Kitabı oku: «Arztstrafrecht in der Praxis»

Klaus Ulsenheimer
Yazı tipi:

Arztstrafrecht in der Praxis

Arztstrafrecht in der Praxis

Begründet von

Prof. Dr. Dr. Klaus Ulsenheimer

apl. Professor an der Ludwigs-Maximilians-Universität München

und Rechtsanwalt in München

Fortgeführt ab der 6. Auflage von

Prof. Dr. Karsten Gaede

o. Professor an der Bucerius Law School, Hamburg

und Rechtsanwalt in Köln

unter Mitarbeit von

Dr. Elmar Biermann

Justitiar des Berufsverbandes

Deutscher Anästhesisten, Nürnberg

Rolf-Werner Bock

Rechtsanwalt in Berlin

Prof. Dr. Annika Dießner

o. Professorin an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin

6., neu bearbeitete und erweiterte Auflage


www.cfmueller.de

Herausgeber


Praxis der Strafverteidigung Band7
Begründet von
Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Prof. Dr. Dr. h.c. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008)
Herausgegeben von
Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. h.c. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin
Schriftleitung
Rechtsanwalt (RAK München und RAK Wien) Dr. Felix Ruhmannseder, Wien

Autoren

Prof. Dr. Karsten Gaede ist Inhaber des Lehrstuhls für deutsches, europäisches und internationales Strafrecht und Strafprozessrecht, einschließlich Medizin-, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht an der Bucerius Law School und geschäftsführender Direktor des dortigen Instituts für Medizinrecht in Hamburg. Er ist ferner geschäftsführender Herausgeber und Schriftleiter der medstra. In Köln ist er bei Tsambikakis und Partner als Rechtsanwalt tätig.

Kontakt: karsten.gaede@law-school.de und gaede@tsambikakis.com

Dr. Elmar Biermann ist Justitiar des Berufsverbandes Deutscher Anästhesisten.

Kontakt: justitiare@bda-ev.de

Rolf-Werner Bock ist Rechtsanwalt in Berlin.

Kontakt: berlin@uls-frie.de

Dr. Annika Dießner ist Professorin für Strafverfahrensrecht und Strafrecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin. Die frühere Fachanwältin für Strafrecht ist in Nebentätigkeit als Of Counsel auf dem Gebiet des Medizinstrafrechts tätig.

Kontakt: annika.diessner@hwr-berlin.de

Impressum

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Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-0642-1

E-Mail: kundenservice@cfmueller.de

Telefon: +49 6221 1859 599

Telefax: +49 6221 1859 598

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Vorwort der Herausgeber

Vorwort der Herausgeber

Mehr denn je hat das Arztstrafrecht „Konjunktur“. Das gilt nicht nur im Hinblick auf den „klassischen“ Bereich der Delikte zum Schutz von Leib und Leben, die für die Angehörigen der ärztlichen Berufe berufsbedingt besonders relevant sind. Zunehmend geraten Ärzte insbesondere auch wegen des Verdachts von Wirtschafts- und Korruptionsstraftaten in den Fokus der Strafverfolgungsbehörden. Pars pro toto sei der Vorwurf des Abrechnungsbetruges genannt, von dem niedergelassene Ärzte gleichermaßen betroffen sein können wie Krankenhausärzte, privatärztliche Liquidationen ebenso wie kassenärztliche.

Es zeichnet das vorliegende Werk aus, dass es diese wie auch alle anderen neueren Entwicklungen im Arztstrafrecht aufgreift und ausführlich behandelt. Es darf mit Fug und Recht als das Standardwerk des Arztstrafrechts bezeichnet werden, das inzwischen einen beinahe enzyklopädischen Umfang erreicht hat, ohne indes seine besondere Qualität einzubüßen: die sehr strukturierte und dogmatisch reflektierte Darstellung der Materie, veranschaulicht durch eine Fülle von Beispielen aus der Praxis. Hierbei profitiert das Werk zum Nutzen des Lesers nicht zuletzt von der eigenen breit gestreuten beruflichen Tätigkeit der Verfasser, die auf eine Fülle unveröffentlichter Entscheidungen zurückgreifen können.

Selbstverständlich behandelt die Neuauflage aber auch alle bedeutsamen neueren Entscheidungen der Obergerichte, wie etwa die Entscheidung des BVerfG zum Recht auf selbstbestimmtes Sterben (medstra 2020, 223) sowie die Entscheidung des BGH zum ärztlich assistierten Suizid (medstra 2019, 363). Viele weitere Themenfelder werden ausgebaut oder neu bearbeitet, so z.B. das Medizinwirtschaftsstrafrecht mit Schwerpunkten u.a. bei der Verschränkung von Korruption und Abrechnungsbetrug sowie der Behandlung von MVZ, die integrierte Berücksichtigung der gebotenen Health-Care-Compliance, die Sanktionsgefahren der Datenschutzgrundverordnung, die Strafbarkeit nach dem AMG und dem IfSG, die Sanktionsregime der Corona-Prävention sowie die Maßstäbe der Triage, ferner die strafbare Werbung für den Schwangerschaftsabbruch gemäß dem neu gefassten § 219a StGB und die besonderen Verteidigeraufgaben bei Compliance-Verstößen, die mit der Gefahr der Vermögensabschöpfung Hand in Hand gehen.

Die vorliegende 6. Auflage markiert einen tiefgreifenden Generationenwechsel. Aus dem klassischen „Ulsenheimer“ ist nun der „Ulsenheimer/Gaede“ geworden. Der neue Mitautor und Mitnamensgeber Karsten Gaede ist ein erfahrener Medizinstrafrechtler und Garant für das weiterhin hohe Niveau sowie die ungebrochene Aktualität des Werkes. Zum bewährten Autorenteam gehören ferner der langjährig im Arztstrafrecht tätige Rechtsanwalt Rolf-Werner Bock sowie der Justitiar des Berufsverbandes Deutscher Anästhesisten, Elmar Biermann. Des Weiteren konnte Annika Dießner als neue Mitautorin gewonnen werden, die ebenfalls auf ihre profunden Kenntnisse im Arztstrafrecht und ihre vielfältigen Erfahrungen als in diesem Bereich arbeitende Strafverteidigerin zurückgreifen kann. Sie alle tragen dazu bei, dass das Werk seine, es schon immer prägende Mischung aus hochkarätiger Wissensvermittlung und praxisnaher Umsetzung im Alltag von Verteidigern, Allgemeinjuristen und Medizinern beibehält.

Alles in allem ist das Werk für jeden im Bereich des Arztstrafrechts tätigen Rechtsanwender unverzichtbar, nicht zuletzt für den darauf spezialisierten Strafverteidiger.

Im September 2020

Passau Werner Beulke

Berlin Alexander Ignor

Bearbeiterverzeichnis

Bearbeiterverzeichnis


Gaede Einleitung, Kap. 1 Teil 1 I–III, V, VII–XI, Teil 4, 6–9, 13–16
Biermann Kap. 1 Teil 1 VI, Teil 3
Bock Dießner Kap. 1 Teil 1 IV, Teil 2 Kap. 1 Teil 5, 10-12, Kap. 2

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Bearbeiterverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung Zur praktischen Bedeutung des Arzt- und Medizinstrafrechts

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung

Teil 1Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB)

I.Der Deliktsaufbau der Fahrlässigkeitstat

II.Die Elemente des Unrechtstatbestandes

1.Der (naturwissenschaftliche) Kausalzusammenhang zwischen Handlung (Unterlassen) und Erfolg

2.Die Verletzung der im Verkehr erforderlichen (objektiven) Sorgfaltspflicht

a)Behandlungsmisserfolg nicht gleichbedeutend mit Behandlungsfehler

b)Objektiv-typisierender Sorgfaltsmaßstab

aa)Der Facharztstandard

bb)Die gebotene Sorgfalt

cc)Erlaubtes Risiko als Grenze

dd)Normativität des Standards

c)Standard und Leitlinien

aa)Maßgeblichkeit des Standards

bb)Prozessuale Bedeutung der Leitlinien

cc)Differenzierung der Leitlinien

dd)Empfehlungen, Leitlinien, Richtlinien

ee)Klinikinterne Leitlinien

ff)Zusammenfassung und prozessuale Hinweise

d)Bestimmung der objektiv gebotenen Sorgfalt aus der Sicht ex ante

e)Grundsatz der Methodenfreiheit

aa)Therapiefreiheit und medizinischer Fortschritt

bb)Ärztliche Verantwortung und Selbstbestimmung des Patienten

cc)Therapiefreiheit und Behandlungsfehler

dd)Einschränkungen der Therapiefreiheit

f)„Facharztstandard“ und Facharztqualität

aa)Formeller und materieller Facharztstatus

bb)Notwendigkeit des formellen Facharztstatus

cc)Haftung des Berufsanfängers

dd)Einsatz des Berufsanfängers

ee)Personelle Voraussetzungen in der Geburtshilfe

ff)Personelle Voraussetzungen in der Anästhesie

g)Differenzierungen des Sorgfaltsmaßstabs (Standards)

h)Einfluss der Ressourcenknappheit auf den medizinischen Standard

aa)Ökonomische Grenzen des Standards

bb)Relativität des Standards

cc)Sozialrechtliche Grenzen des Standards

i)Maßstabssteigerung bei größerem individuellen Leistungsvermögen und besserer Ausstattung

j)Übernahmeverschulden (sog. Übernahmefahrlässigkeit)

k)Die ärztliche Fortbildungspflicht

3.Die Bestimmung des fachärztlichen Standards durch Gerichte und Sachverständige

a)Sachfragen und Rechtsfragen

b)Prozessuale Stellung des Sachverständigen und Konsequenzen für die Verteidigung

c)Gebot der Objektivität

d)Übersteigerungsgefahren

4.Sorgfaltspflichtverletzung durch Tun oder Unterlassen

a)Der Tatbestand der unechten Unterlassungsdelikte

b)Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen als Wertungsproblem

aa)Das Unterlassungsmoment der Fahrlässigkeit

bb)Normative Abgrenzungskriterien

cc)Problematik der wertenden Betrachtung

c)Die Garantenstellung des Arztes

aa)Garantenstellung durch Behandlungsübernahme

bb)Garantenstellung durch Ingerenz

cc)Weitere Fallgruppen und fehlende Garantenstellung

d)Die tatbestandliche Pflichtverletzung

5.Die typischen Fehlerquellen: Behandlungsfehler, Organisationsfehler, Aufklärungsfehler

III.Begriff und Erscheinungsformen des Behandlungsfehlers

1.Begriff

2.Der „Kunstfehler“-Begriff

3.Klassifikation der Behandlungsfehler

4.Der grobe Behandlungsfehler: Begriff und Bedeutung im Strafrecht

a)Strafrechtliche Relevanz des groben Behandlungsfehlers

b)Leichtfertigkeit und grobe Fahrlässigkeit

c)Definition des groben Behandlungsfehlers

d)Richterliche Wertung des Behandlungsfehlers als „grob“

e)Beispiele für „grobe Behandlungsfehler“

IV.Organisationsfehler, insbesondere im Rahmen der Arbeitsteilung

1.Organisationsfehler als Sorgfaltspflichtverletzung

a)Praktische Systematisierung von Organisationsfehlern

b)Rechtliche Systematisierung von Organisationsfehlern

aa)Organisationsverschulden versus Übernahmeverschulden

bb)Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungszuständigen

cc)Organisationsverschulden versus Sicherheitsrecht (Nebenstrafrecht)

c)Systemische Aspekte adäquater Organisation

d)Risk Management als Instrument adäquaten Qualitätsmanagements

2.Insbesondere: Organisationsfehler im Rahmen der Arbeitsteilung

a)Teilbarkeit der Verantwortungsbereiche: Prinzip der Einzel- und Eigenverantwortlichkeit

b)Der Vertrauensgrundsatz als tragendes Leitprinzip zur Abgrenzung der Verantwortlichkeit und Begrenzung der jeweiligen Sorgfaltspflichten

c)Arbeitsteilung und Vertrauensgrundsatz in typischen Fallkonstellationen

aa)Arbeitsteilung und Vertrauensgrundsatz im Bereich horizontaler Arbeitsteilung

bb)Arbeitsteilung und Vertrauensgrundsatz im Bereich vertikaler Arbeitsteilung

cc)Originär ärztliche Tätigkeiten (Arztvorbehalt/Delegationsausschluss)

dd)Originär eigene Aufgaben des Pflegedienstes

V.Aufklärungsmängel und ihre strafrechtliche Bedeutung

1.Empirischer Hintergrund – gebotene Einschränkungen

a)Strafverfahren wegen Aufklärungsfehlern

b)Auffangfunktion des Aufklärungsfehlers

c)Einige Beispiele

d)Der Myom-Fall und seine Folgen

e)Übernahme und Einschränkung der Zivilrechtsjudikatur im Strafrecht

f)Einschränkung durch den Schutzzweckzusammenhang

g)Problem des Verschuldens bei Aufklärungsfehlern

2.Der ärztliche Heileingriff als tatbestandsmäßige Körperverletzung

a)Die grundlegende Entscheidung des Reichsgerichts

b)Kritik an der Judikatur des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs

c)Fortbestand der ständigen Rechtsprechung und gebotene Folgerungen

3.Aufklärung und Einwilligung

a)Verfassungsrechtliche Grundlagen der Einwilligung

b)Entwicklung der Aufklärungspflicht

c)Verschärfung der Aufklärungsanforderungen

VI.Die Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung der Einwilligung

1.Bestandteil der Behandlung

2.Recht auf Nichtwissen

3.Keine allgemeingütige Formel

4.Gegenstand der Aufklärung

a)Therapeutische „Aufklärung“

b)Wirtschaftliche Aufklärung

c)Diagnoseaufklärung

d)Risikoaufklärung als Oberbegriff

aa)Verlaufsaufklärung

bb)Risikoaufklärung im engeren Sinn

5.Umfang und Intensität der Risikoaufklärung

a)Art des Risikos

aa)Allgemeine Risiken

bb)Eingriffsspezifische, typische Risiken

cc)Allgemein bekannte Risiken

b)Indikation und Dringlichkeit des Eingriffs

aa)Aufklärung bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen

bb)Aufklärung vor diagnostischen Eingriffen

cc)Aufklärung bei (relativ) indizierten Eingriffen

dd)Aufklärung bei zwingend (absolut) indizierten Eingriffen

ee)Aufklärung bei vital indizierten, dringlichen Eingriffen

6.Die Schwere des Eingriffs

7.Abhängigkeit der Aufklärungsanforderungen von der Person, dem Verhalten und dem körperlichen Zustand des Patienten

a)Der verständige Patient und das Konzept der Stufenaufklärung

b)Individualisierung der Aufklärung

8.Aufklärung über Behandlungsalternativen

a)Allgemeine Grundsätze und Fallbeispiele

b)Aufklärungspflicht bei neuen Therapieverfahren und Außenseitermethoden

c)Schranken der Aufklärung

9.Keine „Vernunfthoheit“ des Arztes, kein „therapeutisches Privileg“

a)Ablehnung ärztlicher Hilfe aus Glaubens- und Gewissensgründen

aa)Akutsituation

bb)Elektive Eingriffe

cc)Intraoperatives Transfusionserfordernis

b)Keine Entscheidung „zu Lasten Dritter“

10.Die Erweiterungsoperation bei unvorhersehbaren Abweichungen vom ursprünglichen Operationsplan

11.Aufklärungspflichtiger, Aufklärungsadressat, Zeitpunkt und Form der Aufklärung

a)Wer klärt auf?

aa)Aufklärung durch den behandelnden Arzt

bb)Delegation der Aufklärung auf andere Ärzte

b)Die aufzuklärende Person

aa)Die natürliche Einsichtsfähigkeit als Voraussetzung wirksamer Einwilligung

bb)Minderjährige Patienten

cc)Einwilligungsunfähige Volljährige

12.Der Zeitpunkt der Aufklärung

a)Die Umstände des Einzelfalls entscheiden

b)Zeitpunkt bei stationären Eingriffen

aa)Unterschiedliche Zeitpunkte für Operateur und Anästhesist

c)Ambulante und stationär diagnostische Eingriffe

d)„Verspätete“ Aufklärung

e)Problemfall Geburtshilfe

f)Keine „Verfallsfrist“ für die Aufklärung

13.Die Form der Aufklärung

a)Schriftform kein Wirksamkeitserfordernis

b)Gespräch unerlässlich

c)Sprachkundige Person

d)„Einwilligungserklärung“

e)Das Konzept der Stufenaufklärung

14.Dokumentation und „Beweissicherung“

15.Keine „unbilligen Anforderungen“ an den Nachweis der Aufklärung

16.„Ständige Übung“

17.Wegfall der Aufklärungspflicht

a)Vorinformierter Patient

b)Ausdrücklicher Verzicht

aa)Kein Blankoverzicht

bb)Kein Verzicht durch Berechtigte?

c)Aufklärung „kontraindiziert“

d)Unmöglichkeit der Aufklärung

18.Keine Haftung des Arztes trotz Verletzung der Aufklärungspflicht

a)Der Erfolg liegt außerhalb des „Schutzbereichs der Norm“

b)Fehlende Kausalität des Aufklärungsmangels

aa)Hypothetische Einwilligung

bb)Nachweis der hypothetischen Einwilligung

cc)Zivilverfahren

dd)Strafverfahren

19.Irrtumsprobleme im Rahmen der Einwilligung

a)Tatbestandsirrtum

b)Verbotsirrtum

VII.Die Zurechenbarkeit des Erfolges

1.Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang

a)Sog. doppelte Kausalitätsprüfung der Rechtsprechung

b)Gebotene Prüfung des rechtmäßigen Alternativerhaltens

c)Spezifischer Pflichtwidrigkeitszusammenhang

d)Striktes Verständnis – Anforderungen an den Nachweis

aa)An Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts auch bei pflichtgemäßem Verhalten

bb)Vermeidbarkeitstheorie und Geltung des Grundsatzes in dubio pro reo

cc)„Vernünftige“ Zweifel in ihren Auswirkungen

e)Praktische Auswirkungen der unterschiedlichen Ansichten von Judikatur und Risikoerhöhungslehre

f)Die Feststellung einer „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ in der Praxis – Bedeutung der Lebensverkürzung

aa)Keine sichere Lebensrettung

bb)Sichere Lebensverlängerung

cc)Dauer der Lebensverkürzung

dd)Lebensverkürzung um Stunden

ee)Reale Konsequenzen der neueren Rechtsprechung

ff)Kritik und Grenzen der neueren Rechtsprechungsentwicklung

h)Fehler bei der Kausalitätsprüfung in der Praxis

2.Der Schutzzweckzusammenhang und seine Bedeutung als haftungseinschränkendes Kriterium

a)Unterscheidung von Pflichtwidrigkeits- und Schutzzweckzusammenhang

b)Beispiele für den fehlenden Schutzzweckzusammenhang

3.Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung- und Schädigung

4.Das Dazwischentreten des Opfers und Dritter

VIII.Die objektive Vorhersehbarkeit des Erfolges

IX.Die praktisch relevanten Rechtfertigungsgründe im Arztstrafrecht

1.Die Einwilligung

a)Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Patienten

b)Aufklärung des Patienten

c)Willensmängel

aa)Beispiele

bb)Einwilligung ad personam

cc)Heimliche Aids-Tests

d)Die Sittenwidrigkeit des Eingriffs (§ 228 StGB)

aa)Rechtliche Zulässigkeit der „Wunschsectio“

bb)Zulässigkeit weiterer nicht indizierter verbreiteter ärztlicher Handlungen

cc)Sittenwidrigkeit des Doping

2.Die mutmaßliche Einwilligung

a)Eigenständigkeit des Rechtfertigungsgrundes

b)Fallgestaltungen der mutmaßlichen Einwilligung

c)Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung

d)Maßgeblichkeit des Patientenwillens

e)Erforschung des mutmaßlichen Willens

3.Unrechtsausschlussgründe: Erlaubnistatbestandsirrtum und hypothetische Einwilligung

4.Sonstige Rechtfertigungsgründe

X.Voraussetzungen des Schuldvorwurfs wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung

1.Der subjektive Maßstab für die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung

2.Die subjektive Voraussehbarkeit des Erfolges

3.Die Zumutbarkeit der Einhaltung der gebotenen Sorgfalt

XI.Die Körperverletzungsdelikte §§ 223 ff., § 340 StGB

1.Der objektive Tatbestand der Körperverletzung (§§ 223, 229 StGB)

2.Die vorsätzliche Körperverletzung

a)Abgrenzung: Vorsatz – Fahrlässigkeit

b)Die Abgrenzungskriterien

c)Gebotene Vorsicht anhand von Beispielen

d)Beispiele für Vorsatzfälle

e)Versuchsstrafbarkeit (§ 223 Abs. 2 StGB)

f)Verlust des Versicherungsschutzes bei Vorsatz

3.Prozessuale Aspekte der vorsätzlichen und fahrlässigen Körperverletzung

a)Der Strafantrag

b)Das „besondere öffentliche Interesse“ als Prozessvoraussetzung

c)Richterliche Überprüfung des „besonderen öffentlichen Interesses“

d)Verjährungsbeginn insbesondere bei unechten Unterlassungsdelikten

4.Die qualifizierten Tatbestände der Körperverletzung (§§ 224, 226, 227, 340 StGB)

a)Die gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB)

b)Die schwere Körperverletzung (§ 226 StGB)

c)Die absichtliche oder wissentliche Herbeiführung der schweren Folge (§ 226 Abs. 2 StGB)

d)Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB)

aa)Voraussetzungen nach der Rechtsprechung

bb)Ggf. drastische Rechtsfolgen des § 227 StGB

cc)Anwendungsbeispiele und Einschränkungsbedarf

e)Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB)

Teil 2Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c Abs. 1 StGB)

I.Allgemeine Grundlagen

1.Strafgrund; Keine Sonder- oder erweiterte Berufspflicht für Ärzte

2.Rechtsnatur des § 323c Abs. 1 StGB: echtes Unterlassungsdelikt

3.Unzulässige Umfunktionierung des § 323c Abs. 1 StGB zu einem „Auffangtatbestand“

a)Unerheblichkeit des Sorgfaltspflichtverstoßes

b)Verkennung des Vorsatzerfordernisses

II.Die tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelnen

1.„Bei“ einem „Unglücksfall“

a)Das Tatbestandsmerkmal „Unglücksfall“

b)Suizid(-Versuch) als Unglücksfall i. S. v. § 323c Abs. 1 StGB?

c)Ex-post-Bestimmung des Unglücksfalls

d)Raum-zeitliche Beziehung („bei“) zum Unglücksfall

2.Die Erforderlichkeit der Hilfeleistung

a)Ex-ante-Bestimmung der Erforderlichkeit

b)Bestmögliche Hilfeleistung

c)Erforderlichkeit der Krankenhauseinweisung

d)Untersuchung Bestandteil der erforderlichen Hilfe

e)Hausbesuch als erforderliche Hilfeleistung

f)Grenzen der „erforderlichen“ Hilfe

3.Die Zumutbarkeit der Erfüllung der Hilfspflicht

4.Das Vorsatzerfordernis, Tatbestands- und Verbotsirrtum

5.Subsidiarität des § 323c Abs. 1 StGB

6.Strafrahmen, Verjährung

III.Literatur zu § 323c Abs. 1 StGB

Teil 3Ärztliche Sterbehilfe – Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht – Behandlungsabbruch – Tötung auf Verlangen – Beihilfe zum Suizid

I.Die Problemstellung

II.Die grundlegenden Entscheidungen (Sachverhalt)

1.BGHSt 32, 367 ff. („Fall Dr. Wittig“)

2.OLG München JA 1987, 579 ff. („Fall Prof. Hackethal“)

3.LG Ravensburg NStZ 1987, 229 ff

4.BGHSt 40, 275 ff. („Kemptener Fall“)

5.BGHSt 42, 301 ff. = BGH NStZ 1997, 182

6.BGHSt 46, 279 ff. = BGH JZ 2002, 150 ff

7.BGH Beschl. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03

8.BGHZ 163, 195 = BGH NJW 2005, 2385 ff.

9.BGH Urt. v. 25.6.2010 – II StR 454/09 (Fall Putz)

10.BGH NJW 2011, 161 = NStZ 2011, 274 = ZfL 2011, 20

11.BGH Beschl. v. 17.9.2014 – XII ZB 202/13

12.BGH Urt. v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16

13.BGH Beschl. v. 8.2.2017 – XII ZB 604/15

14.BGH Beschl. v. 14.11.2018 – XII ZB 107/18

15.BGH Urt. v. 2.4.2019 – VI ZR 13/18

III.Weitere Fallbeispiele

1.BVerwG Urt. v. 2.3.2017 – III C 19.15

2.BVerwG Urt. v. 28.5.2019 – III C 6.17

IV.Leitsätze (Entscheidungskriterien) und Differenzierungen

V.„Direkte“ und „indirekte“ Sterbehilfe

1.Direkte Sterbehilfe

2.Indirekte Sterbehilfe

VI.Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch

1.Sterbehilfe „im eigentlichen“ und „im weiteren“ Sinne

2.Maßgeblichkeit des aktuellen Patientenwillens

3.Maßgeblichkeit des antizipativen Willens

4.Maßgeblichkeit des Behandlungswunsches/mutmaßlichen Willens

a)Strenge Prüfungsvoraussetzungen

b)Rückgriff auf allgemeine Wertvorstellungen

c)Erforschung des individuellen mutmaßlichen Willens

d)Betreuerbestellung und Einschaltung des Betreuungsgerichts

e)Entscheidung pro vita in Zweifelsfällen

f)Keine „einsamen“ Entscheidungen

5.Pflicht zur Rettung des bewusstlosen Patienten unter Inkaufnahme irreparabler schwerer Schäden? – Ein Fallbeispiel aus der Praxis

VII.Zum ärztlich assistierten Suizid

1.Grundlegende Entscheidungen vor 2019

a)OLG München 1987

aa)Unterlassene Hilfeleistung

bb)Berufspflichtverletzung

b)VG Berlin Urt. v. 30.7.2012 – 9 K 63.09 = ZfL 2012, 80 ff.

c)LG Gießen 2012

d)StA LG München I 2010

e)LG Deggendorf 2013

2.Das „Hamburger“ und das „Berliner“ Urteil des BGH 2019

a)Der Hamburger Fall

aa)Kein Tötungsdelikt durch aktives Tun

(1)Straflose Beihilfe

(2)Keine mittelbare Täterschaft bei freiverantwortlichem Suizidenten

bb)Keine vollendete Tötung durch Unterlassen

cc)Keine versuchte Tötung durch Unterlassen mangels Garantenstellung

(1)Keine Übernahme der ärztlichen Behandlung

(2)Keine Garantenstellung aus vorangegangenem gefährlichen Tun (Ingerenz)

(3)Keine Garantenstellung durch Verletzung der Bundesärzteordnung oder des ärztlichen Standesrechts

(4)Pflichtwidrige geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung?

dd)Keine unterlassene Hilfeleistung

b)Der Berliner Fall

aa)Kein vollendetes Tötungsdelikt durch aktives Tun

(1)Keine Tatherrschaft des Angeklagten

(2)Keine mittelbare Täterschaft mangels Verantwortlichkeitsdefizits

(a)Kein Ausschluss der Freiverantwortlichkeit des Selbsttötungsentschlusses

(b)Langjähriger ernsthafter Todeswunsch

(3)Gabe muskelentspannender Medikamente nicht kausal für Tod

(4)Verhindern von Rettungsbemühungen

bb)Mangels Garantenstellung keine versuchte Tötung durch Unterlassen

(1)Vereinbarung einer Sterbebegleitung

(2)Anspruch, in Ruhe sterben zu dürfen

(3)Keine Verpflichtung, gegen den Willen des Suizidenten zu handeln

(4)Verschaffen der Medikamente

cc)Keine unterlassene Hilfeleistung

c)Bewertung der Urteile

3.Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu § 217 StGB

a)Hintergrund des Urteils

b)Recht auf selbstbestimmtes Sterben

aa)Recht auf Selbsttötung ohne Reichweitenbegrenzung und Freiheit, angebotene Hilfe in Anspruch nehmen zu dürfen

bb)Unverhältnismäßiger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht

cc)Keine Verpflichtung zur Suizidhilfe

dd)Verbote in den ärztlichen Berufsordnungen verfassungsrechtlich bedenklich

ee)Europäische Menschenrechtskonvention

ff)Voraussetzungen autonomer Selbstbestimmung

(1)Freier Wille

(2)Umfassende Aufklärung und Beratung

gg)Möglichkeiten des Gesetzgebers zur Regulierung der Suizidhilfe

4.VG Köln und erneute Entscheidung des BVerfG

a)Erlaubnis zum Erwerb von Betäubungsmitteln

b)Verschreibung von Betäubungsmitteln zur Selbsttötung nicht erreicht

c)Erlaubnisanträge nicht erfolgreich

d)Zur Anpassung des Betäubungsmittelrechts

5.Ausblick

a)Grundrecht auf selbstbestimmtes Sterben

b)Recht Dritter, ihre Bereitschaft zur Suizidhilfe rechtlich umzusetzen

c)Grenzen zu § 216 StGB neu definieren?

