteiner NJW 1990, 3105, 3109; Püttner DVBl 1968, 748, 751; Lutter/Grunewald WM 1984, 781, 792; Schwintowski NJW 1995, 1316, 1318.

[191]

Ossenbühl a.a.O., S. 475.

[192]

Vgl. hier nur: Stern Staatsrecht Bd. III/1, 1999, S. 1169 f.; Schoch Jura 2001, 201, 206.

[193]

Vgl. zur sog. Werkzeugtheorie, die eine Haftung des Staates verneinen würde: BGHZ 48, 98, 103; BGH NJW 1980, 1679.

[194]

Ossenbühl a.a.O.; vgl. auch Lenckner ZStW 106 (1994), 502.

[195]

Ossenbühl a.a.O., 475.

[196]

Dazu unten Rn. 549 ff.

[197]

Vgl. Bernsmann StV 2009, 308 ff.; zu „Sparkassenmitarbeitern“ vgl. unten Rn. 152.

[198]

BT-Drucks. 13/5584, S. 12.

[199]

Dazu näher: Heinrich a.a.O., S. 106 Fn. 483; auch: Rausch Die Bestellung zum Amtsträger, 2007, S. 22 ff.

[200]

Vgl. insoweit auch BGHSt 50, 299.

[201]

Dazu oben Rn. 49.

[202]

Vgl. BGHSt 43, 370.

[203]

Vgl. BGHSt 49, 214; 50, 299.

[204]

Vgl. BVerfGE 126, 170 Rn. 97 ff.

[205]

Zu „fiskalischem“ Handeln des Staates unten Rn. 149.

[206]

Vgl. BGHSt 43, 370, 374; auch Welp FS-Lackner, 1987, S. 761, 786.

[207]

Vgl. Schuppert in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl. 1994, S. 1511 ff.; Stober in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 2 I 1 Rn 2.

[208]

O. Mayer Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 9 und 13; Jellinek Verwaltungsrecht, § 1 Abs. 1; Roellecke Die Verwaltung 1996, S. 1 ff.

[209]

Vgl. Bull Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 3. Aufl. 1977, S. 14.

[210]

Vgl. dazu z. B. Ehlers a.a.O., § 1 I 3 Rn 13.

[211]

H. Peters Die Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt. Rektoratsrede, 1965; Häberle BayVBl 1977, 754, 757.

[212]

Battis Verwaltungsrecht, S. 1; Ehlers a.a.O., § 1 I 2 Rn. 5; ein kurzer Überblick über die weiteren materiellen Definitionsversuche ist bei Maurer § 1 Rn. 5 ff. zu finden.

[213]

Stober a.a.O., § 2 Rn. 29.

[214]

Stober a.a.O., § 2 Rn. 30; Battis a.a.O., S. 1; Ehlers a.a.O., § 1 I 3 Rn. 13; Bull Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 Rn. 22.

[215]

Stober a.a.O., § 23 Rn. 6 ff.

[216]

Vgl. hier nur BGHSt 43, 370.

[217]

Vgl. oben Rn. 130 ff.

[218]

BGHSt 49, 214, 223; aber auch BGHSt 52, 290; 56, 97; oben Rn. 60 ff.

[219]

Vgl. MüKo-Radtke § 11 Rn. 43; auch: Lenckner ZStW 106 (1994), 502, 530.

[220]

MüKo-Radtke § 11 Rn. 165.

[221]

Dazu oben Rn. 5.

[222]

Vgl. oben wie Rn. 54.

[223]

Vgl. für das entsprechende Ergebnis: BGHSt 31, 264, 274; BGH GA 1953, 49; BGH NStZ 2004, 559.

[224]

Vgl. BGHSt 31, 269, 271.

[225]

LK-Schünemann § 203 Rn. 71.

[226]

Zu § 203 vgl. auch: BGHZ NJW 2010, 362; auch oben Rn. 39 ff.

[227]

BGHSt (GrS) 57, 202, 204.

[228]

BGHSt (GrS) 57, 202, 203; zu dieser i.E. zutreffenden, folgenreichen Entscheidung auch in Bezug auf § 299 und mittelbar § 266 vgl. auch Rn. 577 f.

[229]

Fischer § 11 Rn. 23c; zum Ausschluss von „Kirchen-Beamten“ aus § 11 Abs. 1 Nr. 2a oben Rn. 16.

[230]

Vgl. BGHSt 37, 191, 195 ff.; OLG Karlsruhe NJW 1989, 238; Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 26; Fischer § 11 Rn. 23c; MüKo-Radtke § 11 Rn. 41.

[231]

BGHSt 56, 196, 200.

[232]

Fischer § 11 Rn. 23b.

[233]

Vgl. Bernsmann in: FS-Herzberg, 2008, S. 167 ff.; Hellmann wistra 2007, 281.

[234]

Zur „GEZ“ vgl. schon BGHSt 47, 22.

[235]

Vgl. oben Rn. 37.

[236]

Vgl. Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 59; Fischer § 11 Rn. 29; näher oben Rn. 37 ff.

[237]

Vgl. BVerfGE 10, 20, 48.

[238]

Oben Rn. 37 f.; vgl. auch RGSt 33, 383; 54, 150; BayObLG NStZ 1993, 591, 592.

[239]

Zu der aus strafrechtlicher Perspektive fehlenden Behördenqualität von Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts auch: BGHSt 43, 370, 376; Fischer § 11 Rn. 18.

[240]

Zur Definition der „sonstigen Stelle“ vgl. hier nur BGHSt 43, 370, 377; schon ausführlich oben Rn. 44 ff.

[241]

BVerfGE 73, 118, 183; 90, 60, 88.

[242]

BVerfGE 12, 205, 262 (Hervorhebung nicht im Originaltext).

[243]

BVerfGE 12, 205, 263; 90, 60, 88; ebenso BVerfGE 74, 297, 324.

[244]

BVerfGE 12, 205, 261; 31, 312, 337 (abw. Meinung: Geiger, Rinck, Wand); 74, 297, 324; 83, 238, 322; 88, 25, 35; Bethge in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 35; Ossenbühl Rundfunk zwischen Staat und Gesellschaft, 1975, S. 33; Groß, DÖV 1997, 133, 142.

[245]

BVerfGE 70, 310, 317 (Hervorhebung nicht im Originaltext).

[246]

Nach Bethge a.a.O., Rn. 134 (dort Fn. 410), entspricht das derzeit der „allgemeinen Meinung“; vgl. auch: A. Hesse Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, Kap. 4 Rn. 51 ff.; Herrmann Rundfunkrecht, 2. Aufl. 2004, § 7 Rn. 83; Schneider-Freyermuth ZUM 2000, 564, 566.

[247]

Vgl. auch Bernsmann in: FS-Herzberg, 2008, S. 167 ff.; Hellmann wistra 2007, 281 ff.

[248]

Fischer a.a.O., Rn. 11a.

[249]

BGHSt 54, 202.

[250]

Vgl. BGH a.a.O., 208.

[251]

Vgl. OLG München NJW 2008, 1174.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C. Vorteilsannahme, § 331 StGB

C. Vorteilsannahme, § 331 StGB

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › I. Vorteil

I. Vorteil

1. Allgemeines

166

Tathandlung i.S.v. § 331 ist das „Fordern“, „Sich-Versprechen-Lassen“ oder die „Annahme“ eines „Vorteils“. Damit steht der Begriff des „Vorteils“ im Zentrum des § 331; zugleich aber auch aller anderen Korruptionsdelikte.

167

Als „Vorteil“ gilt jede Leistung des Zuwendenden, die den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell objektiv besser stellt und auf die kein rechtlich begründeter Anspruch besteht.[1]

168

Das ist ein (sehr) weiter Vorteilsbegriff, da weder eine Bereicherung des Amtsträgers noch eine Entreicherung des Gebers verlangt wird und die vorausgesetzte „objektive“ Besserstellung durch die (damit erfolgte) Einbeziehung „immaterieller“ Vorteile eine subjektive Komponente erhält. Da das Rechtsgut bzw. die zur Auswahl gestellten Rechtsgüter der §§ 331 ff.[2] so „weich“ sind, dass sie zu (fast) jeder Interpretation fungibel gemacht werden können, bleibt es in der Praxis bei der notorischen „Gesamtbewertung“, und zwar von Täterstellung, Dienstpflicht und -ausübung sowie Unrechtsvereinbarung.[3] Dass sich mit einer solchen „Gesamtbewertung“ von Größen, die selbst alles andere als eindeutig sind, Rechtssicherheit bezüglich des (Nicht-)Vorliegens eines „Vorteils“ vermittelt, ist zweifelhaft.

169

Gleichwohl gibt es Orientierungspunkte: Unproblematisch zumindest im Einzugsbereich eines korruptiven „Vorteils“ liegen etwa: finanzielle Zuwendungen, die Überlassung von Gegenständen, sonstige geldwerte Vergünstigungen wie die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen, Rabatte[4] oder Einladungen zu gesellschaftlichen, kulturellen oder sportlichen Veranstaltungen.[5] Schwieriger ist aber schon die – praktisch außerordentlich relevante – Bewertung von Informations- bzw. Weiterbildungsveranstaltungen, etwa in Form von „work-shops“, Vorträgen und/oder Besichtigungen, wenn die Kosten nicht (nur) vom eingeladenen „Amtsträger“ (in der Regel ein „sonstiger“ Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c), sondern (auch) vom Veranstalter, in der Regel einem Unternehmen, mit dem der eingeladene „Amtsträger“ in irgendeiner Beziehung steht, getragen werden.

170

In Ansehung der Weite des Vorteilsbegriffs mag auch hier auf ersparte Aufwendungen verwiesen werden können. Soweit die jeweilige Veranstaltung aber nur der Verbesserung der Amtsführung dient und damit nicht als Gegenleistung „für“ die Dienstausübung fungiert, sondern nur „anlässlich“ einer bezweckten Optimierung derselben erfolgt, fehlt es jedenfalls an einer „Unrechtsvereinbarung“.[6]

171

Der geringe Wert einer Zuwendung soll nach h. M. den „Vorteil“ nicht entfallen lassen (können).[7] Soweit zur Begründung dieser Auffassung darauf verwiesen wird, dass eine solche, dann wohl teleologische Tatbestandsrestriktion im Gesetz keine Stütze finde,[8] überzeugt das schon deswegen nicht, weil dem Gesetz jeder Bezugspunkt für die Bestimmung des Vorteils fehlt[9] und es daher ohnehin einer teleologischen Betrachtung bedarf. Abgesehen davon dürfte es Charakteristikum teleologischer Begriffsbildung sein, dass Bezugspunkt nicht der Gesetzestext, sondern dessen Zweck ist. Unter teleologischen Vorzeichen spricht gegen eine Tatbestandsreduktion bei §§ 331, 333 dann aber nicht, dass damit zugleich auch für §§ 332, 334 eine Wertgrenze etabliert werde:[10] Immerhin ist es in Ansehung der Vielschichtigkeit (und Undeutlichkeit) des Rechtsgutes (der Rechtsgüter) durchaus vorstellbar geringwertige Aufmerksamkeiten bei §§ 331, 333 vom Tatbestand auszunehmen; nicht aber in dem – praktisch allerdings wenig wahrscheinlichen – Fall, dass eine pflichtwidrige Diensthandlung mit einer objektiv bagatellarischen Gabe unter der weiteren subjektiven Voraussetzung eines motivatorischen Zusammenhangs erkauft oder belohnt wird.[11] Das entspricht im Übrigen der – ausdrücklichen – österreichischen Regelung, die nur bei Vorteilsannahme bzw. -gewährung eine dann aber feste Wertgrenze für einen Strafausschluss enthält.[12] Probleme bereiten Fälle, in denen der Amtsträger Zuwendungen auf Grund eines wirtschaftlich ausgewogenen Dienst- oder Werkvertrags von einem Dritten erhält. Dabei kann es nicht nur um die Einwerbung sog. Drittmittel oder um „Verwaltungssponsoring“, sondern z. B. auch um Referententätigkeiten, Beraterverträge, Gutachtenaufträge[13] oder gar Kaufverträge[14] oder Darlehen[15] gehen.

172

Soweit ein „Vorteil“ i.S.v. § 331 in Betracht kommt, wenn kein rechtlich begründeter Anspruch auf die Zuwendung besteht, liegt es umgekehrt nahe, einen „Vorteil“ auszuschließen, wenn einerseits ein entsprechender Anspruch besteht und andererseits das Austauschverhältnis nicht inäquivalent zu Gunsten des Amtsträgers ist.[16] Rechtsprechung und h. M. folgen dem im Ergebnis nicht: Der „Vorteil“ soll schon in der Möglichkeit auf Abschluss eines Vertrages liegen, auf den der Amtsträger keinen Anspruch habe. Ansonsten könne das Korruptionsstrafrecht durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses ausgehebelt werden.[17]

173

Beide Argumente tragen nicht: Das erste wirkt rabulistisch, da ein Vorteil, der bei Durchführung eines Vertrages eigentlich nicht vorhanden ist, auch vorvertraglich nicht vorhanden sein kann.[18]

174

Das zweite Argument ist kriminalpolitischer Provenienz und schon deswegen nur von begrenztem dogmatischen Wert. Zudem ist es wirklichkeitsfremd: Immerhin muss ein äquivalenter Tausch vereinbart werden; d. h. der Amtsträger muss Leistungen erbringen, die ihren Preis wert sind. Dazu ist (auch) ein Amtsträger nicht beliebig in der Lage.[19]

175

Die in der Literatur als Beispiel zitierte „wohlwollende Prüfung eines Genehmigungsvertrages oder eines Examenskandidaten“, in Bezug auf die es „keinen Unterschied (mache), ob mit einem Beratervertrag oder mit Bargeld bezahlt werde“,[20] überzeugen nicht. Immerhin macht es – objektiv – einen erheblichen (und nicht nur ästhetischen) Unterschied, ob eine Prüfungsnote – womit auch immer – bezahlt oder eine Beratung in anderer Sache leistungsgerecht vergütet wird.[21]

176

Das (Nicht-)Vorliegen eines „Vorteils“ wird in Wahrheit nicht dadurch bestimmt, ob (k)ein Rechtsanspruch besteht, sondern alleine davon, ob der Leistungsaustausch zu einer „Besserstellung“ des Amtsträgers geführt hat. Kriterium einer Besserstellung kann dabei nur das „Preis-Leistungs-Verhältnis“, d. h. die (Un-)Angemessenheit der vereinbarten Vergütung sein.[22] Zu deren Ermittlung gibt der (ggf. hypothetisch zu ermittelnde) Marktpreis den Bezugspunkt an.

177

Die „Besserstellung“ ist nicht an subjektiven Kriterien zu messen.[23] Selbst wenn eine Tätigkeit zu zusätzlichem Einkommen führt, erbringt der Amtsträger eine Leistung und „opfert“ außerdienstliche Zeit. Das „zusätzliche Einkommen“ wird durch „Zeitverlust“ aufgewogen. Abgesehen davon bleibt auch nach der Rechtsprechung die vorteilsunterlegte „Unrechtsvereinbarung“ die im Einzelfall entscheidende Hürde.[24]

178

Ob bzw. wann das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung „angemessen“ ist, mag im Einzelfall nicht ganz einfach zu bestimmen sein. Andererseits ist die „Angemessenheit“ eine Größe, die dem Strafrecht[25] nicht fremd ist.[26]

179

In der Praxis dürften Fälle vertraglich geschuldeter Zuwendungen außerhalb von Drittmittelvergaben und Sponsoring[27], in denen die „Angemessenheit“ des Leistungsverhältnisses problematisch ist, eher selten sein.

180

Soweit der Dritte mit dem Amtsträger einen Vertrag schließt, den er – zu marktüblichen Bedingungen – auch mit anderen hätte abschließen können, fehlt es im Übrigen nicht nur an einem Vorteil i.S.d. §§ 331 ff.; auch der Nachweis einer Unrechtsvereinbarung[28] wird regelmäßig schwer fallen, wenn z. B. der Amtsträger aus sachlichen Gründen seiner Kompetenz den Auftrag erhalten hat.

181

Andererseits lässt sich bei bestimmten Verträgen wie Schenkung, Leihe, zinslosem Darlehen kaum bestreiten, dass die damit einhergehenden Ansprüche für den Amtsträger grundsätzlich „vorteilhaft“ sein können.[29]

2. Immaterielle Vorteile

182

Der Begriff des „Vorteils“ ist offen genug, um auch Zuwendungen zu erfassen, die keinen messbaren wirtschaftlichen Wert haben.[30] Nach h.A. sind daher auch immaterielle Vergünstigungen grundsätzlich erfasst.[31]

183

Gemeint ist damit u. a. die Gewährung bzw. Duldung sexueller Handlungen, soweit die jeweiligen Leistungen nicht doch in Geld umrechenbar sind;[32] aber auch so Ephemeres wie „die Befriedigung des Ehrgeizes, der Eitelkeit oder des Geltungsbedürfnisses“.[33] Größere forensische Bedeutung hat der immaterielle Vorteil – zu Recht – kaum noch, mag auch der Drang, sich z. B. mit „Ehren“-Titeln zu schmücken (auch oder gerade) unter „Amtsträgern“ nicht ganz selten anzutreffen sein. Mit der Einbeziehung des „Drittvorteils“ in die §§ 331 ff. durch das KorrBekG bedarf es dieses Konstrukts z. B. in Fällen der „Ruhmmehrung“ durch Verschaffung eines materiellen Vorteils an einen Dritten nicht mehr. Die sich aufdrängende Konsequenz, auf den „immateriellen“ Vorteil ganz zu verzichten, ist von der h.A. noch nicht gezogen worden. Der BGH scheint allerdings, zumindest was „die Befriedigung des Ehrgeizes oder die Erhaltung oder Verbesserung von Karrierechancen“ angeht, nicht mehr allzu geneigt zu sein, einen „immateriellen Vorteil“ anzunehmen.[34] Soweit der Grund für den Ausschluss der Befriedigung der „Ruhmsucht“ aus dem Vorteilsbegriff in der schwierigen Beweisbarkeit gesehen wird, ist das ein prozessualer Aspekt, der eigentlich nicht zählt. Es geht vorrangig nicht um Schwierigkeiten in Bezug auf die „objektive Messbarkeit“[35], sondern materiell-strafrechtlich darum, dem Gesinnungsstrafrecht, das für die Einbeziehung des „immateriellen Vorteils“ verantwortlich war, entgegenzutreten.[36] Unter dieser Voraussetzung verbinden sich mit Ermöglichung der Teilnahme an bestimmten Veranstaltungen (Empfänge, Vorträge, Sportveranstaltungen wie z.B. Golfturniere, Jagden etc.) zwar ggf. materielle Vorteile (Verzicht auf Eintrittsgelder oder Beiträge), nicht aber immaterielle, statusbezogene „Vorteile“, die für § 331 relevant wären. Auch Ehrungen oder die Verleihung von Titeln sind keine „Vorteile“, wenn sie ohne materielle Folgen bleiben.[37] In der Literatur wird in diesem Zusammenhang z. T. viel Phantasie auf die Bildung von (angeblich) praktisch möglichen Fällen gelegt,[38] ohne dass die Linie zwischen messbarem und nicht messbarem Vorteil genau beachtet würde. Die Publikation von Bildern oder die Unterstützungsleistungen in Wahlkämpfen, die insoweit u. a. genannt werden, lassen sich ohne Mühe in Geldwert veranschlagen, so dass sich das Problem des immateriellen Vorteils kaum stellt.[39]

184

Gleiches gilt im Übrigen in Zusammenhang mit sexuellen „Zuwendungen“:

Wenn es um Prostitutionsleistungen geht, ist der „Vorteil“ kommerzialisierbar.[40] Soweit der BGH die ungenutzte Gelegenheit zu sexuellen „Zuwendungen“ nicht als Vorteil betrachtet,[41] mag das ein Tribut an Beweisprobleme sein, könnte aber auch dafür sprechen, dass die bloße „Gelegenheit“ noch nichts kostet. Dass auch „flüchtige Zärtlichkeiten“ noch nicht „vorteilhaft“ i.S.v. § 331 sein sollen,[42] würde dazu passen.

185

Soweit ansonsten eine sexuelle Zuwendung an einen Amtsträger erfolgt, ist diese grundsätzlich nicht kommerzialisierbar. Sie als „Vorteil“ zu betrachten, spricht gleichwohl noch nicht gegen das Postulat, immaterielle Vorteile nicht als korruptionserheblich zuzulassen. Schon das RG hat insoweit auf „materiell-sinnliche Genüsse“ abgestellt.[43]

3. Drittvorteile

186

Der in den §§ 331 ff. genannte „Vorteil“ kann auch in Bezug auf einen „Dritten“ gefordert, gewährt etc. werden.

187

Bis zum Inkrafttreten des KorrBekG kam der „Drittvorteil“ im Gesetz nicht vor. Seine (ausdrückliche) Einbeziehung, die der „Klarstellung“ dienen sollte,[44] hat aber keinen nennenswerten Zuwachs an Rechtssicherheit gebracht. Zum alten Recht verlangte die Rechtsprechung ein dem Eigennutz des Amtsträgers dienendes Handeln.[45] Der Amtsträger musste eine immaterielle Besserstellung und/oder einen mittelbaren sachlichen Vorteil erlangen (wollen).[46] Was die sachlichen Vorteile angeht, wurde dabei verlangt, dass das dem Dritten Zufließende auch beim Amtsträger in irgendeiner Form wirtschaftlich zu Buche schlägt (Ersparen von Aufwendungen für Angehörige etc.). Mit Blick auf Vereinigungen wurde vorausgesetzt, dass die bedachte Organisation so klein war, dass der Vorteil sich auch auf den Amtsträger als Mitglied auswirkte. Dass dabei Besonderheiten des Einzelfalls (Stellung des Amtsträgers; persönliches Interesse etc.) eine Rolle spielten, liegt auf der Hand.[47]

188

Unklar ist nunmehr schon, was der Gesetzgeber eigentlich klarstellen wollte: Soweit gemeint ist, dass das neue Recht (nur) die Drittvorteile einbezieht, die auch schon früher einbezogen waren, wäre nur klargestellt, was ohnehin schon immer galt[48] und altruistisch motivierte Handlungen des Amtsträgers wären nicht erfasst. Andererseits könnte sich die „Klarstellung“ auf eine schon früher vertretene Mindermeinung beziehen, die – entgegen der früheren h. M. – jedweden Drittvorteil erfasst sehen wollte.[49]

189

Die wohl h. M. geht davon aus, dass „Drittvorteile“ grundsätzlich unbeschränkt erfasst sind.[50] Zwischen (mittelbar) eigennützigem und altruistisch fremdnützigem Handeln besteht dann kein tatbestandsrelevanter Unterschied. Altruistisches Handeln soll allerdings für die Frage der Strafzumessung von Bedeutung sein.[51]

190

Andere vertreten die Auffassung, dass auch das neue Recht nur (mittelbar) eigennütziges Handeln poenalisiere. Eine rein altruistische Tat sprenge die „Struktur der Bestechungstatbestände“; diese seien daher insoweit restriktiv auszulegen.[52]

191

Schließlich wird auch noch angenommen, dass § 331 nur privatnütziges Handeln meine und die Anstellungskörperschaft des Amtsträgers nicht „Dritter“ i.S.v. § 331 sein könne.[53]

192

Für die Praxis bedeutet das: Vorteile, die der Amtsträger für Angehörige oder sonst nahe stehende Personen erstrebt oder annimmt, sind zwanglos „Drittvorteile“.

193

Soweit der Vorteil einer Vereinigung oder einer juristischen Person gelten soll, deren Mitglied der Amtsträger ist oder an deren „Forderung“ der Amtsträger beteiligt ist, gilt Entsprechendes.

194

Ist der Amtsträger nicht Mitglied der fraglichen Institution, ist zu entscheiden, ob Altruismus ein Fall von Korruption sein kann.[54] Die h. M. bejaht dies.[55] Dann bleibt aus Perspektive der Verteidigung nur noch die Möglichkeit, das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung in Zweifel zu ziehen: Soweit der Amtsträger kein eigenes Interesse verfolgt,[56] dürfte es schwer fallen, ein Motiv für einen Unrechtspakt zu finden.[57]

195

Unabhängig von Fragen der „Drittmittel“[58] und des Verwaltungssponsoring[59], dürfte in Bezug auf Zuwendungen zu Gunsten der Anstellungs-„Behörde“ (bzw. „Körperschaft“) noch das meiste Argumentationspotential gegen die Annahme eines „Drittvorteils“ vorhanden sein:[60]

196

Zwar gibt der Wortlaut des Gesetzes nichts dafür her, die Anstellungskörperschaft nicht als „Dritten“ zu betrachten, der Wortlaut steht aber auch nicht gegen diese Annahme. Die Gesetzesmaterialien sind ebenfalls unergiebig: Einen einschlägigen Fall hat es – soweit ersichtlich – zu Zeiten eines (noch) nicht auf private Zuwendungen angewiesenen Staates nicht gegeben und der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit offenbar auch nicht bedacht.