VIII.Grenzen der Behandlungspflicht bei schwerstgeschädigten Neugeborenen

Teil 4Strafrechtliche Probleme der Organ- und Gewebetransplantation

I.Die Entnahme von und der Handel mit Organen und Gewebe von Lebenden

1.Begrenzte Zulässigkeit der Lebendorganspende

a)Näher geregelte Einwilligung

b)Arztvorbehalt und Subsidiarität der Lebendspende

c)„Besondere persönliche Verbundenheit“

2.Strafbarkeit der Entnahmen bei Lebendorganspenden

a)§ 19 Abs. 1 und 4 TPG

b)Anwendbarkeit des StGB (Konkurrenzen)

II.Die Entnahme von Organen und Gewebe von Verstorbenen

1.Die Zulässigkeit der Organ- und Gewebeentnahme bei Verstorbenen

2.Strafbarkeit der Entnahmen bei Verstorbenen

a)§ 19 Abs. 2, 4 und 5 TPG

b)(Weitere) Anwendbarkeit des StGB

3.Im Besonderen: Der strafbare Organhandel (§§ 17, 18 TPG)

III.Implantation fremder Organe

IV.Manipulationen bei der Organallokation

1.Spezialtatbestand des § 19 Abs. 2a TPG

2.Strafbarkeit nach den Tötungs- und Körperverletzungsdelikten

a)Höchstrichterliche Rechtsprechung

b)Praktische Folgen und Bewertung

V.Verstöße gegen Datenschutzbestimmungen

VI.Literaturhinweise

Teil 5Schwangerschaftsabbruch (§§ 218–219b StGB)

I.Zur Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Bestimmungen

II.Übersicht über die gesetzlichen Regelungen

1.Keine Strafbarkeit nidationshindernder Maßnahmen nach dem StGB

2.Die Strafvorschriften und die gesetzlichen Ausnahmen von der Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs

3.Die Vorschrift des § 219 StGB

III.Einzelfragen

1.Abgrenzung des Schwangerschaftsabbruchs von den Tötungs- und Körperverletzungsdelikten

a)Die rechtliche Bedeutung des „Beginns der Geburt“

b)Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der schädigenden Einwirkung

c)Die Eröffnungswehen als Bestimmungskriterium für den „Beginn der Geburt“

d)Fallbeispiele

2.Tatobjekt des § 218 StGB

3.Tathandlung des § 218 StGB

4.Subjektiver Tatbestand des § 218 StGB

5.Täterschaft und Teilnahme am illegalen Schwangerschaftsabbruch

6.Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe (§ 218 Abs. 2 und Abs. 3 StGB)

7.Der Versuch des illegalen Schwangerschaftsabbruchs

8.Der Tatbestandsausschluss gemäß § 218a Abs. 1 StGB

9.Der Rechtswidrigkeitsausschluss gemäß § 218a Abs. 2 und Abs. 3 StGB

a)Die medizinisch-soziale Indikation (§ 218a Abs. 2 StGB)

aa)Allgemeines

bb)Speziell: Die Problematik eines späten Abbruchs der Schwangerschaft in Fällen des § 218a Abs. 2 StGB

cc)Die tatbestandlichen Voraussetzungen der medizinisch-sozialen Indikation

b)Die kriminologische Indikation (§ 218a Abs. 3 StGB)

10.Die Einwilligung der Schwangeren als Rechtfertigungsvoraussetzung in § 218a StGB

11.Der persönliche Strafausschließungsgrund des § 218a Abs. 4 S. 1 StGB und das Absehen von Strafe (§ 218a Abs. 4 S. 2 StGB)

12.Weigerungsrecht des Arztes

13.Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen

14.Verletzung ärztlicher Feststellungs-, Darlegungs-, Beratungs- und Vergewisserungspflichten

a)Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs ohne schriftliche Feststellung nach § 218a Abs. 2 oder Abs. 3 StGB (§ 218b Abs. 1 S. 1 StGB)

b)Strafbares Erstellen einer unrichtigen Feststellung nach § 218a Abs. 2 oder Abs. 3 StGB (§ 218b Abs. 1 S. 2 StGB)

c)Untersagung der Feststellungsberechtigung

d)Strafbarkeit des abbrechenden Arztes nach § 218c StGB wegen der Verletzung bestimmter Darlegung-, Beratungs- und Vergewisserungspflichten

15.Verbotenes Werben für den Schwangerschaftsabbruch und verbotenes Inverkehrbringen geeigneter Mittel zum Schwangerschaftsabbruch (§§ 219a und b StGB)

a)Verbotene Werbung

b)Verbotenes Inverkehrbringen

Teil 6Kastration und Sterilisation

I.Strafbarkeitsrisiken der Kastration

1.Die Kastration im engeren Sinne

2.Der Kastration weithin gleichgestellte ärztliche Behandlungen

3.Sonstige Eingriffe mit triebbeeinflussender Wirkung

4.Literaturhinweise

II.Strafbarkeitsrisiken der Sterilisation

1.Begriff der Sterilisation

2.Strafbarkeit der Zwangssterilisation

3.Die Straflosigkeit der freiwilligen Sterilisation

4.Sterilisation geistig Behinderter

5.Literaturhinweise

Teil 7Strafbarkeitsrisiken der Fortpflanzungsmedizin und der Forschung an Embryonen und Stammzellen

I.Strafbestimmungen des Embryonenschutzgesetzes

1.Ziele und praktische Bedeutung des Embryonenschutzgesetzes

2.Überblick: straflose und strafbare Fortpflanzungsmedizin

a)Grundsätzliche Beurteilung der Verhaltensweisen

b)Strafbefreiung für die potenzielle Mutter und Teilnahme im Ausland

3.Erforderliche Auslegung ursprünglicher Verbote des ESchG

a)Reichweite der strafbaren postmortalen Insemination

b)Reichweite des Verbots der übertragungsunabhängigen Befruchtung (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG)

c)Spende von Samen, (imprägnierten) Eizellen und Embryonen

II.Strafbarkeit und Straflosigkeit der Präimplantationsdiagnostik

1.Einordnung gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 2 Abs. 1 ESchG

2.Die gesetzliche Spezialregelung der PID

a)Regelungsstruktur des neuen Rechts der PID

b)Würdigung der Gesetzgebung und konzeptionelle Probleme

c)Ausgewählte Praxisprobleme

III.Strafrechtliche Probleme des Stammzellgesetzes

1.Übersicht über die Regelungsmaterie

2.Anwendbarkeit im Ausland

3.Verhältnis zur PID de lege lata

4.Weitere Literatur zum Stammzellgesetz

Teil 8Die Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht (§§ 203-205 StGB) und das Sanktionsregime der DSGVO

I.Die Bedeutung der ärztlichen Schweigepflicht für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens

II.Das unbefugte Offenbaren fremder Geheimnisse (§ 203 StGB)

1.Die tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelnen

a)Täterkreis

b)Begriff des Geheimnisses

c)Fremdheit des Geheimnisses

d)Berufsspezifische Kenntniserlangung

e)Tathandlung des Offenbarens

f)Postmortale Schweigepflicht

2.Rechtfertigungsgründe

a)Einwilligung des Patienten (Entbindung von der Schweigepflicht)

b)Mutmaßliche Einwilligung

c)Gesetzliche Offenbarungspflichten

aa)Überblick

bb)Beschlagnahmen im Strafverfahren

d)Offenbarung zur Wahrnehmung eigener berechtigter Interessen

e)Gesetzliche Offenbarungsbefugnisse zum Schutz Dritter oder der Allgemeinheit

aa)Spezialgesetzliche Offenbarungsbefugnisse (neben §§ 138 f. StGB)

bb)Einzelfälle des § 34 StGB

cc)Strafbewehrte Offenbarungspflichten auf der Grundlage von Offenbarungsbefugnissen

f)Verschwiegenheitspflicht und Informationsansprüche der Angehörigen

3.Subjektiver Tatbestand

4.Qualifikation und Verwertungstatbestand

5.Tatbestand der unterlassenen Verpflichtung (§ 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 und 2 StGB)

6.Weiterführende Literaturhinweise

7.Strafprozessuale Bedeutung: Zusammenspiel mit dem strafprozessualen Schweigerecht nach den §§ 53, 53a StPO

III.Das Sanktionsregime der DSGVO

1.Sanktionstatbestände der DSGVO

a)Normaler Bußgeldrahmen

b)Erhöhter Bußgeldrahmen

2.Sanktionierung nach der DSGVO

3.Tatbestände zur weiteren Durchsetzung der DSGVO

4.Verfahrensfragen

Teil 9Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 278 StGB) und Urkundenfälschung an Krankenakten (§ 267 StGB)

I.Inhalt der Strafbestimmung des § 278 StGB

1.Täterkreis

2.Tatobjekt: das unrichtige Gesundheitszeugnis

a)Gesundheitszeugnisse

b)Unrichtigkeit

3.Tathandlung, Versuch, Vollendung

4.Der subjektive Tatbestand

II.Urkundenfälschung (§ 267 StGB)

III.Fälschung von Patientendaten (§ 269 StGB)

Teil 10Strafbare Verschreibung, Verabreichung und Überlassung von Betäubungsmitteln

I.Ziel und Systematik des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG)

II.Die Voraussetzungen des Ärzteprivilegs (§ 13 Abs. 1 BtMG)

III.Bedeutung der BtMVV

IV.Strafbarkeit des Arztes nach BtMG

1.Überblick

2.Objektiver und subjektiver Tatbestand des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 BtMG, Fahrlässigkeitsstrafbarkeit (§ 29 Abs. 4 BtMG), Irrtumsfälle, Strafschärfung (§§ 29 Abs. 3, 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG)

3.Strafbarkeit des Versuchs (§ 29 Abs. 2 BtMG)

4.Strafbarkeitsrisiken des Substitutionsarztes nach dem BtMG

5.Keine Dispositionsbefugnis des Einzelnen

V.Strafbarkeit des Arztes wegen fahrlässiger Tötung bzw. Körperverletzung (mit Todesfolge)

1.Bisherige Einschränkung des Prinzips der Selbstverantwortung durch den BGH

2.Neuere Rechtsprechung zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche bei der Substitutionsbehandlung

3.Literaturhinweise

Teil 11Strafbarkeit nach dem AMG, insbesondere bei der klinischen Arzneimittelprüfung, und dem MPG bei der klinischen Prüfung von Medizinprodukten

I.Arzneimittelsicherheit und „klinische Prüfung“

II.Die Schutzbestimmungen der §§ 40 und 41 ff. AMG

1.Heilversuch und klinisches Experiment

2.Heilversuch und Humanexperiment

3.Heilversuch und „Heilversuchsreihen“

III.Klinische Prüfung unter Verwendung von Medizinprodukten

IV.Der Umfang des Strafrechtsschutzes der klinischen Prüfung von Arzneimitteln (§ 96 Nr. 10 und Nr. 11 AMG)

1.Strafbarkeit der klinischen Prüfung bei gesunden Menschen

2.Strafbarkeit im Bereich der klinischen Prüfung bei Kranken

3.Rechtslage bei Geschäftsunfähigkeit/Minderjährigkeit der Probanden

4.Vorsatzerfordernis, Rechtsnatur und Täterkreis des § 96 Nr. 10 AMG

5.Ausschluss der Strafbarkeit nach den Bestimmungen des Kernstrafrechts (Körperverletzung und Tötung) durch §§ 40, 41 AMG

6.Zur strafrechtlichen Beurteilung der Verabreichung eines Placebos

V.Zur Strafbarkeit des Arztes nach dem AMG beim off-label-use von Medikamenten

1.Off-Label-Use und Therapiefreiheit

2.Inverkehrbringen ohne Zulassung

3.Mögliche Strafbarkeit wegen Behandlungs- oder Aufklärungsfehler

VI.Sonstige Strafbestimmungen des AMG

1.Unerlaubte Abgabe eines Arzneimittels

2.Unerlaubtes Handeltreiben mit Arzneimitteln

3.Unerlaubter Großhandel mit Arzneimitteln

4.Aufbereitung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels

5.Einsetzen von ausländischen nicht zugelassenen Hormonspiralen

6.Strafbarkeit des Dopings

VII.Weitere Literaturhinweise

Teil 12Strafbare Werbung und gewerbliche Betätigung des Arztes

I.Werbung und Standesrecht

1.Lockerung des allgemeinen Werbeverbots für Ärzte

2.Grundsätzliches Werberecht

3.Zielsetzung des Werbeverbots

4.Patientenschutz versus Kommerzialisierung

II.Strafbare Verhaltensweisen des Arztes im Rahmen der Werbung

1.Strafbarkeit nach § 16 Abs. 1 UWG

a)Irreführende Werbung durch unwahre Angaben (objektiver Tatbestand)

b)Vorsatzerfordernis (Irrtumsproblematik)

2.Strafbarkeit nach § 3 S. 2 Nr. 1-3, § 14 HWG

a)Schutzzweck der Strafnormen

b)Irreführende Verhaltensweisen

c)Das Verhältnis von Standes-, Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht

d)Adressat des § 14 HWG

e)Objektive Tatbestandsvoraussetzungen

f)Vorsatzerfordernis und Irrtumsfälle

g)Ordnungswidrigkeiten, Konkurrenzen, Verjährung

3.Strafbarkeit nach § 148 Nr. 1 GewO

4.Strafbare Werbung für den Schwangerschaftsabbruch

Teil 13Korruptionsdelikte im Gesundheitswesen

I.Einleitung und Überblick

1.Vom eng verflochtenen Gesundheitswesen zum primären Feld der Korruptionsbekämpfung

2.Zu gewährleisten: Verhältnismäßigkeit der Strafverfolgung

II.Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB)

1.Betroffener Personenkreis (täterschaftliche Qualifikation)

a)Anwendungsfälle des Gesundheitswesens

b)Fehlende Qualifikation der Vertragsärzte

c)Fehlende Qualifikation in weiteren Fällen

2.Vorteilsbezogene Tathandlung

a)Extensiv ausgelegter Vorteilsbegriff

aa)Einbeziehung von Vertragsabschlüssen

bb)Mittelbare Vorteile und Einbeziehung des Drittvorteils

cc)Einschränkungen des Vorteils infolge Sozialadäquanz?

dd)Einschränkungen des Vorteils in Drittmittelfällen?

b)Tathandlungen der Nehmerseite

aa)Fordern

bb)Sich versprechen lassen

cc)Annehmen

3.Tatbestandsspezifische Unrechtsvereinbarung („für“)

a)Gesetzliche Lockerung – Bezugspunkt der Dienstausübung

b)Notwendige Einschränkungen

aa)Drittmitteleinwerbung

bb)Sponsoring und Spenden

cc)Notwendigkeit klarer hausinterner Regelungen

4.Subjektiver Tatbestand und Irrtumsfragen

a)Vorsatzerfordernis

b)Irrtumsfälle

5.Vollendung, Beendigung, Verjährung, Versuch und Konkurrenzen

6.Täterschaft und Teilnahme – Vorteilsgewährung (§ 333 StGB)

7.Genehmigung nach §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB

a)Voraussetzungen der wirksamen Genehmigung

b)Rechtsfolgen der (rechtmäßigen) Genehmigung und Irrtumsfragen

III.Bestechlichkeit und Bestechung von Amtsträgern (§§ 332, 334 StGB)

1.Nachweis einer strengen Unrechtsvereinbarung

2.Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung und Irrtümer

3.Im Besonderen: „Sich-bereit-zeigen“ zur unsachlichen (Ermessens-)Entscheidung – Nachweis und Beispiele

a)Ärztliche Ermessensentscheidung auf Grund unsachlicher Erwägungen

b)Sich-bereit-zeigen zur pflichtwidrigen/ermessensfehlerhaften Handlung

IV.Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§§ 299a, 299b StGB)

1.Tatbestandsstruktur und Schutzrichtung des § 299a StGB

2.Kreis der erfassten Heilberufler und Handeln im Zusammenhang mit der Berufsausübung

3.Vorteilsbezogene Tathandlung

a)Begriff des Vorteils

b)Variante der Tathandlung

4.Tatbestandsspezifische Unrechtsvereinbarung („dafür“)

a)Verknüpfung von Vorteil und zukünftiger Bevorzugung im Wettbewerb

aa)Bevorzugung im Wettbewerb

bb)Ausklammerung rechtswidriger oder sittenwidriger Behandlungen

b)Bevorzugung bei den enumerativ ausgewählten Tatsituationen

aa)Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten (§ 299a Nr. 1 StGB)

bb)Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten im Fall der Bestimmung zur unmittelbaren Anwendung (§ 299a Nr. 2 StGB)

cc)Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (§ 299a Nr. 3 StGB)

c)Unlauterkeit der Bevorzugung

d)Feststellung der Unrechtsvereinbarung

aa)Maßgebliche Indizien

bb)Bedeutung der Angemessenheit der Vergütung

e)Resultierende Tatverdachtsschwelle und Compliance durch Indizienmanagement

5.Tatvorsatz und Irrtumsfragen

6.Zusätzliche Deliktsvoraussetzungen, Vollendung, Beendigung, Verjährung, Versuch und Konkurrenzen

7.Täterschaft und Teilnahme – Bestechung im Gesundheitswesen (§ 299b StGB)

8.Besonders schwere Fälle insbesondere bei Regelbeispielen

a)Vorteil großen Ausmaßes

b)Gewerbsmäßiges Handeln

c)Bandenmäßiges Handeln

d)Unbenannte besonders schwere Fälle

9.Praxisrelevante und konkretisierende Fallkonstellationen

a)Sog. Depotfälle

b)Zusammenwirken von Orthopäden und Sanitätshäusern – Entlassmanagement im Krankenhaus

c)Honorararztverträge in Krankenhäusern

d)Teilzeitanstellungen in Krankenhäusern

e)Anwendungsbeobachtungen

f)Kostenlose Überlassung von Geräten

g)Kostenlose Abgabe von Patienten bindenden Geräten und Angebot von Patientensupportprogrammen

h)Aushandlung von Rabatten beim Bezug von Arznei- und Hilfsmitteln

i)Wirtschaftliche Verordnungssteuerung durch Krankenkassen

j)Strukturelles Marktversagen – Förderung von Beleghebammen und -ärzten

k)Vermittlung ausländischer Patienten („Medizintourismus“)

l)Erwerb und Betrieb medizinischer Versorgungszentren

V.Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

1.Prinzipielle Anwendbarkeit des § 299 StGB im Gesundheitswesen

2.Mögliche Anwendungsfälle und Sperrwirkung

VI.Prinzipien der Compliance – Zusammenarbeit im Gesundheitswesen

1.Das Trennungsprinzip

2.Das Transparenzprinzip

3.Das Dokumentationsprinzip

4.Das Prinzip der Bargeldlosigkeit

5.Das Prinzip der Kontendistanz

6.Das Prinzip der Fremdnützigkeit

7.Das Prinzip der Äquivalenz

VII.Dienst-, Berufs- und Disziplinarrecht

1.Beamtenrechtliche und tarifvertragliche Einschränkungen

2.Ordnungswidrigkeit der unzulässigen Werbung

3.Berufsrechtliche Schranken

4.Sozialrechtliche Korruptionsprävention und -ahndung

Teil 14Abrechnungsbetrug

I.Einleitung: Bedeutung und Problematik

1.Richtige Abrechnung im Gesundheitswesen – kein risikoloses Kinderspiel

a)Beachtung sozialrechtlicher Vorgaben

b)Maßgaben der Privatliquidation

c)Drohende geringe Strafbarkeits- und Verdachtsschwelle

2.Rückwirkungen auf die Einleitung und Durchführung von Ermittlungsverfahren

3.Verknüpfung mit Folgeverfahren

4.Gebotene Compliance-Anstrengungen

II.Gründe und Erscheinungsformen des Abrechnungsbetruges

1.Typische Fallgestaltungen im vertragsärztlichen (niedergelassenen) Bereich

2.Typische Fallgestaltungen im GOÄ-Bereich

III.Rechtliche Würdigung insbesondere anhand der GKV

1.Tatbestandsüberblick am Beispiel der Luftleistung

2.Merkmale des objektiven Tatbestandes

a)Täuschung über Tatsachen

aa)Bezugspunkt der Tatsache im Gegensatz zur Rechtsfrage

bb)Praxis- und Problemschwerpunkt konkludente Täuschung insbesondere bei umstrittenen Abrechnungsvorschriften

b)Täuschung durch Unterlassen

c)Täuschungsbedingter Irrtum und Computerbetrug

aa)Intensität und Feststellung einer positiven Fehlvorstellung

bb)Entbehrlichkeit des Irrtums bei Automatisierung und Digitalisierung

cc)Normativ bedingter Ausschluss einzelner Fehlvorstellungen

dd)Irrtum unter Zweifeln und objektive Zurechnung

d)Täuschungsbedingte Vermögensverfügung

aa)Unmittelbare Minderung des Vermögens

bb)Person des Verfügenden und Dreiecksbetrug

cc)Kausalität und mangelnde Zurechenbarkeit

e)Täuschungsbedingter Vermögensschaden

aa)Grundlagen der Saldierung

bb)Streng formale Betrachtungsweise im Sozialrecht und begrenzte Saldierung

cc)Kritik der streng formalen Betrachtungsweise und gesetzgeberische Abkehr

dd)Formale Betrachtungsweise und Strafzumessung

ee)Schadensfeststellung durch Schätzung und Hochrechnung

3.Merkmale des subjektiven Tatbestandes

a)Vorsatz

aa)Nachweisanforderungen

bb)Problemfall streitige Anspruchslage – beachtliche Tatbestandsirrtümer

cc)Verteidigung über den Vorsatz?

b)Absicht rechtswidriger Bereicherung

aa)Objektiver Bezugspunkt: rechtswidriger Vermögensvorteil

bb)Stoffgleichheit zwischen Schaden und Vermögensvorteil

cc)Vorsatz bezüglich Rechtswidrigkeit und Stoffgleichheit

dd)Absicht bezüglich der Vorteilserlangung

4.Betrug als Korruptionsdelikt?

5.Übertragung auf die Abrechnung in der Pflege und Rückgriff auf den Verbrechenstatbestand

IV.Ausgewählte Einzelkonstellationen der Privatliquidation

1.Privatliquidation des niedergelassenen Arztes

a)Täuschung im Kontext der GOÄ

b)Irrtumsfeststellung bei Privatpatienten/Selbstzahlern

c)Verfügung und Schadensherleitung

aa)Strikte Medizinrechtsakzessorietät nach der Rechtsprechung

bb)Notwendige Kritik

d)Subjektiver Tatbestand

2.Abrechnungsbetrug im chefärztlichen Liquidationsbereich

a)Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten

b)Irrtumserregung

c)Vermögensschaden

aa)Leistungserbringung durch einen Vertreter

bb)Mögliche Vertretungsfälle

cc)Expertenqualität durch Vertreter

d)Vorsatz und Bereicherungsabsicht

V.Abrechnungsbetrug im Krankenhaus und Verantwortung der Leitungsebene

1.Besonderheiten und Fallgruppen der Krankenhausabrechnung

2.Abrechnungsbetrug durch leitende Verantwortliche insbesondere eines Krankenhauses

VI.Rechtsfolgen des Abrechnungsbetrugs

1.Strafmaß und Strafzumessung

2.Berufsverbot und Folgeverfahren

VII.Verzeichnis abgekürzt zitierter Spezialliteratur

Teil 15(Vertragsarzt)-Untreue und Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

I.Grundproblem des Untreuetatbestandes

II.Tatbestandssystematik und Deliktsmerkmale

1.Objektive Tatbestandsvoraussetzungen

a)Vermögensbetreuungspflicht

b)Tathandlung: Missbrauch oder Pflichtwidrigkeit

c)Vermögensnachteil infolge der Tathandlung

2.Subjektiver Tatbestand – Vorsatz

III.Untreue des Vertragsarztes

1.Etablierung und Infragestellung in der Rechtsprechung des BGH

2.Fortführung über Wirtschaftlichkeitsgebot und fehlende Kontrolle

3.Kritik der BGH-Rechtsprechung de lege lata

a)Fortfall der Vertreterthese und des Missbrauchstatbestandes

b)Ergebnisorientiertes Schleifen bisheriger Kriterien – Verschleifung

c)Unnötige Geringschätzung des Betruges

d)Überdehnung der Vermögensbetreuungspflicht

IV.Begrenzung der Untreue losgelöst von der Vermögensbetreuungspflicht

1.Mangelnde Pflichtwidrigkeit

2.Pflichtwidrigkeit jenseits einer Vermögensbetreuungspflicht

3.Strenge Anforderungen an den Vermögensnachteil

4.Mangelnder Vorsatz: Tatbestandsirrtümer und fehlende Inkaufnahme

V.Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

Teil 16Strafrechtliche Fragen des Infektionsschutzes und von Pandemien

I.Strafbarkeit nach dem Infektionsschutzgesetz

1.Überblick über das Infektionsschutzgesetz

2.Strafrechtliche Anknüpfung an das maßstabsetzende Verwaltungsrecht und konkrete Anordnungen

3.Verbreitungstatbestand des § 74 IfSG

4.Ggf. qualifizierte Zuwiderhandlungen gemäß § 75 IfSG

II.Strafbarkeitsrisiken nach dem StGB

1.Aktive Verbreitung des Virus

2.Schlechte oder fehlende Verbreitungsvorsorge

3.Unterlassene Hilfeleistung?

III.Triage in epidemischen oder pandemischen Mangelsituationen

1.Prämissen der Indikation und des Behandlungswunsches

2.Sog. ex ante-Triage

a)Rechtfertigende Pflichtenkollision

b)Kriterien der Entscheidung

3.Sog. ex post-Triage

a)Strafbarkeitsrisiko und Rechtfertigung

b)Mindestanforderungen an eine rechtmäßige ex post-Triage

4.Für die Zukunft: gesetzliche Regelung

Kapitel 2 Die Anwaltstätigkeit, insbesondere die Verteidigung in Arztstrafsachen

Teil 1Die Funktionen des Anwalts in Arztstrafsachen

I.Die Übernahme des Verteidigermandats

1.Umfassende Information des Arztes

2.Klärung der prozessualen Rolle des Arztes

3.Vorermittlungen und informatorische Befragungen

4.Grundsatz: keine Einlassung zur Sache vor Akteneinsicht

5.Aufklärung des Arztes über seine elementaren Schutzrechte

a)Keine Selbstbezichtigung

b)Praktische Folgen des Schweigerechts

c)Keine generelle Anzeige- und Offenbarungspflicht für fremdes Fehlverhalten

d)Nemo-tenetur bei der ärztlichen Leichenschau

e)Keine Anzeigepflicht bei fahrlässiger Körperverletzung

f)Grenzen der Selbstbelastungsfreiheit

g)Informationspflicht betreffend eigene Behandlungsfehler

h)Offenbarung fremder Behandlungsfehler

i)Wahrung der eigenen Interessen

6.Weitere Verhaltensempfehlungen

7.Vorgehen gegen mutwillige Strafanzeigen und Presseberichte

II.Der Anwalt des Verletzten oder der Angehörigen eines verstorbenen Patienten

1.Erstattung der Strafanzeige

2.Einsicht in die Krankenunterlagen

3.Auswirkungen des Strafverfahrens auf den Zivilprozess

4.Konkrete Tätigkeiten im Strafverfahren

5.Das Klageerzwingungsverfahren

6.Nebenklage und Nebenklägervertreter

III.Der Anwalt als Rechtsbeistand eines Zeugen

1.Das Recht des als Zeuge geladenen Arztes auf anwaltlichen Beistand

2.Der Anwalt als Beistand des als Zeuge geladenen geschädigten Patienten

3.Grundsätzliche Fragen der Wahrnehmung der Beistandsfunktion für den Zeugen

IV.Sonstige anwaltliche Beratung anlässlich laufender Strafverfahren sowie über Compliance-Maßnahmen

Teil 2Die Verteidigertätigkeit in den einzelnen Verfahrensabschnitten

I.Im Ermittlungsverfahren

1.Bedeutung des Ermittlungsverfahrens

a)Aktivität des Verteidigers

b)Ohne Akteneinsicht keine Einlassung

c)Formulierung des Akteneinsichtsgesuchs

d)Zeitpunkt der Akteneinsicht

2.Keine Weitergabe von Originalunterlagen, Übersendung von Fotokopien

3.Eigene Ermittlungstätigkeit des Verteidigers, insbesondere Einholung eines entlastenden Sachverständigengutachtens

a)Zu Punkt 1

b)Zu Punkt 2

c)Zu Punkt 3

4.Die schriftliche Einlassung zur Sache (Schutzschrift)

5.Anwesenheits- und Fragerecht bei richterlichen Vernehmungen von Zeugen oder Sachverständigen

6.Vermeidung der Anklage als Hauptziel

a)Die Verfahrenseinstellung nach §§ 153 und 153a StPO

b)Vor- und Nachteile der Verfahrenseinstellung gegen Zahlung einer Geldauflage

aa)Vorteile

bb)Nachteile

c)Gesichtspunkte für die Bejahung der Einstellungsvoraussetzungen nach § 153a StPO

d)Der Strafbefehl

aa)Vorteile

bb)Nachteile

e)Unterrichtung des Mandanten über die zu erwartende Höhe der Strafe und deren Folgen (Tagessatzprinzip, Begriff des Nettoeinkommens)

7.Abschluss des Ermittlungsverfahrens: Anklageschrift oder Strafbefehlsantrag

II.Die Verteidigertätigkeit im Zwischenverfahren

1.Prüfung des „hinreichenden Tatverdachts“

2.Prüfung der Prozessvoraussetzungen

3.Prüfung des Inhalts der Anklageschrift bzw. des Strafbefehls

a)Der Anklagesatz

b)Ergänzung des Anklagesatzes durch das „wesentliche Ergebnis der Ermittlungen“?

c)Rechtsfolgen einer mangelhaften Anklageschrift

d)Strafbefehl und Anklageschrift

e)Beispiele zur Verdeutlichung

4.Konkrete Maßnahmen des Verteidigers und deren Erfolgsaussichten

a)Weiterer Sachvortrag, zusätzliche Zeugen und Sachverständige

b)Rechtsausführungen

5.Weitere Aufklärungsmöglichkeiten des Gerichts gemäß § 202 StPO

6.Die negative Kontrollfunktion des Zwischenverfahrens

a)Garantiefunktion

b)Filterfunktion

c)Vertrauensstärkungsfunktion

d)Zusammenfassung

7.Zur Zulässigkeit der Rücknahme des Eröffnungsbeschlusses bei Wegfall des Tatverdachts

8.Gerichtszuständigkeit

III.Die Tätigkeit des Verteidigers vor und in der Hauptverhandlung

a)Die Vorbereitung des Mandanten

b)Weitere Vorbereitungsmaßnahmen

c)Besonders wichtig in der Hauptverhandlung selbst

d)Der Schlussvortrag

Teil 3Rechtsfolgen arztstrafrechtlicher Vergehen

I.Das Strafmaß

1.Fahrlässige Tötung, fahrlässige Körperverletzung (§§ 222, 229 StGB)

2.Verwarnung mit Strafvorbehalt

3.Unterlassene Hilfeleistung

4.Abrechnungsbetrug, Vorteilsannahme und Bestechlichkeit sowie Untreue

5.Zur Anzahl und Höhe der Tagessätze

a)Die Bedeutung der 90-Tagessätze-Grenze

b)Tagessatzhöhe

II.Strafzumessungsgesichtspunkte

III.Vermögensabschöpfung

IV.Verhängung eines Berufsverbots

1.Die Voraussetzungen eines Berufsverbots (§ 70 StGB)

2.Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei Verhängung des Berufsverbots

3.Das vorläufige Berufsverbot (§ 132a StPO)

4.Unabhängigkeit von (vorläufigem) Berufsverbot und Approbationsentzug

V.Standesrechtliche Folgen

1.Berufsunwürdigkeit

2.Berufsrechtlicher Überhang

VI.Widerruf (Ruhen) der Approbation

VII.Entzug und Ruhen der Kassenzulassung

1.Voraussetzungen der Zulassungsentziehung

2.Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Disziplinar- und Entziehungsverfahren