197

Darüber hinaus kann, zumindest mit Blick auf eine Vorteilsannahme nach § 331,[61] das Schutzgut der Vorschrift kaum verletzt sein: Vorteile, die ausschließlich dem Staat zur Erfüllung staatlicher Aufgaben zufließen, sind wenig geeignet, die Makellosigkeit desjenigen in Frage zu stellen, der für seine pflichtgemäße Amtsführung Zuwendungen an den Staat akzeptiert oder eine entsprechende Spende „anregt“. Anders gewendet: Der Staat als potentieller Träger des von den Bestechungsdelikten verletzten Interesses, kann kaum zugleich Begünstigter des kriminellen Tuns seiner (staatliche Möglichkeiten fördernden) Amtswalter sein.[62]

198

Hinzu kommt, dass eine Zuwendung an die Anstellungskörperschaft in aller Regel dokumentiert und dadurch transparent gemacht wird. Genau das sollte aber grundsätzlich dem Verdacht, der Staat sei käuflich, entgegenwirken und daher geeignet sein, eine Unrechtsvereinbarung auszuschließen.[63] Dann ist es aber nur eine theoretische Frage, ob statt einer einzelfallabhängigen Unrechtsvereinbarung nachzugehen, bereits ein Drittvorteil auszuschließen ist.[64]

199

Unklar ist (auch), ob die Erhaltung des status quo bzw. die Nicht-Zufügung bzw. Verhinderung eines dem Amtsträger oder einem Dritten angedrohten bzw. sonstwie bevorstehenden Übels ein „Vorteil“ sein kann. Der BGH hat die Frage, ob das Unterlassen von Handlungen vorteilhaft sein kann, bejaht,[65] dabei aber möglicherweise eine Entscheidung des RG, auf die er sich bezieht, missverstanden.

200

Diese Auffassung mag schon deswegen abzulehnen sein, weil die Vermeidung eines Nachteils nie ein „Vorteil“ sein kann; es sei denn, eine künftige schädigende Entwicklung ist schon im Handlungszeitpunkt als vom Amtsträger unabhängige, gleichsam negative Exspektanz angelegt.

201

In jedem Fall ist aber das Ausbleiben eines vom Gegenüber für den Fall der Weigerung des Amtsträgers angedrohten Nachteils kein „Vorteil“.[66] Dazu bedarf es keiner teleologischen Anstrengungen (etwa: der genötigte Amtsträger ist nicht käuflich, sondern nur nicht sonderlich tapfer).[67] Es reicht der Rückgriff auf die Definition des Vorteils:[68]

202

Wer von Rechtswegen keinen Verlust zu befürchten hat, wird nicht besser gestellt, nur weil er seine ihm zustehende Position wahrt.

203

Unabhängig davon hängt es vom Gewicht einer „Drohung“ ab, in welchem Umfang der bedrohte Amtsträger in einen sog. Nötigungsnotstand gerät, der seine Handlungen rechtfertigt bzw. zumindest entschuldigt.[69]

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › II. Tathandlungen

II. Tathandlungen

1. Vorbemerkung

204

Tathandlungen der Vorteilsannahme sind das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen und Annehmen eines ( Dritt- )Vorteils für die Dienstausübung.

205

Eine präzise Abgrenzung der Handlungsalternativen, die sich allerdings gegenseitig nicht ausschließen,[70] kann durchaus von Bedeutung sein:

206

Zum einen macht es für die Frage der Tatbeendigung und damit des Beginns der Verjährungsfrist (vgl. § 78a) einen, ggf. erheblichen Unterschied, ob ein Vorteil „nur“, d. h. erfolglos „gefordert“ oder ob er zusätzlich auch „angenommen“ wurde.[71]

207

Zum anderen soll nach h. M. entsprechend dem Wortlaut des § 331 Abs. 3 ein vom Amtsträger geforderter Vorteil nicht genehmigungsfähig sein.[72]

208

Aber auch sonst sollte die Tathandlung nicht vernachlässigt werden: „Fordern“ und „Sich-Versprechen-Lassen“ erfolgt im Vorfeld einer tatsächlichen Gewährung eines Vorteils und beim „Fordern“ gibt es die nicht selten strafbarkeitsentscheidende sog. Unrechtsvereinbarung[73] ausschließlich in der – ggf. nicht mehr rekonstruierbaren – Vorstellung des Amtsträgers, der ggf. etwas verlangt hat.

209

Materiell geht es im Gewande eines – insbesondere bei Fragen der Verjährung noch kaum als solches gewürdigten – abstrakten Gefährdungsdelikts[74] partiell, d. h. vor allem beim „Fordern“ eines Vorteils um eine Vorverlagerung der Strafbarkeit bis weit in bzw. sogar noch vor das Versuchsstadium.[75]

210

Das Verhältnis der Tathandlungen zueinander lässt sich als historischer Ablauf schildern: Der auf den potentiellen Geber einseitig, von sich aus einwirkende Amtsträger „fordert“ einen Vorteil (für sich und/oder einen Dritten) und macht damit ein Angebot zum „Abschluss“ einer Unrechtsvereinbarung. Bei Abschluss dieser Vereinbarung lässt er sich (und/oder einem Dritten) den Vorteil versprechen, den er (und/oder der Dritte) anschließend – ggf. – annimmt.

211

Nicht zum Tatbestand und auch nicht zu dessen sog. Beendigung sollte der Vollzug der bzw. die vollzogene Diensthandlung gerechnet werden.[76]

2. Fordern und Anbieten

212

„Fordern“ ist das einseitige Verlangen eines Vorteils für die Dienstausübung.[77] Dass es tatsächlich zu einer Unrechtsvereinbarung gekommen ist, ist nicht erforderlich. Im Verhältnis zum Sich-Versprechen-Lassen oder zur Annahme eines Vorteils bedarf es keiner Willensübereinstimmung (= Unrechtsvereinbarung) zwischen Nehmer und – z. B. im Falle eines erfolglosen, weil nicht entsprochenen oder nicht verstandenen Forderns – potentiellem Geber.

213

Die Einseitigkeit bzw. Isoliertheit des „Forderns“ birgt die Gefahr einer Entgrenzung dieses Merkmals. Damit ist nicht gemeint, dass ein „Fordern“ auch konkludent oder in wie auch immer versteckter bzw. verschleierter Form erfolgen kann.[78] Problematisch ist vielmehr, wie ein ggf. konkludentes Fordern von einer bloßen Anregung, einer Bitte, oder einem Vorschlag abzugrenzen ist und ob – wie der BGH meint – ein Fordern wirklich in Betracht kommen kann, wenn der angesprochene Erklärungsempfänger den Zusammenhang zwischen Vorteil und Amtshandlung nicht erkennt bzw. nicht einmal erkennen kann.[79]

214

Ein (ausdrückliches oder konkludentes) Fordern muss, um von einer Bitte, Anregung oder einem Vorschlag zumindest ansatzweise abgrenzbar zu sein, auf eine Bedrückung des Adressaten, d.h. – unabhängig von der Verletzung des eigentlichen Rechtsgutes der Vorteilsnahme – auch auf die Handlungsfreiheit des Adressaten zielen.[80] Dabei ist zu beachten, dass sich die extreme Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes nur rechtfertigen und eine Poenalisierung bloßer Wunschvorstellung sich nur vermeiden lässt, wenn auf größtmögliche begriffliche Präzisierung des „Forderns“ geachtet wird.

215

In diesen Zusammenhang gehört auch die Frage, ob der Adressat des „Forderns“ das an ihn gerichtete Ansinnen, eine Unrechtsvereinbarung zu schließen, verstehen muss.

216

Im Gegensatz zur Rechtsprechung des RG und des „frühen“ BGH,[81] der zu Folge der Bedeutungsgehalt des „Forderns“ für den (potentiellen) Geber erkennbar bzw. sogar verstanden worden sein musste, soll es nunmehr unbeachtlich sein, ob der Gegenüber die empfangene Botschaft verstanden hat oder nach seiner Auffassungsgabe zumindest hätte verstehen müssen.[82] Eine solche Interpretation ermöglicht eine fast uferlose Ausweitung des „Forderns“ und kann schon deswegen nicht richtig sein:

217

Wenn immer ein „Fordern“ nach den Regeln zu beurteilen ist, die für (einseitige) Willenserklärungen gelten,[83] geht es bei konkludenten Erklärungen nicht darum, ob der konkrete Adressat etwas verstanden hat oder das Gemeinte hätte verstehen können. Es geht vielmehr um einen objektiven Beobachter in der konkreten Situation und dessen (hypothetisches) Verständnis.[84] Dessen virtuelles Verstehen hat nichts mit etwaigen Beweisschwierigkeiten zu tun, die sich daraus ergeben könnten, dass der ggf. korruptionsbereite Amtsträger „seine Forderungen erfahrungsgemäß häufig in versteckter Form und doch mit dem Willen stellt, dass der andere Teil den wahren Zusammenhang erkennt“.[85]

218

Es geht auch nicht darum, ob der Adressat eines Ansinnens einen Zusammenhang zwischen Vorteil und Amtshandlung erkennt oder erkennen könnte, wohl aber darum, dass die nicht verstandene und vom Empfänger auch nicht verstehbare Erklärung objektiv einen Zusammenhang zwischen Vorteil und dienstlicher Aktivität erkennen lässt. Nur wenn Korrumpierbarkeit nach außen, d. h. für einen objektiven Betrachter erkennbar wird, kann das Rechtsgut der §§ 331 ff. – d. h. das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes[86] – verletzt sein. Ohne diesen Bezug bleibt es bei bloßem Gesinnungsstrafrecht. Soweit also z. B. nur um ein Angebot nachgefragt, eine Anregung, ein Vorschlag gemacht wird oder ein Amtsträger sich einer möglichen Spende gegenüber nicht abgeneigt zeigt, ist vor Frage des Zugangs oder des Verstanden-Worden-Seins zu prüfen, ob das „Angebot“ zum einen ein den Adressaten bedrückendes, ausreichend energisch vorgetragenes Verlangen darstellt und zum weiteren, ob der fragliche Vorteil – bei objektiver Betrachtung – in einem Äquivalenzverhältnis zur Dienstausübung stehen soll. Letzteres kann insbesondere, wenn es um „Angebote“ zum Verwaltungssponsoring[87] geht, mit erheblichen Abgrenzungsproblemen verbunden sein.

219

Der BGH erweckt demgegenüber den Anschein, dass es bei der Forderungsalternative auf das Ins-Auge-Fassen einer Unrechtsvereinbarung bzw. das mit dem Fordern verbundene „Angebot“ einer Unrechtsvereinbarung nicht ankomme.[88] Insoweit wäre eine Klarstellung wünschenswert: Das Fordern muss objektiv auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtet sein. Erst wenn das feststeht, mag das Verständnis bzw. Nicht-Verständnis des Adressaten zur Sprache kommen.[89]

220

Bei kleineren, grundsätzlich genehmigungsfähigen Gefälligkeiten empfiehlt sich im Übrigen die Prüfung, ob der geäußerte Wunsch nicht unter dem konkludenten Vorbehalt der (Einholung einer) Genehmigung (vgl. § 331 Abs. 3) stand.[90] In diesem Fall ginge es um den potentiellen Abschluss einer rechtlich erlaubten Gewährung eines Vorteils. Ein „Fordern“ i.S.v. § 331 läge nicht vor.[91]

3. Sich-Versprechen-Lassen

221

Sich-Versprechen-Lassen ist die ausdrückliche oder konkludente Annahme eines Angebots zur Gewährung eines Vorteils für die Dienstausübung. Zur Vorteilsgewährung muss es nicht kommen, wohl aber muss eine Willensübereinstimmung („Unrechtsvereinbarung“) zwischen der versprechenden Person und dem das Versprechen annehmenden „Amtsträger“ gegeben sein.

222

Das Sich-Versprechen-Lassen steht also für den Abschluss der Unrechtsvereinbarung.[92] Auf Seiten des Amtsträgers (der das Versprechen eines Vorteils annimmt) muss dabei zum Ausdruck kommen, dass er einen Vorteil für sich (oder einen Dritten) entgegennehmen will („Vorteilswille“).[93]

223

Daraus folgt, dass das Schweigen auf ein Angebot nicht ausreicht: Eine (Amts-)Pflicht, unlautere Angebote ausdrücklich abzulehnen, besteht nicht.[94]

224

Ein Amtsträger lässt sich auch dann keinen Vorteil versprechen, wenn der Gegenüber gar kein Versprechen geäußert hat.[95] Ein solches „Missverständnis“ begründete im Falle des § 331 Abs. 1 lediglich einen straflosen Versuch.

225

Zu beachten ist allerdings, dass bei fehlender Unrechtsvereinbarung in Form des Sich-Versprechen-Lassens die Erklärung der Annahme eines nicht gemachten Angebots in das „Fordern“ eines Vorteils umgedeutet werden könnte. Dagegen spricht allerdings, dass auf diese Weise die Tatbestandsmerkmale einer gewissen Beliebigkeit anheimgestellt werden. Nicht zuletzt ist das einseitige „Fordern“ auch inhaltlich von den viel passiveren Annahmen deutlich abgehoben.

226

Wie beim „Fordern“ ist der Tatbestand auch mit Blick auf das Sich-Versprechen-Lassen ausgeschlossen, wenn der Amtsträger erklärt, den Vorteil nur im Falle einer Genehmigung (§ 331 Abs. 3) entgegennehmen zu wollen.[96]

4. Annehmen

227

Annehmen ist die (un-)mittelbare tatsächliche Entgegennahme eines Vorteils für die Dienstausübung,[97] um ihn zu eigenen Zwecken zu nutzen oder an einen Dritten weiterzugeben.[98] Der entsprechende Wille muss mindestens konkludent nach außen treten, weil „Annehmen“ ausschließlich ein aktives Tun meint.[99]

228

Bei einem zunächst gutgläubig entgegengenommenen Vorteil soll eine „Annahme“ erst bzw. nur vorliegen, wenn der Amtsträger nachträglich den Sinn der Zuwendung nicht nur erkennt, sondern darüber hinaus mit dem Vorteil in einer Weise verfährt, die objektiv als Annahme des Angebots zum Abschluss einer „Unrechtsvereinbarung“ gewertet werden könne.[100] Erforderlich ist damit die Manifestation der ggf. eingetretenen Bösgläubigkeit. Dazu reicht die bloße Nicht-Herausgabe des Vorteils nicht aus.[101] Ein gutgläubiger Verbrauch des Vorteils schließt eine spätere „Annahme“ schon begrifflich aus.[102] Unabhängig davon ist das „Behalten“ eines Vorteils etwas anderes als die aktive Entgegnnahme. In Wahrheit geht es also um ein „Annehmen“ durch Unterlassen der Herausgabe – das mag dogmatisch möglich sein, würde aber zur Beachtung von § 13 zwingen, soweit eine Garantenstellung aus der Amtsträgereigenschaft rühren sollte.

229

Gutgläubige Annahme und ein ebensolcher „Verbrauch“ eines gewährten Vorteils dürften allerdings praktisch selten vorkommen bzw. allenfalls bei immateriellen Vorteilen (soweit diese überhaupt noch relevant sind)[103] eine Rolle spielen.

230

Wird der Vorteil von einem Dritten entgegengenommen, der nicht Bezugsobjekt eines vorausgegangenen Forderns oder „Sich-Versprechen-Lassens“ war, liegt eine „Annahme“ durch den Amtsträger (nur) vor, wenn der Dritte als (Vorteils-)Mittler für den Amtsträger fungiert. Soll der Dritte den Vorteil behalten, wird in der Billigung der Annahme und der Verwendung durch den Dritten, zugleich eine „Annahme“ durch den Amtsträger gesehen.[104] Das ist mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar.[105] Es bleibt insoweit allerdings die Möglichkeit des Sich-Versprechen-Lassens für einen Dritten.

231

Wie beim Fordern und beim Sich-Versprechen-Lassen entfällt auch die Annahme eines Vorteils i.S.v. § 331 Abs. 1, wenn sie unter dem Vorbehalt der Genehmigung nach Abs. 3 erfolgt:

232

Wer sich verpflichtet, durch die Beantragung einer Genehmigung Transparenz herzustellen, um bei Ausbleiben der Genehmigung den „Vorteil“ zurückzuerstatten, kann den Vorteil nicht zum Abschluss irgendeiner Unrechts-Vereinbarung entgegengenommen haben. Dabei ist ohnehin offen, worin ein strafrechtsbefangener Vorteil liegen soll, der nur im Falle einer unrechtausschließenden Genehmigung genutzt werden soll.[106] Die Gegenmeinung, die auf angebliche, sich aus § 331 Abs. 3 ergebende systematische Unebenheiten verweist,[107] übersieht, dass die Genehmigungsvorschrift des Abs. 3 missglückt ist[108] und sich schon deswegen nicht zur Klärung der Frage eignet, ob eine (Vorteils-)Annahme zugleich eine Unrechtsvereinbarung darstellt.

233

Eine „Annahme“ entfällt auch dann, wenn der Vorteil nur entgegengenommen wurde, um den Geber der Korruption zu überführen:[109] Ein solches Tun liegt nicht nur im Interesse der Korruptionsaufdeckung und -prävention, insbesondere fehlt es auch am Willen des Amtsträgers, den Vorteil für sich zu nutzen oder ihn einem Dritten zu Gute kommen zu lassen.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › III. Unrechtsvereinbarung – Dienstausübung – Diensthandlung

III. Unrechtsvereinbarung – Dienstausübung – Diensthandlung

1. Allgemeines

234

„Unrechtsvereinbarung“ heißt, dass der Amtsträger einen Vorteil für die Dienstausübung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt.

235

Dass es nicht mehr wie vor Inkrafttreten des KorrBekG um eine (konkrete) Diensthandlung geht, hat mit der „Lockerung der Unrechtsvereinbarung“ zu tun, die einem angeblichen kriminalpolitischen Bedürfnis geschuldet war. Inzwischen hat sich allerdings gezeigt, dass Hauptertrag dieser Gesetzesänderung ist, dass sich zwar die Zahl der Probleme in Zusammenhang mit §§ 331, 333 vergrößert hat, die Bekämpfung der Korruption aber kaum effektiver geworden ist.

2. Dienstausübung und Diensthandlung

236

„Dienstausübung“ ist die Vornahme von Diensthandlungen durch den Amtsträger.[110] „Dienstausübung“ meint die dienstliche Tätigkeit im Allgemeinen, ohne dass es um eine konkrete Diensthandlung gehen müsste; die je einzelne Diensthandlung, d. h. eine Tätigkeit zur Erfüllung einer dienstlichen Aufgabe, ist ein Spezial- bzw. Unterfall der Dienstausübung.[111]

237

Die grundsätzliche Unterscheidung von dienstlicher und nicht-dienstlicher Tätigkeit ist von der Differenzierung Dienstausübung/-handlung nicht betroffen. Der Rückgriff auf die allgemeine Dienstausübung lässt lediglich zu, eine Unrechtsvereinbarung ggf. auch dann zu „finden“, wenn der „Vorteil“ nicht mit einem bestimmten Handeln des Amtsträgers korrespondiert bzw. korrespondieren soll.[112]

238

Die Abgrenzung von dienstlicher Tätigkeit und nicht-dienstlicher Tätigkeit kann in der Praxis erhebliche Probleme bereiten: Zum Dienst gehören – problemlos – alle Handlungen, die der Amtsträger im Rahmen seiner Zuständigkeit vornimmt. Außenwirkung wird nicht verlangt. Daher gehören auch vorbereitende, unterstützende und planerische Tätigkeiten hierher.[113] Ob das außerhalb der Dienstzeit erfolgende, aber eigentlich in das Amt fallende Handeln „Dienstausübung“ ist, hängt vom Einzelfall ab:

239

Der Polizeibeamte (Staatsanwalt), der in seiner Freizeit (weiter) ermittelt, soll nach h. M. „Dienst ausüben“.[114] Das kann allenfalls dann richtig sein, wenn der „Beamte“ auch als solcher auftritt und in der eigentlich dienstfreien Zeit gegen Störer und Verdächtige vorgehen muss.[115] Handelt der Beamte in seiner Freizeit ohne dienstlichen Auftrag oder ohne eine sich aus dem Dienstverhältnis ergebende Legitimation, ist er „Privatperson“: Dann ist er kein tauglicher Täter des § 331 unabhängig davon, ob er für die privaten Ermittlungen bezahlt wird oder umgekehrt dafür, die entsprechenden Ermittlungen einzustellen (vgl. § 336).[116] Die Grenze der Amtsausübung ist damit durch die Pflicht zur Vornahme dienstlicher Handlungen bestimmt, also bei Katalogtaten des § 138 und sonstigen „schwerwiegenden“ Straftaten.[117]

240

Unproblematisch nicht-dienstlich sind (reine) Privathandlungen, d. h. Tätigkeiten, die mit den dem Amtsträger dienstlichen zugewiesenen Aufgaben nichts zu tun haben.[118] Als Beispiele gelten die Zeugenaussage eines Polizeibeamten[119] und/oder die ausdrücklich im Auftrag des Betroffenen erfolgende Nachfrage eines Staatsanwalts nach dem Ergebnis eines BAK-Gutachtens.[120] Dass der BGH die Begleichung von Schulden einer Vollstreckungsschuldnerin durch einen Gerichtsvollzieher als Diensthandlung betrachtet hat,[121] ist nicht nachvollziehbar.[122]

241

Zu den Privathandlungen rechnen auch die sog. Nebentätigkeiten, mag der Amtsträger dafür auch seine spezifischen, zur Dienstausübung erforderlichen Kenntnisse einsetzen.[123] Unerheblich ist, dass die Nebentätigkeit ohne die ggf. erforderliche Genehmigung ausgeübt wird, während der Dienstzeit in den Diensträumen ausgeführt wird oder dienstpflichtwidrig wäre.[124]

242

Soweit eine Tätigkeit ihrer Art nach zum Amt gehört, spielt es keine Rolle, ob der Amtsträger pflichtgemäß oder pflichtwidrig gehandelt hat bzw. handeln würde. Das folgt schon aus § 332.[125] Problematisch ist jedoch, was zum „Amt“ gehört; anders gewendet, ob der Amtsträger für die vorteilsbemakelte Handlung sachlich und/oder örtlich zuständig sein muss.

243

Das hat nichts mit der Frage einer pflichtwidrigen Diensthandlung zu tun. Ein Polizeibeamter, der einen Vorteil dafür verlangt, dass er einen Steuerbescheid erlässt, handelt nicht in Bezug auf eine pflichtwidrige Diensthandlung; er verspricht in Wahrheit schon keine Diensthandlung;[126] es sei denn, die Unrechtsvereinbarung enthielte – unvertretbar – eine vollständige Subjektivierung.[127] Die h. M. verlangt nicht, dass der Amtsträger sachlich konkret zuständig sein müsste. Ein „funktionaler Zusammenhang“ soll ausreichen.[128] Was damit allerdings im Einzelfall erfasst sein soll, bleibt undeutlich: Soweit auf „abstrakte Zuständigkeit“ abgestellt wird,[129] ist das wenig hilfreich.

244

Soweit der Amtsträger vorteilsbewegt eine Handlung vorgenommen hat, die zu seinem allgemeinen Aufgabenbereich gehört, als Diensthandlung erscheint und als solche auch gemeint ist, lässt sich das Vorliegen von „Dienstausübung“ nicht bestreiten. In einem solchen Fall streitet schon der eingetretene, für § 331 allerdings nicht notwendige „Erfolg“[130] für das Vorliegen einer „Dienstausübung“. In der Praxis kann der Zuständigkeit eines Amtsträgers auch dann Bedeutung zukommen, wenn es zur Dienstausübung, dann in der Regel einer konkreten Diensthandlung, gar nicht kommt bzw. nicht gekommen ist: Wenn ein Mitarbeiter eines Sozialamtes sich z. B. als Entscheidungsträger beim Bauamt ausgibt und einem (potentiellen) Vorteilsgeber zusagt, für die zügige Erteilung einer Baugenehmigung zu sorgen, kann das grundsätzlich realisierbar sein; umgekehrt kann der fragliche Amtsträger aber auch ein Betrüger sein. Da sich der Amtsträger jedenfalls als käuflich darstellt und das Ansehen des Staates grundsätzlich in Misskredit bringt, kann es nicht um „funktionale“ oder „abstrakte“ Zuständigkeit gehen, sondern nur darum, ob tatsächlich eine „Diensthandlung“ bezahlt werden soll. Das ist aber nur der Fall, wenn materiell eine Diensthandlung, nicht aber lediglich die Einflussnahme auf die Diensthandlung eines anderen – zuständigen – Amtsträgers in Rede steht. Letzteres ist gerade keine Diensthandlung. Anders dagegen, wenn es lediglich an der konkreten Befasstheit mit der Sache fehlt – also z. B. lediglich ein anderer Sachbearbeiter dieser Behörde konkret zuständig gewesen wäre.