3.Mögliche „Doppelung“ der Sanktionen

VIII.Erstattungsverfahren

IX.Hochschulrechtliche Folgen

Allgemeines Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis


a.A. anderer Ansicht
a.a.O. am angeführten Ort
Abl. Amtsblatt
Abs. Absatz
Abschn. Abschnitt
AE Alternativentwurf
AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
a.F. alte Fassung
AHRS Arzthaftpflicht-Rechtsprechung, hrsg. v. Ankermann/Kullmann. Ergänzbare Rechtsprechungssammlung zur gesamten Arzthaftungspflicht einschließlich der Haftung von Krankenhausträgern
ains Anästhesiologie, Intensivmedizin, Notfallmedizin, Schmerztherapie (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
AiP Arzt im Praktikum
AMG Arzneimittelgesetz
AMK Arzt- und Medizinrecht kompakt (Zs, zitiert nach Jahr, Heft und Seite)
Anästhesist Der Anästhesist. Zeitschrift für Anästhesie, Intensivmedizin, Notfall- und Katastrophenmedizin, Schmerztherapie (zitiert nach Jahr und Seite)
Anästh Intensiv med Anästhesiologie und Intensivmedizin (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
Anm. Anmerkung
AntiDopG Gesetz gegen Doping im Sport
AnwBl. Anwaltsblatt. Nachrichten für die Mitglieder des Deutschen Anwaltsvereins (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
AO Abgabenordnung 1977
ÄRP Ärzteblatt Rheinland-Pfalz
Art. Artikel
ArztR Arztrecht. Zeitschrift für Rechts- und Vermögensfragen (zitiert nach Jahr und Seite)
Arzt und Krankenhaus Arzt und Krankenhaus. Fachzeitschrift für das Krankenhauswesen (zitiert nach Jahr und Seite)
AT Allgemeiner Teil
Aufl. Auflage
AusR Der Arzt und sein Recht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
AZR Arzt, Zahnarzt, Recht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
BA Blutalkohol. Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis (zitiert nach Jahr und Seite)
BÄK Bundesärztekammer
BÄO Bundesärzteordnung
BAG Bundesarbeitsgericht
BayÄBl. Bayerisches Ärzteblatt
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayObLGSt Entscheidungen des BayObLG in Strafsachen (zitiert nach Jahr und Seite)
BB Betriebs-Berater. Zeitschrift für Recht und Wirtschaft (zitiert nach Jahr und Seite)
BBG Bundesbeamtengesetz
Bd. Band
BDA Berufsverband Deutscher Anästhesisten
BDC Berufsverband der Deutschen Chirurgen
betr. betreffend
bez. bezüglich
BfArM Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BGHR BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des BGH (zitiert nach Paragraph, Stichwort und Nummer)
BGHSt Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite)
BGHZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite)
Bl. Blatt
BlnPrG Berliner Pressegesetz
BOÄ Berufsordnung für Ärzte
BRAK Bundesrechtsanwaltskammer
BSG Bundessozialgericht
BT Besonderer Teil
BtMG Betäubungsmittelgesetz
BtMVV Betäubungsmittelverschreibungsverordnung
BVerfGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band und Seite)
BVerwGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (zitiert nach Band und Seite)
ca. circa
CCZ Corporate Compliance Zeitschrift
CHAZ Chirurgische Allgemeine Zeitung (zitiert nach Jahrgang und Seite)
Chirurg Der Chirurg. Zeitschrift für alle Gebiete der operativen Medizin (Berufsverband der Deutschen Chirurgen e.V. – zitiert nach Band und Seite)
DAR Deutsches Autorecht. Rechtszeitschrift des Allgemeinen Deutschen Automobil-Clubs, vereinigt mit der Zeitschrift „Das Recht des Kraftfahrers“ (zitiert nach Jahr und Seite)
DÄBl. Deutsches Ärzteblatt. Ärztliche Mitteilungen Bundesärztekammer (zitiert nach Jahr und Seite)
DB Der Betrieb (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
ders. derselbe
d.h. das heißt
Diss. Dissertation
DJT Deutscher Juristentag
DKG Deutsche Krankenhausgesellschaft
DMW Deutsche Medizinische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite)
DR Deutsches Recht. Monatszeitschrift des Bundes National-Sozialistischer Deutscher Juristen
DRiZ Deutsche Richterzeitung. Organ des Deutschen Richterbundes, Bund der Richter und Staatsanwälte in der Bundesrepublik Deutschland e.V. (zitiert nach Jahr und Seite)
Dt. Zeitschr. f. gerichtliche Medizin Deutsche Zeitschrift für gerichtliche Medizin.Deutsche Gesellschaft für Rechtsmedizin (zitiert nach Jahr und Seite)
EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz
Einl. Einleitung
EinV Einigungsvertrag
ESchG Embryonenschutzgesetz
EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
f. für/folgende
ff. fortfolgende
FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
FASZ Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung
FS Festschrift
Fn. Fußnote
FuR Familie und Recht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
G-BA Gemeinsamer Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen
GBl. Gesetzblatt
Gebfra Geburtshilfe und Frauenheilkunde (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
Gerichtssaal Der Gerichtssaal. Zeitschrift für Strafrecht und Strafprozess (zitiert nach Band und Seite)
GesR Gesundheitsrecht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
GewO Gewerbeordnung
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
GMG GKV-Modernisierungsgesetz 2004
GOÄ Gebührenordnung für Ärzte
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
GuP Gesundheit und Pflege (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
GVG Gerichtsverfassungsgesetz
H. Heft
HK Heidelberger Kommentar
HKaG Bayern Heilberufe-Kammergesetz Bayern
HKG Bln Berliner Heilberufekammergesetz
h.M. herrschende Meinung
HeilprG Heilpraktikergesetz
HRG Hochschulrahmengesetz
HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung, bis 1927: Die Rechtsprechung. Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Nummer)
HRRS Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, Online Zeitschrift (zitiert nach Jahr und Seite)
Hrsg., hrsg. Herausgeber, herausgegeben von
HWG Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens
i.d.F. in der Fassung
i.d.R. in der Regel
IfSG Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz)
Info BDC Informationen des Berufsverbandes der Deutschen Chirurgen (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
im intramuskulär
iv intravenös
i.V.m. in Verbindung mit
i.w.S. im weiteren Sinne
JA Juristische Arbeitsblätter (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
JMBl. Justizministerialblatt
JR Juristische Rundschau (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
jur. juristisch
Jura Juristische Ausbildung (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
JurBl. Juristische Blätter. Eine Wochenschrift (Österreich), zitiert nach Jahr und Seite
JuS Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Ausbildung (zitiert nach Jahr und Seite)
JW Juristische Wochenschrift. Organ des Deutschen Anwaltsvereins (zitiert nach Jahr und Seite)
JZ Juristenzeitung. Vereinigung der Deutschen Rechtszeitschrift und der Süddeutschen Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite)
KBV Kassenärztliche Bundesvereinigung
KG Kammergericht
KH Fachzeitschrift „Das Krankenhaus“. Zentralblatt für das deutsche Krankenhauswesen (Deutsche Krankenhausgesellschaft, zitiert nach Jahr und Seite)
KHA Der Krankenhausarzt – Zeitschrift für klinische wissenschaftliche Information (zitiert nach Jahr und Seite)
KK Karlsruher Kommentar zur StPO, hrsg. von Pfeiffer
KKG Gesetz zur Kooperation und Information im Kinderschutz
krit. kritisch
KRS Krankenhaus-Rechtsprechung, Sammlung der Entscheidungen aus dem gesamten Krankenhauswesen
KV Kassenärztliche Vereinigung
Langenbecks Langensbecks Archiv für klinische Chirurgie;
Archiv später: Langenbecks Archiv für Chirurgie (Zs, zitiert nach Band und Seite)
Lb. Lehrbuch
LG Landgericht
LK Leipziger Kommentar (zum Strafgesetzbuch)
LM Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Strafsachen), herausgegeben von Lindenmaier und Möhring
LR Loewe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar
LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite)
MAH Münchener Anwalts-Handbuch Strafverteidigung
MBO Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte
MDR Medical Device Regulation; Monatsschrift für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr u. Seite)
medgen Medizinische Genetik (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
Med. Klinik Medizinische Klinik (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
MedR Medizinrecht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
Med. Sachverst. Der medizinische Sachverständige (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
medstra Zeitschrift für Medizinstrafrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
MK-Bearbeiter Münchener Kommentar zum StGB – Bearbeiter
MMW Münchener Medizinische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite)
MRK Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
MschrKrim Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform (zitiert nach Jahr und Seite)
MTA Medizinisch-technische(r) Assistent(in)
m.w.N mit weiteren Nachweisen
n.F. neue Fassung
NJW Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite)
NK Nomos Kommentar zum StGB (zit. NK und Autor)
NK Neue Kriminalpolitik, Forum für Kriminalwissenschaften, Recht und Politik (zitiert nach Jahrgang und Seite)
NpSG Gesetz zur Bekämpfung der Verbreitung neuer psychoaktiver Stoffe
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
Nr. Nummer
NZFam Neue Zeitschrift für Familienrecht
OGH Oberster Gerichtshof
OLG Oberlandesgericht
OLGSt Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht (zitiert nach Band und Seite)
OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgericht in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite)
OVG Oberverwaltungsgericht
OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz
PharmR Pharma-Recht (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
PKR Pflege- und Krankenhausrecht (Zs, zitiert nach Jahrgang und Seite)
RDV Recht der Datenverarbeitung (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
RG Reichsgericht
RGBl. Reichsgesetzblatt
RGRK Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar
RGSt Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite)
RGZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite)
RiStBV Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren
RKEG Gesetz über die religiöse Kindererziehung v. 15.7.1921
Rn. Randnummer
RPG Recht und Politik im Gesundheitswesen (Zs, zitiert nach Jahrgang und Seite)
Rspr. Rechtsprechung
S. Satz/Seite
s. siehe
sc. scilicet (nämlich)
SchKG Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz)
SG Sozialgericht
SGB Sozialgesetzbuch
SK Systematischer Kommentar zum StGB, Bd. I AT, Bd. II BT, hrsg. v. Rudolphi/Horn/Samson
sog. sogenannt
Sp. Spalte
st. Rspr. ständige Rechtsprechung
StGB Strafgesetzbuch
StoffR Zeitschrift für Stoffrecht
StPO Strafprozessordnung
str. strittig
StV Der Strafverteidiger (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
StA Staatsanwalt(schaft)
StraFo Strafverteidiger Forum (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
StrRG Strafrechtsreformgesetz
StZG Stammzellgesetz
TFG Transfusionsgesetz
TPG Transplantationsgesetz
TW Gynäkologie Zeitschrift für Frauenheilkunde und Geburtshilfe(zitiert nach Jahr und Seite)
u. und
u.a. unter anderem/und andere
u.U. unter Umständen
Urt. Urteil
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v. von
Verf. Verfasser
Verhandlg. Verhandlung(en)
VersR Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Zs, zitiert nach Jahr und Seite)
vgl. vergleiche
Vorbem. Vorbemerkung
VRS Verkehrsrechtssammlung. Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts (zitiert nach Band und Seite)
VVG Versicherungsvertragsgesetz
wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
ZaeFQ Zeitschrift für ärztliche Fortbildung und Qualitätssicherung ( zitiert nach Jahr und Seite)
ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite)
Zentralbl. f.Chir. Zentralblatt für Chirurgie (Gesellschaft für Chirurgie der DDR) (zitiert nach Jahr und Seite)
ZfL Zeitschrift für Lebensrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
ZfStrVo Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligkeit (zitiert nach Jahr und Seite)
zit. zitiert
ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (zitiert nach Jahr und Seite)
ZJS Zeitschrift für das juristische Studium (zitiert nach Jahr und Seite)
ZMGR Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
ZO-Ärzte Zulassungsordnung für Kassenärzte
ZPO Zivilprozessordnung
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik (zitiert nach Jahr und Seite)
Zs Zeitschrift
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band und Seite)
ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (zitiert nach Jahr und Seite)
ZWH Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung (zitiert nach Jahr und Seite)

Einleitung Zur praktischen Bedeutung des Arzt- und Medizinstrafrechts

Einleitung Zur praktischen Bedeutung des Arzt- und Medizinstrafrechts

1-

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1.
2.
3.
4.
5.
6.

Anmerkungen

[1]

Kohler zitiert nach Ebermayer Arzt und Patient in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1925, S. 106 f.

[2]

Siehe zu dessen Persönlichkeit A.M. Staufer Leben und Werk des höchsten Anklägers der Weimarer Republik unter besonderer Berücksichtigung seiner Tätigkeit im Medizin- und Strafrecht, 2010.

[3]

Ebermayer a.a.O., S. 107.

[4]

Ebermayer a.a.O., S. 109.

[5]

Siehe bei Ebermayer a.a.O., S. 107.

[6]

Ulrich ÄRP 1985, 379; siehe auch Ulsenheimer Ein gefährlicher Beruf: Strafverfahren gegen Ärzte – Erfahrungen, Schwerpunkte, Tendenzen, MedR 1987, 207 ff.

[7]

Die Angaben betreffend die Zahl der Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Köln verdanken wir Frau Oberstaatsanwältin Kaufmann-Fund und bedanken uns auch an dieser Stelle recht herzlich dafür.

[8]

Preuß/Dettmeyer/Madea Begutachtung behaupteter letaler und nicht letaler Behandlungsfehler im Fach Rechtsmedizin (bundesweite Multicenterstudie), 2005, S. 25, 31 ff.

[9]

Statistische Erhebung der Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen der BÄK 2018, S. 3.

[10]

Jahresstatistik Behandlungsfehler-Begutachtung der MDK-Gemeinschaft 2018, S. 7 f.

[11]

Im Falle eines Verfahrens vor einer Schlichtungsstelle oder Gutachterkommission kann während der Anhängigkeit allerdings nicht gleichzeitig der zivilrechtliche Klageweg beschritten oder ein Strafverfahren angestoßen werden.

[12]

Dass diese Schätzung nicht übertrieben ist, zeigt auch folgende Überlegung: Wenn allein im Landgerichtsbezirk Köln mit etwas über eine Mio. Einwohnern mehr als 300 derartige Ermittlungsverfahren bearbeitet werden, dann würden – bei etwa gleicher Deliktshäufigkeit – allein die Staatsanwaltschaften der Großstädte mit über 500.000 Einwohnern zu einer Gesamtzahl von 4.200 Ermittlungsverfahren wegen ärztlicher Behandlungs-, Aufklärungs- und Organisationsfehler beitragen.

[13]

Deutlich höher liegt die Schätzung von Krumpazky/Sethe/Selbmann mit „etwa 20 bis 30 Ermittlungsverfahren pro 1000 Ärzte und Jahr“ – VersR 1997, 425 –, da bei etwa 300.000 berufstätigen Ärzten sich daraus rechnerisch 6.000 bis 9.000 Strafverfahren ergäben. Zum Zahlenmaterial s. auch Althoff/Solbach ZS für Rechtsmedizin 1993 (1984) 273; Figgener Arzt und Strafrecht – Begutachtung von ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzungen („Kunstfehlern“), Erfahrungen und Ergebnisse aus 10 Jahren (1968–1977), 1981; Högermeyer Ärztliche Kunstfehler – Ein Beitrag aus der Gutachterpraxis des Institutes für Gerichtliche Medizin der Universität Tübingen, 1991; Jahn/Kümper MedR 1993, 413; Kuon Ärztliche Kunstfehler in der Gutachtenpraxis des Institutes für gerichtliche Medizin der Universität Tübingen, 1985; Mallach Über ärztliche Kunstfehler in der Praxis des niedergelassenen Arztes, Schriftenreihe der Bezirksärztekammer Süd-Württemberg, Bd. 5, 1985; Solbach Arztstrafrechtliche Ermittlungsverfahren in Aachen, 1985; Reichenbach Typische Behandlungsfehler in der Praxis des niedergelassenen Arztes aus der Sicht des Chefarztes der Allianz-Versicherung, Schriftenreihe der Bezirksärztekammer Süd-Württemberg, Bd. 5, 1985; Orben Arzthaftung für Behandlungsfehler, 2002; Peters Der strafrechtliche Arzthaftungsprozess, 2000; Müller DRiZ 1998, 155 ff.; Pflüger Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden, 2002.

[14]

Dazu Gaede in: AG Medizinrecht im DAV/IMR (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, 2018, S. 11, 15 f.

[15]

Die Süddeutsche Zeitung berichtete in ihrer Ausgabe vom 8.5.2007, S. 8, die gesetzlichen Krankenkassen hätten etwa 15.300 Fälle von Abrechnungsbetrug und Korruption im Gesundheitswesen verfolgt. Weitere Nachweise siehe Kapitel 1 Teil 13 I und Teil 14 I sowie Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 161 Rn. 1 ff. und § 162 Rn. 1 ff. Siehe allerdings zum bisher offensichtlich eher vorsichtigen Umgang mit den §§ 299a, 299b Gaede medstra 2018, 264, 265.

[16]

So existieren formelle Schwerpunktstaatsanwaltschaften in Bayern (München, Hof und Nürnberg), in Hessen (GenStA Frankfurt am Main), Thüringen (Meiningen) und Schleswig-Holstein (Lübeck), wobei der Abrechnungsbetrug im Vordergrund steht. In weiteren Bundesländern existieren spezielle Kommissariate zur Verfolgung von Vermögensdelikten im Gesundheitswesen, so in Berlin, Bremen, Brandenburg, Rheinland-Pfalz und im Saarland. Siehe ferner Nds.LT-Drucks. 18/3557 (neu), S. 3 f. und zum Zusammenhang Bausback in: Kubiciel/Hoven (Hrsg.), Korruption im Gesundheitswesen, 2016, S. 33, 41.

[17]

Dabei dürften die niedergelassenen Ärzte bisher weit weniger betroffen sein als der Krankenhausbereich, s. Scheppokat/Neu VersR 2002, 398: 730 von 2.430 Verfahren betrafen den niedergelassenen Arzt, der Rest den Krankenhausbereich.

[18]

Oberstaatsanwalt Badle FAZ vom 12.10.2011, S. 21; ders. medstra 2015, 1 f. Siehe dazu auch Ulsenheimer in: FS Steinhilper, 2013, S. 225 ff. Die gegen Badle erhobenen Vorwürfe entkräften die geltend gemachten sachlichen Gesichtspunkte dabei allein nicht.

[19]

Wohlers/Kudlich ZStW 119 (2007), 361, 375 (allerdings im Konkreten erwägend); zur Vorsicht mahnend auch Gaede medstra 2018, 264, 265 ff., 270 ff. Siehe allerdings zur Korruption deutlich anderen Sinnes etwa Fischer medstra 2015, 1 f.

[20]

Deutsch Arztrecht und Arzneimittelrecht, 1983, S. 125; Krümpelmann GA 1984, 493; Lilie/Orben Zur Verfahrenswirklichkeit des Arztstrafrechts, ZRP 2002, 156 ff.

[21]

S. dazu Peters MedR 2003, 219 f.; Ulrich ÄRP 1985, 386; Ulsenheimer MedR 1987, 208; s. dazu eingehend Lilie/Orben ZRP 2002, 154 ff.; Peters Der strafrechtliche Arzthaftungsprozess, 2000 mit vielen Detailangaben und einer Auswertung von 194 Verfahren zwischen 1992 und 1996. Im Jahr 2009 wurden 32 % der Ermittlungsverfahren mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt (NJW Aktuell 13/2011, S. 10).

[22]

Laufs NJW 1990, 1505; die Anzahl der in den Krankenhäusern acht Tage stationär behandelten Fälle betrug 2016 knapp 19 Mio. (davon 7,1 Mio. Operationen), die Zahl der Krankenhausärzte im Jahr 2018 202.087. 75,5 % aller von den Schlichtungsstellen überprüften Fälle betrafen Kliniken, 24,5 % den ambulanten Bereich (Beerheide DÄBl. 2018, A 628).

[23]

Näher, auch über das Gesundheitswesen hinaus, Gaede ZStW 129 (2017), 911, 912 ff.

[24]

LAG Hessen Urt. v. 5.12.2011 – 7 Sa 524/11.

[25]

Vgl. Ulsenheimer In den Mühlen der Justiz, Der Anästhesist 2004, 1001 ff.; StA Gießen 701 Js 26456/03; StA Krefeld 3 Js 61/06; CHAZ 2005, 7.

[26]

Positives Gegenbeispiel hingegen bei Badle medstra 2015, 2 f. Siehe im Übrigen wieder Fn. 18.

[27]

Zur belastenden Wirkung gerade der Hauptverhandlung, in welcher der Angeklagte de lege lata anwesend sein muss Gaede ZStW 129 (2017), 911, 913 f., 917 ff.

[28]

BGH NJW 1977, 1103.

[29]

Schwarz Der Gerichtssaal 106 (1935), 36; Gaede ZStW 129 (2017), 911, 912 ff.; vgl. BGH NStZ 1996, 34 f.

[30]

Siehe Rn. 2047.

[31]

Siehe Rn. 2032 ff.

[32]

Friedebold Aufklärungspflicht aus ärztlicher Sicht, in: Bericht über die unfallmed. Tagung in Garmisch-Partenkirchen, 1999, Heft 38, S. 35.

[33]

Roemer JZ 1960, 139.

[34]

Laufs MedR 1986, 164; NJW 1991, 1521.

[35]

Eser in: Ethische Probleme des ärztlichen Alltags, 1988, S. 90; s. dazu auch Ulsenheimer Ausgreifende Arzthaftungsjudikatur und Defensivmedizin, ein Verhältnis von Ursache und Wirkung, Berliner Medizinethische Schriften, Heft 17, 1997; ders. Der Unfallchirurg 1993, 43 f.

[36]

Hammerstein in: Defensives Denken in der Medizin – Irrweg oder Notwendigkeit? Schriftenreihe der Hanns-Neuffer-Stiftung, Bd. 11, 1991, Vorwort, S. 7.

[37]

Franzki in: Defensives Denken in der Medizin – Irrweg oder Notwendigkeit? Schriftenreihe der Hanns-Neuffer-Stiftung, Bd. 11, 1991, S. 19; Ulsenheimer Das Gewissen des Arztes in einer verrechtlichten und ökonomisch geprägten Medizin, Anästhesiologie & Intensivmedizin 2012, Bd. 53, S. 553-561.

[38]

Lilie/Orben in: Haft/Hof/Wesche (Hrsg.), Bausteine zu einer Verhaltenstheorie des Rechts, S. 324 ff.

[39]

Müller-Dietz in: Jung/Schreiber (Hrsg.), Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, 1981, S. 45.

[40]

Schreiber Langenbeck's Archiv für klinische Chirurgie 1980, 45; Jungbluth/Müller in: Unfallmedizinische Tagungen der Landesverbände der gewerblichen Berufsgenossenschaften, Heft 38, S. 42.

[41]

Laufs MedR 1986, 163; Eser in: Ethische Probleme des ärztlichen Alltags, 1988, S. 98 ff.; Franzki MedR 1994, 171.

[42]

Grünwald in: Arzt und Recht S. 127.

[43]

Binding Lehrbuch des Gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. 1, 1902, S. 20 ff.; siehe dazu auch Ulsenheimer in: FS Steinhilper, 2013, S. 225, 236; Badle in: Duttge (Hrsg.) S. 29 mahnt als Oberstaatsanwalt die „gebotene Zurückhaltung“ bei der Anwendung des Strafrechts an.

[44]

Jescheck/Weigend S. 53 Anm. 10; zur realistischen Bedeutung des ultima ratio-Grundsatzes siehe auch näher m.w.N. Gaede Der Steuerbetrug, 2016, S. 307 ff., 316 ff.

[45]

Zu ihr siehe BVerfGE 126, 170, 196 ff. und näher AnwK/Gaede § 1 Rn. 20, 24, 29 ff.

[46]

Näher Rn. 69 ff., 90 ff.

[47]

Siehe Gaede medstra 2018, 264, 268 ff. und Rn. 1356 ff.

[48]

Anschaulich zu den auch im Gesundheitswesen drohenden Gefahren Ulsenheimer medstra 2017, 323 ff.

[49]

So mit Recht Lilie/Orben ZPR 2002, 159; Wever ZMGR 2006, 120 ff.; Jürgens Die Beschränkung der strafrechtlichen Haftung für ärztliche Behandlungsfehler, 2005.

[50]

Vgl. Ulsenheimer in: Defensives Denken in der Medizin. Irrweg oder Notwendigkeit?, 1991, S. 37; ders. MedR 1987, 207, 216; Franzki Versicherungsmedizin 1990, 4; Maihofer Archiv f. Ohren-, Nasen- und Kehlkopfheilkunde, Bd. 187, 1966, 520; Jürgens Die Beschränkung der strafrechtlichen Haftung für ärztliche Behandlungsfehler, 2005, S. 144; für die prozessuale Entkriminalisierung Wever ZMRG 2006, 120.

[51]

So auch Ulsenheimer, Vorauflage, Rn. 18 f.

[52]

Lilie/Orben ZRP 2002, 154 ff.; konkreter m.w.N. MüKo-EMRK/Gaede Art. 2 Rn. 14, auch Rn. 21 ff., 25.

[53]

Dafür schon Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 30 ff. und Rn. 38 ff.

[54]

Dafür m.w.N. bereits Gaede Limitiert akzessorisches Strafrecht statt hypothetischer Einwilligung, 2014.

[55]

Zum jüngeren Medizinwirtschaftsstrafrecht siehe Kapitel 1 Teil 13 Rn. 1210 ff.

[56]

Franzki Versicherungsmedizin 1990, 2.

[57]

Umbreit Die Verantwortlichkeit des Arztes für fahrlässiges Verhalten anderer Medizinalpersonen, 1992, S. 2.

[58]

Maihofer Archiv für klinische und experimentelle Ohren-, Nasen- und Kehlkopfheilkunde, Bd. 187, 1966, 519.

[59]

Franzki Versicherungsmedizin 1990, 2.

[60]

Dazu schon Stratenwerth in: FS Eb. Schmidt, 1961, S. 383.

[61]

Laufs/Kern/Rehborn/Kern/Rehborn § 100 Rn. 1.

[62]

Gesetzentwurf der Bundesregierung BR-Drucks. 312/12 vom 25.5.2012. In Kraft getreten am 26.2.2013, BGBl. I S. 277.

[63]

So auch Spickhoff NJW 2013, 1714; ders. NJW 2016, 1633, 1636: Anstieg der Arzthaftungsprozesse. Von den Pflichten des Patienten ist im Gesetz kaum die Rede. Nur ein „Zusammenwirken“ mit dem Arzt wird von Patientenseite gefordert (§ 630c Abs. 1 BGB).

[64]

Siehe plastisch Marquard Gynäkologe 1989, 342: Zeitalter der absoluten Ansprüche, die nur enttäuscht werden können.

[65]

Mittlerweile gibt es nach den Angaben der BRAK über 1.700 Fachanwälte für Medizinrecht.

[66]

So früher schon Weissauer in: FS Spann, 1986, S. 511 ff.; Laufs NJW 1987, 1449.

[67]

Laufs MedR 1986, 164.

[68]

Vgl. Laufs NJW 1987, 1449.

[69]

Laufs Der Medizinische Sachverständige 1976, 82.

[70]

Siehe zum Fall Niels H., der auch unter dem Aspekt der Geschäftsherrenhaftung bedeutsam ist, OLG Oldenburg medstra 2019, 101 sowie Dann medstra 2019, 1 f. und Eufinger MedR 2019, 547.

[71]

Gegen diese Praxis aber bereits m.w.N. NK-WSS/Gaede § 299a Rn. 85 ff.; früher auch schon Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015, 142, 151 f.

[72]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, S. 3.

[73]

Richard Schmidt Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes für verletzende Eingriffe, 1900, S. 1.

[74]

Tröndle MDR 1983, 897.

[75]

Ein positives Beispiel liefert BGH JZ 1984, 893, 897, wo in einer Grenzsituation die ärztliche Gewissensentscheidung „nicht von Rechts wegen als unvertretbar“ angesehen wurde. Weitere Beispiele bei Ulsenheimer Anästhesiologie & Intensivmedizin 2012, Bd. 53, 553-561.

[76]

Maihofer Archiv für klinische und experimentelle Ohren-, Nasen- und Kehlkopfheilkunde, Bd. 187, 1966, 511.

[77]

Zitiert bei Marrubini Anästhesist 7 (1958), 117.

[78]

Ebermayer a.a.O., S. 107.

[79]

BGHSt 40, 257, 264 für den Allgemeinmediziner. Diese Position spiegeln die Fortbildungsordnungen der Landesärztekammern indes noch kaum wider. Nach dem repräsentativen § 2 der Fortbildungsordnung HH heißt es: „Die Fortbildung vermittelt unter Berücksichtigung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse und medizinischer Verfahren das zum Erhalt und zur Weiterentwicklung der beruflichen Kompetenz notwendige Wissen in der Medizin und der medizinischen Technologie. Sie soll sowohl fachspezifische als auch interdisziplinäre und fachübergreifende Kenntnisse, die Einübung von klinisch-praktischen Fähigkeiten sowie die Verbesserung kommunikativer und sozialer Kompetenzen umfassen.“ Zum Beispiel die hessische und saarländische Fortbildungsordnung nennen zudem Methoden der Qualitätssicherung und des Qualitätsmanagements. Immerhin findet sich in der Empfehlung der BÄK zur ärztlichen Fortbildung auf Seite 5 der Hinweis: „Der ärztlichen Berufsausübung dienende […] rechtliche Inhalte können Berücksichtigung finden“.

[80]

Siehe dazu ausführlich Ulsenheimer Anästhesiologie & Intensivmedizin 2012, Bd. 53, 553-561.

[81]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, S. 2.

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung

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Durchmustert man das einschlägige Fallmaterial, so stehen die fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und die fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB) mit weitem Abstand an der Spitze der in Arztstrafverfahren zu untersuchenden Fehlervorwürfen, wobei schwerpunktmäßig vor allem die operativen Fächer in den Kliniken betroffen sind.[1] Diese Deliktstatbestände bilden den traditionellen Kernbereich des Arztstrafrechts. Dagegen sind gerade diejenigen Strafvorschriften, „die sich speziell an den Arzt wenden“ – z.B. die Verletzung der Geheimhaltungspflicht nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB, die unrichtige Feststellung der Indikationsvoraussetzungen zum Schwangerschaftsabbruch nach §§ 218a und 218b StGB oder ärztliche Pflichtverletzungen gemäß § 218c StGB und das Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse nach § 278 StGB – in der Praxis kaum von Bedeutung. Auch die übrigen, im „klassischen“ Arztstrafrecht einschlägigen Strafnormen, etwa die unterlassene Hilfeleistung (§ 323c Abs. 1 StGB), die ärztliche Sterbehilfe auf Verlangen des Patienten (§ 216 StGB) oder der Schwangerschaftsabbruch nach § 218 StGB spielen forensisch eine gänzlich untergeordnete Rolle. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, den Schwerpunkt der materiell-rechtlichen Ausführungen auf die strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung des Arztes zu legen. Anschließend folgen die weiteren, seit längerem einschlägigen Delikte sowie das nun ebenfalls besonders bedeutsame Medizinwirtschaftsstrafrecht (zu seiner Entstehung schon Rn. 5). Zum Abschluss des ersten Teils des Buches sind Fragen der SARS-CoV-2-Pandemie zu behandeln.

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Bei alledem ist nicht zu übersehen, dass selbst fernab der Sterbehilfe-Fälle auch der Vorwurf eines vorsätzlich begangenen Tötungsdelikts ernsthaft im Raum stehen kann. Entsprechende Fälle sind in der Praxis zwar selten. Auch im Gesundheitswesen ist aber nicht allein auf exzeptionelle Fälle wie denjenigen des Pflegers Niels H.[2] oder auf Hochrisikooperationen (individuelle Heilversuche) bzw. waghalsig erscheinende Humanexperimente[3] zu verweisen. Die Rechtsprechung musste sich bereits mit der lebensgefährlichen Verdeckung eigener Behandlungsfehler befassen (siehe Rn. 46 ff. und Rn. 643) und fragen, ob Transplantationsmediziner bereit gewesen sein könnten, fremde Patienten zugunsten eigener Patienten durch eine Manipulation der Organvergabe zu töten (näher Rn. 882 ff.). Im Fall Niels H. haben Gerichte zu untersuchen, ob verantwortliche Ärzte vorsätzlich zulasten ihrer existenziell gefährdeten Patienten nicht eingeschritten sein könnten.[4] Zu diesen seltenen Konstellationen ist das Folgende zu sagen:

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Denkunmöglich ist eine vorsätzliche Tötung und damit eine Strafbarkeit gem. § 212 (Totschlag) oder § 211 StGB ([Verdeckungs-]Mord)[5] durch einen Arzt auch im beruflichen Kontext nicht. Weil der Eventualvorsatz genügt, ist die Vorsatzschwelle schon dann überschritten, wenn ein Mediziner den Todeseintritt für möglich hält und diesen billigend in Kauf nimmt, was explizit keinen eigentlichen Tötungswunsch voraussetzt.[6] Zu Recht haben aber Ermittlungsverfahren, die sich nach möglichen Behandlungsfehlern regelmäßig auch auf den Vorwurf einer vorsätzlichen Tötung richten, zu unterbleiben. Der Tatverdacht ist nicht mit einer beliebigen Vermutung zu verwechseln. Er bietet keinen Raum, auf Grund von exzeptionellen Einzelfällen stets die vorsätzliche Inkaufnahme des Todes seitens des behandelnden Arztes zu erwägen. Die auch für den Kriminalisten leitende Erfahrung lehrt, dass Ärztinnen und Ärzte dominant mit dem Ziel agieren, mit ihrem beruflichen Tun und Unterlassen den Patienten zu heilen oder seine Leiden zu lindern.[7] Anderes kann im beruflichen Kontext dann – und nur dann – gelten, wenn im konkreten Einzelfall Indizien gerade den ungebrochenen Heilungswillen erschüttern. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn eine Patientin mit lebensgefährlichen Komplikationen (ambulant) operiert wurde und der Behandelnde unverständlicherweise die Verlegung auf eine Intensivstation aufschiebt,[8] Angehörige zum Zustand der Patientin belügt und möglicherweise gehandelt hat, um eine Offenlegung früherer Behandlungsfehler zu vermeiden (näher sogleich Rn. 47 ff.). Gleiches kann ferner gelten, wenn handlungsverpflichtete Ärzte starke Indizien für tödliche Patientenschädigungen durch einen Pfleger sammeln, in diesem Wissen aber keine geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung der später realisierten Gefahr für weitere Patienten einleiten.[9]

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Steht ein solcher Fall vor Gericht zur Beurteilung an, gelten materiell-rechtlich und strafprozessual für die Ärzte keine Sonderregeln.[10] Zum Tragen kommen muss aber die gem. § 261 StPO allgemein für die Vorsatzprüfung gebotene vorsichtige Gesamtwürdigung des Sachverhalts; schon sie steht einem pauschalen Schluss aus der objektiven Gefährlichkeit einer Handlung auf die Elemente des Vorsatzes entgegen.[11] Sie zwingt – wie der BGH mit Fug und Recht bestätigt hat – etwa in den Fällen der (möglicherweise) manipulierten Organvergabe dazu, auch vorsatzkritische Indizien sorgfältig festzustellen und in der Beweiswürdigung auszuwerten (siehe näher Rn. 894 f.).[12] Und gerade hier ist der nicht nur kontrafaktisch unterstellte Erfahrungswert zu bedenken, dass Ärztinnen und Ärzte bei einem Handeln im beruflichen Zusammenhang regelmäßig mit dem Ziel der Rettung und nicht der Tötung ihrer Patienten handeln. Angesichts der psychologischen Folgen eines Todeseintritts, die bei aller Professionalität im Fall gescheiterter beruflicher Rettungsbemühungen nahe liegen, bedarf es insoweit erheblicher belastender Indizien, um bei der gefahrgeneigten Tätigkeit der Ärzte den Vorsatz belegen zu können. Abstrahierende generalpräventive Überlegungen, gerade durch eine strenge Zuschreibung des Vorsatzes besonders effektiv auf die Beachtung medizinischer Sorgfaltsstandards hinzuwirken, verbieten sich schon deshalb, weil sich die Vorsatzprüfung auf die subjektive psychische Situationsverarbeitung und -beurteilung des individuellen Akteurs richtet.[13]

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In diesem Sinne hat der BGH zum Beispiel im folgenden Fall auf einer vorsichtigen Prüfung des Tötungsvorsatzes bestanden:[14]

Der im Fach Unfallchirurgie habilitierte Angeklagte betrieb als ambulant praktizierender Chirurg eine Tagesklinik in Berlin. Am 30. März 2006 unterzog sich die 49 Jahre alte gesunde Sch. bei dem Angeklagten von 9.00 Uhr bis 12.30 Uhr einer Bauchdeckenstraffung, verbunden mit einer Fettabsaugung, Entfernung einer Blinddarmoperationsnarbe und Versetzung des Bauchnabels. Für die Operation und das schmerzausschaltende Verfahren hatte sie am 22. März 2006 schriftlich ihr Einverständnis erklärt. Der Angeklagte sicherte Frau Sch. der Wahrheit zuwider zu, dass am Tag der Operation ein Anästhesist zugegen sein werde. Auf ihre in Anwesenheit ihres Ehemanns vor Beginn des Eingriffs gestellte Frage, wo der Anästhesist sei, antwortete eine der Arzthelferinnen, „dass dies der Doktor gleich mache“. Gegen 8.00 Uhr erhielt die Patientin Beruhigungsmittel und wurde im Operationssaal an Überwachungsgeräte angeschlossen, mittels derer die Frequenz des Herzschlags, der Erregungsablauf des Herzens, der Blutdruck und die Sättigung des Bluts mit Sauerstoff gemessen wurden. Eine Blutgasmessung, mit der die Sauerstoffversorgung des Gehirns zu bestimmen ist, erfolgte dabei nicht. 20 Minuten vor Beginn der Operation wurde die Narkose eingeleitet und kurz darauf vom Angeklagten eine Periduralanästhesie gesetzt. Gegen 9.00 Uhr füllte der Angeklagte die Bauchareale der Patientin, aus denen Fett abgesaugt werden sollte, mit einer Tumeszenzlösung.