245

In diesen Zusammenhang gehören auch die bloß vorgespiegelten Diensthandlungen, d. h. Fälle, in denen der Amtsträger die an sich mögliche Diensthandlung trotz entsprechender Vereinbarung[131] nicht vornehmen will bzw. nicht vorgenommen hat:

246

Soweit es um künftige Diensthandlungen geht, soll es nach h.A. nicht darauf ankommen, ob der Amtsträger die Vornahme der jeweiligen Handlung wirklich vorhat oder seine Bereitschaft nur vortäuscht.[132] Dass „in diesem Zusammenhang … legitimerweise auch Beweisschwierigkeiten berücksichtigt werden (dürfen)“[133], ist eine durch und durch praktische Sichtweise ohne Rückhalt in der Methodik juristischer Auslegung.[134]

247

Kaum nachvollziehbar ist insoweit die Annahme des BGH[135], dass der „vielleicht mögliche Gesichtspunkt des Betruges das Unrecht nicht in seiner vollen Bedeutung erfasst“, obwohl er in Bezug auf die Vorspiegelung einer in der Vergangenheit liegenden Diensthandlung „keine erheblichen strafrechtlichen Lücken“ erkennen kann, „weil in solchen Fällen … in aller Regel Strafbarkeit nach § 263 StGB gegeben ist.“[136]

248

Lässt man prozessuale und kriminalpolitische Spekulationen weg, bleibt für vorgespiegelte Diensthandlungen, seien sie künftiger oder vergangener „Natur“, die Frage, ob tatsächlich die Dienstausübung zum Tauschobjekt gemacht wird, oder ob sich der Amtsträger nur scheinbar käuflich zeigt. Wird Letzteres – zu Recht – angenommen, mag ein solcher Amtsträger Betrüger sein und als solcher das Ansehen des Staates beschädigen, käuflich ist er aber gerade nicht.[137] Das gilt im Übrigen für die Vortäuschung vollzogener Diensthandlungen auch nach Ansicht des BGH[138], der sich insoweit auf den Wortlaut des Gesetzes beruft.[139]

249

Ob strafbare Handlungen „Diensthandlungen“ sein können, stellt sich zumindest in der Praxis ausschließlich als Problem der §§ 332, 334 dar.[140]

250

Weder Diensthandlungen noch Privathandlungen sind Tätigkeiten eines Amtsträgers i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2, die sich nicht auf die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2c) beziehen, sondern auf sonstige, d. h. in der Regel privatwirtschaftlich-marktorientierte Aktivitäten.[141] Soweit der Vorteil also für solche Tätigkeiten gefordert wird, bezieht er sich nicht auf eine Diensthandlung.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › IV. Unrechtsvereinbarung – „Für“

IV. Unrechtsvereinbarung – „Für“

251

Der Vorteil muss „für“ die Dienstausübung gefordert etc. werden. Die mit dem „für“ zur Sprache gebrachte Beziehung zwischen Vorteil und Dienstausübung – die „Unrechtsvereinbarung“ – ist für den Tatbestand des § 331 (ebenso wie für den des § 333) ebenso zentral wie in hohem Maße unbestimmt bzw. unbestimmbar. Ob eine Unrechtsvereinbarung vorliegt oder nicht, hängt stark vom Einzelfall ab; nicht zuletzt deswegen, weil auch der „Theorie“ eine Präzisierung noch nicht gelungen ist und daher der Rückgriff auf eine „Gesamtwürdigung“[142], „Anhaltspunkte“[143] bzw. auf „schwierige Beweisfragen“[144] „empfohlen“ wird.[145]

252

Die mit „für“ bezeichnete Verknüpfung wird regelmäßig als „Unrechtsvereinbarung“ bezeichnet, die die Vorteilszuwendung als ein „Äquivalent“ für die „Dienstausübung“ vorsehen muss.[146] Diese Charakterisierung ist mehrfach ungenau: In Fällen des „Forderns“ fehlt es an einer Vereinbarung,[147] und in §§ 331, 333 geht es nicht um die Vereinbarung von Vornherein rechtswidriger Handlungen. Rechtswidrigkeit („Unrecht“) wird erst durch die korruptive Verquickung von Leistung und Gegenleistung erzeugt. Darüber hinaus muss der „Vorteil“ keineswegs ein Äquivalent i.S. eines gleichwertigen Ausgleichs für die Dienstausübung darstellen. Es reicht, dass der Vorteil zumindest teilweise als „Gegenleistung“ für die (im Wert ohnehin nicht messbare) Dienstausübung oder eine konkrete Diensthandlung gemeint ist.

253

Entscheidend ist, ob der geforderte (versprochene, angenommene) Vorteil als Gegenleistung der Dienstausübung fungiert bzw. fungieren soll. Nur wenn der Amtsträger den Vorteil „als Gegenleistung für“[148] seine Dienstausübung bzw. einzelne Diensthandlungen fordert etc., liegt das von § 331 inkriminierte Tauschverhältnis vor.

254

Der „Vorteil“ muss – aus der Perspektive des Amtsträgers – als Gegenwert, zumindest als Gegenleistung für irgendeine mit dem Dienst zusammenhängende Tätigkeit fungieren (sollen):[149] Unerheblich ist, ob eine künftige Diensthandlung „bezahlt“ oder eine frühere Dienstausübung honoriert wird bzw. werden soll.[150]

255

Unter den genannten Voraussetzungen fehlt es an einem (ins Auge gefassten) Austauschverhältnis, wenn der Amtsträger mit dem (potentiellen) Geber in keiner dienstlichen Beziehung steht: Wird z. B. ein Amtsträger auf Grund seiner herausgehobenen Stellung von einem Unternehmen, das in keinerlei geschäftlichen Beziehungen zu diesem Amtsträger steht, und eine solche Beziehung in absehbarer Zeit auch nicht aufnehmen wird, zu einer Veranstaltung eingeladen, kann der Amtsträger den in der Einladung liegenden Vorteil schon wegen der fehlenden dienstlichen Beziehung zum Geber nicht „für“ (irgend)eine Dienstausübung angenommen haben.

256

Unabhängig davon, dass es schon an einem „Vorteil“ fehlt, stehen Mittel, die ausschließlich zur Ausführung von Diensthandlungen angenommen werden, nicht in dem von § 331 vorausgesetzten Austauschverhältnis.[151] Ob es sich um Sachmittel oder finanzielle Zuwendungen (etwa zu Forschungszwecken) handelt, ist unerheblich.[152] Die Abgrenzung, ob Leistung und Gegenleistung in einem „do ut des“-Verhältnis stehen oder ob der Vorteil lediglich der Durchführung bzw. Erleichterung der Diensthandlung dient bzw. dienen soll, fällt in der Praxis nicht immer ganz leicht, weil eine verbesserte Dienstausübung zumindest für Dritte – etwa den jeweiligen Dienstherrn – von Vorteil sein kann. Ein solcher „Vorteil“ dürfte allerdings dem Ansehen des Staats kaum abträglich sein.

257

An der Annahme etc. eines Vorteils „für“ die Dienstausübung fehlt es auch, wenn der Vorteil nicht als „Gegenleistung“ für irgendwelche Handlungen des Amtsträgers fungiert, sondern nur „aus Anlass“ („gelegentlich“) der Dienstausübung angenommen wird.[153] Dass es einen solchen – allerdings recht schwer zu bestimmenden – „Zwischenbereich“ der tatbestandslosen Annahme von Vorteilen geben muss, die nicht „für“, sondern „anlässlich“ der Dienstausübung gewährt werden, und damit in keinem „do ut des“-Verhältnis stehen (sollen), folgt auch aus der Gesetzgebungsgeschichte:

258

Der Bundesrat hatte anlässlich der Erarbeitung des Korruptionsbekämpfungsgesetzes (KorrBekG) vorgeschlagen, schon die Annahme von Vorteilen, die „im Zusammenhang mit dem Amt stehen“, zu poenalisieren. Diese Fassung wurde von der Bundesregierung als zu weitgehend abgelehnt. Die Formulierung „für die Dienstausübung“ sollte eine engere Kompromisslösung sein.[154] Soweit daher vereinzelt angenommen wird, „die milderen Strafbestimmungen der Vorteilsannahme bzw. der Vorteilsgewährung“ griffen schon ein, wenn „der Vorteil lediglich im Zusammenhang mit der Dienstausübung“[155] gewährt werde, entspricht das weder der h. M. noch der Intention des Gesetzgebers.

259

Eine dann tatbestandslose Zuwendung „aus Anlass“ der Dienstausübung kann z. B. vorliegen, wenn Amtsträger als Repräsentanten ihrer Institutionen oder ihres Unternehmens zu öffentlichkeitsbezogenen Veranstaltungen eingeladen werden, um auf die Bedeutung der Veranstaltung hinzuweisen oder die vorhandene Bedeutung noch zu steigern. Eine solche „Funktionalisierung“ von Amtsträgern mag zwar in Zusammenhang mit ihrem „Amt“ stehen, führt aber selbst dann nicht zu einer Äquivalenzbeziehung („für“) i.S.d. § 331, wenn dienstliche Beziehungen zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger bestehen.

260

In letztgenanntem Zusammenhang problematisch ist die von der h. M. – zu Unrecht – lediglich als Beweisprobleme verursachend behandelte Annahme sog. „unspezifischer Zuwendungen“.[156]

261

Damit sind Vorteile gemeint, die lediglich das „allgemeine Wohlwollen“ („Klimapflege“), „die Geneigtheit“ („Anfüttern“, „Anbahnungszuwendungen“) oder das „Entgegenkommen“ des Amtsträgers ohne jede weitere Spezifizierung honorieren, sichern oder erzeugen sollen bzw. den entsprechenden Anschein[157] hervorrufen können.

262

In der Praxis spielen neben offensichtlich odiösen (wiederkehrenden) Sach- und Dienstleistungen zur Beziehungspflege, vor allem Einladungen von Amtsträgern zu sportlichen, kulturellen, kulinarisch gesellschaftlichen Ereignissen oder sonstigen Freizeitaktivitäten eine Rolle,[158] aber auch Aufwandsentschädigungen zu fachlichen Gesprächen bzw. Symposien.[159]

In diesem Bereich kommt es zwar meist zu Angeboten an Amtsträger, nicht ganz selten werden entsprechende Vorteile aber auch von Amtsträgern (an-)gefordert.[160] Letzteres kann eine Staatsanwaltschaft durchaus veranlassen, ggf. auch einseitig nur dem „Fordern“ strafrechtserheblich nachzugehen. Als Indizien für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung werden von Vertretern der h. M. ansonsten z. B. noch genannt:

263

Teilnahme des Amtsträgers an vom einladenden Unternehmen bezahlten Veranstaltungen, die ohne zwingenden Grund im Ausland stattfinden; Mitnahme der Ehegatten oder anderer Begleitpersonen, deren Kosten vom Einladenden (mit-)getragen werden; bezahlte Tagungsteilnahme, wenn die Programme Spielraum für andere typische Urlaubs- oder Unterhaltungsaktivitäten lassen; Vortragsprogramme mit luxuriösen Bewirtungs- und Begleitprogrammen.[161]

264

Übersehen wird in diesem Zusammenhang allerdings durchweg, dass die zur Begründung einer Unrechtsvereinbarung eingesetzten Begriffe wie „Anbahnungszuwendung“, „Anfüttern“, „Klimapflege“ etc. keine Rechtsbegriffe sind. Solange nicht konkretisiert wird, was an „Dienstausübung“, d. h. welche Diensthandlung in Rede steht,[162] „vereinbart“ wird (werden soll), verliert die angeblich unrechtsbegründende, äußerlich aber völlig neutrale „Vereinbarung“ jegliche Kontur.[163]

265

Aus prozessualer Perspektive vertritt die h. M. damit eine Umkehr der Beweislast: Geber bzw. Nehmer müssen darlegen, dass sich mit dem „Vorteil“ nicht die Vereinbarung weitergehender dienstbezogener Erwartungen verbunden hat. Der „böse Anschein“ muss entkräftet werden. Aber wie soll das (noch) gelingen, wenn genau dieser Anschein Anlass für ein Ermittlungsverfahren bzw. sogar einen Eröffnungsbeschluss gegeben hat.

266

Mit dem zunächst materiell-rechtlich anzugehenden Problem, wann ein korruptives Austauschverhältnis begrifflich vorliegt, hat das Hantieren mit expressiven Begriffen („Anfüttern“ etc.) nichts zu tun. Insoweit sind Rechtsprechung und Lehre trotz zunehmender Bemühungen, die „Unrechtsvereinbarung“ der §§ 331, 333 zu entschlüsseln, von einer befriedigenden, d. h. vor allem auch prozessual umsetzbaren Lösung, noch recht weit entfernt.