Beim Schließen der Wunde gegen 12.30 Uhr kam es bei der Patientin zu einem Herz-Kreislauf-Stillstand. Der Angeklagte reanimierte mittels einer Herzdruckmassage. Währenddessen erbrach die Patientin. Nach Säuberung des Mund- und Rachenraums fuhr der Angeklagte mit der Massage fort. Zum Offenhalten der Atemwege setzte er einen Guedel-Tubus ein, der nicht vor Aspiration schützt. Er verabreichte Sauerstoff mittels einer Maske und führte Adrenalin und andere Medikamente zu. Gegen 13.00 Uhr befand sich die Herzfrequenz wieder im Normbereich bei zwischen 12.20 Uhr bis noch 13.20 Uhr stark abgesenktem Blutdruck. Die Patientin atmete spontan und erhielt Infusionen und blutdrucksteigernde Medikamente. Bei Dienstende der Arzthelferin R. gegen 14.30 Uhr waren die »Vitalwerte« wieder im Normbereich, der äußere Zustand der Patientin indes unverändert. Die Patientin erlangte auch nach Abklingen der Wirkung der Narkosemittel ihr Bewusstsein nicht wieder.

Der Angeklagte führte seine Sprechstunde weiter und sah in regelmäßigen Abständen nach der Patientin. Er ließ deren Ehemann gegen 15.00 Uhr der Wahrheit zuwider ausrichten, dass seine Frau aufgewacht und alles in Ordnung sei. Sie schlafe jedoch immer wieder ein, weshalb er nicht mit ihr sprechen könne. Gegen 18.00 Uhr erklärte der Angeklagte dem Nebenkläger erneut, mit seiner Frau sei alles in Ordnung, er wolle sie aber über Nacht in ein Krankenhaus bringen, da sie immer wieder einschlafe. Gleiches bekundete er gegen 18.30 Uhr gegenüber einer Ärztin des S. Krankenhauses, als er anfragte, ob ein Bett auf der Intensivstation zur Verfügung stehe. Der Angeklagte bestellte gegen 19.10 Uhr einen Krankentransportwagen ohne intensivmedizinische Ausrüstung, der um 19.45 Uhr eintraf. Die Transportsanitäter erkannten sofort den Ernst der Lage der Patientin und bemerkten anhand ihrer lockeren Extremitäten, ihrer Hautfärbung und der Schweißbildung, dass sie Sauerstoff benötige. Der Angeklagte widersetzte sich zunächst der Absicht eines Rettungssanitäters, mit Blaulicht und Martinshorn zum Krankenhaus zu fahren. Letzterer bestand nach lautstark und erregt geführter Diskussion darauf.

Der Angeklagte verschwieg bei der Einlieferung der komatösen Patientin auf der Intensivstation gegen 20.00 Uhr den eingetretenen Herzstillstand mit nachfolgender Reanimation und die Aspiration der Patientin. Er übergab keine Krankenunterlagen und teilte die verabreichten Medikamente nicht mit. Er war später über die hinterlassene Mobilfunktelefonnummer für die Ärzte des Krankenhauses nicht erreichbar. Erst am 3. April 2006 händigte er dem Nebenkläger, der mit der Einschaltung der Polizei gedroht hatte, eine Kopie des Operationsberichts und des Narkoseprotokolls aus. Sch. verstarb am 12. April 2006 im Krankenhaus an den Folgen einer globalen Hirnsubstanzerweichung, ohne das Bewusstsein zuvor wiedererlangt zu haben.

Die Vornahme der komplexen mehrstündigen Operation ohne Hinzuziehung eines Anästhesisten entsprach nicht dem ärztlichen Standard: Die Betäubung durch eine Periduralanästhesie in Verbindung mit der Verabreichung einer Tumeszenzlösung sowie zentral wirkender Opiate stellt sowohl in ihren Einzelkomponenten, aber besonders in ihrer Kombination ein mit bekannten Risiken behaftetes Verfahren dar, das zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Vitalfunktionen des Patienten führt. Eine gebotene Überwachung durch einen Anästhesisten hätte die Chancen einer früheren Diagnose des lebensbedrohlichen Zustands und einer folgenden adäquaten Therapie deutlich verbessert.

Der Angeklagte behandelte Sch. nach der Reanimation unter groben Verstößen gegen die ärztliche Kunst, indem er der spontan atmenden Patientin lediglich Infusionen und blutdrucksteigernde Medikamente verabreichte: Nachdem er mangels Blutgasanalyse nicht feststellen konnte, ob dem Gehirn der Patientin genügend Sauerstoff zugeführt würde, wäre eine endotrachiale Intubation mit zusätzlicher Sauerstoffbeatmung und – bei der unklar gebliebenen Ursache des Herz-Kreislauf-Stillstands – eine sofortige Verlegung der Patientin zur cerebralen Reanimation in eine Intensivstation vorzunehmen gewesen.

Wann genau die irreversible, zum Tode führende Hirnschädigung durch Sauerstoffunterversorgung nach der Wiederbelebung in der Praxis des Angeklagten eingetreten war, konnte nicht sicher geklärt werden. Jedenfalls litt die Patientin zum Zeitpunkt ihrer Ankunft im Krankenhaus bereits an einer schweren posthypoxischen Hirnschädigung, die, wie eine Auswertung computertomographischer Aufnahmen vom 30. und 31. März 2006 in Zusammenschau mit den bekannten Tatsachen zur Entwicklung des Zustands der Patientin ergab, in den Nachmittagsstunden des 30. März 2006 entstanden war. Bei einer sofortigen Verlegung in ein Krankenhaus nach der Reanimation hätte die Patientin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit überlebt.

Aus dem Geschehensablauf und der Interessenlage hat das LG Berlin zum subjektiven Tatbestand gefolgert, »dass der Angeklagte zumindest unter anderem deswegen Sch. erst am Abend des 30. März 2006 in ein Krankenhaus verbringen ließ, weil er bei Bekanntwerden des Zwischenfalls einen drohenden Ansehensverlust sowie um seine wirtschaftliche und berufliche Existenz fürchtete. Darüber hinaus wusste er, dass die vorgenommene Operation ohne Anästhesist nicht dem ärztlichen Standard entsprach und er seine Patientin nach dem Herzstillstand nur unzureichend weiterbehandelt hatte«. Er habe das Geschehen fortan heruntergespielt und versucht, den Sachverhalt zu verschleiern. »Dabei ging er so weit, dass er selbst seinen Kollegen im S. Krankenhaus völlig unzureichende Informationen gab und keine aussagekräftigen Patientenunterlagen übergab.« Die Schwurgerichtskammer nahm systematische Vertuschungs- und Verharmlosungshandlungen an, die belegen, dass der Angeklagte aus sachfremden Motiven keinen Rettungswagen angefordert hatte. Solches führe zur Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes ab 15.00 Uhr, als der Angeklagte die für seine Patientin eingetretene Lebensgefahr erkannt hatte. Im Hinblick auf die zeitliche Unsicherheit des Eintritts der irreversiblen Gehirnschädigung begründe dies im Zweifel eine Strafbarkeit als untauglicher Totschlagsversuch. Das LG Berlin verurteilte den Angeklagten daraufhin wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchtem Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren und einem vierjährigen Berufsverbot.

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Der BGH bestätigte zwar die Einschätzung, dass die Patientin unzureichend aufgeklärt war und hielt die getroffenen Feststellungen und medizinisch-rechtlichen Bewertungen aufrecht; er hob das Urteil bezüglich des Totschlagsvorwurfs aber auf, weil das notwendige Willenselement des Vorsatzes nur lückenhaft belegt worden sei:[15]

„Das Willenselement des bedingten Vorsatzes ist bei Tötungsdelikten nur gegeben, wenn der Täter den von ihm als möglich erkannten Eintritt des Todes billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen damit abfindet. Bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn er mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft – nicht nur vage – darauf vertraut, der Tod werde nicht eintreten (st. Rspr. […]). Da beide Schuldformen im Grenzbereich eng beieinander liegen, ist bei der Prüfung, ob der Täter vorsätzlich gehandelt hat, eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände geboten (st. Rspr. […]).

Diese hat das Landgericht nicht in dem gebotenen Umfang vorgenommen. Zwar hat es […] zutreffend angenommen, dass eine ausdrückliche Erörterung der Frage, ob ein Arzt einen Patienten vorsätzlich am Leben oder an der Gesundheit geschädigt hat, geboten ist, falls nach Eintritt von Komplikationen der Arzt aus sachfremden Motiven keinen Rettungswagen angefordert hat. Das Vorliegen solcher Motive beschreibt indes keinen Erfahrungssatz, aus dem auf das Willenselement des bedingten Tötungsvorsatzes zu schließen wäre, sondern diese bedürfen ihrerseits wertender Betrachtung im Rahmen der gebotenen Gesamtschau.

Die Schwurgerichtskammer hat […] nicht auf Äußerungen des Angeklagten selbst und offensichtliche, absehbar dramatisch verlaufende lebensbedrohende Verletzungen abstellen können, aus denen weitergehend auf sachfremde Beweggründe seines Handelns zu schließen war.[16] Sie hat allein den Vertuschungshandlungen […] das Motiv entnommen, zum Schutz seiner eigenen Interessen eine Aufdeckung seines ärztlichen Fehlverhaltens zu verhindern; dieserhalb habe er sich mit dem Tod der Patientin abgefunden. Diese Schlussfolgerung entbehrt indes der argumentativen Auseinandersetzung mit gegenläufigen, im Urteil festgestellten Umständen, die vielmehr die Annahme bewusster Fahrlässigkeit rechtfertigen könnten.

Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass ein rational verankerter Zusammenhang zwischen dem angenommenen Handlungsmotiv – Vertuschung von Fehlern zur Schonung eigener Interessen – und dem Tod der Patientin wenigstens bei zu erwartendem Todeseintritt in der Tagesklinik des Angeklagten schwerlich bestehen kann: Dass die Operation ohne Anästhesist, aber mit Komplikationen vorgenommen worden war, konnte keinesfalls – schon gar nicht gegenüber dem ständig auf Aufklärung dringenden Ehemann der Patientin – längere Zeit verborgen werden. Ein Todeseintritt in der Tagesklinik hätte bei der zur Wahrung zivilrechtlicher Ansprüche des Nebenklägers sicher zu erwartenden Obduktion die Erkenntnis der wahren Todesursache, der ärztlichen Fehler des Angeklagten, ergeben. Zudem erwägt das Landgericht im Rahmen von Überlegungen zu einem Rücktritt vom Totschlagsversuch, dass der Angeklagte »es für möglich hielt, dass Sch. ohne Verlegung auf eine Intensivstation sterben würde«; hiernach hielt er sogar zu einem relativ späten Zeitpunkt noch eine Rettung der Patientin im Krankenhaus für möglich. Einer starken Skepsis am Überleben der Patientin und einer damit einhergehenden Billigung ihres Todes wenigstens bis zum Transport ins Krankenhaus widerstreiten namentlich die […] festgestellten Antriebe für das pflichtwidrige Handeln des Angeklagten, nämlich »Eigenüberschätzung und Verbohrtheit«.

Die Annahme des Willenselements des Tötungsvorsatzes vor dem Entschluss des Angeklagten, die Patientin in ein Krankenhaus zu verlegen, hat demnach keinen Bestand.“

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Zugleich kritisierte der BGH eine verfehlte Abgrenzung von Tun und Unterlassen hinsichtlich der unzureichenden postoperativen Versorgung,[17] für die er allerdings auch die Möglichkeit eines Verdeckungsmordes durch Unterlassen hervorhob:[18]

„Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte den lebensbedrohlichen Zustand seiner Patientin erkannte, und hat angenommen, dass – freilich ohne Begründung im Einzelnen – er an eine noch mögliche Rettung im Krankenhaus geglaubt hat. Unter diesen Prämissen hat es das Landgericht unterlassen zu erwägen, ob ein untauglicher Unterlassungsversuch der Tötung zur Verdeckung der zuvor erfolgten Körperverletzung vorliegen kann […]. Solches anzunehmen kommt […] für das neu berufene Tatgericht in Betracht, falls sich feststellen lassen sollte, dass der Angeklagte nach Erkennen der Todesgefahr geplant hat, mit der Einlieferung so lange zu warten, bis die Patientin im Krankenhaus sicher versterben würde. Hierdurch hätte möglicherweise ein Nachweis seiner eigenen Verursachung erschwert oder gar unmöglich gemacht werden können.

Ein weiterer Anknüpfungspunkt der neu vorzunehmenden Beweiswürdigung und Bewertung unter diesem Aspekt könnte sein, dass der Angeklagte in Kenntnis der Gefahr eines tödlichen Verlaufs der Erkrankung seiner Patientin bei angenommener Rettungsmöglichkeit gegen 18.30 Uhr – gerade in der Intensivstation – ein Bett bestellt hat und dabei die nachfolgende sachwidrige Verzögerung dieser Rettungschance auf den Willen des Angeklagten zurückzuführen sein könnte, um das Versterben der Patientin im Krankenhaus zur Schonung eigener Interessen zu fördern […].“

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Im Anschluss an das Revisionsurteil wurde der angeklagte Arzt im neuen Verfahren vor dem LG Berlin zu einer Freiheitsstrafe von 7 ½ Jahren wegen versuchten Mordes und einem sofortigen Berufsverbot von 5 Jahren verurteilt. Dieses Urteil hob der BGH[19] abermals infolge einer unzureichenden Darlegung des Tötungsvorsatzes auf. Die Beweiswürdigung krankte insbesondere daran, dass das Tatgericht ein Tötungsmotiv unschlüssig aus der bestreitenden Einlassung des Angeklagten herleiten wollte, mit der dieser anschließend handelnde Ärzte verantwortlich machen wollte.[20] Er sprach den Arzt abschließend wegen § 227 StGB schuldig. Hinsichtlich des Strafmaßes verwies es den Fall an das LG Berlin zurück, das sodann auf eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und ein Berufsverbot von 4 Jahren erkannte. Diese Strafe hatte bestand.[21]

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Die vorsichtig tendierende Rechtsprechung wird im Schrifttum teilweise als eine verfehlte „Heilwillentheorie“ kritisiert, die allzu abstrakte Betrachtung fördere und sachverhaltsabgewandt die Vorsatzfeststellung zulasten der Ärzte erschwere.[22] Daran ist richtig, dass eine fallabgewandte, belastende Indizien des Einzelfalles nicht mehr wahrnehmende Entscheidungspraxis ein unbegründetes und allzu pauschales „Ärzteprivileg“ schaffen würde.[23] Die schon allgemein zu befürwortende Vorsicht darf diese Überlegung ihrerseits aber nicht überspielen. Es besteht insbesondere kein Grund, gerade beruflich bedingt mit Todesfällen konfrontierte Ärzte nun regelmäßig mit Schwurgerichtsverfahren zu überziehen. Ebenso darf auch bei den Ärzten nicht übersehen werden, dass bei der Tatfrage des Vorsatzes unterschiedliche Würdigungen des Einzelfalles möglich sind. Allein der Umstand, dass etwa im Fall des Schönheitschirurgen ein anderes Ergebnis bei nuanciert anderen Feststellungen vertretbar erscheint, macht weder die Rechtsprechung des BGH noch die Einzelfallentscheidung unrichtig.[24]

Anmerkungen

[1]

Vgl. die Nachweise bei Ulsenheimer MedR 1987, 208.

[2]

Zur jurist. Verarbeitung OLG Oldenburg medstra 2019, 101 und Dann medstra 2019, 1 f.

[3]

Zu diesem Problemkreis siehe eingehend zum Meinungsstand m.w.N. Krell medstra 2017, 3 und 90; J. Krüger HRRS 2016, 148 f.; siehe ferner Rn. 1160 ff.

[4]

Dazu anhand des Eröffnungsbeschlusses OLG Oldenburg medstra 2019, 101, 103 f.

[5]

Bestätigend BGHSt 56, 277, 287 ff. In diesem Verfahren wurde der Angeklagte schließlich wegen versuchten Mordes verurteilt, Ulsenheimer, Vorauflage, Rn. 618.

[6]

M.w.N. zu diesem allgemeinen Maßstab OLG Oldenburg medstra 2019, 101, 103 f.

[7]

Gleichsinnig etwa schon BGH NStZ 2004, 35, 36; medstra 2015, 41, 44 – Rn. 45 (nicht am Wohl des Patienten ausgerichtetes Handeln häufig fernliegend); Ulsenheimer, Vorauflage, Rn. 618; Spickhoff/Knauer/Brose §§ 211, 212 Rn. 16; letztlich wohl auch Kudlich NJW 2011, 2856, 2857.

[8]

Siehe auch schon BGH NStZ 2004, 35, 36 f.: Erörterung unter besonderen Umständen geboten.

[9]

Hier für einen hinreichenden Tatverdacht bzgl. vorsätzlichen Handelns OLG Oldenburg medstra 2019, 101, 103 f.

[10]

Siehe auch mit einer bemerkenswerten Einreihung in die allgemeine Auseinandersetzung um das rechte Verständnis der „Hemmschwellentheorie“ OLG Oldenburg medstra 2019, 101, 103 f., aber mit einer – für den Fall – doch sehr weitgehenden Einforderung vertrauensbegründender Umstände.

[11]

BGHSt 56, 277, 284 ff.; bekräftigend m.w.N. BGHSt 63, 88, 93 ff.; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 8, 15 ff., 26.

[12]

Anhand der Fälle zur Manipulation der Organvergabe BGHSt 62, 223 = BGH medstra 2017, 354, 359 f. – Rn. 47 ff.; zur aufgeschobenen Patientenverlegung BGHSt 56, 277, 284 ff.

[13]

Bekräftigend m.w.N BGHSt 63, 88, 93 ff; BGH NStZ 2004, 35, 36; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 22 f.; a.A. – in Abweichung vom geltenden Recht – Kubiciel/Wachter HRRS 2018, 332 und Puppe ZIS 2017, 439.

[14]

BGHSt 56, 277 ff. = NJW 2011, 2895 = MedR 2012, 111 = NStZ 2012, 86; fortführend dann BGH NJW 2012, 2898. Eine Einordnung unter § 227 StGB akzeptiert auch BGH BeckRS 2004, 14880.

[15]

BGHSt 56, 277, 284 ff.

[16]

Zu entsprechenden Umständen beispielhaft BGH NStZ 2004, 35.

[17]

BGHSt 56, 277, 286: Schwerpunkt des Vorwurfs lag auf dem Unterlassen der Veranlassung der medizinisch gebotenen cerebralen Reanimation in einer Intensivstation eines Krankenhauses und nicht im bloßen Zuführen – zudem eher nutzloser – kreislaufstabilisierender Medikamente.

[18]

BGHSt 56, 277, 287 ff., u.a. auch mit näheren Erwägungen zu den Mordmerkmalen einschließlich der sonst niedrigen Beweggründe.

[19]

BGH NJW 2012, 2898.

[20]

Dazu näher BGH NJW 2012, 2898 f.

[21]

BGH Beschl. v. 10.3.2014 – 5 StR 51/14.

[22]

J. Krüger HRRS 2016, 148, 151 ff., u.a. mit einem Rekurs auf die fragwürdige Maßstabsanwendung im „Fall Céline“; Neelmeier ArztR 2011, 256, 263; LK/Rissing-van Saan/Zimmermann § 212 Rn. 44 f.; verhaltener krit. Sternberg-Lieben/Reichmann MedR 2012, 97 ff.; siehe auch die Berliner Verurteilung besonders begrüßend Neelmeier DÄBl. 2012, A 856.

[23]

Treffend auch LK/Rissing-van Saan/Zimmermann § 212 Rn. 44: Bei belastenden Indizien kann die Ablehnung des Vorsatzes nicht allein auf einen allgemeinen Heilungswillen gestützt werden.

[24]

Zum zugrundeliegenden Vorsatzverständnis nochmals m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 21 ff., 24 f.

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung › Teil 1 Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB)

Teil 1 Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB)

Inhaltsverzeichnis

I. Der Deliktsaufbau der Fahrlässigkeitstat

II. Die Elemente des Unrechtstatbestandes

III. Begriff und Erscheinungsformen des Behandlungsfehlers

IV. Organisationsfehler, insbesondere im Rahmen der Arbeitsteilung

V. Aufklärungsmängel und ihre strafrechtliche Bedeutung

VI. Die Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung der Einwilligung

VII. Die Zurechenbarkeit des Erfolges

VIII. Die objektive Vorhersehbarkeit des Erfolges

IX. Die praktisch relevanten Rechtfertigungsgründe im Arztstrafrecht

X. Voraussetzungen des Schuldvorwurfs wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung

XI. Die Körperverletzungsdelikte §§ 223 ff., § 340 StGB

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In eingreifend wirkenden Wunsch- oder Heilbehandlungen liegt nach der Rechtsprechung regelmäßig eine immerhin tatbestandlich erfasste Körperverletzung nach den §§ 223 ff. StGB (näher hierzu Rn. 596 ff.), die der bewusst agierende Arzt im Sinne des Strafrechts vorsätzlich verwirklicht. Weil der Arzt aber regelmäßig von einer hinreichenden Einwilligung ausgehen (zum oft begründeten Erlaubnistatbestandsirrtum Rn. 501) und weder den Tod noch einen Behandlungsfehler in Kauf nehmen wird (siehe schon Rn. 44 ff.), stehen in der Praxis nicht die Vorsatzdelikte im Vordergrund. Ist ein Todesfall möglicherweise behandlungsbedingt eingetreten, ist vielmehr die fahrlässige Tötung gem. § 222 StGB das primär zu erwägende Delikt. Steht die körperliche bzw. gesundheitliche Beeinträchtigung des Patienten im Übrigen in Rede, stellt sich die Frage nach einer fahrlässigen Körperverletzung gem. § 229 StGB. Für beide Delikte müssen Grundlagen und Details der Fahrlässigkeitstat bekannt sein. Sie werden vor allem anhand des besonders erheblichen Tatvorwurfs der fahrlässigen Tötung behandelt, der nach diversen Behandlungsfehlern erhoben werden kann. Abschließend werden auch die verschiedenen vorsätzlich begangenen Körperverletzungsdelikte behandelt.

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung › Teil 1 Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB) › I. Der Deliktsaufbau der Fahrlässigkeitstat

I. Der Deliktsaufbau der Fahrlässigkeitstat

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Die Prüfung der fahrlässigen Erfolgsdelikte erschöpft sich keineswegs, wie man bisweilen bei der Lektüre von Anklageschriften, Verteidigerschriftsätzen und Gerichtsurteilen meinen könnte, in der Feststellung einer Sorgfaltspflichtverletzung und des Erfolgseintritts. Schon der Gesetzeswortlaut in §§ 222 und 229 StGB formuliert: Wer „durch“ Fahrlässigkeit den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen verursacht, wird bestraft. Er verlangt damit eine kausale und zurechenbare Verknüpfung zwischen fahrlässigem Verhalten und Rechtsgutsverletzung.

Fahrlässig im Sinne des Strafrechts handelt auch im Sinne der Rechtsprechung nur derjenige, der die objektiv gebotene Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und imstande ist, und gerade durch das pflichtwidrige Tun/Unterlassen den inkriminierten Erfolg herbeiführt, der objektiv und für den Täter subjektiv voraussehbar und vermeidbar war.[1] Hat dieser die Möglichkeit des Erfolgseintritts nicht erkannt, spricht man von „unbewusster“, anderenfalls von „bewusster“ Fahrlässigkeit (wenn sein Vertrauen, „es werde schon gut gehen“, vorwerfbar ist).[2]

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Im Einzelnen setzt der Deliktsaufbau der Fahrlässigkeitstat folgende Elemente voraus:[3]


1.
2.
3.

Anmerkungen

[1]

Zur st. Rspr. nur wieder BGH NJW 2018, 961, 962 und BGH HRRS 2020 Nr. 642.

[2]

BGH MedR 2004, 386, 387 = BGHSt 49, 1 ff.

[3]

Siehe dazu m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 33 ff., 47 ff.

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung › Teil 1 Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB) › II. Die Elemente des Unrechtstatbestandes

II. Die Elemente des Unrechtstatbestandes

1. Der (naturwissenschaftliche) Kausalzusammenhang zwischen Handlung (Unterlassen) und Erfolg

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Der bloße Verstoß gegen die „Regeln der ärztlichen Kunst“, also lediglich die Verletzung irgendwelcher Sorgfaltspflichten, erfüllt für sich allein noch nicht den Tatbestand des fahrlässigen Erfolgsdelikts. Es muss gerade ein Erfolg eingetreten sein, der sich als das „Werk“ der sorgfaltswidrigen Handlung und damit des Täters darstellt. Basis dieser Zurechnungsprüfung, die mit der objektiven Zurechnung einschließlich des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs abgeschlossen wird, muss zunächst eine empirische Kausalität des Verhaltens sein:[1] Der Arzt muss durch sein pflichtwidriges Tun oder Unterlassen den Tod bzw. die Körperverletzung des Patienten verursacht haben. Danach „ist als haftungsbegründende Ursache eines strafrechtlich bedeutsamen Erfolges jede Bedingung anzusehen, die nicht hinweggedacht werden kann“ (bei Unterlassungen: nicht hinzugedacht werden kann), ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele.[2] Hiermit gilt im Strafrecht die sog. Äquivalenztheorie, die mit dem Hilfsmittel der sog. Conditio-sine-qua-non-Formel geprüft wird. Nach ihr ist zwar eine einhundertprozentige naturwissenschaftliche Gewissheit weder zu fordern noch in der Regel – insbesondere im medizinischen Bereich – zu erreichen.[3] Es muss jedoch zur Überzeugung des Gerichts im Strafrecht feststehen, dass zum Beispiel der Tod einer Patientin auch auf dem Verhalten und damit etwa auf der Behandlung durch den etwaigen Täter beruht.[4]

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Die Äquivalenztheorie (Bedingungstheorie) wird im Strafrecht traditionell sowohl von der Rechtsprechung als auch heute noch von großen Teilen der Lehre im Schrifttum zur Feststellung der Ursächlichkeit einer Handlung und abgewandelt auch hinsichtlich Unterlassungen herangezogen und sodann durch die kumulative Prüfung der objektiven Zurechnung eingeschränkt.[5] Aus der Theorie und der von ihr genutzten Conditio-sine-qua-non-Formel ergeben sich eine Reihe wichtiger Folgerungen:

57-

62


1.
2.
3.
4.
5.
6.

2. Die Verletzung der im Verkehr erforderlichen (objektiven) Sorgfaltspflicht

a) Behandlungsmisserfolg nicht gleichbedeutend mit Behandlungsfehler

63

Nicht schon das Misslingen einer Operation, das Scheitern eines Eingriffs oder ein Operations- bzw. Narkosezwischenfall begründen die strafrechtliche Haftung, vielmehr müssen eine Vielzahl von Voraussetzungen kumulativ zusammenkommen, ehe der Schuldvorwurf zu bejahen ist. Zu Recht hat deshalb schon das Reichsgericht gegenüber der vorschnellen Annahme von Fahrlässigkeit darauf hingewiesen, „dass auch der geschickteste Arzt nicht mit der Sicherheit einer Maschine arbeitet, dass trotz aller Fähigkeit und Sorgfalt des Operateurs ein Griff, ein Schnitt oder Stich misslingen kann, der regelmäßig auch dem betreffenden Arzt selbst gelingt“.[14] Es gibt „eine Grenze der vom Menschen auch beim besten Wollen und Können zu gewährleistenden Sicherheit, vor der auch alle zivilrechtliche Haftung und strafrechtliche Ahndung Halt machen muss,“[15] eine „Grenze der Toleranz gegenüber menschlichem Versagen“, die umso höher liegt, „je größer das Risiko und damit die Gefahr einer Sorgfaltspflichtverletzung ist“.[16]

64

Auch der BGH hat wiederholt gegenüber weit verbreiteten gegenteiligen Annahmen hervorgehoben: „Gerade wegen der Eigengesetzlichkeit und weitgehenden Undurchschaubarkeit des lebenden Organismus kann ein Fehlschlag oder Zwischenfall nicht allgemein ein Fehlverhalten oder Verschulden des Arztes indizieren“.[17] „Die Vorgänge im lebenden Organismus lassen sich nicht so sicher beherrschen, dass ein Misserfolg der Behandlung bereits den Schluss auf ein Verschulden zuließe“.[18] „Die Kausalverläufe bei ärztlichen Eingriffen sind, weil ein jeweils anderer Organismus betroffen ist, dessen Zustand und Reaktion nicht sicher berechenbar ist, weder vorausschauend noch rückwirkend eindeutig feststellbar. Misserfolge und Komplikationen im Verlauf einer ärztlichen Behandlung weisen deshalb nicht stets auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin“.[19] „Allein der ausbleibende Heilerfolg“ ist noch kein Indiz für eine fehlerhafte Behandlung und ein ärztliches Verschulden.[20] Die Verwirklichung eines eingriffsspezifischen (methodenimmanenten) Risikos wie die Darmverletzung beim Einstich des Trokars im Rahmen eines laparoskopischen Eingriffs muss deshalb kein Verstoß gegen den gebotenen Sorgfaltsstandard sein.

b) Objektiv-typisierender Sorgfaltsmaßstab

65

Grundlage jeder Fahrlässigkeit ist die Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 BGB), deren Inhalt im Strafrecht ebenso wie im Zivilrecht nach herrschender Ansicht auf der Tatbestandsebene nach einem objektiv-typisierenden (nicht individuellen) Maßstab bestimmt wird[21] (siehe allerdings zu der in jedem Einzelfall [!] kumulativ zu prüfenden individuellen Schuld Rn. 589 ff.). Dies bedeutet für den Arzt und abgewandelt für andere Heilberufe konkret:

aa) Der Facharztstandard

66

Bei der Prüfung der Frage, welche Maßnahmen zu welchem Zeitpunkt objektiv geboten waren, stellt die Rechtsprechung auf das Leitbild des besonnenen und umsichtigen Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises[22] und damit konkret auf den „Standard eines erfahrenen Facharztes“[23] des jeweiligen Fachgebietes ab. Dabei wird der „Standard“, synonym mit dem früher oft gebrauchten Terminus „Stand der Wissenschaft“, inhaltlich als das zum Behandlungszeitpunkt in der ärztlichen Praxis und Erfahrung bewährte, nach naturwissenschaftlicher Erkenntnis gesicherte, von einem durchschnittlich befähigten Facharzt verlangte Maß an Kenntnis und Können umschrieben.[24] Mit den Worten des Mediziners: als die gute, von Verantwortung getragene ärztliche Übung. Der Standard des jeweiligen Fachgebiets beruht also auf zwei Säulen: auf wissenschaftlich gesicherten Erkenntnissen und Erfahrungen einerseits und auf der Anerkennung dieses Wissenstandes in der Praxis des Medizinbetriebs andererseits. Beide Voraussetzungen – Begründung durch die Wissenschaft und Akzeptanz der maßgeblichen Fachkreise – müssen erfüllt sein, damit eine ärztliche Maßnahme, Methode, Diagnose oder Therapie zum „Standard“ avanciert. Wissenschaftliche Erkenntnisse allein ergeben noch keinen Standard![25] Der Standard bezieht sich dabei auf die Praxis im Inland.[26] Dass eine indizierte Maßnahme schon ganz allgemein in vergleichbaren Fällen zur möglichen Tatzeit durchgeführt wird, verlangt die Rechtsprechung nicht.[27]

67

Solange diejenige Sorgfalt eingehalten wird, die man von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereichs[28] in der konkreten Situation erwarten darf, solange ist rechtlich nichts einzuwenden (zur möglichen Individualisierung aber Rn. 120 ff.). Eine ärztliche Betreuung ist also nicht schon dann mangelhaft, „wenn sie nicht optimal ist“ bzw. nicht einer weltweit ermittelten „best practice“ entspricht; denn der „anerkannte juristische Maßstab ist von jeher – und nicht nur in der Medizin! – der Durchschnitt“.[29] Gefordert wird nicht jede erdenkliche, sondern nur, aber auch stets, gleichgültig ob im Krankenhaus oder in der Arztpraxis, bei ambulanten oder stationären Eingriffen, bei Privatpatienten, gesetzlich oder gar nicht Versicherten,[30] die Wahrung der berufsspezifischen Sorgfalt. Deren Maß und Umfang bestimmen sich nach dem Gewicht der jeweiligen Gefahr aus der Sicht ex ante und den in der einschlägigen ärztlichen Fachrichtung zu erwartenden Kenntnissen und Fähigkeiten.[31] Zusammenfassend lässt sich also formulieren: Sorgfaltswidrig handelt derjenige Arzt, der die Anforderungen, die an einen besonnenen und pflichtbewussten Kollegen in der konkreten Situation „bei einer Betrachtung der Gefahrenlage ex ante gestellt werden, nicht erfüllt“.[32]

bb) Die gebotene Sorgfalt

68

Dabei werden die Sorgfaltsanforderungen, deren Erfüllung vom Arzt im Einzelfall verlangt wird, von der Rechtsprechung bewusst hoch angesetzt.[33] „Der Arzt schuldet dem Patienten die Beachtung der gebotenen Sorgfalt, nicht nur der üblichen. Da der Patient darauf vertrauen darf, dass der Arzt alle, auch entfernte, Verletzungsmöglichkeiten in den Kreis seiner Erwägungen einbezieht und sein Verhalten bei der Behandlung danach einrichtet, ist der Arzt zur Beachtung der größtmöglichen Vorsicht verpflichtet. Die Gebräuchlichkeit eines Verfahrens reicht zur Vermeidung eines Behandlungsfehlers nicht aus, wenn nicht zugleich alles getan wird, was nach den Regeln und Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft zur Bewahrung des Patienten vor körperlichen Schäden getan werden muß […]. Mit dem Grad der Gefährlichkeit einer Behandlung steigt das Maß der erforderlichen Sorgfalt […]. Eine gewichtige Rolle für den Sorgfaltsmaßstab spielt auch das vom Patienten abzuwendende Risiko. Grundsätzlich gebietet es deshalb die ärztliche Sorgfaltspflicht, von vermeidbaren Maßnahmen abzusehen, wenn diese auch nur ein geringes Risiko in sich bergen […], d.h. der Arzt muss bei gravierenden Risiken für den Patienten auch unwahrscheinliche Gefährdungsmomente ausschließen“.[34]

cc) Erlaubtes Risiko als Grenze

69

„Eine Unsitte, welche den durch die allgemeinen Verkehrsrücksichten auferlegten Pflichten zuwiderläuft, kann ihre Berechtigung nicht darin finden, dass sie in einem mehr oder minder großen Kreis geübt wird“.[35] Deshalb kommt es – und insoweit herrscht Einigkeit – nicht darauf an, „ob eine medizinisch zur Abwendung eines erheblichen Gesundheitsrisikos für erforderlich gehaltene Behandlungsmaßnahme in der Praxis allgemein durchgeführt wird, sondern nur darauf, ob von dem behandelnden Arzt“ das entsprechende Wissen verlangt und die ärztliche Maßnahme mit den vorhandenen technischen Mitteln vorgenommen werden konnte.[36] Auch eine langjährige Übung ohne Zwischenfälle, die von dem bestehenden medizinischen Minimalstandard nachteilig abweicht, vermag nicht zu entlasten, wenn eine Komplikation eintritt und zu schweren gesundheitlichen Schäden führt.[37]

Zum Teil heißt es in der Rechtsprechung auch, der Arzt schulde „dem ihm anvertrauten Patienten die schnellstmögliche Anwendung der wirksamsten Therapie“,[38] doch ist vor einer Überspannung der Sorgfaltspflichten zu warnen, „insbesondere dort […], wo die Vornahme einer riskanten Handlung der Befriedigung oder Erhaltung wichtiger sozialer Interessen dient“.[39] Sorgfaltswidrig ist vielmehr auch nach dem Maßstab der Rechtsprechung nur die Überschreitung des erlaubten Risikos.[40] Die §§ 222, 229 StGB bedeuten keine Totalvermeidegebote, die jedes gefährliche Verhalten bei Strafe untersagen. Die Rechtsprechung bemüht sich im Strafrecht verstärkt, aber noch deutlich ausbaufähig,[41] die Situation des Handelnden ernsthaft nachzuvollziehen und die Pflichtwidrigkeit seines Handelns nicht ex post aus einem eingetretenen Schadensfall herzuleiten (sog. Rückschaufehler).[42] Beispielhaft führt der Gedanke des erlaubten Risikos dazu, dass Ärzte im Maßregelvollzug nicht schlechthin jedes Tatrisiko ausschließen können müssen, wenn sie für eine Lockerung votieren.[43] Regelmäßig liegt aber ein unerlaubtes Risiko vor, wenn sich jemand auf Handlungen einlässt, deren Gefahren er nicht zu beherrschen weiß (sog. Übernahmeverschulden).[44]

dd) Normativität des Standards

70

Begründet wird der strenge Maßstab zum einen damit, dass bei der ärztlichen Berufsausübung „höchste Güter des Menschen“ – Leben und körperliche Unversehrtheit – „auf dem Spiele stehen“,[45] und zum anderen damit, dass der Patient dem Arzt quasi schutzlos ausgeliefert ist und daher „Fehler des Arztes und seiner Hilfspersonen nur in seltenen Ausnahmen rechtzeitig erkennen und selbst Gegenmaßnahmen treffen kann“.[46] Deshalb gelten z.B. die „schon grundsätzlich hohen Sorgfaltsanforderungen für den besonders gefahrenträchtigen Bereich der Transfusionsmedizin erst recht“.[47] Standard ist daher „nicht nur eine Beschreibung tatsächlich geübten ärztlichen Verhaltens, sondern auch eine normative Kategorie in Gestalt von anerkanntem, auch in der juristischen Praxis für richtig und erforderlich angesehenem Verhalten“[48] und gilt deshalb – grundsätzlich unabhängig von den „Versicherungsverhältnissen“ – für alle Patienten in gleicher Weise (zum Problem siehe aber auch Rn. 75 f. und 81 ff.).[49]

c) Standard und Leitlinien

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Im jüngeren medizinischen Schrifttum wird der Begriff des „Standards“ teilweise als zu streng empfunden, weshalb man zunehmend von „Leitlinien“ spricht, „um mehr Bewegungsfreiheit zu bekommen“.[50] Aus haftungsrechtlicher Sicht ist dies jedoch ein Irrtum oder Missverständnis. Denn die Rechtsprechung stellt zur Bestimmung des gesetzlichen Terminus „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ (§ 278 BGB) auf den „Facharztstandard“ oder den gleichbedeutend verstandenen Begriff des „Standes der Wissenschaft“ ab. Ausdrücklich betont der BGH,[51] dass „Leitlinien von ärztlichen Fachgremien oder Verbänden nicht unbesehen mit dem zur Beurteilung eines Behandlungsfehlers gebotenen medizinischen Standard gleichgesetzt werden“ dürfen. Denn dieser wird „nicht, jedenfalls nicht allein“ durch Leitlinien, Richtlinien oder Empfehlungen der zuständigen medizinischen Fachgesellschaft oder sonstiger Gremien wie der Bundesärztekammer geprägt. „Vielmehr beurteilt sich die – bei der regelgerechten Behandlung – zu beobachtende Sorgfalt nach dem medizinischen Wissensstand zur Zeit der Behandlung“.[52] Derartige Richtlinien, Leitlinien oder Empfehlungen „können diesen Erkenntnisstand […] nur deklaratorisch wiedergeben, nicht aber konstitutiv begründen“,[53] sie haben keine Rechtsnormqualität.[54] Leitlinien sind zwar „regelmäßig eine zu beachtende Erkenntnisquelle“, doch fügt etwa das OLG Köln mit Recht einschränkend an, „allerdings nur dann, wenn sie den maßgeblichen Facharztstandard für den zu begutachtenden Fall mit seinen individuellen Gegebenheiten wiedergeben“.[55] Der Arzt muss deshalb, „um den erforderlichen Erkenntnisstand zu erlangen, die einschlägigen Fachzeitschriften des entsprechenden Fachgebiets, in dem er tätig ist, regelmäßig lesen“[56] und sich stetig zeitnah[57] fortbilden.

aa) Maßgeblichkeit des Standards

72

Deutlich und zutreffend kommt in diesen Urteilen die mögliche inhaltliche Verschiedenheit von Leitlinien, Richtlinien oder Empfehlungen einerseits und dem fachspezifischen Standard andererseits zum Ausdruck, was vielfach von Juristen und Ärzten nicht beachtet wird. Der medizinische Standard – und nicht eine Richtlinie, Leitlinie oder Empfehlung – ist und bleibt im Haftungsprozess der entscheidende Maßstab. Ein besonders instruktives Beispiel für diese Tatsache ist folgende Entscheidung des OLG Düsseldorf.

Beispiel:

Konkret ging es um die Behandlung einer Patientin, die sich gegen Röteln impfen lassen wollte. Der daraufhin durchgeführte Röteln-Test ergab einen Wert, der nach den damals (1978) geltenden Mutterschaftsrichtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen in der Fassung vom 16.12.1974 eine Impfung nicht erforderlich machte. Da die 1980 geborene Tochter der Patientin jedoch die typischen Zeichen einer schweren Rötelnembryopathie aufwies, klagte sie gegen den Frauenarzt mit der Begründung, er hätte im Rahmen der Schwangerenbetreuung weitere Maßnahmen ergreifen, insbesondere den Testwert weiter abklären müssen.

Landgericht und Oberlandesgericht gaben der Klage statt und auch die Revision des beklagten Arztes zum Bundesgerichtshof hatte keinen Erfolg. Übereinstimmend erklärten die Gerichte, der Gynäkologe hätte sich bei der Betreuung der Patientin nicht auf die schon mehrere Jahre alten Mutterschaftsrichtlinien verlassen dürfen. Denn

„aufgrund der Darlegungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass es auch nach dem damaligen wissenschaftlichen Erkenntnisstand eines Facharztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe geboten war, bei dem erhobenen Wert eine Klärung der Immunitätslage herbeizuführen. Für den Fall eines Rötelnverdachts ergab sich daraus die Notwendigkeit, weitere Maßnahmen zu ergreifen, um eine Gefährdung des Embryos hinreichend sicher auszuschließen“. [58]

73

Obwohl also unter Zugrundelegung der gültigen Mutterschaftsrichtlinien der betroffene Arzt von einer ausreichenden Immunitätslage der Patientin ausgehen durfte, wurde er rechtskräftig zu Schadensersatz verurteilt, weil es auf den zum Zeitpunkt der Behandlung geltenden „Stand der Wissenschaft“ (Facharztstandard), d.h. das in Wissenschaft und Praxis Anerkannte ankommt. Deshalb sind die Anforderungen an die Fortbildungspflicht des Arztes (näher zu ihr Rn. 132 f.) außerordentlich hoch, er muss die wissenschaftliche Diskussion verfolgen und den jeweiligen „state of the art“ kennen. Neue Erkenntnisse und Erfahrungen der Wissenschaft muss er kurzfristig umsetzen.[59] Denn der ständige wissenschaftliche und technische Fortschritt führt zwangsläufig dazu, dass die fachlichen Standards nicht etwas Gegebenes, Erreichtes, Abgeschlossenes sind, sondern einem fortschreitenden Prozess, einem ständigen Wandel und Wechsel unterliegen. Eine dauerhafte Übereinstimmung mit dem medizinischen Standard zu erreichen, setzt stetes Lernen und die Bereitschaft voraus, Neues in die Praxis umzusetzen.[60] „Richtlinien, Leitlinien und Empfehlungen geben im Idealfall“ den Standard lediglich „für einen gewissen Zeitraum wieder“.[61] Hinzu kommt, dass bisweilen selbst sog. evidenzbasierte Leitlinien fragwürdig sind, weil sie auf Studienergebnissen beruhen, die – von pharmazeutischen Unternehmen finanziert – nicht streng objektiv sind.[62] Deshalb muss der haftungsrechtliche Behandlungsstandard auch stets – und nicht nur „notfalls“, wie Ziegler meint[63] – von einem medizinischen Sachverständigen ermittelt und dem Gericht bzw. Staatsanwalt erläutert werden (siehe dazu Rn. 134).

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Bei alledem wird nicht verkannt, dass die strukturierende Wirkung der verschiedenen Regelwerke die Qualität der Krankenbehandlung nicht selten fördern wird. Sie hilft, Über-, Unter- und Fehlversorgung zu vermindern. Indem sie Transparenz schafft, macht sie das Handeln des Arztes medizinisch messbarer und berechenbarer. Zu achten ist jedoch in jedem Fall darauf, dass sich nicht gesundheitsökonomische Ziele mit der lex artis vermischen.[64] Auch wenn nach wie vor die sog. best practice nicht sogleich der Standard sein kann, darf ein medizinisch längst als wissenschaftlich unstreitig überlegen und allgemein praktizierbar erkanntes Vorgehen nicht verdeckt zurückgesetzt werden; vielmehr wäre die Abschwächung aus rein wirtschaftlichen Gründen offen zu legen, damit ggf. eine Debatte um die notwendigen Mittel stattfinden kann. Ferner sollten alle Empfehlungen, Richtlinien und Leitlinien auf die haftungsrechtlichen Konsequenzen mangelnder finanzieller Mittel hinweisen, was derzeit aber leider nicht oder kaum geschieht.

bb) Prozessuale Bedeutung der Leitlinien

75

Richtig ist daher die in den Leitlinien der AWMF, der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften e.V., routinemäßig abgedruckte – oftmals überlesene – Anmerkung, dass weder die Befolgung noch die Abweichung von einer bestehenden Leitlinie stets – und hierauf liegt die Betonung – eine haftungsbefreiende bzw. haftungsbegründende Wirkung hat. „Das bedeutet, dass eine medizinische Behandlung, die nicht den Leitlinien entspricht, nicht zwingend behandlungsfehlerhaft ist“.[65] „Ärztlichen Leitlinien sind somit in der konkreten Behandlungssituation und damit auch in deren haftungsrechtlicher Beurteilung Grenzen gesetzt“.[66] „Vor einer Überbewertung der Leitlinien im Arzthaftungsprozess ist deshalb zu warnen“.[67] Es muss immer im konkreten Fall geprüft werden, ob insoweit Richtlinien, Leitlinien oder Empfehlungen bestehen (zur ggf. verteidigungsfördernden Wirkung Rn. 82), ob sie dem medizinischen Standard entsprechen und, wenn ja, ob der Arzt ihnen folgen muss oder sachliche Gründe für ein abweichendes Vorgehen sprechen bzw. es sogar erfordern. Dies gilt, wie ein Urteil des OLG Düsseldorf zeigt,[68] auch für die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen. Sie sind zwar nach § 91 Abs. 6 SGB V und nach der Rechtsprechung des BSG[69] für die gesetzlich Versicherten, die Krankenkassen, die an der ambulanten Versorgung teilnehmenden Leistungserbringer und für die zugelassenen Krankenhäuser als „untergesetzliche Normen“ rechtlich verbindlich und deshalb auch im Bundesanzeiger bekannt zu machen (§ 94 Abs. 2 SGB V). Entgegen der Ansicht des BGH[70] sind sie aber nicht notwendigerweise der „ärztliche Standard“[71].

cc) Differenzierung der Leitlinien

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Nach der erwähnten Rechtsprechung haben die Richtlinien des GBA gem. § 92 Abs. 1 SGB V eine Sonderstellung, die auf der „Legitimation und Intention der regelschaffenden Institution[72] beruht. Sie sind von den Körperschaften der Krankenkassen und Ärzte auf Grund gesetzlicher Ermächtigung gemeinsam zu dem Zweck erlassen worden, eine den Vorgaben des Gesetzes entsprechende ambulante ärztliche Versorgung der Versicherten zu gewährleisten“.[73] Insofern wirken sie „nicht unerheblich auf das Entstehen eines medizinischen Standards“ ein,[74] da sich eine nach diesen Richtlinien nicht abrechnungsfähige Behandlung in Deutschland „schwerlich zum Standard wird entwickeln können“.[75]

77

Dagegen haben die Richtlinien der Bundesärztekammer grundsätzlich keinen Normcharakter, da die Bundesärztekammer „als privatrechtlicher Zusammenschluss der öffentlich-rechtlichen Ärztekammern keine durch ihre Mitglieder (die Kammern) begründete Rechtssetzungsgewalt“ hat.[76] Sie sind deshalb „für den Richter, der in eigener Verantwortung über das Vorliegen“ eines Behandlungsfehlers zu urteilen hat, „zwar eine Entscheidungshilfe, sie entbinden ihn aber nicht von der Verpflichtung, auch unter Berücksichtigung abweichender Stellungnahmen der ärztlichen Wissenschaft in jedem Einzelfall zu prüfen“, ob ein Sorgfaltspflichtverstoß zu bejahen oder zu verneinen ist.[77]

dd) Empfehlungen, Leitlinien, Richtlinien

78

Aus den vorstehenden Darlegungen folgt, dass die Differenzierung zwischen „Empfehlungen“, die man befolgen könne, „Leitlinien“, die man befolgen solle, und „Richtlinien“, die man befolgen müsse, aus der Sicht des Haftungsrechts unzutreffend ist und keinen irgendwie gearteten Erkenntnisgewinn bringt.[78] Auch in den einschlägigen Gerichtsurteilen werden die Begriffe synonym verwandt.[79]

Zuzugeben ist allerdings, dass rein sprachlich mit dem Begriff „Richtlinie“ mehr Verbindlichkeit gefordert wird als mit dem Begriff „Leitlinie“ und diese wiederum begrifflich mehr Beachtung verlangt als die bloße „Empfehlung“. „Auch innerhalb des rechtlich eigentlich nicht unmittelbar Unverbindlichen gibt es also faktische und gewollte Abstufungen der Verbindlichkeit“[80] bis hin zur Rechtsnormqualität der Richtlinien des GBA. Alle diese Begriffe bedeuten unter dem Blickwinkel der Arzthaftung aber inhaltlich und funktionell dasselbe: Sie sind lediglich, aber auch immerhin, Orientierungshilfen bzw. „deutliche Anhaltspunkte für das gebotene Verhalten“,[81] den medizinischen Standard.

79

Dabei ist zwischen sog. S1-, S2- und S3-Leitlinien zu unterscheiden:[82] Bei der S1-Leitlinie handelt es sich um eine „von einer repräsentativ zusammengesetzten Expertengruppe der Medizinischen Fachgesellschaft im informellen Konsens erarbeitete Empfehlung“[83]. Eine S2-Leitlinie stellt eine in einem formalen Abstimmungsprozess wissenschaftlicher Fachgesellschaften kommentierte Leitlinie dar. Die S3-Leitlinie ist hingegen eine evidenzbasierte Konsensus-Leitlinie auf wissenschaftlicher Grundlage nach systematischer Recherche. Je aktueller, vollständiger und akzeptierter Leitlinien sind, „je mehr sie harmonisierten Verfahrens-, Form- und Qualitätsanforderungen genügen“,[84] je höher der Grad an Evidenz ist, umso mehr spricht dafür, dass diese Leitlinien den medizinischen Standard wiedergeben, so dass ein Abweichen hiervon umso eingehenderer Begründung bedarf. Ein formal anderer Rang ergibt sich aber auch für eine z.B. veraltete S3-Leitlinie nicht.[85]

ee) Klinikinterne Leitlinien

80

Von den nationalen Leitlinien der AWMF sind die klinikinternen Leitlinien, clinical pathways oder SOPs (standard operating procedures), die sog. Behandlungspfade, begrifflich zu trennen. Diese beschreiben als institutionsbezogene Handlungsanweisungen, z.B. für ein Krankenhaus, „den Behandlungsablauf berufsgruppenübergreifend von der Aufnahme bis zur Entlassung, soweit er für die Mehrzahl der Patienten mit der entsprechenden Diagnose zutrifft“, und stellen „die für den Krankenhausaufenthalt anfallenden Leistungen und Ressourcen prozessbezogen“[86] dar. Mit Hilfe solcher Behandlungspfade will man u.a. die Behandlungsplanung im stationären Bereich unter DRG-Bedingungen verbessern und die integrativen Elemente der Leistungserbringung fördern.[87] Dabei sind die grundsätzlichen rechtlichen Gesichtspunkte – Einhaltung des medizinischen Standards, des Wirtschaftlichkeitsgebots, der ärztlichen Therapiefreiheit und des Selbstbestimmungsrechts des Patienten – in gleicher Weise wie bei den vom Gemeinsamen Bundesausschuss oder den Wissenschaftlichen Fachgesellschaften formulierten Richtlinien bzw. Leitlinien zu beachten. Behandlungspfade eines Krankenhauses sind ebenfalls zeitgebunden, einem ständigen Wandel unterworfen und deshalb immer wieder erneuerungs- und aktualisierungsbedürftig.

ff) Zusammenfassung und prozessuale Hinweise

81

Da Richtlinien, Leitlinien und Empfehlungen eine „Verlagerung der Entscheidung von der individuellen auf die kollektive Ebene darstellen“,[88] im Schadensersatzprozess und Strafverfahren gegen den Arzt aber die Besonderheiten des jeweiligen Falles, insbesondere auch die Eigenheiten und der Wille des Patienten zu berücksichtigen sind, bilden die Richtlinien, Leitlinien und Empfehlungen keinen absoluten, sondern nur einen relativen Maßstab zur näheren Bestimmung der „berufsspezifischen“ Sorgfalt im Sinne des Facharztstandards.

Konkret folgt daraus:

82-

86


1.
2.
3.
4.


„Die Leitlinie Brustkrebs-Früherkennung in Deutschland stellt somit, bezugnehmend auf aktuelle Leitliniendefinitionen, einen Empfehlungskorridor dar. Wenn es die individuelle Situation erfordert, ist ein Abweichen von den Empfehlungen nicht nur möglich, sondern notwendig. Die Leitlinie entbindet somit nicht von der ärztlichen Pflicht, im Rahmen des medizinischen Entscheidungsprozesses die jeweilige klinische Situation und die individuellen psychischen, physischen und sozialen Begleitumstände gesondert zu berücksichtigen. Ebenso wenig kann und darf die Leitlinie das Recht auf eine informierte Selbstbestimmung der Frau einschränken“.


Volle Zustimmung verdient daher nach wie vor Laufs mit seiner abschließenden Stellungnahme zur Verbindlichkeit von Leitlinien:




Zur Gesamtproblematik der Leitlinien mit weiteren Nachweisen siehe: Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 362 ff.; Dressler in: FS Geiß, 2000, S. 379 ff.; Elster Ärztliche Leitlinien in der vertraglichen Arzthaftung, 2012 (besprochen von Hart GesR 2013, 317); Frahm et al Medizin und Standard – Verwerfungen und Perspektiven, MedR 2018, 447; Hart (Hrsg.) Ärztliche Leitlinien im Medizin- und Gesundheitsrecht, 2005; ders. (Hrsg.) Klinische Leitlinien und Recht, 2005; ders. Zeitschrift für ärztliche Fortbildung und Qualitätssicherung 2000, 65, 66; ders. MedR 1998, 8 ff.; ders. MedR 2000, 1 ff.; Igloffstein Regelwerke für die humanmedizinische Individualbehandlung, 2003; Ihle Leitlinien, Standards und Sozialrecht, 2007; Jorzig/Feifel GesR 2004, 310 ff.; Kollhosser Der Kassenarzt 2001, 40; Laufs in: Berg/Ulsenheimer (Hrsg.), Patientensicherheit, Arzthaftung, Praxis- und Krankenhausorganisation, 2006, S. 253 ff.; Lilie/Bernat/Rosenau (Hrsg.) Standardisierung in der Medizin als Rechtsproblem, 2009; L. Staudt Medizinische Richt- und Leitlinien im Strafrecht, 2012; Stöhr Leitlinien, Richtlinien und ärztliche Haftung, in: FS G. Hirsch, 2008, S. 431; ders. MedR 2010, 214 ff.; Taupitz Bindungswirkung von Standards im Gesundheitswesen, in: Möllers (Hrsg.), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S. 63 ff.; Ulsenheimer Haftungsrechtliche Relevanz von Leitlinien, Der Gynäkologe 2004, 69 ff.; ders. Das Leid mit den Leitlinien, Zentralblatt für Chirurgie 2001, 730; ders. Der Einfluss von Leitlinien auf die stationäre Versorgung, Arzt und Krankenhaus 2001, 11 ff.; ders. Haftungsrechtliche Bedeutung von Leitlinien, Krankenhaushygiene up2date, 2006, 169 ff.; ders. Das Verhältnis von Richtlinien, Leitlinien und Standard, Der Gynäkologe 2013, 345 ff.; Walter Medizinische Leitlinien und Behandlungsfehlerhaftung, GesR 2003, 165 ff.; ders. Spezialisierung und Sorgfaltsstandard im Arzt- und Anwaltshaftungsrecht, 2004, 151, 157 ff.

d) Bestimmung der objektiv gebotenen Sorgfalt aus der Sicht ex ante

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Was heute Standard ist, kann morgen schon überholt sein. Denn der Standard ist keine rein statische Größe, die gesicherte, abgeschlossene Bereiche umfasst wie z.B. die Gebote der Sterilität oder des blutsparenden und gewebeschonenden Operierens.[98] Der „Standard“ enthält vielmehr eine dynamische Komponente, die von der Entwicklung und dem jeweiligen Fortschritt des Fachgebiets abhängt, also neue Erkenntnisse und Erfahrungen, neue technische Möglichkeiten, z.B. im Bereich der minimal-invasiven Chirurgie, in sich aufnimmt und dadurch in einem fließenden Prozess das Gute besser macht.[99] Die vom Gesetz geforderte „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ verlangt ein ständiges Sichanpassen an Umstände und Gefahren,[100] die fachlichen Standards sind also in dauernder Entwicklung.[101] So wurde z.B. die heute anerkannte Marknagelung bei Frakturen langer Röhrenknochen zum Zeitpunkt ihrer Einführung durch Küntscher im Jahre 1940 als „gefährliche Außenseitermethode“ bezeichnet oder die früher konservative Behandlung von Gelenkfrakturen durch das operative Verfahren abgelöst.[102] Ein anderes Beispiel für das Entstehen eines neuen Standards bietet die wissenschaftliche Diskussion um die Pflicht zur Vornahme der Thromboseprophylaxe bei (an der unteren Extremität) immobilisierten Kranken: Die Ansicht, sie generell ab einem gewissen Alter (oder davon unabhängig) vorzunehmen, wurde zunächst modifiziert: nur dann, wenn zusätzliche dispositionelle Faktoren vorliegen, und schließlich der individuellen Abwägung im Einzelfall überantwortet (so die Empfehlungen zur perioperativen Thromboseprophylaxe vom März 2009).[103]

88

Deshalb kommt es für die Beurteilung des Standards auf die Sicht ex ante[104] an, d.h. auf den Zeitpunkt der Vornahme oder Unterlassung der gebotenen ärztlichen Maßnahme, konkret auf die Frage, wie sich ein gewissenhafter und erfahrener Facharzt derselben Fachrichtung in gleicher Situation, also zur Zeit der Behandlung, verhalten hätte. Gleiches gilt für die Richtlinien, Leitlinien und Empfehlungen der Fachgesellschaften. Wenn es um die Beurteilung eines Geburtsverlaufs und Schadensereignisses aus dem Jahre 1990 geht (das makrosome Kind hatte eine Schulterdystokie und nachfolgend eine Clavikulafraktur nebst Erb'scher Lähmung erlitten), so dürfen nicht – wie fälschlicherweise geschehen – die Mutterschaftsrichtlinien aus dem Jahre 1999, sondern müssen die zum streitgegenständlichen Zeitpunkt gültigen Richtlinien der Begutachtung zugrunde gelegt werden.[105]

89

Es ist grundsätzlich unzulässig, einen ärztlichen Sachverhalt aus der rückblickenden Perspektive ex post zu Ungunsten des Arztes zu beurteilen. Dem Richter wird nicht eine „nachträgliche Diagnose“ des Sachverhalts (ex post), sondern eine „objektiv nachträgliche Prognose“ (ex ante) abverlangt.[106] Später bekannt gewordene Umstände, neue klinische Entwicklungen und Erfahrungen, nachträgliche wissenschaftliche Erkenntnisse und Forschungsergebnisse dürfen den Arzt nicht belasten, können sich aber zu seinen Gunsten auswirken, indem „sie seine therapeutischen Maßnahmen rechtfertigen“.[107] Die verfehlte ex post-Argumentation in Kenntnis späterer Umstände bezeichnet Bockelmann als „Todsünde des Richters“, die mit anderen Todsünden gemein habe, „dass die Versuchung, sie zu begehen, immer groß ist“.[108] Im Nachhinein, rückblickend im Wissen um den Ausgang des Falles, ist es natürlich meist viel leichter zu entscheiden, was man in dieser oder jener Lage hätte tun sollen – und in dieser Position befinden sich Juristen und Sachverständige. „Welche Sorgen und Zweifel aber der Arzt durchmacht, der die Lage meistern soll, ohne den weiteren Verlauf voraussehen zu können, und wie schwierig es ist, das Richtige zu finden, das weiß nur der, der solche Lagen aus eigener Erfahrung kennt“.[109] Den auch jenseits der Medizin bei Gerichten verbreiteten Rückschaufehler zurückzudrängen, stellt eine der bedeutsamsten Aufgaben der strafgerichtlichen Praxis und insbesondere der Verteidigung dar.[110] Dies gilt insbesondere bei besonders schweren Folgen und damit bei § 222 StGB.[111] Die Verteidigung muss das Wissen der Staatsanwaltschaft, des Gerichts und möglichst bereits früh des Sachverständigen um die psychologische Falle des Rückschaufehlers mehren, um die Beurteilenden zu sensibilisieren; argumentativen Rekursen auf den eingetretenen Schaden muss die Verteidigung kritisch und akribisch nachgehen.[112]

e) Grundsatz der Methodenfreiheit

aa) Therapiefreiheit und medizinischer Fortschritt

90

Gibt es mehrere medizinisch anerkannte Heilmethoden oder haben sich noch keine Standard-Behandlungsregeln durchgesetzt, geht ein „Schulenstreit“ nicht zu Lasten des behandelnden Arztes, vielmehr hat die Judikatur stets den Grundsatz der Therapiefreiheit als notwendiges Korrelat des medizinischen Fortschritts anerkannt und damit dem Arzt in medizinischen Fragen einen gewissen Freiraum eingeräumt. Schon in einer frühen Entscheidung des Reichsgerichts lesen wir:

„Die Kurierfreiheit gilt – vorbehaltlich der sondergesetzlichen Ausnahmen – grundsätzlich für Krankheiten aller Art, auch für schwere Krankheiten, ferner für ernst gemeinte – nicht auf Schwindel hinauslaufende – Heilverfahren aller Art; die allgemeinen oder weitaus überwiegend anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst genießen grundsätzlich keine Vorzugsstellung vor dem von der Wissenschaft abgelehnten Heilverfahren ärztlicher Außenseiter oder nichtärztlicher Heilbehandler“. [113]

Auch der Bundesgerichtshof ist dieser Linie gefolgt. Wörtlich heißt es u.a. in einem Urteil aus dem Jahre 1991:[114]

„Die Anwendung nicht allgemein anerkannter Therapieformen und sogar ausgesprochen paraärztlicher Behandlungsformen ist rechtlich grundsätzlich erlaubt. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies schon deswegen der Fall sein muss, weil sich eine Beschränkung der Methodenfreiheit aus Rechtsgründen als Hemmnis des medizinischen Fortschritts bzw. als Stillstand der Medizin[115] darstellen würde“.