267

Einigkeit besteht allenfalls darüber, dass das Vorliegen einer „Unrechtsvereinbarung“ einer einzelfallbezogenen Gesamtwürdigung der Merkmale des § 331 unter konkreter Berücksichtigung der Interessenlage der Beteiligten, des Wertes sowie der Art und Zweckbestimmung des Vorteils bedarf.[164] In der Praxis führt das nicht selten zum Austausch z. T. stark divergierender Ansichten über die „Wirkungen“ von Einladungen etc., häufig allerdings mit dem „Sieg“ der definitionsmächtigeren staatlichen Instanzen. Die strafrechtlichen Folgen sind dann beim nehmenden Amtsträger regelmäßig nachhaltiger als beim Geber. Vor der Tatsachenbewertung sollte daher, mit Blick auf das – allerdings wenig deutliche – Rechtsgut der §§ 331 ff. materiell-rechtlich geprüft werden, ob der in Frage stehende „Vorteil“ überhaupt geeignet ist, mit Blick auf den (potentiellen) Empfänger den „Anschein der Käuflichkeit“ (des Staates) zu erzeugen:

268

Wenn immer Austauschbeziehungen zwischen bestimmten staatlichen bzw. para-staatlichen privatisierten Unternehmen und Privaten üblich und (wirtschafts-)politisch, wenn nicht erwünscht, so doch jedenfalls als sachgerecht vertretbar sind,[165] muss es eine Grenzlinie zwischen Kooperation und Kommunikation einerseits und „Korruption“ andererseits geben, die nicht der Beliebigkeit der Einschätzung durch eine Staatsanwaltschaft oder ein Gericht unterliegt. Eine solche einschränkende Tatbestandsauslegung hat der BGH sowohl in Bezug auf die universitäre Drittmitteleinwerbung[166] als auch in Bezug auf die Annahme bzw. Gewährung von Wahlkampfspenden[167] vorgenommen.

269

Selbst wenn die insoweit entwickelten Grundsätze auf „Einladungen“ nicht unmittelbar übertragbar sein mögen, wird immerhin grundsätzlich eingeräumt, dass ein Tausch von Vorteil und Dienstausübung i.S. einer Unrechtsvereinbarung ausscheidet und der „Anschein“ der Käuflichkeit staatlicher Leistungen nicht entstehen kann, wenn das Verhältnis der Beteiligten zueinander transparent, sozial erwünscht oder üblich ist, keine außerstrafrechtlichen Regeln verletzt werden und (damit) dienstbezogene Erwartungen des Gebers an den nehmenden „Amtsträger“ als fernliegend marginalisierbar sind.[168]

270

Die nicht selten (auch) im Zusammenhang mit „Einladungen“ genannte – im Ergebnis ggf. tatbestandsausschließende – „Sozialadäquanz“, kann zur Ausgrenzung gesellschaftlich allgemein akzeptierten – und daher das Rechtsgut der §§ 331, 333 nicht tangierenden – Verhaltens durchaus beitragen, mag das verteidigungstechnische Potential der „Sozialadäquanz“ auch sonst von „Gebern“ und „Nehmern“ regelmäßig überschätzt werden.[169]

271

Soweit ein einladendes Unternehmen die dem Amtsträger angebotene Veranstaltung öffentlich sponsert, mag ein eingeladener, in der Öffentlichkeit bekannter Amtsträger als (weiterer) Werbeträger fungieren und den Vorteil allein für diese Tätigkeit (nicht aber für Dienstausübung) in Empfang nehmen (sollen).[170] Auch sonst können Unternehmen Veranlassung haben, von ihnen gesponserte Veranstaltungen, die sie als „good corporate citizen“ zeigen,[171] ihren Geschäftspartnern (etwa: kommunalen Energieversorgungsunternehmen) zugänglich zu machen, die sich dabei über den mittelbaren, der Allgemeinheit nützlichen Einsatz auch ihrer Mittel informieren. Ähnliches sollte auch in Bezug auf Sportsponsoring gelten – werden Amtsträger zu sportlichen Events mit „hospitality“ eingeladen, mag sich der Sponsor mit den Amtsträgern („Politikern“) schmücken, eine einmalige Einladung steht aber kaum für Korrumpierbarkeit.[172]

272

Darüber hinaus sind z. B. Beherbergungen und Bewirtungen dann relativ strafrechtsneutral, wenn sie als Rahmenbedingungen für Informations- bzw. Weiterbildungsmaßnahmen von Amtsträgern fungieren. In diesen Fällen wird der Vorteil i. d. R. nicht als Gegenleistung für künftige oder vergangene Dienstausübung akzeptiert (oder gewährt), sondern allein zur Dienstausübung.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › V. Sozialadäquanz

V. Sozialadäquanz

273

Von Amtsträgern und/oder Vorteilsgebern wird nicht selten darauf verwiesen, der angenommene (zugewendete) Vorteil bewege sich im Rahmen des sozial Üblichen, allgemein Gebilligten. Auch in Fällen einer tatsächlichen oder vermuteten branchenweiten Ubiquität der Vorteilsannahme bzw. -gewährung fehlt es dann häufig an Einsicht für eine auch nur entfernt denkbare Strafwürdigkeit des Nehmens bzw. Gebens.

274

Aus Sicht der Verteidigung mag hier auf Straflosigkeit wegen „Sozialadäquanz“ gepocht werden. Allerdings ist Vorsicht geboten. Das „Institut“ der „Sozialadäquanz“ ist in Bezug auf Tatbestandsrestriktionen schon allgemein wenig leistungsfähig[173] und verspricht speziell in Zusammenhang mit § 331 Abs. 1 (bzw. § 333 Abs. 1) kaum echten Zuwachs an Verteidigungspotential. Das mit der Chiffre „Sozialadäquanz“ Gemeinte lässt sich präziser und vor allem verteidigungseffizienter als „Problem“ der „Unrechtsvereinbarung“ fassen.

275

Die sog. „Lehre von der Sozialadäquanz“ besagt, dass Handlungen, die sich „völlig im Rahmen der „normalen“ geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens“ bewegen, nicht tatbestandsmäßig sein können, weil Straftatbestände Verhaltensformen beschreiben, „die aus den geschichtlich gewordenen Ordnungen des Soziallebens schwerwiegend herausfallen“.[174] Ob angesichts der unübersehbaren Auf- bzw. Auseinandersplitterung der Lebensgestaltungen geschichtlich gewordene, allgemein akzeptierte Verhaltensformen überhaupt noch existieren, erscheint fraglich. Das zeigt sich – bezeichnenderweise – auch an den (immer noch) verwendeten, in der Praxis aber ins Leere gehenden Beispielen aus dem Bereich der Korruptionsdelikte: Die in der Literatur notorischen „Postboten“ und „Müllmänner“ sind in der Regel schon längst keine „Amtsträger“ mehr[175] und können schon deswegen nicht als Bezugspunkte sozialadäquater Norm-„Verletzungen“ dienen.[176]

276

Als sozialadäquat und damit (nach h. M.) tatbestandsausschließend[177] gelten Zuwendungen, die der Höflichkeit oder Gefälligkeit entsprechen und sowohl üblich als auch allgemein gebilligt sind; z. B. kleinere Geschenke zu Weihnachten oder Neujahr, Aufmerksamkeiten aus Anlass von Jubiläen oder persönlichen Festtagen.[178]

277

Die Rechtsprechung lässt keine klare Linie erkennen. Sie ist einerseits kleinlich,[179] gesteht aber Führungskräften andererseits durchaus zu, dass die Annahme vergleichsweise aufwendiger Einladungen, die von (potentiellen) Vertragspartnern ausgehen, nicht von Vornherein korruptiv sein müssen.[180] Derzeit dürfte die von den Ermittlungsbehörden im Ernstfall relativ problem-, d. h. diskussionslos akzeptierte Wertgrenze allerdings kaum über 40–50 Euro liegen.[181] Deutlich engere Grenzen gelten im Übrigen im Disziplinarrecht. Hier sollen schon „Vorteile“ oberhalb einer Wertgrenze von 15 Euro nicht genehmigungsfähig, geschweige denn sozialadäquat sein.[182]

278

Nicht nur aus der Perspektive der Verteidigung ist der Gedanke der Sozialadäquanz für die Durchdringung der Merkmale der §§ 331, 333 nicht selten eher kontraproduktiv:

279

Allgemein akzeptierte Gewohnheiten gibt es kaum noch und was in manchen Branchen üblich ist, mag die „Allgemeinheit“, wenn sie einmal Kenntnis erlangt, durchaus überraschen. Statt mit vagen Beweisvermutungen und (angeblichem) Gewohnheitsrecht die Tatbestände der §§ 331, 333 (noch mehr) zu verdunkeln, sollte auf strikte Subsumtion geachtet und zugleich jedem Beweis des ersten Anscheins entgegenzutreten versucht werden. Dann ergibt sich Folgendes: Dass Geschenke welcher Art auch immer „Vorteile“ sind, weil auf sie kein Anspruch besteht, wird sich kaum bestreiten lassen.[183]

280

Daher kann es nur darum gehen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die durch Zuwendungen zum Ausdruck gebrachte „Dankbarkeit“ bzw. „Wertschätzung“, die einem emotionalen, nicht aber einem strategischen Interesse des Gebers dient, Bestandteil einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331, 333 sein kann.

281

Darüber kann nur die Erforschung des Einzelfalls Auskunft geben.[184]

282

D.h., ein Amtsträger, der einen noch so geringwertigen Vorteil energisch fordert, ist in Bezug auf ein von ihm ggf. ins Auge gefasstes Austauschverhältnis anders zu beurteilen als die Entgegennahme einer aufwendigen, aber einem echten inneren Bedürfnis entspringende Gabe für einen Amtsträger, der den Geber oder/und dessen Angehörige aus welcher Gefahr auch immer (über-)obligationsmäßig gerettet hat.[185]

283

Zu berücksichtigen ist auch, dass finanziell gut ausgestattete Amtsträger – seien es höhere Beamte i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a oder Geschäftsführer/Vorstände „sonstiger Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c – im Einzelfall Bewirtungen einerseits kaum ausschlagen können, andererseits – aus Sicht des Gebers – aber „standesgemäß“ bewirtet werden „müssen“. Auch dadurch entsteht – jedenfalls wenn es nicht einer regelmäßigen Übung entspricht – kaum der Anschein von Korruption.

284

Eine allzu frugale Betrachtung verkennt nicht nur das in Ethnologie und Anthropologie erforschte fundamentale gesellschaftliche Prinzip der „Gegenseitigkeit“,[186] sondern überschätzt auch die „Wirkung“ von Gaben, die ausschließlich durch Freundlichkeit und/oder Achtung vor der Diensterfüllung motiviert sind.

285

Insbesondere die nachträgliche Anerkennung einer „Leistung“ eines Amtsträgers (Polizei, Feuerwehr, Katastrophenschutz, Ärzte etc.), bei der die naheliegende Erwartung (Hoffnung) besteht, dass weitere dienstliche Kontakte nicht stattfinden, begründet kein Indiz für ein do ut des-Verhältnis im Sinne einer Unrechtsvereinbarung. Warum hier oder bei noch so wertvollen Abschiedsgeschenken beim Ausscheiden aus dem Dienst – trotz § 70 BBG – auch nur der „Anschein der Käuflichkeit“ sollte entstehen können, ist nicht erfindlich.[187]

286

Praktische, d. h. verteidigungsträchtige Bedeutung haben in diesem Zusammenhang v.a. Bewirtungen und Einladungen von Amtsträgern zu kulturellen bzw. sportlichen oder (sonstigen) gesellschaftlichen Ereignissen.

287

Der Gedanke der Sozialadäquanz ist allerdings kaum nutzbar zu machen, wenn es – abgesehen von besonders hervorgehobenen Führungskräften[188] – um Beamte im staatsrechtlichen Sinn geht (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a). Dieser Typus des Amtsträgers unterliegt dem Disziplinarrecht; und Verhaltensweisen, die – bei fehlender Genehmigung – disziplinarrechtliche Konsequenzen auslösen, können – schon definitionsgemäß – keine allgemeine gesellschaftliche Observanz sein.[189]

288

Das Disziplinarrecht ist allerdings – was die Genehmigungsbedürftigkeit und sogar was die Genehmigungsfähigkeit angeht – äußerst restriktiv.[190]

289

Fehlende Sozialadäquanz besagt in einem solchen Fall noch nichts darüber, ob eine „Unrechtsvereinbarung“ letztlich vorliegt. Das Disziplinarrecht verstellt lediglich die Möglichkeit, auf das – ohnehin recht unsichere – Institut der Sozialadäquanz zurückzugreifen. In Bezug auf Personen, für die die Regelungen des öffentlichen Rechts über die Annahme von Geschenken nicht gelten, d. h. für Geschäftsführer/Vorstände privatisierter Unternehmen, die aber ggf. als „sonstige Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c in Betracht kommen,[191] gelten die letztgenannten disziplinarrechtlichen Einschränkungen nicht. Insoweit können auch Vorteile, die über der Geringwertigkeitsgrenze liegen, durchaus noch „sozialadäquat“ sein.