Jedenfalls aber folgt dies aus dem „Selbstbestimmungsrecht eines um die Tragweite seiner Entscheidung wissenden Patienten“. Denn da dieser das Recht hat, „jede nicht gegen die guten Sitten verstoßende Behandlungsmethode zu wählen, kann aus dem Umstand, dass der Heilbehandler den Bereich der Schulmedizin verlassen hat, nicht von vornherein auf einen Behandlungsfehler geschlossen werden“.

bb) Ärztliche Verantwortung und Selbstbestimmung des Patienten

91

Die Freiheit begründeter Methodenwahl im Einzelfall ist „unerlässliche Voraussetzung für eine sachverständige, wagnisbereite und verantwortungsbewusste ärztliche Berufsausübung“,[116] „ein Grundpfeiler des ärztlichen Dienstes“.[117] Deshalb darf sie auch der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) nicht einschränken.[118] Die Therapiefreiheit „erlaubt dem Arzt, unabhängig von der Fessel normierender Vorschriften, nach pflichtgemäßem und gewissenhaftem Ermessen im Einzelfall mit seinen Eigenheiten diejenigen medizinischen Maßnahmen zu wählen, die nach seiner Überzeugung unter den gegebenen Umständen den größtmöglichen Nutzen für den aufgeklärt einwilligenden Patienten erwarten lassen“.[119] Drei Elemente sind somit für die Therapiefreiheit konstitutiv: Der Arzt entscheidet über das „Ob“ der Behandlung, er darf dabei nicht zu einer seinem Wissen widersprechenden Methode oder zu einer bestimmten Arzneimitteltherapie gezwungen werden, und es liegt in seiner Verantwortung, über das ihm als geeignet erscheinende diagnostische oder therapeutische Vorgehen zu befinden.[120]

Gleichwohl gibt auch die Therapiefreiheit dem Arzt kein Recht, mit der konkret für richtig erachteten Methode auf den Körper des Patienten zuzugreifen. Er muss nach wie vor grundsätzlich eine Einwilligung nach den §§ 630d und 630e BGB auf der Basis einer Patientenaufklärung einholen. Und diese muss jedenfalls zivilrechtlich gem. § 630e Abs. 1 S. 3 BGB auf Alternativen zur Maßnahme hinweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können. All dies gilt insbesondere und mit erheblichen Anforderungen im Detail, wenn eine Neuland- bzw. Außenseitermethode Anwendung finden soll (siehe auch näher Rn. 404 ff.).[121]

cc) Therapiefreiheit und Behandlungsfehler

92

Die Therapiefreiheit steht nur dem Arzt, nicht aber dem Patienten zu, der lediglich eine Behandlung fordern kann, die dem medizinischen Standard entspricht, nicht jedoch die Wahl einer Methode, die klinisch und experimentell noch nicht abgesichert ist. Der Arzt, der eine Einwilligung eingeholt hat, begeht daher keinen Behandlungsfehler, wenn er eine neue Operationstechnik nicht anwendet, sondern beim etablierten Verfahren bleibt. Der Zeitpunkt, von dem ab eine traditionelle Behandlungsmaßnahme oder Operationstechnik veraltet und überholt ist und deshalb nicht mehr dem einzuhaltenden Qualitätsstandard genügt, also zu einem Behandlungsfehler wird, ist erst dann gekommen, wenn die neue Methode risikoärmer ist und/oder bessere Heilungschancen verspricht, ihre „Vorzugswürdigkeit in der medizinischen Wissenschaft im Wesentlichen unumstritten“[122] ist und daher ihre Anwendung von einem sorgfältigen und auf Weiterbildung bedachten Arzt gefordert werden muss.[123]

dd) Einschränkungen der Therapiefreiheit

93

Die „Wahl der Behandlungsmethode ist also primär Sache des Arztes,“[124] sie ist seine „höchstpersönliche Entscheidung“ innerhalb eines rechtlich nicht nachprüfbaren Beurteilungsspielraums.[125] Sie belässt dem Arzt „einen von ihm zu verantwortenden Risikobereich“ im Rahmen der „Regeln der ärztlichen Kunst“.[126] Die Praktizierung einer „vertretbaren Heilmethode“ ist in diesem Sinne straflos.[127] Denn mangels Sachkompetenz kann – und darf deshalb auch – nicht das Gericht darüber entscheiden, welchem der in Rede stehenden Heilverfahren der Vorzug gebührt,[128] und damit den Inhalt des Standards bestimmen. Es kann vielmehr nur „in einer Art Grenzkontrolle“ die Mindesterfordernisse für die objektiv gebotene Sorgfalt bei der Ausübung ärztlicher Tätigkeit festlegen.[129] Die rechtliche Anerkennung der Therapiefreiheit bedeutet aber auch „keinen Freibrief für Gewissenlosigkeit“, keine schrankenlose Therapiewahl, vielmehr muss der Heilung suchende Patient „vor unverantwortlichem Kurpfuschertum und Dilettantismus“ geschützt,[130] die erforderliche Sorgfalt also „auch von nichtärztlichen Heilbehandlern ebenso wie von approbierten Ärzten beobachtet werden“.[131] Daraus ergeben sich im Ergebnis weitreichende Einschränkungen der Therapiefreiheit. Der Meinungsstand lässt sich unter Auswertung der höchstrichterlichen Judikatur wie folgt zusammenfassen:

94-

102


1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

f) „Facharztstandard“ und Facharztqualität

103

Da der Patient Anspruch auf eine ärztliche Behandlung hat, die dem „Standard eines erfahrenen Facharztes entspricht“, muss zu jeder Zeit und an jedem Ort dieser Facharztstandard gewährleistet werden, so dass im Krankenhaus für den Nacht- und Sonntagsdienst, für Not- und Eilfälle entsprechende Vorsorge zu treffen ist.[166] „Der Sorgfaltsmaßstab wird im Rahmen eines Notfall- oder Bereitschaftsdienstes grundsätzlich nicht gemildert.[167] „Für Eil- und Notfälle kann der Standard nur dort herabgesetzt werden, wo eine sorgfältige Organisation und Vorbereitung für sie nicht vorsorgen kann“.[168] Im vertragsärztlichen Notfalldienst muss der Arzt „typischen Notfallsituationen des ärztlichen Alltags“ durch Sofortmaßnahmen gerecht werden.[169] Dies bedeutet, dass der „fachfremde Notarzt“, z.B. ein Dermatologe, sich regelmäßig für Notfallbehandlungen fortbilden und bei nicht genügendem Wissen oder ausreichender Erfahrung den Patienten an einen anderen Arzt oder an ein Krankenhaus überweisen muss. Anderenfalls droht die Haftung aus Übernahmeverschulden.[170]

aa) Formeller und materieller Facharztstatus

104

Um Missverständnisse im Anschluss an das sog. Facharzturteil des BGH[171] zu vermeiden, ist jedoch klarzustellen, dass die Erfüllung des „Facharztstandards“ nicht die Tätigkeit eines Arztes voraussetzt, der die Facharztprüfung abgelegt und damit das Facharztzeugnis in Händen hat. Der „Facharztstandard“ ist nicht formell durch den Facharztstatus bestimmt, sondern beschreibt ein materielles Kriterium, die Facharztqualität,[172] d.h. einen bestimmten Wissens- und Erfahrungsstand des Arztes, bezogen auf die jeweilige von ihm zu treffende Behandlungsmaßnahme. Diese Feststellung gewinnt insbesondere seit Inkrafttreten der erneuerten Weiterbildungsordnung im Jahre 2003 Bedeutung. Denn ein Facharzt neuer Prägung hat in einer ganzen Reihe von Fachgebieten einen anderen Leistungs- und Erfahrungsstand als bisher. Um es am Beispiel des Facharztes für Gynäkologie und Geburtshilfe zu veranschaulichen: „Beim Facharzt neuer Art kann angesichts des eingeschränkten Operationskatalogs der derzeitigen WBO weit weniger als früher davon ausgegangen werden, dass er den operativen und geburtshilflichen Anforderungen genügt, die an einen klinisch tätigen Facharzt zu stellen sind. Er kann den Facharztstatus erlangt haben, ohne je eine Hysterektomie oder einen Kaiserschnitt selbstständig ausgeführt zu haben“.[173] Deshalb treffen künftig den Chefarzt, der einen Facharzt „neueren Rechts“ einstellt, erhöhte Prüfungs-, Überwachungs- und Organisationspflichten. Aber auch der junge Facharzt muss „selbstkritisch seine Fähigkeiten und Erfahrungen prüfen“ und ggf. seinen Einsatz unter Hinweis auf seinen nicht vorhandenen Leistungsstand ablehnen,[174] da sonst im Falle der Schädigung einer Patientin der Vorwurf des Übernahmeverschuldens droht.[175]

bb) Notwendigkeit des formellen Facharztstatus

105

Facharztstandard gewährleistet ein Arzt andererseits „unter Umständen schon vor dem Erwerb des verbrieften Status“, wenn er das medizinisch Gebotene „theoretisch wie praktisch so beherrscht, wie das von einem Facharzt dieses Fachs erwartet werden muss. Das kann der Arzt einer anderen Fachrichtung sein, aber auch ein approbierter Arzt in Weiterbildung zum Facharzt“.[176] Die formelle Facharztanerkennung wird dagegen von der Judikatur für den Arzt gefordert, der einen Noch-nicht-Facharzt bei seiner Tätigkeit anleitet und beaufsichtigt,[177] da diese Überwachung eine besondere Kompetenz, Souveränität und Verantwortung erfordert.[178] Ansonsten aber kann der fachärztliche Standard auch „ohne die ständige persönliche Anwesenheit eines Facharztes“ gewährleistet werden, wenn der Operateur für den konkreten Eingriff das notwendige theoretische Wissen besitzt und in der Lage ist, die erforderlichen operationstechnischen Kenntnisse in die Praxis umzusetzen.[179] Operiert also der noch in der Ausbildung befindliche Arzt selbst, kommt es auf seine materielle Qualifikation an, d.h. über die Frage, ob er zur selbstständigen Durchführung des Eingriffs berechtigt ist, entscheidet sein jeweiliger konkreter Ausbildungsstand und die Schwierigkeit der anstehenden Operation.[180]

cc) Haftung des Berufsanfängers

106

Die mit der Ausbildung junger Ärzte naturgemäß verbundenen höheren Verletzungsgefahren müssen, soweit beherrschbar, von den für den Einsatz dieser Ärzte Verantwortlichen durch besondere Maßnahmen ausgeglichen werden, damit gegenüber dem Patienten im Ergebnis stets der Standard eines Facharztes gewahrt bleibt und kein zusätzliches Risiko entsteht.[181] Ob das allerdings erreichbar ist, erscheint fraglich. Denn „selbst ein assistierender Facharzt“ kann nicht „jeden „anfängerbedingten“ Fehler des Operateurs verhindern oder die möglicherweise erheblichen Folgen für den Patienten, auch wenn er den Fehler sofort erkennt, in jedem Falle beheben“.[182] Deshalb muss auch von einem Assistenzarzt, selbst wenn er sich noch am Beginn seiner Weiterbildung befindet, die Einhaltung elementarer Regeln seines Fachs verlangt werden, z.B. Vergewisserung über die anatomischen Verhältnisse, „eindeutige Identifizierung der betroffenen Strukturen, Rückfrage beim anwesenden Oberarzt bei Ungewissheit“ oder „sogar Abgabe der Operationsdurchführung“.[183]

dd) Einsatz des Berufsanfängers

107

Allgemein dürfen dem Assistenzarzt in Weiterbildung nur solche Aufgaben zur eigenverantwortlichen und selbstständigen Erledigung übertragen werden, die er nach dem Stand seiner Kenntnisse und praktischen Fähigkeiten beherrscht.[184] Deshalb ist Vorsicht geboten beim Einsatz im Notarztwagen, auch wenn der noch unerfahrene Arzt den Fachkundenachweis „Rettungsdienst“ erworben hat,[185] und regelmäßig ist auch sein Einsatz im Kreißsaal oder Bereitschafts- bzw. Nacht- und Wochenenddienst auf geburtshilflichen Abteilungen oder in der Anästhesiologie erst nach einer gründlichen, abgestuften, mehr oder weniger langen Einarbeitungs- und Bewährungszeit zu vertreten. Denn im Notfall – und solch kritische Situationen sind ja im Rettungsdienst, auf Intensivstationen, bei Narkosekomplikationen und unter der Geburt nicht selten – muss innerhalb kürzester Zeit die Situation erkannt und medizinisch sachkundige Hilfe geleistet werden.[186]

Anderenfalls können Schäden eintreten, die „zu den schwersten“ gehören, die „überhaupt denkbar sind“.[187] Der aufsichtführende Arzt, der sich über die erforderliche Sachkunde und Erfahrung des Berufsanfängers Gewissheit verschaffen muss,[188] sollte ihm daher in immer größerem Umfang Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen. Dadurch erlangt dieser größere Selbstständigkeit und kann dabei lernen, praktisch ohne ständige Anleitung zu arbeiten,[189] doch muss ein Facharzt rufbereit im Hintergrunddienst zur Verfügung stehen.

ee) Personelle Voraussetzungen in der Geburtshilfe

108

Für die ärztliche Geburtshilfe bedeutet dies, dass in geburtshilflichen Abteilungen ein „im Fachgebiet Frauenheilkunde und Geburtshilfe tätiger Arzt“ (mit abgeschlossener oder begonnener Weiterbildung) „ständig rund um die Uhr im Bereitschaftsdienst verfügbar sein muss. Ein Berufsanfänger, der im Regelfall kaum qualifizierter als eine Hebamme ist (vielfach eher weniger), wird deshalb bei Auftreten einer Komplikation für Mutter und/oder Kind, sofern er die kritische Lage überhaupt erkennt (!), stets den Rufbereitschaftsdienst leistenden Arzt zur Vermeidung eines eigenen Übernahmeverschuldens hinzuziehen müssen. Dieser muss Facharzt im formellen Sinn und innerhalb von 10 Minuten im Krankenhaus einsatzbereit sein.[190]

Der selbstständige Einsatz eines unerfahrenen Assistenzarztes im Kreißsaal trägt daher kaum zur Erhöhung des Sicherheitsstandards bei, sondern bedeutet die bewusste Inkaufnahme eines höheren Risikos, das nur nach Ausschöpfung aller organisatorischen Möglichkeiten als ultima ratio eingegangen werden sollte.[191] Die Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe[192] hatte deshalb mit Recht warnend auf die haftungsrechtlichen Risiken einer Diensteinteilung des früheren AiP zu Bereitschafts- und Nachtdiensten hingewiesen und dessen Einsatz ohne Präsenz eines Facharztes für unverantwortlich erklärt, gleichgültig, ob dieser sich rufbereit zu Hause oder im Krankenhaus aufhält, aber von Fall zu Fall geweckt werden muss.

ff) Personelle Voraussetzungen in der Anästhesie

109

Auch die Deutsche Gesellschaft für Anästhesiologie und Intensivmedizin sowie der Berufsverband Deutscher Anästhesisten betonten in einer gemeinsamen Stellungnahme, die Durchführung von Anästhesieverfahren dürfe nur von erfahrenen Ärzten vorgenommen und nicht auf ärztliche Anfänger delegiert werden, zumal ja in der Anästhesiologie „auch ein voll approbierter Arzt erst nach einer etwa halbjährigen Einarbeitungszeit zum Bereitschaftsdienst eingeteilt“ werden solle.[193]

Die spezifische Gefahr für den Patienten bei selbstständiger Tätigkeit eines noch in Weiterbildung befindlichen Arztes liegt oft ja gerade darin, dass dieser auftretende Komplikationen oder klinische Anzeichen einer sich anbahnenden Krise nicht bemerkt und deshalb den Hintergrunddienst nicht oder jedenfalls nicht rechtzeitig hinzuzieht.[194]

g) Differenzierungen des Sorgfaltsmaßstabs (Standards)

110

Im Bereich der objektiven Sorgfaltspflicht, also des medizinischen Standards, ist hinsichtlich der jeweiligen spezifischen Stellung und Situation des Arztes zu differenzieren. Da „die Durchschnittsanforderungen an dem engeren sozialen Bereich zu orientieren sind, in dem der Einzelne tätig ist,“[195] variiert die objektiv erforderliche Sorgfalt je nachdem, welche konkrete Position der Arzt ausfüllt, ob es sich z.B. um einen Arzt für Allgemeinmedizin, einen Facharzt oder den Leiter einer Universitätsklinik handelt, der alle technischen, diagnostischen und therapeutischen Möglichkeiten zur Hand hat. „Ein Facharzt schuldet ein anderes Maß an Sorgfalt als der Arzt für Allgemeinmedizin und entsprechende Unterschiede sind auch zwischen dem klinisch tätigen und dem niedergelassenen Arzt zu machen“.[196] In gleicher Weise differieren Art und Maß der objektiv erforderlichen Sorgfalt je nach der konkreten Situation, in der sich der jeweilige Arzt befindet, „mit ihren räumlichen und zeitlichen Bedingtheiten, den gegebenen Umständen und tatsächlichen Verhältnissen“.[197] Es leuchtet ein, dass die generell von einem gewissenhaften Arzt zu fordernde Sorgfalt bei plötzlichen Komplikationen, die zu einem raschen Entschluss und zu schnellem Handeln nötigen, niedriger anzusetzen ist als bei wohlvorbereiteten Eingriffen. Entsprechendes gilt je nachdem, ob diese in einem kleineren kommunalen Krankenhaus oder in einer Universitäts- bzw. Spezialklinik vorgenommen werden.

111

Der Maßstab für die ärztliche Behandlung und Haftung ist daher situationsorientiert, abhängig von den verfügbaren ärztlichen, pflegerischen, räumlichen, apparativen und sonstigen therapeutischen Mitteln, so dass es zwangsläufig „zu Qualitätsunterschieden in der Behandlung von Patienten“ kommen muss und „in Grenzen der zu fordernde medizinische Standard je nach den personellen und sachlichen Möglichkeiten verschieden ist“.[198] Daher muss nicht „jeweils das neueste Therapiekonzept verfolgt werden“, um den „Stand der Medizin“ zu gewährleisten, und ebenso wenig kann „die jeweils neueste apparative Ausstattung überall und gleichzeitig geboten werden“.[199] Eine „medizinisch mögliche, aber unbezahlbare Maximaldiagnostik und -therapie[200] ist weder im Zivilrecht noch im Strafrecht der zutreffende Haftungsmaßstab“. Die Sorgfaltsanforderungen werden deshalb nicht durch die Hochleistungsmedizin und die Experten der einzelnen Fachgebiete bestimmt, sondern durch die Sicherheitsbedürfnisse des Patienten und die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten personeller und sachlicher Art auf der Grundlage einer optimalen Organisation. Ausdrücklich betont der BGH: Die Sorgfaltspflichten „dürfen sich daher nicht unbesehen an den Möglichkeiten von Universitätskliniken und Spezialkrankenhäusern orientieren, sondern müssen sich an den für diesen Patienten in dieser Situation faktisch erreichbaren Gegebenheiten ausrichten, sofern auch mit ihnen ein zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann“.[201]

112

Allerdings fordert die Rechtsprechung geeignete organisatorische Maßnahmen, um die aus mäßigen Behandlungsbedingungen vor Ort und Strukturmängeln im konkreten Behandlungsbereich resultierenden Gefahren für den Patienten zu neutralisieren, gleichgültig ob diese Gefahrenquellen auf Medikamentenrisiken, übermüdete Ärzte, Berufsanfänger oder Personalknappheit zurückzuführen sind.[202] Derartige Umstände rechtfertigen keine Abstriche am Behandlungsstandard,[203] vielmehr übernimmt das Haftungsrecht hier eine Schutzfunktion zugunsten des Patienten.

h) Einfluss der Ressourcenknappheit auf den medizinischen Standard

113

Inwieweit dies auch „gegenüber allzu rigiden Einschnitten in die Ausstattung von Gesundheitseinrichtungen“ infolge Budgetierung und einer restriktiven Haushaltspolitik[204] gilt, ist noch weithin ungeklärt. Die Rechtsprechung hat allerdings die prinzipielle Notwendigkeit anerkannt, wirtschaftliche Überlegungen in ärztliches Denken durch eine Abwägung aller relevanten Faktoren einfließen zu lassen[205] und „die allgemeinen Grenzen im System der Krankenversorgung, selbst wenn es Grenzen der Finanzierbarkeit und Wirtschaftlichkeit sind“, bei der Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabs im Einzelfall nicht zu vernachlässigen.[206] Ausdrücklich betont auch das BVerfG: „Die gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von Verfassungs wegen gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist. Zumutbare Eigenleistungen können verlangt werden“.[207]

aa) Ökonomische Grenzen des Standards

114

Mit dieser Feststellung kann es aber angesichts des immer weiteren Auseinanderdriftens zwischen dem medizinisch Machbaren und dem ökonomisch Möglichen bei der ärztlichen Berufsausübung nicht sein Bewenden haben, vielmehr müssen „die Gerichte lernen, in den Begriff des medizinischen Standards auch die durch das Budget gesetzten Grenzen einzubeziehen“,[208] damit nicht die unmittelbar agierenden Ärztinnen und Ärzte die ihnen oftmals aufgedrängten Einschränkungen ausbaden müssen. „Der haftungsrechtlich zu fordernde Standard ignoriert insoweit nicht ökonomische Zwänge“[209] und dasselbe muss auch für den strafrechtlichen Sorgfaltsmaßstab gelten, der auf der objektiv-typisierenden Ebene mit dem zivilrechtlichen Leitbild inhaltlich übereinstimmt. Insofern besteht auch kein prinzipieller Widerspruch gegenüber dem sozialrechtlichen Standard, wie sich insbesondere aus den §§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 27 Abs. 1, 70 Abs. 1 SGB V ergibt, welche den in ihm geltenden Standard an den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz binden.[210] Daraus folgt: Wenn auch nach Ausschöpfung aller organisatorischen Möglichkeiten, Rationalisierungsmaßnahmen und Umverteilung der finanziellen Mittel die personellen und instrumentellen Engpässe infolge der Mittelknappheit nicht zu beseitigen sind, ist der medizinische Standard hic et nunc zwangsläufig niedriger anzusetzen als dort, wo die Sach- und Personalausstattung auf Grund günstigerer wirtschaftlicher Verhältnisse besser ist. Allerdings: Über eine so begründete Abschwächung der im Übrigen medizinisch begründeten Maßstäbe ist der Patient bei Beginn oder Fortsetzung der Behandlung aufzuklären, wenn für den Behandelnden erkennbar ist, dass der Patient die Behandlung anderenorts mit signifikant geringeren Risiken durchführen lassen kann.[211] Im Übrigen ist hinsichtlich standardisiert verfügbarer Alternativbehandlungen die Aufklärungspflicht des § 630e Abs. 1 S. 3 BGB auch dann zu beachten, wenn diese nur in anderen Einrichtungen möglich sind.[212]

bb) Relativität des Standards

115

Auf der von Ort und Zeit abhängigen gleitenden Skala des Standards gibt es ein Oben und Unten ebenso wie ein Auf und Ab, d.h. der medizinische Standard ist relativ, allerdings stets oberhalb einer „unverzichtbaren Basisschwelle“,[213] deren Bestimmung das Recht durch die Gerichte unter dem Leitgesichtspunkt „Vorrang für Schutz und Sicherheit des Patienten“ vornimmt. Diese Untergrenze liegt m.E. dort, wo das erlaubte Risiko, das in der Zulassung verschiedener Versorgungsformen ersichtlich mitgedacht ist, überschritten wird und sich die (fortgesetzte) Behandlung vielmehr als Übernahmeverschulden darstellt, weil die von der Behandlung ausgehende Gefährdung des Patienten infolge mangelnder Qualifikation oder ungenügender personeller oder sachlicher Ausstattung des Krankenhauses die Erfolgschancen des Heileingriffs überwiegt und damit „die Erfüllung des Heilauftrags […] grundsätzlich in Frage“ steht.[214] Die Unterschreitung dieses Mindeststandards kann sodann – sind auch die Übrigen Anforderungen des Delikts inklusive der individuellen Schuld verwirklicht – zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes und erst recht zu seiner zivilrechtlichen Haftung führen. Mit Nachdruck betont der BGH z.B., Ärzte und Krankenhausträger dürften „sich in keinem Fall darauf berufen, ein Mangel an ausreichend ausgebildeten Fachärzten zwinge zum Einsatz unerfahrener Assistenzärzte“,[215] der gebotene Sicherheitsstandard dürfe nicht etwaigen personellen Engpässen geopfert werden[216] oder die „angemessene medizinische Versorgung sei von vornherein nicht sicherzustellen“.[217] Deshalb sind sog. Parallelnarkosen und die Einrichtung fachübergreifender Bereitschaftsdienste zwar nicht ausnahmslos rechtswidrig, aber nur unter engen Kautelen rechtlich zulässig,[218] da die Sicherheitsinteressen des Patienten gegenüber der durch solche Maßnahmen erzielten Kostenersparnis Vorrang haben. „Das Wirtschaftlichkeitsgebot findet seine Grenzen an den konkreten Bedürfnissen des Patienten, die in besonders gelagerten Fällen den ärztlichen Standard sogar übersteigen können“.[219]

116

Zugleich darf dem Arzt weiter kein Vorwurf gemacht werden, wenn der medizinische Standard – oberhalb der Basisschwelle – aus Gründen, die nicht in seiner Verantwortung liegen, anderenorts deutlich höher, aber eben in seinem Tätigkeitsbereich trotz aller Anstrengungen nicht realisierbar ist. Wenn die Finanzierungs- und Wirtschaftlichkeitsreserven auch bei bester Organisation die Vornahme und Vorhaltung bestimmter Leistungen aus Kostengründen nicht zulassen, reduziert sich der für die Beurteilung der gebotenen Sorgfalt geltende medizinische Standard und begrenzt unter dem Aspekt der Zumutbarkeit die Sorgfaltspflichten. Anderenfalls würde das Krankheitsrisiko des Patienten zu einem untragbaren, weil diesem nicht vorzuhaltenden Strafbarkeitsrisiko auf Seiten des Arztes führen.[220]

cc) Sozialrechtliche Grenzen des Standards

117

Nämliches gilt im Falle einer Diskrepanz zwischen sozialrechtlichem und haftungsrechtlichem Standard. Wenn der Gemeinsame Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen eine Methode oder ein Heilmittel als nicht notwendig und damit nicht erstattungsfähig bezeichnet und der Arzt daher von deren Anwendung absieht, weil die Leistung schon aus dem Versorgungsauftrag der GKV ausscheidet, darf ihm „grundsätzlich kein Fehlervorwurf gemacht werden“,[221] solange der Patient zur Übernahme der Kosten nicht bereit ist. Die zunächst erst zu begründende und zu legitimierende Sorgfaltserwartung lässt sich ebenso wie eine ggf. relevante Garantenstellung nicht in einer Weise begründen, die den Arzt berufsbedingt zu einem Mitbürger macht, der kurzerhand fremden Bedürfnissen unterworfen ist. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn hierdurch eine bereits begonnene pflichtgemäße Behandlung ggf. nach einem negativen nachträglichen Votum des GBA gem. den §§ 135, 136 Abs. 1 Nr. 2 oder 137c SGB V als Leistung der GKV abzubrechen ist. Oftmals wird im Schrifttum aber auch eine gegenteilige Ansicht vertreten, die jedenfalls einen eigenständigen zivilrechtlichen Haftungsstandard vertritt, der über die Schranken des Sozialrechts tendenziell auch ohne eine gesicherte Finanzierung hinausgehen kann.[222] Damit besteht die Gefahr, dass Einsparzwänge und Kostendämpfungsmaßnahmen im Gesundheitswesen auf dem Rücken der Ärzte ausgetragen werden, obschon diese keine zwangsrekrutierten Staatsbediensteten darstellen, sondern die Behandlung nur nach den Maßstäben des Vertragsrechts (der strafrechtlichen tatsächlichen Übernahme) durchführen. Dies gilt im Besonderen, solange die ärztlichen Gutachter auf die finanziellen Grenzen und Knappheitsfolgen im medizinischen Alltag nicht oder kaum hinweisen, da sie sich oft „aus dem Bereich der Spitzenmedizin rekrutieren“[223] und von derartigen Einschränkungen weniger betroffen sind. Auch dieses Phänomen fördert medizinische Ideal-Standards, die zum Teil wirklichkeitsfremd der Beurteilung der erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt des Arztes zugrunde gelegt werden. Hier muss einbezogen werden, dass sich angesichts der weit überwiegenden gesetzlichen Versicherung vieler Patienten nicht ohne weiteres ein allgemein anerkannter und praktizierter Standard wird bilden können. Auch in diesem Kontext bleibt es gleichwohl stets notwendig, den Patienten in die Entscheidung bzw. Verantwortung einzubinden. Soweit sich medizinisch und zivilrechtlich ein höherer Standard jenseits der GKV formulieren lässt, darf der Arzt nicht kurzerhand nach dem rationierten GKV-Standard behandeln und auf den fremden Körper zugreifen. Kommt es ernsthaft in Betracht, einen über das Sozialrecht hinausgehenden Standard zu formulieren oder befürwortet der Arzt gar selbst eine vorrangig gebotene Behandlung, muss er den Patienten über die ökonomisch bedingten Einschnitte in der Versorgung informieren, damit der Patient den Standard privat finanzieren oder, im ersteren Fall, eine Unterstandardbehandlung (siehe § 630a Abs. 2 Hs. 2 BGB) vereinbaren kann.[224]

118

Ob und inwieweit die Zivil- und Strafgerichte eine entsprechende Reduktion des Facharztstandards aus ökonomischen Gründen billigen, ist bis heute noch nicht klar entschieden.[225] Soweit sich die Rechtsprechung für einen uneingeschränkten objektiven Standard entscheiden sollte,[226] bleibt im Strafrecht abermals daran zu erinnern, dass die konkret für den Einzelnen erschwerenden Umstände auf der Ebene der Schuld unter anderem unter den Aspekten der individuellen Vermeidbarkeit und der Zumutbarkeit Beachtung finden können und ggf. müssen. Dies gilt auch deshalb, weil sich ein Übernahmeverschulden angesichts der gerade aus den Vorgaben etwa des GBA resultierenden objektiven Handlungsgrenzen schwerlich wird begründen lassen.

119

Auf wirtschaftliche Grenzen der Sozialversicherung kann sich ein Vertragsarzt allerdings grundsätzlich nicht berufen, wenn Rationalisierungsmaßnahmen bzw. implizite Rationierungen, die nicht an einer einzelnen Behandlung ansetzen,[227] wie die vorgesehenen Regelleistungsvolumen die Behandlung erschweren. Hier darf die gegenüber dem Patienten übernommene Sorge so verstanden werden, dass der Arzt den Versorgungsstandard der GKV leisten wird.[228] Insoweit ist allenfalls unter besonderen Umständen und Zuspitzungen eine Unzumutbarkeit denkbar, die dann aber noch immer nicht zur stillen Anwendung eine Unterstandards, sondern zum Gespräch mit dem Patienten führen muss. Ist keine unmittelbare Notlage gegeben, kann die Garantenstellung ggf. niedergelegt werden.

i) Maßstabssteigerung bei größerem individuellen Leistungsvermögen und besserer Ausstattung

120

Ein weiteres besonderes Feld der Differenzierungen bei der Standardbestimmung liegt in besonderen Kenntnissen und Fähigkeiten des einzelnen Arztes. Ist die generelle, von einem umsichtigen und verständigen Arzt der jeweiligen „Berufsgruppe“ geforderte Sorgfalt eingehalten, stellt sich ggf. die Frage, ob ein größeres individuelles Leistungsvermögen im Strafrecht bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs einzubeziehen ist. „Niemand ist rechtlich verpflichtet, stets die ihm möglichen Höchstleistungen aus sich herauszuholen, ist eine in der Literatur geradezu ungleichen Fähigkeiten vielfach vertretene Ansicht“.[229] Danach ist die überdurchschnittliche Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen.

121

Demgegenüber verpflichtet nach herrschender Ansicht größeres individuelles Leistungsvermögen zu größerer Umsicht und Vorsicht.[230] Denn es ist „nicht einzusehen, weshalb etwa ein besonders befähigter Chirurg bei einer riskanten Operation nur diejenigen Techniken und Fertigkeiten anzuwenden verpflichtet sein sollte, die den Mindeststandard für jeden bilden, der sich überhaupt als Chirurg betätigen will“.[231] Bleibt er hinter seiner Leistungsfähigkeit zurück, verletzt der Arzt die ihm von der Rechtsordnung auferlegte und mit dem regelmäßigen Vertragsschluss auch akzeptierte Pflicht. Entsprechend muss er eine ihm zur Verfügung stehende „bessere und modernere Ausstattung“ zur Behandlung anwenden, „wenn dadurch die Heilungschancen verbessert und unerwünschte Nebenwirkungen abgewendet werden können“ (siehe schon Rn. 110 ff.).[232] Allerdings ist in diesen Fällen damit noch nicht entschieden, ob er auch vorwerfbar gehandelt hat, was z.B. im Falle unvorhersehbarer Komplikationen und dadurch bedingter Ermüdung mit der Folge eines vermeidbaren Fehlers noch immer zu verneinen sein kann.[233]

122

Auch das im Zeitpunkt der Behandlung vorhandene oder zumindest aktualisierbare Sonderwissen des Arztes ist zu berücksichtigen.[234] Deshalb muss ein Arzt „auch seine speziellen Erkenntnisse zugunsten des Patienten einsetzen“, wenn er solche „für die Therapie bedeutsamen Spezialkenntnisse“ besitzt.[235] „Dabei macht es keinen Unterschied, ob diese besonderen, für die Behandlung des Patienten bedeutsamen Erkenntnisse aus der konkreten Behandlung gerade dieses Patienten herrühren oder auf abstrakter Kenntniserlangung – etwa durch ärztliche Fortbildung – beruhen“.[236] Eine unbillige Schlechterstellung des Experten bedeutet diese Rechtsauffassung nicht. Denn der Patient rechnet bei ihm mit solchem Spezialwissen und erwartet nur, dass er das tut, was er kann. Deshalb geht das Recht grundsätzlich davon aus, die soziale Verantwortung des Einzelnen an seinem (ggf. überdurchschnittlichen) individuellen Leistungszuschnitt zu messen.[237]

j) Übernahmeverschulden (sog. Übernahmefahrlässigkeit)

123

Indem das Strafrecht zum Teil schon im Tatbestand (Rn. 54 ff.) und jedenfalls in der Schuld (Rn. 589 ff.) bezüglich der Sorgfaltsmaßstäbe auf subjektive Besonderheiten Rücksicht nimmt, provoziert es die Frage, ob eine unterdurchschnittliche Qualifikation des Behandelnden etwa bei einem Berufsanfänger oder einem im Übermaß entgegen § 3 ApprO-Ärzte eingesetzten Studenten im PJ zur Straflosigkeit führt, obschon in diesen Fällen ein Patient unter Außerachtlassung der objektiv erforderlichen Sorgfalt den Tod oder eine Körperverletzung erlitten hat. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil in der Praxis ggf. verschiedene Ansatzpunkte für einen Fahrlässigkeitsvorwurf vorhanden sind (vgl. auch zum Pflichtwidrigkeitszusammenhang Rn. 504): Insbesondere ist die sog. Übernahmefahrlässigkeit zu beachten. Nach ihr handelt objektiv pflichtwidrig und subjektiv schuldhaft auch derjenige Arzt oder Medizinstudent, der – ohne Not – eine Tätigkeit übernimmt, der er mangels eigener persönlicher Fähigkeiten oder Sachkunde erkennbar nicht gewachsen ist[238] oder die er trotz vorhandenen Könnens und Erfahrung „aus anderen Gründen, etwa Übermüdung, Trunkenheit, Erkrankung, Medikamenteneinwirkung“[239] u.a. nicht sachgerecht erfüllen kann. „Die Anerkennung eines Übernahmeverschuldens beruht [nach der Rechtsprechung] auf der besonderen Schutzpflicht des – durch Approbation nachgewiesen – ausgebildeten Arztes für das ihm anvertraute Rechtsgut, die Unversehrtheit der Gesundheit seiner Patienten“.[240] Zu achten ist gleichwohl darauf, dass das Übernahmeverschulden nicht zu einer Art Lebensführungsschuld werden darf. Ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass die Tätigkeit selbst, zu welcher der Handelnde sich anschickt, bereits hinreichenden Anlass bietet, die eigenen Fähigkeiten und Kenntnisse zu hinterfragen.[241]

124

Voraussetzung für den Schuldvorwurf ist, dass der Arzt seinen Mangel an Kenntnissen und Fertigkeiten „weiß oder erkennen kann, wobei das Verschulden sowohl in der Übernahme als auch in der Fortführung einer die Fähigkeit des Handelnden übersteigenden Tätigkeit“ begründet liegt.[242] „Wer an die Grenzen seines Fachbereichs oder seiner persönlichen Einsatzbereitschaft gelangt, hat andere zuzuziehen oder seine weitere Aktivität zu unterlassen bzw. einzuschränken“.[243] Der Arzt, der selbst „nicht über die nötigen persönlichen und fachlichen Fähigkeiten verfügt, muss sich sachkundiger Hilfe vergewissern,“[244] also die Überweisung des Patienten zu einem „kundigeren Kollegen,“[245] einem Facharzt oder gar Spezialisten bzw. in ein mit besonderen Einrichtungen ausgestattetes Krankenhaus veranlassen oder einen Konsiliarius hinzuziehen, um die sachgerechte Versorgung des Patienten zu gewährleisten. Wer als Arzt bei der Behandlung eines Patienten „an die Grenzen seiner therapeutischen Möglichkeiten stößt, muss dafür Sorge tragen, dass die Behandlung von einem fachlich dazu geeigneten Arzt übernommen wird“.[246] Denn eine Tätigkeit, „deren ordnungsgemäße Erfüllung“ er „nicht garantieren kann,“[247] darf ein gewissenhafter Arzt nicht aufnehmen oder weiterführen, es sei denn, es handelt sich um Ausnahmesituationen oder Notfälle, in denen auch der Arzt gefordert ist und helfen muss, dessen Fähigkeiten und Möglichkeiten nach eigener Einschätzung nicht ausreichen.

125

In der Überschätzung der eigenen Möglichkeiten und Qualifikation, dem Mangel an Selbstkritik und eigenem Beurteilungsvermögen liegt eindeutig ein ärztliches Fehlverhalten, wie die Judikatur immer wieder betont hat.[248] „Medizinische Kunst“ setzt „nicht nur ein sehr großes, ständig zu erweiterndes Wissen, sondern auch die Gabe der Intuition und vor allem Erfahrung“ voraus, die man nur „in und während einer verantwortlichen Berufsausübung selbst“ gewinnen kann.[249] Während dieses Entwicklungsprozesses wird deshalb „nur derjenige Arzt Fehler vermeiden, der die Grenzen seines Wissens und Könnens sehr genau kennt und ständig mit Gewissenhaftigkeit Kritik an sich selbst übt“.[250]

126

Beispiel:

Der Angeklagte, der sich noch in der Ausbildung zum Facharzt für Gynäkologie befand, wurde während seines Bereitschaftsdienstes mit der Leitung der Geburt der Frau B. betraut. Dabei traten nach 17.05 Uhr auf dem CTG (Kardiotokogramm) vereinzelt Zeichen eines Herzfrequenzmusters vom Typ „Dip II“ auf. Als sich gegen 19.05 Uhr das CTG schlagartig verschlechterte, versuchte er zunächst mittels Saugglocke und anschließend mit Hilfe der Geburtszange, das Kind zur Welt zu bringen, jedoch scheiterten alle drei Versuche. Erst dem inzwischen herbeigerufenen Oberarzt gelang es, das Kind zu holen. Dieses litt an einem schweren Erstickungszustand, infolgedessen es irreversibel hirngeschädigt ist und mit schwersten Behinderungen ein dauernder Pflegefall bleiben wird[251].

Dazu führte der BGH aus:

„Die Frage, ob der Angeklagte nach seinen damaligen Kenntnissen und Fähigkeiten das CTG richtig deuten und einen drohenden Schaden einwandfrei diagnostizieren konnte, schöpft die rechtliche Problematik nicht aus. Es ist vielmehr anerkannt, dass auch derjenige schuldhaft handeln kann, der eine Tätigkeit vornimmt, von der er weiß oder erkennen kann, dass ihm die dafür erforderlichen Kenntnisse fehlen“.

Konkret kommt es also zunächst darauf an, ob ein gewissenhafter Arzt in der Situation des Angeklagten aus dem Verlauf der CTG-Kurven Normabweichungen und damit eine Notsituation des Kindes hätte erkennen können. Ist dies zu verneinen, kommt die Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht nicht in Betracht. Liegt der Grund für die Nichterkennung des drohenden Schadens dagegen im Ausbildungsstand, der Schwierigkeit des Falles oder der arbeitsmäßigen Beanspruchung an dem fraglichen Tag, so schließt dies die Annahme einer Pflichtwidrigkeit des Arztes nicht aus. Denn „wenn er nicht in der Lage war, das Kardiotokogramm richtig zu deuten und die aufgetretenen Herzfrequenzveränderungen als bedrohlich zu erkennen, hätte er die alleinige ärztliche Betreuung der Geburt nicht übernehmen dürfen“.[252]

127-

131

Weitere Beispiele:


1.
2.
3.
4.
5.

k) Die ärztliche Fortbildungspflicht

132

Für den Arzt ergibt sich aus alledem – abgesehen von der berufsrechtlichen (§ 4 MBO-Ä) und vertragsärztlichen Fortbildungspflicht (§§ 95d, 137 Abs. 3 SGB V) – die Verpflichtung, sich über die Fortschritte der Heilkunde und anderweitig gewonnene Erkenntnisse bezüglich Nutzen und Risiken der von ihm angewandten Heilverfahren zu unterrichten. Er ist aus haftungsrechtlicher Sicht verpflichtet, sich in dem Umfang fortzubilden, wie es zur Erhaltung und Entwicklung der zu seiner Berufsausübung erforderlichen Fachkenntnisse notwendig ist.[259] Keinesfalls darf er sich neuen Lehren und Erfahrungen „aus Bequemlichkeit, Eigensinn oder Hochmut“ verschließen.[260] Dabei werden an die Fortbildungspflicht des Arztes außerordentlich strenge Anforderungen gestellt und ihm „grundsätzlich keine längere Karenzzeit bis zur Aufnahme der wissenschaftlichen Diskussion zugebilligt“.[261] Er muss Hinweise und neue Erkenntnisse aus Publikationen zeitnah umsetzen[262] und ist gehalten, „sich bis an die Grenze des Zumutbaren“ über neue Erkenntnisse und Erfahrungen zu unterrichten.[263] Jeder Patient muss nämlich darauf vertrauen können, dass der behandelnde Arzt sich über die aktuellen Entwicklungen seines Fachgebietes umfassend informiert, „gerade auch hieran besonders interessiert“ ist und „sich diese Kenntnisse auch nicht auf einem überholten Stand befinden“.[264] Ein niedergelassener Gynäkologe muss daher z.B. die üblichen Fachzeitschriften lesen, nicht aber laufend die ausländische Fachliteratur. Für Spezialisten und „klinisch tätige Kapazitäten“ kann allerdings eine solche Forderung gerechtfertigt sein.[265]

133

Die Fortbildungspflicht des Arztes umfasst nicht nur die Gewährleistung der gebotenen fachlichen Qualifikation, sondern auch die Kenntnis und Beachtung der „für die Berufsausübung geltenden Vorschriften“,[266] also der jeweils relevanten Rechtsnormen. Ausdrücklich betonte der BGH in dem berühmten „Kemptener-Sterbehilfe-Fall“[267] im Hinblick auf ein mögliches Wissensdefizit des Arztes: „Sein Beruf bringt es mit sich, dass er sich – u.a. im Rahmen ärztlicher Fortbildung – auch mit einschlägigen juristischen Fragestellungen zu beschäftigen hat“. Dazu gehört als wesentliche Rechtspflicht die Aufklärung des Patienten „im persönlichen Gespräch insbesondere vor operativen Eingriffen“ über „Wesen, Bedeutung und Tragweite der Behandlung einschließlich Behandlungsalternativen und die mit ihnen verbundenen Risiken“.[268]

3. Die Bestimmung des fachärztlichen Standards durch Gerichte und Sachverständige

a) Sachfragen und Rechtsfragen

134

Wenngleich die Frage, ob ein Arzt im konkreten Fall seine ihm dem Patienten gegenüber obliegende Sorgfaltspflicht erfüllt hat, eine vom Staatsanwalt oder Richter zu beurteilende Rechtsfrage ist,[269] kann sie ohne besondere Fachkenntnisse und damit ohne eingehende sachverständige Beratung über die zugrunde liegenden medizinischen Gegebenheiten, Erfahrungssätze und Einsichten regelmäßig nicht beurteilt werden.[270] Denn der maßgebende medizinische Standard des jeweiligen Fachgebiets wird vorrangig nicht durch das Recht festgelegt, sondern ist das Ergebnis einer – allerdings juristisch bewerteten – medizininternen Auseinandersetzung. „Ob ein Arzt seine berufsspezifische Sorgfaltspflicht verletzt hat, ist daher in erster Linie eine Frage, die sich nach medizinischen Maßstäben richtet“, und deshalb „muss der Richter den berufsfachlichen Sorgfaltsmaßstab mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen ermitteln,“[271] der dem jeweils betroffenen medizinischen Sachgebiet angehören muss.[272] „Gebietsgrenzen und Facharztkompetenz“ sollten deckungsgleich sein, anders formuliert, „das Gebiet der Begutachtung folgt dem der Behandlung“.[273] Der Hinweis auf die Lektüre einschlägiger medizinischer Fachliteratur oder Leitlinien „ist grundsätzlich nicht geeignet“, das erforderliche Fachwissen des Gerichts zu begründen, „da das Studium derartiger Literatur infolge der notwendigerweise generalisierenden Betrachtungsweise dem medizinischen Laien nur bruchstückhafte Kenntnisse vermitteln kann“.[274] Nur der Sachverständige ist auf Grund seiner wissenschaftlichen Qualifikation und praktischen Erfahrung in der Lage, den Inhalt des Standards im konkreten Fall zu beschreiben und die oft schwierigen Kausalitätsfeststellungen zu treffen. Vor dem Hintergrund der mangelnden Sachkunde des Gerichts, Staatsanwalts und Verteidigers hat sich daher in der Praxis des Arztstrafrechts der Sachverständige de facto „weitgehend als eine den Tathergang ermittelnde und die Entscheidung vorprogrammierende Institution etabliert“.[275] Die objektive und subjektive Sorgfaltspflichtverletzung wird also in ihrer formalen Begrenzung nach juristischen Prinzipien bestimmt, bemisst sich aber materiell nach Erfahrungs- und Kunstregeln, die von den Ärzten selbst anerkannt und angewendet werden.[276]

b) Prozessuale Stellung des Sachverständigen und Konsequenzen für die Verteidigung

135

„Formalrechtlich ist der Sachverständige Richtergehilfe, mit seinem Fachwissen aber dominiert er den Prozess“.[277] Der Richter bleibt zwar verpflichtet, das Gutachten selbstständig, eigenverantwortlich und kritisch auf seine Überzeugungskraft, Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit[278] zu prüfen, doch läuft dies praktisch auf eine Plausibilitätskontrolle hinaus. Die Folge ist, dass der Richter die Verantwortung für Entscheidungen trägt, die jedenfalls in großem Umfang und zu zahlreichen Tatmerkmalen der fahrlässig begangenen Delikte in Wirklichkeit ein anderer, nämlich der Sachverständige, produziert hat.

Diese auch in ihrer Legitimation problematische „Übermacht“ legt dem Gutachter eine besonders hohe Verantwortung für die sachliche Richtigkeit seiner Ausführungen auf. Gibt es also z.B. mehrere medizinisch anerkannte Lehrmeinungen, gibt es einen „Schulenstreit“ und Leitlinien, so muss der Sachverständige das ganze Meinungsspektrum deutlich machen. Er darf nicht einseitig zugunsten der einen oder anderen Methode entscheiden. Neben hoher Fachkompetenz muss er ein gewisses rechtliches Grundwissen haben, ohne das er seiner Stellung und Funktion im jeweiligen Verfahren nicht gerecht werden kann. Die notwendige Beschränkung auf das eigene Fachgebiet zwingt zur Hinzuziehung eines Experten für spezielle Fragestellungen, die in andere Fachgebiete hineinreichen. Unverzichtbar ist auch die eigene berufliche Erfahrung, wenn es um die Beurteilung einer bestimmten Behandlungsmethode geht.

136

Die unzweifelhaft hohe Bedeutung des Gutachters zwingt die Verteidigung, sich insbesondere mit dem vom Gericht bestellten Gutachter und seinem Vortrag im Austausch mit dem regelmäßig selbst kundigen Mandanten intensiv auseinanderzusetzen. Schwachpunkte, insbesondere eines übermäßige Anforderungen vertretenden Gutachters (siehe Rn. 138 ff.), müssen gefunden werden, um damit insbesondere dem Gericht aufzuzeigen, dass es ggf. auch in eine falsche Richtung gelenkt zu werden droht. Vom Gutachter gleichsam versteckte Zweifel an vermeintlich bestimmt formulierbaren Ergebnissen sind offenzulegen. Stets ist auf mögliche Gründe der (zu besorgenden) Befangenheit zu achten (siehe § 74 StPO) und unter Abklärung der finanziellen Möglichkeiten die Einführung/Beantragung eines weiteren „Privatgutachtens“ zu erwägen, das die Zweifel kundig ausarbeiten kann.

c) Gebot der Objektivität

137

Weitere Grundvoraussetzungen für das Tätigwerden des Sachverständigen sind seine Unbefangenheit, seine Vorurteilsfreiheit und Unvoreingenommenheit. Objektivität geht stets vor Standessolidarität, aber auch vor Rivalität. Das sog. Privat- oder Parteigutachten, das der Sachverständige im Auftrag des Beschuldigten erstattet, darf daher nicht parteiisch sein. Denn das Vertrauen in die Wissenschaft lebt vom Glauben an die Unabhängigkeit der Experten. Deshalb ist es auch verfehlt, vom Gutachter „des Gerichts“, „der Staatsanwaltschaft“ oder „der Verteidigung“ usw. zu sprechen. Das Gebot der Unparteilichkeit verbietet dem Sachverständigen, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen oder divergierende Zeugenaussagen durch Unterstellungen, Vermutungen, Eigeninterpretation oder Spekulationen zugunsten oder -ungunsten des Beschuldigten zu beseitigen. Untersagt sind in gleicher Weise eigenständige Ermittlungen und die selbstständige Vernehmung von Zeugen. Auch die rechtliche Subsumtion, d.h. die rechtliche Würdigung des Tatsachenstoffs obliegt dem Richter und nicht dem Sachverständigen, so dass er Begriffe wie „fahrlässig“, „schuldhaft“ oder gar „strafbar“ in seinem Gutachten nicht gebrauchen darf.[279]

d) Übersteigerungsgefahren

138

Bedauerlicherweise verkennen jedoch die medizinischen Sachverständigen, „zumal aus dem Kreise der sog. Koryphäen, nicht selten, dass der berühmte Kliniker in der Regel unter ganz anderen Verhältnissen arbeitet als der oft unter den schwierigsten Verhältnissen zur Tätigkeit gezwungene Landarzt, und deshalb bei Ersterem manches als eine Sorgfaltsverletzung angesehen werden kann, was bei dem anderen als eine solche nicht in Betracht kommt“.[280] Der Gutachter weiß oftmals nicht oder vergisst, dass die unterschiedliche Ausstattung der einzelnen Krankenhäuser in struktureller, personeller und sächlicher Hinsicht sowie die konkrete Situation zum Zeitpunkt des Geschehens bei der Festlegung der objektiv erforderlichen Sorgfalt berücksichtigt werden muss. Deshalb ist es nicht selten der ärztliche Sachverständige, der überzogene Leistungspflichten postuliert, indem er seiner Beurteilung den Standard einer Universitätsklinik und nicht jedenfalls auch die Gegebenheiten desjenigen Krankenhauses „zugrunde legt, in dem sich der Zwischenfall“ ereignet hat.[281] Der BGH hat dies wiederholt gerügt und die situationsorientierte Beurteilung des fachärztlichen Standards gefordert.[282] Leider aber werden immer wieder „optimale, ja maximale Gegebenheiten in der eigenen Klinik einfach zum Minimalstandard aller Häuser“ erklärt, so dass man sich nicht über Gerichtsurteile wundern darf, „die sich auf Idealausstattungen gründen“.[283] Angesichts der Knappheit der Ressourcen und den daraus sich ergebenden Einschränkungen ist dies besonders fatal, da eigentlich Kostenaspekte mehr und mehr berücksichtigt werden müssen.[284]

139

Zwei Beispiele:


1. Im Kreißsaal eines Städtischen Krankenhauses wurde an einem Samstagnachmittag eine zunächst normal verlaufende Geburt weitgehend von einer Hebamme überwacht. Der einzige Arzt auf der Gynäkologischen Station war ein junger Assistenzarzt, der auch alle anderen Patientinnen zu betreuen hatte und daher nicht ständig, sondern nur ab und zu im Kreißsaal war. Da die Hebamme das pathologische Herzfrequenzmuster des CTG nicht erkannte und den Assistenzarzt zu spät rief, erlitt das Neugeborene infolge Sauerstoffmangels schwere Schäden. Der Sachverständige sah hier ein Organisationsverschulden als gegeben an, da die moderne Geburtshilfe einen „ärztlichen Kreißsaaldienst rund um die Uhr“ verlange – ein Schlagwort, das die Presse gierig aufgriff. Der Gutachter hatte jedoch übersehen, dass diese Forderung zwar an seiner Universitätsklinik bei dem dortigen Personalschlüssel, jedoch keinesfalls in dem betreffenden Städtischen Krankenhaus zu erfüllen war (siehe schon Rn. 138).
2.

140

Die daraus resultierende Gefahr der Überspannung der Sorgfaltspflicht wird noch dadurch verstärkt, dass viele Gerichte und Staatsanwaltschaften gegenüber entlastenden Sachverständigengutachten – unbewusst oder bewusst – skeptisch sind, da sie befürchten, der Gutachter könne „aus falsch verstandener Kollegialität oder infolge verfehlter Interpretation der Standespflicht einen Kollegen durch unvollständige oder verschleierte Angaben“ decken[286] oder den gebotenen Behandlungsstandard zu niedrig ansetzen. Dass aber der Sachverständige „seine Funktion nur dann erfüllen kann, wenn er seine Aufgabe darin sieht, dem Richter bei der Urteilsfällung zu helfen“, und nicht darin, den „Kollegen aus einer schwierigen Situation“ zu retten, „sollte keiner Hervorhebung bedürfen“.[287] Dennoch sind Bedenken und Vorbehalte, manchmal auch Misstrauen, gegenüber medizinischen Sachverständigen in der Justizpraxis weit verbreitet[288] und führen in der Reaktion bisweilen dazu, dass vom Gericht der Sorgfaltsmaßstab nur wegen der latenten Gefahr „überholten und in diesem Zusammenhang der Rechtsordnung widersprechenden“[289] Standesdenkens ohne sachlichen Grund verschärft wird. So richtig es ist, dass Richter und Staatsanwalt die Objektivität und Sachkunde des Sachverständigen selbst überprüfen, so sehr muss sich der Jurist aber davor hüten, dem eigenen „Fachwissen“ in medizinischen Fragen zu vertrauen. „Die Grenze zwischen Urteil und Vorurteil ist nirgends so leicht wie hier überschritten“.[290] Deshalb sollte „der Richter – zumal in Grenzfällen – mit größter Vorsicht zu Werke gehen und sich nicht mit dem Gutachten eines Sachverständigen, und sei er auch eine Berühmtheit, begnügen“.[291]

4. Sorgfaltspflichtverletzung durch Tun oder Unterlassen

141

Der Fahrlässigkeitsverstoß des Arztes kann in einem „positiven“ (aktiven) Tun, z.B.:


• Legen einer zu engen Bassini-Naht bei einer Leistenbruchoperation,
• Injizierung eines falschen Medikaments,
• Verletzung der Speiseröhre bei der Intubation durch den Anästhesisten,
• Zuführung von Halothan anstatt Sauerstoff bei der Narkose,
• Operation des rechtsseitigen anstatt des linksseitigen Leistenbruchs,
• Amputation des gesunden statt des krebsbefallenen Lungenflügels,
• Verschreibung süchtig machender Beruhigungsmittel

oder in einem „Unterlassen“, nämlich der Nichtvornahme einer medizinisch gebotenen Maßnahme bestehen, z.B.


• der nicht rechtzeitigen Einweisung in das Krankenhaus,
• der zu späten Operation bei Verdacht auf Peritonitis,
• der Nichtvornahme einer Röntgenübersichtsaufnahme des Abdomens,
• der Nichtinformation des Chefarztes trotz lebensbedrohlicher Entwicklung des Geburtsverlaufs für Mutter und Kind,
• der Nichteröffnung eines zu eng gelegten Gipsverbandes nach einem komplizierten Unterarmbruch,
• der verspäteten Entscheidung zur sectio,
• der Nichterhebung medizinisch zweifelsfrei gebotener Befunde,
•

142

Für die praktische Fallentscheidung macht es einen erheblichen Unterschied, ob Anknüpfungspunkt der rechtlichen Prüfung ein „positives Tun“ oder „Unterlassen“ ist. Dies gilt nicht nur deshalb, weil der Gesetzgeber für das Unterlassen eine fakultative und der Praxis grundsätzlich auch abzuverlangende Strafmilderungsmöglichkeit in § 13 Abs. 2 StGB eröffnet.[293] Vielmehr müssen im Fall der Unterlassung insbesondere mit der Garantenstellung Sonderanforderungen nachgewiesen werden, die bei aktivem Tun unerheblich sind (siehe Rn. 150 ff. und Rn. 431 ff.). Die Quasikausalität lässt sich, wie schon Eb. Schmidt[294] zutreffend hervorgehoben hat, nicht mit einer oft wenig anspruchsvollen Anwendung auf die allgemeine Conditio-Formel belegen. Vielmehr kommt dem beim aktiven Tun geforderten Pflichtwidrigkeitszusammenhang eine besondere Bedeutung zu, da stets zu fragen ist, ob eine gänzlich hypothetisch gebliebene gebotene Handlung, z.B. die rechtzeitige Einweisung des Patienten in ein Krankenhaus, den Erfolg (Tod oder Körperverletzung) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden hätte.[295] Gerade in arztstrafrechtlichen Fällen ist diese Gewissheit im Sinne eines Ausschlusses „vernünftiger Zweifel“ oft nicht zu gewinnen, da es hier um eine hypothetische Feststellung geht, bei der alle Unsicherheiten und Risiken des Geschehensablaufs, insbesondere die sich aus der weitgehenden Undurchschaubarkeit des menschlichen Organismus ergebenden Unwägbarkeiten mitberücksichtigt werden müssen. Schließlich bestehen Unterschiede zwischen Begehungs- und unechtem (unbewusst) fahrlässigen Unterlassungsdelikt auch bezüglich der Verjährung (s. Rn. 621).

a) Der Tatbestand der unechten Unterlassungsdelikte

143

Wegen eines sog. unechten Unterlassens haftet der Arzt nur dann aus dem Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung, wenn er „rechtlich dafür einzustehen“ hatte, dass die Gesundheitsschädigung oder der Tod des Patienten „nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch Tun entspricht“ (siehe jeweils § 13 Abs. 1 StGB). Es muss also ein „besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise“ für ein Unterlassen „verantwortlich gemacht werden soll“.[296] Daraus folgt: Der Arzt muss eine besondere, deutlich über die Pflicht aus § 323c Abs. 1 StGB hinausgehende Garantenposition innehaben, die ihm auferlegt, „einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört“ (§ 13 Abs. 1 StGB).

Zusätzliche Voraussetzungen für die Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen unechten Unterlassungsdelikts sind im Einzelnen[297] neben der rechtswidrigen und schuldhaften Tatverwirklichung die folgenden Anforderungen:


1. Eintritt des tatbestandlichen Erfolges (z.B. des Todes bei § 222 StGB).
2.
3.
4. Außerachtlassung der im Verkehr entsprechend der Übernahme der Garantenstellung erforderlichen Sorgfalt bei objektiver Voraussehbarkeit des tatbestandlichen Erfolges (objektive Sorgfaltspflichtverletzung).

Hinweis

Der Sorgfaltsmangel kann einen Verhaltensfehler bei Vornahme der deshalb unzureichenden Rettungshandlung, die fehlende Kenntnis vom Bevorstehen des Erfolgseintritts, von den vorhandenen Rettungsmöglichkeiten, von der bestehenden Garantenstellung oder sonstigen Merkmalen des objektiven Tatbestandes betreffen.