290

Soweit die Sozialadäquanz einer Zuwendung in Anspruch genommen werden soll, spielt bei „sonstigen Amtsträgern“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c die Relativität von Wertgrenzen, d. h. ihre Abhängigkeit von Status und Einkommen des Empfängers eine Rolle; dennoch sollte, wenn es nicht um Branchenüblichkeit, sondern um wertungsabhängige gesellschaftliche Anerkennung geht, der gesamte Vorgang transparent gemacht worden sein: Das „Vertrauen in die Lauterkeit“ von Amtsträgern kann nicht grundsätzlich erschüttert sein, wenn eine in Ansehung der Verhältnisse des nehmenden „Amtsträgers“ (relativ) maßvolle Zuwendung zusätzlich transparent gemacht worden ist.

291

Soweit der nehmende Amtsträger die Annahme des Vorteils transparent macht, ggf. auch dokumentiert oder gar – was allerdings nicht immer erfolgreich sein wird – nach einer Genehmigungs-„Behörde“ (vgl. § 331 Abs. 3) gesucht hat,[192] die Gewährung eines Vorteils auch im gebenden Unternehmen dokumentiert ist und der begünstigte Amtsträger und die ihn beschäftigende Institution z. B. ausdrücklich auf das etwaige Genehmigungserfordernis hingewiesen wurde, wird sich das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung kaum begründen lassen.[193]

292

Umgekehrt dürfte der Anschein einer ggf. sogar zielgerichteten Geheimhaltung einer möglicherweise sozialadäquaten Vorteilsannahme die Möglichkeit einer Berufung auf die Sozialadäquanz des Geschehens ausschließen. Gleiches gilt bei einem deutlichen Missverhältnis von Stellung bzw. Einkommen des Nehmers und des Wertes des ihm zugewendeten Vorteils.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › VI. Vorsatz – Unrechtsbewusstsein

VI. Vorsatz – Unrechtsbewusstsein

293

Der Vorteilsannahme-Vorsatz bietet Verteidigungsansätze nicht nur aus tatsächlicher, sondern auch aus materiell-rechtlicher Perspektive: Der Vorteilsnehmer muss zunächst bzw. vor allem seine Stellung als „Amtsträger“ in seinen Vorsatz aufgenommen haben. Das kann insbesondere in Fällen des § 11 Abs. 1 Nr. 2c („sonstiger Amtsträger“) Probleme bereiten. Einerseits dann, wenn der Betroffene z. B. als Freiberufler zwar für eine „Behörde“ arbeitet, aber unklar ist, ob er i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c „bestellt“ worden ist.[194]

294

Zum anderen wird Vorsatz bezüglich der Amtsträgereigenschaft leicht zum Problem, wenn es um Beschäftigte privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand oder um Unternehmen geht, die in öffentlich-privater Partnerschaft („PPP“) geführt werden.[195]

295

Geschäftsführer, Prokuristen, Vorstände, Abteilungsleiter von GmbHs bzw. Aktiengesellschaften, die sich zumindest auch am Wettbewerb beteiligen (sollen) und daher jedenfalls programmatisch auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind, sehen bei sich selbst häufig keine strafrechtsrelevanten Ähnlichkeiten mit „Beamten“ (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2a), die in einer Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ihren („öffentlichen“) Dienst versehen.

296

Grundsätzlich gilt, dass für die Annahme von Vorsatz bezüglich der Amtsträgerstellung Kenntnis der tatsächlichen Umstände und eine – wenn auch laienhafte – zutreffende Bewertung dieser Merkmale und der sich daraus ergebenden Pflichtenstellung ausreicht. Die als Amtsträger in Frage kommende Person muss die normativen Merkmale der „sonstigen Stelle“ und der „Bestellung“ in ihrem strafrechtlichen Gehalt laienhaft nachvollziehen.[196]

297

Die Anforderungen an die Bedeutungskenntnis und damit die Voraussetzungen der Abgrenzung eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums (§ 16 Abs. 1) von einem ggf. (un-)vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17) als lediglich bzw. allenfalls schuldrelevanten Subsumtionsirrtum sind allerdings noch nicht endgültig geklärt.[197] Dies gilt insbesondere für die (vor allem früher häufig so bezeichneten) „Komplexbegriffe“,[198] zu denen auch der Begriff des „Amtsträgers“ zählt.

298

Die Rechtsprechung des BGH wird in diesem Zusammenhang für die „dogmatisch bedenkliche“ Auffassung[199] zitiert, dass sie bei der Amtsträgereigenschaft schon die bloße Kenntnis der tatsächlichen Umstände für die Annahme vorsätzlichen Handelns ausreichen lasse.[200]

299

Das ist ungenau: Zum einen hat sich der BGH die Lehre von der in Bezug auf normative Tatbestandsmerkmale notwendigen „Parallelwertung“ ausdrücklich zu Eigen gemacht[201] und zum anderen hebt der BGH auf das wertende Verständnis des Normadressaten ab.

300

Nach der Entscheidung BGHSt 8, 321 soll „Beamter“ (im strafrechtlichen Sinn)[202] jeder sein, „der von einer zuständigen Stelle durch einen öffentlich-rechtlichen Akt … zu Dienstverrichtungen berufen worden ist, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen“. Diese Auslegung muss dem Normadressaten nicht bekannt sein. Jener müsse aber wissen, „dass der Betrieb, in dem er arbeitet, eine Betätigung der Staatsgewalt ist“ und er zudem „nicht nur allgemeine Hilfstätigkeiten“ wahrnehme.[203] Dabei hat der BGH es allerdings offensichtlich für selbstverständlich gehalten, dass sich ein Bediensteter der „Post“ zum Tatzeitpunkt (1953) des Umstands bewusst war, dass die „Beförderungsaufgabe der Post eine hoheitliche Aufgabe ist“.[204] Heute ist die Beförderungsaufgabe für die „Post“ längst keine hoheitliche Aufgabe mehr. Daraus wird deutlich, dass sich die Frage, was „eine Betätigung der Staatsgewalt“ ist, im Zeitalter einer rasant voranschreitenden Privatisierung öffentlicher Unternehmungen nicht mehr, vergleichbar der Wahrnehmung von Tatsachen, gleichsam von selbst erschließt, sondern einer Wertung bedarf.

301

Demgemäß ist der „Parallelwertung in der Laiensphäre“ nachzuspüren, wenn es z. B. um die in Ansehung der sprunghaften Rechtsprechung des BGH zum „sonstigen“ Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c sicher nicht mit Evidenzanspruch zu beantwortenden Fragen geht, ob ein sich auch auf dem Markt betätigendes, privatrechtliches Unternehmen „eine Betätigung der Staatsgewalt“ darstellt und das Unternehmen auch von außen als behördengleich agierendes wahrgenommen wird.[205]

302

Die sich in einschlägigen Verfahren fast regelmäßig stellende „Gretchen“-Frage ist, ob mit Vorsatz in Bezug auf seine ggf. objektiv anzunehmende Amtsträgereigenschaft handelt, wer eine Unternehmensbetätigung in Formen des Privatrechts nicht für „Ausübung von Staatsgewalt“ hält bzw. in einem solchen Fall eine „behördengleiche Steuerung“ der Unternehmung durch den Staat nicht erkennt. Wenn in einem solchen Fall dem Vorteilsnehmer die konkrete Ausformung der Staatsnähe des Unternehmens (etwa im Gesellschaftsvertrag etc.) nicht bekannt ist,[206] dürfte er damit den sozialen Sinngehalt der ggf. objektiv bejahten Voraussetzungen einer „sonstigen Stelle“ verkannt haben und vorsätzliches Handeln damit entfallen.

303

Noch nicht abschließend geklärt ist auch, welche Vorsatzrelevanz der in der Rechtsprechung an Bedeutung gewinnende Aspekt hat, die „sonstige Stelle“ durch Bezugnahme auf das Erscheinungsbild des jeweiligen Unternehmens in der Öffentlichkeit zu ermitteln.[207] Auch insoweit sollte die von der – wie auch immer – ermittelten „öffentlichen Meinung“ abweichende Vorstellung des „Amtsträgers“ (Geschäftsführer, Vorstand, Prokurist etc. in privatwirtschaftlich tätigen Unternehmen) einen Irrtum über Tatsachen i.S.v. § 16 Abs. 1 S. 1 begründen können.[208]

304

Ohne Vorsatz handelt auch, wer nicht erkennt, dass der Geber eine Dienstausübung honorieren will.[209]

305

Ebenso kann ein Irrtum im Grenzbereich der Sozialadäquanz[210] einen Irrtum über die tatsächliche Übung begründen, die Basis für die Beurteilung der Sozialadäquanz ist.[211]

306

Soweit Vorsatz auf Grund von Tatsachenkenntnis und „bloßer“ falscher Subsumtion bejaht wird,[212] kann Strafbarkeit immer noch entfallen bzw. eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 in Betracht kommen, wenn von einem vermeidbaren bzw. unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17) auszugehen ist.

307

Ein sog. direkter Verbotsirrtum soll vorliegen, wenn der Amtsträger ein Merkmal der Vorteilsannahme falsch auslegt und § 331 daher für nicht anwendbar hält.[213]

308

Der Verbotsirrtum ist unvermeidbar und schließt nach dem Gesetz die Schuld aus („… handelt … ohne Schuld“), wenn es der handelnden Person unter Berücksichtigung ihrer individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse und unter Beachtung der sie in ihrer Position treffenden Rechtspflichten nicht möglich war, das Unrechtmäßige ihres Tuns zu erkennen.[214]

309

Die Definition zeigt, dass die Abgrenzung zwischen unvermeidbarem und vermeidbarem Verbotsirrtum an Hand von strengen, nur selten zu erreichenden und von der Rechtsprechung fast regelmäßig recht stereotyp ablehnend behandelten Voraussetzungen erfolgt.[215]

310

Wenn überhaupt bieten die weiten Bewertungsspielräume, die sich die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Amtsträgereigenschaft einer Person zubilligt, Chancen, die Unvermeidbarkeit eines Bewertungsirrtums geltend zu machen: Ein Irrtum, den ein Beschuldigter nicht zu vertreten hat, ist prinzipiell ein unvermeidbarer Irrtum. Wer bei noch so intensiver Erkundigung bei noch so sachkundigen und unvoreingenommenen „Experten“ keine valide Auskunft erhalten hat (oder hätte), dem kann eine von der Auffassung des Gerichts abweichende Sicht nicht angelastet werden, mit der Folge der Unvermeidbarkeit des entsprechenden „Irrtums“.[216]

311

Die entsprechende Auskunft des Verteidigers soll allerdings zumindest dann keine ausreichende Sicherheit vermitteln, wenn die Unerlaubtheit des Handelns schon bei mäßiger Anspannung des Verstandes erkennbar sei.[217] Angesichts der kaum bzw. gar nicht auf den Einzelfall zu projizierenden Rechtsprechung zum Begriff des „sonstigen“ Amtsträgers (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c) wird hier die Herausarbeitung der Besonderheiten des Einzelfalles und die daraus sich ergebenden Abweichungen zur bisherigen Judikatur von Nutzen sein. Dass das Bemühen um sachverständigen Rechtsrat in diesem Bereich nicht notwendig zur „richtigen“ Rechtsauffassung führen muss, zeigt sich im Übrigen daran, dass der BGH gerade in Bezug auf die Beurteilung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2c nicht selten die Auffassung der Vorinstanz und/oder der Staatsanwaltschaft „korrigiert“ hat.[218] Andererseits zeigt sich daran aber die „Nützlichkeit“ der Bemühung um sachverständigen Rat, der im Einzelfall durchaus die „Unvermeidbarkeit“ des „Irrtums“ eines Laien begründen kann.

312

Die irrige Annahme Amtsträger zu sein, ist deswegen straflos, weil es bei § 331 keine Versuchsstrafbarkeit gibt.

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB › C › VII. Genehmigung, § 331 Abs. 3 StGB

VII. Genehmigung, § 331 Abs. 3 StGB

313

Verteidigungsmöglichkeiten, noch mehr allerdings präventionsgeeignetes Beratungspotential, hält die in § 331 Abs. 3 und – aus der Perspektive des Vorteilsgebers – in § 333 Abs. 3 geregelte „Genehmigung“ bereit.[219] Dies nicht zuletzt deswegen, weil sich die Genehmigung, was ihre Funktion, ihren Inhalt, ihre straftatsystematische Einordnung und ihr Verhältnis zum Verwaltungsrecht bzw. zum Recht des öffentlichen Dienstes angeht, als „problematisch“[220], d.h. in mancher Beziehung noch recht ungeklärt darstellt.

314

Eine Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1) ist nach § 331 Abs. 3 nicht „strafbar“,[221] wenn vor Annahme des Vorteils eine behördliche Genehmigung vorlag oder der „Empfänger“ die (von ihm beabsichtigte) „Annahme“ des Vorteils der zuständigen Behörde angezeigt und diese die Annahme genehmigt hat.

315

Beim Wort genommen schließt § 331 Abs. 3 die Genehmigung eines vom Amtsträger geforderten Vorteils aus.

316

Das würde – trotz der vom BGH insoweit durchaus bemühten teleologischen Tatbestandsrestriktionen – u. a. die von Amtsträgern ausgehenden Bemühungen um Drittmittel[222] oder Sponsoring („Fundraising“)[223] erheblich belasten. Hinzu kommt, dass die einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschriften[224] immerhin eine „Zustimmung“ zu Vorteilen zulassen, die der „Beamte“ gefordert hat. Daraus lässt sich durchaus folgern, dass § 331 Abs. 3 beamten(rechts-)freundlich zu korrigieren ist und auch ein Vorteil, der (erst bzw. nur) auf einer Initiative des Amtsträgers basiert, grundsätzlich genehmigt werden kann.[225]

317

Die Genehmigung muss sich auf das Austauschverhältnis, d. h. die Verknüpfung von Vorteilsgewährung und Dienstausübung beziehen. Ob eine bloß stillschweigende Duldung die Bedeutung einer Genehmigung haben kann, soll nach h. M. Auslegungsfrage sein und damit vom Einzelfall abhängen.[226]

318

Das ist keine befriedigende Lösung: Soweit verwaltungsrechtlich die Möglichkeit besteht, die in Frage stehende Genehmigung, die in der Regel als Verwaltungsakt ergehen dürfte, mündlich – und damit prinzipiell auch konkludent – zu erteilen, ist nichts dafür ersichtlich, warum das im Strafrecht nicht ebenso gelten sollte.

319

Die Genehmigung muss von der „zuständigen Behörde“ erteilt werden. Für Beamte im staatsrechtlichen Sinn (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2a) ergibt sich die „zuständige Behörde“ aus den jeweils einschlägigen (öffentlich-rechtlichen) beamten- bzw. organisationsrechtlichen Vorschriften.[227]

320

Unklar – in Wahrheit ungeklärt – ist dagegen, welche „Institution“ für Angestellte privatrechtlich organisierter Unternehmen, die „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein können, bei Fehlen ausdrücklicher, ggf. durch öffentlich-rechtlichen Vertrag festgehaltener Kompetenzen „zuständige Behörde“ i.S.v. § 331 Abs. 3 sein soll bzw. kann:

321

Soweit der Arbeitgeber öffentlich-rechtlich organisiert ist, mag dieser – bei allem vom Wortlaut ausgehenden Unbehagen – auch die zuständige „Behörde“ sein,[228] obwohl § 3 Abs. 3 S. 2 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), der die Genehmigung der Annahme von Vorteilen für Angestellte des öffentlichen Dienstes regelt, keine gesetzliche Zuständigkeitsregelung enthält.[229]

322

Insoweit könnte etwa bei kommunalen Angestellten, soweit sie als „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c in Betracht kommen, der arbeitsvertraglich ausgewiesene Arbeitgeber zur Erteilung von Genehmigungen i.S.v. § 331 Abs. 3 berufen sein. Ins Leere geht § 331 Abs. 3 spätestens, wenn es um Geschäftsführer, Vorstände oder Aufsichtsräte von privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand geht, die nach Auffassung des BGH grundsätzlich „Amtsträger“ sein können.[230]

323

Abgesehen davon, dass die genannten Funktionsträger in der Regel in keinem unmittelbaren Beschäftigungs- oder Rechtsverhältnis zu einer „Behörde“ stehen, ist auch sonst kaum eine „Behörde“ erfindlich, der – durch welche Norm auch immer – die Zuständigkeit zur Erteilung von Genehmigungen zugewiesen wäre. Das gilt insbesondere für Unternehmen, die in Public-Private-Partnership geführt werden.[231]

324

Soweit angenommen wird, zuständige „Behörde“ sei – notgedrungen – der „Arbeitgeber“[232], kann das einerseits nicht zutreffen, weil eine „AG“ bzw. „GmbH“ keine „Behörde“, sondern – allenfalls – eine davon auch in § 11 Abs. 1 Nr. 2c deutlich getrennte „sonstige Stelle“ sein kann. Andererseits haben die in Frage stehenden Führungskräfte nach h. M. nicht einmal einen „Arbeitgeber“.[233] Daher kann weder eine fiktive „Behörde“ noch ein „Arbeitgeber“ gleichsam in Vertretung einer solchen diesen Personen eine etwaige Vorteilsannahme genehmigen.

325

Die „Lösung“ könnte zwanglos in der Einsicht gefunden werden, dass die Rechtsprechung zur „sonstigen Stelle“, die für sich u. a. die Erweiterung von § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch das KorrBekG in Anspruch nimmt,[234] diese Vorschrift noch nie im Lichte von §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 betrachtet hat. Dass – ohne weitere Diskussion – die eher marginale Genehmigung „passend“ gemacht wurde (und nicht etwa in Fällen privatrechtlich organisierter Unternehmungen der öffentlichen Hand aus der fehlenden Genehmigungsinstanz auf die Abwesenheit einer „sonstigen Stelle“ geschlossen wird), wird sich kaum ändern lassen. Nahe liegt allerdings, bei Mitarbeitern „sonstiger Stellen“ ohne Behördenbezug einer fehlenden Genehmigung keine entscheidende Bedeutung zuzumessen und insoweit bei Einhaltung etwa des Dokumentations- und Transparenzprinzips den Tatbestand einer Vorteilsannahme auszuschließen.

326

Dass mit Blick auf die damit eröffneten Freiräume die für Beamte geltenden Grundsätze nicht direkt zu übernehmen sind, folgt schon daraus, dass auch die beamtenrechtlichen Regelungen des BBG bzw. des BRRG oder des Disziplinarrechts für Geschäftsführer und Vorstände etc. nicht unmittelbar gelten.

327

Soweit eine „genehmigungsfähige Behörde“ identifiziert werden kann, muss diese bei etwaiger Erteilung einer Genehmigung „im Rahmen ihrer Befugnisse“ (§ 331 Abs. 3) handeln.

328

Dass mit Blick auf die strengen Zustimmungserfordernisse des Beamtenrechts (vgl. etwa § 43 BRRG)[235] das Strafrecht als spezielle Regelung der Strafbedürftigkeit bzw. -würdigkeit eines Verhaltens grundsätzlich Vorrang hat und daher eine nachträgliche Genehmigung selbst dann strafrechtsrelevant bleibt, wenn sie beamtenrechtlich nicht zu den „behördlichen Befugnissen“ gehört, versteht sich schon deswegen von selbst, weil in Bezug auf Geschäftsführer/Vorstände „behördliche“ Genehmigungsbefugnisse im strengen Sinn ohnehin nicht denkbar sind.

329

Die Genehmigung muss auf Grund solcher Normen erfolgen, die die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung regeln.

330

Auch hier ist ungeklärt, wie zu verfahren ist, wenn – wie nicht selten – entsprechende Regelungen fehlen. Auch in diesem Fall muss es ausreichen, dass mit dem Ersuchen um eine Genehmigung Transparenz hergestellt wird.

331

Soweit die beantragte „Genehmigung“ versagt wird, bleibt dem Betroffenen nur der „Dienst“- bzw. Rechtsweg.

332

Streitig ist, ob eine Genehmigung nur dann strafrechtlich entlastet, wenn sie materiell rechtmäßig ist,[236] oder ob eine zwar fehlerhafte, aber nicht nichtige und damit verwaltungsrechtlich grundsätzlich bestandskräftige Genehmigung strafrechtlich wirkt.[237]

333

Dieser Streit hat praktisch so gut wie keine Konsequenzen, weil das Vertrauen auf eine nicht-erschlichene Genehmigung zumindest einen unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 S. 1), wenn nicht Vorsatzausschluss (§ 16) und damit, im Ergebnis, Straflosigkeit bewirken dürfte.

334

Ob eine „Genehmigung“ den Tatbestand ausschließt[238] oder (erst) die Rechtswidrigkeit,[239] kann im Falle eines Irrtums relevant werden: Bei Zugehörigkeit zum Tatbestand führt die (unrichtige) Annahme, es liege eine Genehmigung vor, zum Vorsatzausschluss (§ 16), ansonsten besteht die „Gefahr“, dass (nur) ein Verbotsirrtum angenommen wird. Mögen insoweit die besseren Argumente auch für die „Tatbestandslösung“ streiten,[240] gilt in der Praxis das Wort des BGH, demzufolge die vorherige Genehmigung einen Rechtfertigungsgrund darstellt.[241]

335

Der Glaube an das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer wirksamen Genehmigung ist dann nach den Regeln des „Erlaubnistatbestandsirrtums“ zu beurteilen. Auch das führt im Ergebnis zur Anwendung von § 16, während die irrtümliche Annahme der Genehmigungszuständigkeit eines „Organs“ (lediglich) ein nach § 17 zu beurteilender Erlaubnisirrtum wäre.[242]

336

Weil dem Strafrecht ex tunc-Wirkungen fremd sind, kann die nachträglich erteilte Genehmigung (§ 331 Abs. 3 2. HS) den Tatbestand nicht ausschließen und auch keine Rechtfertigung erzeugen.

337

Die h. M. nimmt insoweit einen Strafaufhebungsgrund an. Noch ungeklärt ist, ob dieser Strafaufhebungsgrund ein sachlicher ist – der sich dann auch auf den Geber, einen Teilnehmer und im Rahmen des § 357 auswirken würde[243] – oder ein nur für den jeweiligen Amtsträger wirkender persönlicher.[244] Praktische Bedeutung hat diese Frage – soweit ersichtlich – noch nicht erlangt.

338

Praktisch näher liegen dagegen Konstellationen, in denen die Annahme eines Vorteils in Betracht kommt, der Amtsträger auch von der Erteilung der Genehmigung ausgeht, die Einholung der Genehmigung vor Annahme des Vorteils aber zeitlich nicht möglich (kurzfristige Einladung) oder eine Annahme mit (ausdrücklichem) Vorbehalt aus Gründen der Höflichkeit (Gastgeschenke) untunlich wäre.

339

Hier kommt Rechtfertigung nach den Grundsätzen der mutmaßlichen Einwilligung („Genehmigung“) in Betracht.[245] Denkbar erscheint auch eine Übertragung der Grundsätze der sog. hypothetischen Einwilligung[246] auf die Genehmigung.

340

Entscheidend ist insoweit der Zeitpunkt der Entgegennahme des Vorteils – die ggf. später nicht erteilte Genehmigung ändert dagegen am Vorliegen des Rechtfertigungsgrunds nichts mehr.

341

Gerechtfertigt ist auch die Entgegennahme eines Vorteils unter dem erkennbaren Vorbehalt der noch einzuholenden Genehmigung, soweit darin überhaupt eine „Annahme“ i.S.v. § 331 Abs. 1 gesehen werden kann.[247]

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Verteidigung bei Korruptionsfällen
Klaus Bernsmann
v.s.
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Litres'teki yayın tarihi:

01 ekim 2025

Hacim:

530 s. 1 illüstrasyon

ISBN:

9783811448117

Yayıncı:

C. F. Müller

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Anmerkungen

Impressum

Vorwort der Herausgeber

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Korruptionsdelikte, §§ 331–336 StGB

A. Grundsätzliches

Anmerkungen

B. Der „Amtsträger“ als Ausgangspunkt

I. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB – Allgemeines

II. Amtsträger – Einzelheiten

1. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2a

2. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2b – sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsmerkmal

3. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2c – Die einzelnen Merkmale

a) Behörde

b) Sonstige Stelle

c) Bestellung

d) Exkurs – Zur Verdeutlichung

e) Aufgaben der öffentlichen Verwaltung

Anmerkungen

C. Vorteilsannahme, § 331 StGB

I. Vorteil

1. Allgemeines

2. Immaterielle Vorteile

3. Drittvorteile

II. Tathandlungen

1. Vorbemerkung

2. Fordern und Anbieten

3. Sich-Versprechen-Lassen

4. Annehmen

III. Unrechtsvereinbarung – Dienstausübung – Diensthandlung

1. Allgemeines

2. Dienstausübung und Diensthandlung

IV. Unrechtsvereinbarung – „Für“

V. Sozialadäquanz

VI. Vorsatz – Unrechtsbewusstsein

VII. Genehmigung, § 331 Abs. 3 StGB

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