5.
6.

b) Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen als Wertungsproblem

aa) Das Unterlassungsmoment der Fahrlässigkeit

144

Die wichtige Frage, ob für die weitere Fallprüfung auf eine fehlerhafte Tätigkeit oder eine pflichtwidrige Unterlassung abzustellen ist, erscheint nach dem äußeren Geschehen leicht zu beantworten,[306] kann aber gerade in Fahrlässigkeitsfällen häufig zu Schwierigkeiten führen, „weil Aktivität und Passivität vielfach gemischt erscheinen“.[307] Dies ist keineswegs zufällig, sondern hat seinen Grund darin, dass nach der herrschenden Lehre im Wesen der Fahrlässigkeit ein Unterlassungsmoment enthalten ist.[308] Die Nichteinhaltung der gebotenen Sorgfalt allein darf jedoch nicht zur Grundlage für die Annahme eines Unterlassungsdelikts gemacht werden, denn theoretisch ließe sich jeder Sorgfaltsverstoß, gleichgültig, ob das Sorgfaltsgebot auf die sachgerechte Durchführung einer Handlung geht oder ein Unterlassen betrifft, in ein Unterlassungsdelikt umformen, wodurch aus allen Fahrlässigkeitstaten Unterlassungsdelikte würden. Diese – extreme – Schlussfolgerung wird zu Recht nicht gezogen, denn zwischen dem aktiven Tun und dem passiven Unterlassen sieht schon der Gesetzgeber gem. § 13 StGB einen regelmäßig erheblichen Unterschied.

bb) Normative Abgrenzungskriterien

145

Da demnach nicht jede Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt eine Unterlassungstat darstellt, taucht die Frage auf, wie bei unvorsichtigen Handlungen Tun und Unterlassen zu unterscheiden sind. Die Rechtsprechung löst dieses Abgrenzungsproblem durch eine wertende Betrachtung des Geschehens, die jede „formale Überbetonung einer einzelnen Verhaltensweise“ ablehnt und stattdessen entscheidend auf den „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“,[309] auf das „Schwergewicht der Pflichtwidrigkeit“[310] oder, wie es in einer anderen Entscheidung heißt, auf „die soziale Sinnbedeutung des Verhaltens“[311] abstellt. Es geht um eine „Wertungsfrage, die nicht nach rein äußeren oder formalen Kriterien zu entscheiden ist, sondern eine normative Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns verlangt“.[312] Auch im Schrifttum ist diese Ansicht weit verbreitet. Vorzugswürdig ist sie dahingehend zu konkretisieren, dass zwar für sich genommen infolge von § 13 Abs. 2 StGB eine kausale Handlung prima facie unter dem Aspekt des aktiven Tuns zu prüfen ist; die aktive Handlung aus der Prüfung aber ausscheiden muss, wenn sie selbst kein rechtlich missbilligtes Risiko setzt.

Beispiel:

Der Schönheitschirurg, der pflichtwidrig die Verlegung des von schweren Komplikationen gezeichneten Patienten auf die Intensivstation eines Krankenhauses unterlässt, ist nicht etwa deshalb wegen aktiver Tötung zu verfolgen, weil er dem Patienten vor der verspäteten Verlegung kreislaufstabilisierende Mittel verabreicht hat. Diese Medikation mag zwar den konkreten Todeserfolg im Einzelfall kausal beeinflusst haben. In ihr gelangt aber keine rechtlich missbilligte Gefahrensteigerung zum Ausdruck.[313]

cc) Problematik der wertenden Betrachtung

146

Das Abgrenzungsproblem ist somit nach herrschender Ansicht durch eine Bewertung zu beantworten, die „nicht immer ganz leicht, aber mit Hilfe des Kriteriums der „sozialen Sinnhaftigkeit“ des Verhaltens bzw. der Frage nach dem rechtlich missbilligten Risiko zu bewältigen ist.[314] Bleibt die Bewertung offen, d.h. wird in einem Fall, in dem „Elemente einer Begehungstat neben solchen einer Unterlassungstat“ stehen (Verhaltensanweisung an die Eltern, dem Kind kein Insulin zu spritzen, und Aussetzen der Insulininjektionen), vom Gericht keine „reflektierte Zuordnung vorgenommen“, so liegt darin ein „durchgreifender Rechtsfehler,“[315] der zur Aufhebung des Urteils zwingt.

Ein weiteres anschauliches Beispiel hierfür bietet die in Rn. 539 berichtete Entscheidung des BayObLG.[316] Als aktives Tun kam nur die Verordnung eines Schmerzmittels und allenfalls der Hinweis in Betracht, dass der Patient sich am nächsten Tag beim Hausarzt und Neurologen vorstellen solle. Da durch diese Handlungen aber die bei dem Patienten eingetretene massive Hirnblutung nicht verursacht worden war, das Landgericht vielmehr festgestellt hatte, dass diese bei sofortiger Einweisung in eine Klinik zur computertomographischen Untersuchung vermeidbar gewesen wäre, liegt „nicht nur der Schwerpunkt des Vorwurfs auf einer pflichtwidrigen Unterlassung, der als strafrechtlich relevant angesehene Vorwurf beschränkt sich vielmehr auf diese Unterlassung“. § 13 Abs. 1 StGB sei „weder zitiert noch inhaltlich angesprochen“ worden, so dass das landgerichtliche Urteil „schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben“ könne. Der BGH meint aber, das Revisionsgericht dürfe in den Fällen, in denen ein unterschiedliches Ergebnis der Abwägung „vertretbar wäre, eine vom Tatrichter unterlassene Würdigung nicht durch eine eigene ersetzen“.[317]

147

Da es bei „doppelrelevantem“ bzw. „ambivalentem“ Täterverhalten um ein Wertungsproblem geht, sind die Antworten für einzelne Fälle nicht selten umstritten, zumal schon die genannten Entscheidungskriterien alles andere als präzise sind. Dies zeigt z.B. der nachstehend geschilderte „Hepatitis-Fall“ sehr deutlich:[318]

148

Beispiel:

„Der angeklagte Klinikdirektor hatte sich mit Hepatitis B infiziert, ohne jemals Krankheitssymptome an sich festzustellen. Obwohl die Krankheit einen chronischen Verlauf nahm und von ihm eine extrem hohe Infektiosität ausging, ließ er sich weder impfen noch unterzog er sich den regelmäßigen Kontrolluntersuchungen, zu denen nahezu das gesamte Klinikpersonal herangezogen wurde. Die Strafkammer sah hierin einen Verstoß gegen seine ärztliche Sorgfaltspflicht, der dazu führte, dass er im Rahmen der von ihm durchgeführten zahlreichen Operationen fahrlässig bei 12 Patienten Gesundheitsschädigungen verursachte“.

Das Landgericht verurteilte den Angeklagten deshalb wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen; seine hiergegen gerichtete Revision blieb ohne Erfolg, obwohl die Strafkammer sich im Urteil weder ausdrücklich mit den Voraussetzungen noch mit den Rechtsfolgen einer Unterlassungsstrafbarkeit auseinandergesetzt hatte. Denn das Verhalten des Angeklagten sei hier nach den Gesamtumständen der Tatbegehung jedenfalls als aktives Tun zu qualifizieren, so dass sich eine andere Entscheidung des Tatrichters als unvertretbar darstellen würde. Im Revisionsurteil heißt es:

„Im vorliegenden Fall ist der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens in der Vornahme der Herzoperation zu sehen, welche unmittelbar und ohne weitere Zwischenschritte zur Infektion der Patienten führte. Die Argumentation der Revision, die Operationen als solche seien lege artis erfolgt und stellten daher keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit dar, beschränkt sich auf den rein operativ-handwerklichen Vorgang und greift insofern zu kurz. Geht man vielmehr davon aus, dass ein Chirurg mit hochgradig ansteckender HBV-Infektion nicht operieren darf, so stellt sich gerade die Durchführung der Operation im infektiösen Zustand als nicht ordnungsgemäß und damit strafrechtlich relevant dar. Die Ursache der Infektionen liegt in einem tätigen Handeln des Angeklagten begründet. Das Unterlassen der gebotenen Kontrolluntersuchungen – für sich genommen – vermag demgegenüber nicht ohne weiteres zu einer Strafbarkeit zu führen, da erst bei Vornahme der Operation die Infektion eintritt, die unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung der Gesundheitsschädigung führt. Bei bewusst fahrlässigem oder gar bedingt vorsätzlichem Verhalten des Angeklagten bestände auch kein Zweifel, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bei der Durchführung der Operation in infiziertem Zustand und nicht im Unterlassen der gebotenen Untersuchung liegt“.[319]

149

In diesem Fall kommt es gedanklich in Betracht, einerseits schon an die pflichtwidrig erscheinende Auslassung der Kontrolluntersuchung anzuschließen, die ein entscheidender Schritt gegen die spätere Verletzungshandlung hätte sein können. Andererseits ist die Operation im infektiösen Zustand ein möglicher Anknüpfungspunkt. Da sie jedoch ihrerseits gerade infolge des unzureichend ausgeschlossenen Infektionsstatus eine nicht hinnehmbare und vermeidbare Gefahrsteigerung bedeutete, wurde der Fall zutreffend als aktives Tun eingeordnet. Ulsenheimer betont insoweit zu Recht, dass sich das Geschehen nur sinnwidrig in die Operation (Handlung) und in die unterlassene jährliche Kontrolluntersuchung aufspalten lasse; vielmehr sei der ärztliche Heileingriff durch einen ansteckend erkrankten Chirurgen als zusammengehöriges fahrlässiges Übernahmeverschulden und damit aktives Tun der Prüfung zugrunde zu legen.[320]

c) Die Garantenstellung des Arztes

150

Zentral für die Unterlassungsdelikte ist das Gleichstellungserfordernis der Garantenstellung. Nur durch diese wird überhaupt erklärlich, wie ein „Nichtstun“ ein strafrechtliches Delikt verwirklichen kann. Hierbei ist als Ausgangspunkt zu betonen, dass ein Arzt gerade nicht schon von Berufs wegen automatisch der Garant eines Erkrankten ist; die Garantenstellung ist vielmehr bezüglich des konkreten Patienten erst herzuleiten.[321] Und ob eine solche besteht, „ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen, vielmehr hängt die Entscheidung letztlich von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab“.[322]

aa) Garantenstellung durch Behandlungsübernahme

151

Die Garantenstellung eines Arztes wird in erster Linie durch die Übernahme der ärztlichen Behandlung[323] begründet, wobei es nicht auf den Abschluss eines bürgerlich-rechtlich wirksamen Vertrages, sondern allein darauf ankommt, ob der Arzt faktisch die Betreuung und Versorgung des Patienten übernommen hat.[324] „Maßgebend für die Begründung einer Garantenstellung ist allein die tatsächliche Übernahme des Pflichtenkreises, nicht (auch) das Bestehen einer entsprechenden wirksamen vertraglichen Verpflichtung“.[325] „Dieser Grundsatz gilt auch im Bereich der vertikalen Arbeitsteilung“.[326] Genügen soll z.B. schon, dass ein Patient in einer Arztpraxis im Wartezimmer Platz nehmen durfte und nicht abgewiesen wurde.[327] Der Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung in gleicher Weise für den ärztlichen Bereitschaftsdienst in dringlichen Erkrankungsfällen,[328] gleichgültig, ob es sich um den vertragsärztlichen Notfall-[329] oder den Rettungsdienst (Rettungsarzt oder Rettungsassistent)[330] handelt.

„Der Bereitschaftsdienst hat eine strafrechtlich geschützte Rechtspflicht nicht nur gegenüber der kassenärztlichen Einrichtung, sondern gegenüber der Bevölkerung, in dringenden Erkrankungsfällen einzugreifen. Dies ergibt sich aus dem Wesen des Bereitschaftsdienstes und dem überragenden Interesse der Bevölkerung, nicht zuletzt der Ärzteschaft selbst, an seiner geordneten Durchführung. Wer als Bereitschaftsarzt den Schutz der Bevölkerung gegenüber gesundheitlichen Gefahren übernimmt, muss schon deshalb für pflichtwidriges Unterlassen ebenso einstehen wie für tätiges Handeln, weil die Pflichten anderer Ärzte gegenüber ihren Patienten für die Dauer des Bereitschaftsdienstes mindestens erheblich eingeschränkt werden“.[331]

152

Die tatsächliche Übernahme der Schutzfunktion und Verantwortung macht den behandelnden Arzt „zum Garanten dafür, dass in Richtung der Erfolgsabwendung alles nach Lage des Falles Sachgemäße und Erforderliche geschieht“[332] (präzisierend Rn. 155 ff.). D.h., er muss im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren (dazu aber auch schon Rn. 116 ff.) die gebotenen medizinischen Maßnahmen ergreifen, um die dem Kranken drohenden Schädigungen abzuwenden.[333] Konkret: nächtliche Krankenbesuche machen,[334] Diagnosemaßnahmen rasch treffen,[335] Schmerzen eines Patienten lindern,[336] die gebotene bakteriologische Untersuchung durchführen[337] oder z.B. Vorsorge gegen Infektionen anordnen. Wer im Krankenhaus für die Patientenaufnahme zuständig ist, hat eine Garantenstellung gegenüber den „Notfallpatienten“, wer den Ruf- oder Bereitschaftsdienst auf einer Abteilung versieht, gegenüber den Patienten dieser Abteilung,[338] der Schiffs-, Werks- oder Truppenarzt jeweils für den ihm überantworteten Personenkreis. Deshalb hat der zur Versorgung des Neugeborenen herbeigerufene Pädiater, der zum Dienst eingeteilt ist und den Dienst angetreten hat, auch ohne vertragliche Beziehungen zu Mutter und Kind eine Garantenstellung auf Grund der weisungsgemäß übernommenen Behandlungsaufgabe „spätestens ab seinem Erscheinen im Kreißsaal“.[339] „Mit der Fallübernahme erweckt der Arzt bei dem Patienten in der Regel das Vertrauen, dieser werde ihm unter Einsatz seiner ärztlichen Kenntnisse und Fähigkeiten beistehen, ihn weiter behandeln und notfalls weitere Hilfsmaßnahmen, zu denen er selbst nicht in der Lage ist, in die Wege leiten. Der Kranke verlässt sich auf diese Obhut und wird nicht mehr versuchen, anderweitig Hilfe zu erlangen“.[340]

153

Die Position des Garanten gebietet dem Arzt, „den Patienten im Rahmen der von ihm gewählten Therapie keinen vermeidbaren Risiken“ auszusetzen. Daher ist der Arzt wegen fahrlässiger Tötung auch dann strafbar, wenn sich ein (drogenabhängiger) Patient im Rahmen einer Entziehungstherapie bewusst über die Einnahmevorschriften des Arztes hinwegsetzt und dadurch wissentlich ein lebensgefährliches Risiko auf sich nimmt, das bei entsprechender sorgfältiger Kontrolle verhinderbar war,[341] soweit das Verhalten des Drogenkonsumenten nicht weiter eigenverantwortlich war bzw. dies nicht auszuschließen ist. Im Übrigen „besteht die Pflicht zur Patientensicherung nur in den Grenzen des Erforderlichen und für das Personal sowie den Patienten selbst Zumutbaren“.[342]

bb) Garantenstellung durch Ingerenz

154

Die Garantenstellung kann außer durch die tatsächliche Übernahme von Schutzpflichten auch durch vorangehendes pflichtwidriges Verhalten (Ingerenz) begründet sein, „wenn es die nahe Gefahr des Eintritts des konkret untersuchten tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht“.[343] Zum Beispiel „sedierte Patienten sind in besonderem Maße zu schützen“.[344] Ist der Patient nach einer Magenspiegelung schon wieder raum- und zeitorientiert, soll der Arzt dennoch für den Tod des Patienten haften, wenn dieser das Krankenhaus infolge einer unzureichenden Unterbringung/mangelnden Prüfung seines Zustandes unbeaufsichtigt verlassen und infolge seiner Fahruntauglichkeit auf der Heimfahrt einen tödlichen Verkehrsunfall erlitten hat. Wörtlich heißt es in der Entscheidung des BGH: Für die „Pflicht zur Patientensicherung bzw. Patientenüberwachung“ gewinnt der „Grundsatz in erhöhtem Maße an Bedeutung, dass derjenige, der Gefahrenquellen schafft oder verstärkt, auch die notwendigen Vorkehrungen zum Schutze des Gefährdeten, hier des Patienten, treffen muss“. Daraus folgt:

„Jedenfalls bei einem Medikament mit diesem Gefahrenpotential (30 mg Dormicum) war die […] Unterbringung auf dem Flur vor den Dienst- und Behandlungsräumen nicht geeignet, die nach den Gesamtumständen bestehenden Überwachungspflichten zu erfüllen. […] Die dem Beklagten aufgrund der ihm bekannten und von ihm geschaffenen gefahrerhöhenden Umstände obliegende Fürsorgepflicht hätte es deshalb erfordert, den Patienten in einem Raum unterzubringen, in dem er unter ständiger Überwachung stand, und ggf. daran erinnert werden konnte, dass er das Krankenhaus nicht eigenmächtig verlassen durfte […] Im Ergebnis hat der Beklagte auch ohne Einbeziehung der Möglichkeit einer retrograden Amnesie die ihm obliegende Verpflichtung verletzt, den Patienten so zu überwachen, dass er das Krankenhaus nicht unbemerkt verlassen konnte“.[345]

Landgericht und Oberlandesgericht hatten die Klage gegen den Beklagten (Chefarzt der Inneren Abteilung) abgewiesen, da der Patient sowohl vom Hausarzt als auch vom Chefarzt selbst darauf hingewiesen worden war, er dürfe nach dem Eingriff kein Kraftfahrzeug führen. Dennoch war er mit dem eigenen Wagen gekommen, hatte aber dem Arzt versichert, er werde mit dem Taxi nach Hause fahren. Unter diesen Umständen stellt sich durchaus die Frage, ob das Prinzip der Selbstverantwortung des Patienten der Fürsorgepflicht des Arztes nicht vorgeht.[346] Dies wird man dann bejahen müssen, wenn der Patient beim Verlassen der Praxis/des Klinikums bereits wieder eigenverantwortlich handeln konnte oder sich dies nicht ausschließen lässt. Sollte es hieran aber fehlen, wird der frühere Hinweis, der sich auf einen anderen psychischen und physischen Zustand des Patienten bezieht, allein nicht genügen.

Ein weiteres Beispiel:

Wenn ein Arzt durch die unsachgemäße Behandlung von Blutkonserven deren bakterielle Verseuchung ermöglicht und dadurch die konkrete Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Patienten heraufbeschwört, ist er aufgrund dieses pflichtwidrigen Verhaltens zur Abwendung des drohenden Erfolges und zu entsprechenden Rettungsmaßnahmen verpflichtet.

cc) Weitere Fallgruppen und fehlende Garantenstellung

155

Bei der Garantenposition handelt es sich um eine „für die Haftung aus einem unechten Unterlassungsdelikt schlechterdings unverzichtbare Voraussetzung“, so dass wegen dieser „essenziellen Bedeutung hohe sachlich-rechtliche Darlegungsanforderungen bestehen“.[347] So genügt z.B. der bloße Hinweis auf eine formale Stellung („Stellvertreter“) nicht.[348] Auch allein daraus, dass der Arzt einem Hilfsbedürftigen beisteht, erwächst noch nicht stets eine Garantenstellung zur Vollendung der begonnenen Hilfeleistung. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Arzt durch seine Tätigkeit die Situation für den Hilfsbedürftigen wesentlich verändert, insbesondere andere Rettungsmöglichkeiten ausgeschlossen bzw. vermindert oder diese Gefahren begründet hat. Dies rechtfertigt die Übernahme der strafrechtlichen Haftung.[349]

Dagegen löst – was vielfach verkannt wird, aber nie verkannt werden darf – die allgemeine Hilfspflicht nach § 323c Abs. 1 StGB keine Garantenpflicht des Arztes aus: Aus der Verletzung der für jedermann in § 323c Abs. 1 StGB statuierten allgemeinen Nothilfepflicht kann keine Haftung des Arztes wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung durch Unterlassen abgeleitet werden.[350] Die Strafbarkeit wegen eines unechten Unterlassungsdelikts setzt vielmehr eine „besondere Pflichtenstellung“ voraus, „die über die für jedermann geltende Handlungspflicht hinausgeht“.[351]

Auch die Übernahme der ärztlichen Beratung nach § 219 StGB begründet keine Garantenstellung für die ärztliche Behandlung und deren Folgen, sondern „erschöpft sich in der Aufklärung der Schwangeren über alle Gesichtspunkte, die aus ärztlicher Sicht für das Austragen oder Abbrechen der Schwangerschaft von Bedeutung sind“[352].

Die aus der Garantenstellung sich ergebenden Garantenpflichten enden erst mit der vollständigen Erfüllung der übernommenen Schutzaufgabe. Auch wenn Dritte die Sicherungs- oder Schutzpflichten mitübernehmen, bleibt die Garantenstellung des bisherigen Garanten davon unberührt, doch muss dieser die Gefahr nicht mehr notwendigerweise eigenhändig beseitigen, sondern kann die Erledigung der Schutzaufgabe ganz oder arbeitsteilig dem Dritten überlassen.[353]

d) Die tatbestandliche Pflichtverletzung

156

Nicht zu übersehen ist bei alledem, dass die Feststellung einer Garantenstellung als solche für den Tatbestand des § 222 StGB oder des § 229 StGB nicht genügt. Zu bestimmen ist vielmehr jeweils, welche berechtigten Erwartungen sich an den Arzt jeweils richten ließen, um damit die Reichweite der Garantenstellung zu klären.[354] Gerade dies muss auch bei der Unterlassung in Anknüpfung an die Maßstäbe geprüft werden, die zum Facharztstandard z.B. unter Einschluss etwa ökonomischer und individueller Faktoren bereits dargestellt worden sind (siehe Rn. 110 ff.). Beispielhaft gesprochen ist auch bei der Unterlassung nicht etwa die mögliche Differenzierung nach unterschiedlichen Einrichtungen („Universitätsklinikum oder Landarztpraxis“) oder die Bedeutung der Arbeitsteilung zu übersehen (siehe Rn. 431 ff.).

157

Plastisch zeigt sich dies im Fall Niels H. In ihm ist zu klären, welche Maßnahmen etwa eine stellvertretende Stationsleiterin unternehmen musste, um die Gefahren abzuwenden, die für die zur Betreuung übernommenen Patienten vom Pfleger Niels H. ausgingen. Genügte es, dass die Ärztin alle verfügbaren Informationen an ihren Vorgesetzen weitergab, wenn dieser und die Einrichtung im Übrigen im Anschluss nichts Entscheidendes zur Gefahreindämmung unternehmen?[355] In einem solchen Fall ist der Pflichteninhalt der Garantenstellung und insoweit die (begrenzte) Reichweite einer möglichen Eskalationspflicht zunächst lebensnah konkret herzuleiten.

5. Die typischen Fehlerquellen: Behandlungsfehler, Organisationsfehler, Aufklärungsfehler

158

Innerhalb der ärztlichen Sorgfaltspflichtverstöße lassen sich drei typische Fehlerquellen unterscheiden. Diese liegen einmal bei der eigentlichen Krankenbehandlung selbst, also bei der Voruntersuchung, Anamnese, Diagnose, Indikationsstellung, Medikation, Wahl und Durchführung des ärztlichen Eingriffs sowie den postoperativen Maßnahmen. Eine zweite Fehlerquelle betrifft die Patientenaufklärung in ihren verschiedenen Ausformungen. Die dritte Fehlerquelle schließlich ist die Organisation des Behandlungsablaufs, d.h. die Regelung der personellen und sachlichen (strukturellen) Voraussetzungen für die Betreuung des Patienten, insbesondere im arbeitsteiligen Zusammenwirken mehrerer Ärzte oder von Ärzten mit nichtärztlichem Hilfspersonal.

Die aus diesen Risikobereichen resultierenden Sorgfaltspflichtverstöße sind in einer groben Einteilung


1.
2.
3.

Anmerkungen

[1]

Wie hier etwa auch m.w.N. Schönke/Schröder/Eisele Vor §§ 13 ff. Rn. 71 f. 90 ff.: Kausalprinzip als notwendige Bedingung der objektiven Zurechnung.

[2]

BGHSt 49, 1 ff.; 39, 195, 197; 45, 270, 294 f.; BGH NJW 2010, 1087, 1090 f. m. Anm. Kühl.; zur allg. Anerkennung in der Praxis m.w.N. Matt/Renzikowski/Renzikowski Vor § 13 Rn. 75 f.

[3]

OLG Hamm ZMGR 2013, 97.

[4]

Hierfür verlangen die Gerichte nicht stets die konkrete Kenntnis des kausalitätsvermittelnden Naturgesetzes; sie halten ggf. bereits die volle Überzeugung für ausreichend, dass eine Folge nur auf einem bestimmten Verhalten beruhen kann, siehe BGHSt 37, 106, 112 ff. m. Anm. Kuhlen NStZ 1990, 566; Samson StV 1991, 182; Beulke/Bachmann JuS 1992, 737. Im Lederspray-Fall ging es um die Frage der Schadensursächlichkeit eines Ledersprays für zum Teil erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen, die die Verbraucher nach dem Gebrauch des Ledersprays erlitten hatten. Noch weitergehend im sog. Holzschutzmittelfall BGHSt 41, 206, 216 ff.; näher dazu Wohlers JuS 1995, 1019 ff.

[5]

Hierzu m.w.N. Roxin AT I § 11 Rn. 1 ff.; selbst abl. Matt/Renzikowski/Renzikowski Vor § 13 Rn. 75 ff., 98 ff.

[6]

BGHSt 2, 20, 24; BGH NJW 1993, 1723.

[7]

S. den Urteilsbericht von Horschitz Hebammen Info 5/2004, 10 ff.

[8]

BGH NJW 1973, 1723; BGHSt 33, 322; BGH NStZ 2001, 29, 30.

[9]

BGH NJW 1986, 2367.

[10]

BGHSt 4, 360, 362; BGH NJW 1993, 1723; BGH NStZ 2001, 29, 30.

[11]

BGHSt 30, 228, 232: „Durch ein zeitlich nachfolgendes pflichtwidriges Verhalten eines Dritten, das den Eintritt des vorangegangenen strafrechtlichen Erfolges tatsächlich nicht beeinflusst hat, kann der ursächliche Zusammenhang zwischen der vorausgegangenen Pflichtwidrigkeit und dem bereits eingetretenen Erfolg nicht wieder beseitigt werden“.

[12]

BGH NJW 1993, 1723 m.w.N.; Matt/Renzikowski/Renzikowski Vor § 13 Rn. 83. Dieses Ergebnis folgt bei Lichte besehen aber regelmäßig schon aus dem Umstand, dass verdeckt hinzugedachte hypothetische Ersatzursachen unbeachtlich sind, so etwa Samson, Strafrecht I, 7. Aufl., 1988, S. 22.

[13]

BGH NStZ 2008, 150, 151 zum Fall eines schädlichen Beikonsums von BtM, die ebenfalls das Lungenödem – wie der dem Arzt vorzuhaltende „Turboentzug“ – auslösen konnten.

[14]

RGZ 78, 432, 435; BGH VersR 56, 499; OLG Zweibrücken VersR 92, 496, 497.

[15]

Maihofer Archiv für klinische und experimentelle Ohren-, Nasen- und Kehlkopfheilkunde, 1966 (Bd. 187), 511, 519.

[16]

Maihofer a.a.O., 519.

[17]

BGH NJW 1977, 1103; NJW 1978, 1681; MedR 1987, 192, 193; OLG Köln VersR 1997, 115.

[18]

BGH VersR 1991, 467, 468; ebenso VersR 1991, 310.

[19]

BGH NJW 1984, 661.

[20]

OLG Jena VersR 2007, 69.

[21]

BGHSt 49, 1, 5; BGH NStZ 2003, 657, 658; BGHZ 113, 297, 303 = VersR 1991, 469, 470; BGH NJW 2001, 1786, 1787 = VersR 2001, 646; BGH VersR 2003, 1128, 1130; OLG Frankfurt MedR 1995, 75, 77; siehe allerdings für den im Schrifttum vermehrt vertretenen Ansatz, der schon im Tatbestand individualisiert, m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 33 f.

[22]

Vgl. BGH NStZ 2003, 657, 658 und Schünemann JA 1975, 149.

[23]

BGHZ 88, 248, 254; BGH NJW 1993, 2989, 2990; MDR 1999, 675, 676; BGHSt 43, 306, 311; BGH NJW 2000, 2754, 2758; BGH JZ 1987, 879, m. Anm. Giesen; OLG Oldenburg MDR 1993, 955, 956; OLG Hamm MedR 2006, 358, 359. Zum Begriff des Standards und seinen Einzelaspekten s. auch Erlinger/Warntjen/Bock MAH Strafverteidigung § 50 Rn. 14 ff.

[24]

So auch OLG Hamm MedR 2006, 358, 359; LG Kassel VersR 2001, 1031, 1034; in der Sache ebenso BGHZ 113, 297, 303 f.; 144, 296, 305 f.; Schneider in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), BGB, 15. Aufl. 2020, § 630a BGB Rn. 8.

[25]

OLG Hamm MedR 2006, 111, 112.

[26]

OLG München KHE 2013/52 und zust. Gercke/Leimenstoll/Stirner Rn. 219. Zu den Potentialen des Vortrages ausländischer Richtlinien siehe aber auch Erlinger/Warntjen/Bock MAH Strafverteidigung § 50 Rn. 29.

[27]

So weitgehend insbesondere BGH NJW 1983, 2080, 2381.

[28]

BGH MedR 1998, 26; BGH VersR 1995, 659, 660.

[29]

Arzt Schweizerische Ärztezeitung 1991 (Bd. 72), 1997.

[30]

KG NJW 2004, 691; OLG Köln Der Gynäkologe 2013, 345 ff.

[31]

BGH MedR 1998, 26; NJW 2000, 2758; eine sehr gute Übersicht über die Judikatur des BGH zum „Standard“ bietet der Beitrag von Gerda Müller GesR 2004, 257 ff. Siehe zur allg. Definition der Sorgfaltswidrigkeit auch BGH NStZ 2003, 657, 658: Art und Maß der anzuwendenden Sorgfalt ergeben sich aus den Anforderungen, die bei Betrachtung der Gefahrenlage ex ante an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind.

[32]

BGH NJW 2000, 2754, 2758; NStZ 2003, 657, 658; OLG Hamm MedR 2006, 358, 359; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn. 135; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 39 ff.

[33]

BGH NJW 2000, 2754, 2758; folgend etwa OLG Hamm MedR 2006, 358, 359.

[34]

Pfälz. OLG Zweibrücken MedR 1999, 80, 82 mit Hervorhebung des Verf.; ebenso schon RG JW 1923, 603; HRR 1932, Nr. 1828.

[35]

RGSt 39, 2, 5; Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 41: festzustellende Übung bedarf der rechtsgutsbezogenen Bewertung.

[36]

OLG Stuttgart MedR 2002, 651; BGHZ 8, 140.

[37]

LG Fulda Beschl. v. 12.12.2001 – 2 Js 10151/99 – 1 KLs.

[38]

OLG Koblenz MedR 1994, 405, 407 = VersR 1994, 353.

[39]

Wessels/Beulke/Satzger Rn. 1119; darauf hat schon Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 200 hingewiesen; ebenso Laufs NJW 1987, 1456.

[40]

Jescheck/Weigend S. 579; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 41 f.

[41]

S. insoweit gerade auch zu Möglichkeiten der Verteidigung, den Rückschaufehler kundig und früh ins Bewusstsein gerade auch des Gutachters treten zu lassen, Vogel/Berndt medstra 2020, Heft 5.

[42]

Z.B. BGHSt 49, 1, 5 f. m. Anm. Saliger JZ 2004, 977 ff.; BGHSt 53, 38 ff.; BGH HRRS 2020 Nr. 642; OLG Bamberg NStZ-RR 2008, 10, 11; praktisch schon RGSt 30, 25, 27; wie hier einschätzend z.B. MüKo/Duttge § 15 Rn. 106 f., 135 ff.; zur Bedeutung bei Organisationsstandards Gaede medstra 2015, 285, 287.

[43]

BGHSt 49, 1, 5 f.: „Beurteilungsspielraum“; präzisierend Saliger JZ 2004, 977, 978 f.; lehrreich fortführend im Strafvollzug im Übrigen BGH HRRS 2020 Nr. 642.

[44]

Dazu BGHSt 10, 133 ff.; BGH JR 1986, 248, 250 m. Anm. Ulsenheimer; BGHSt 43, 306, 310 f.

[45]

Laufs MedR 1986, 163.

[46]

BGHSt 6, 288; BGH NJW 2000, 2758; OLG Hamm MedR 2006, 359.

[47]

BGH NJW 2000, 2754, 2758; LG Kassel VersR 2001, 1031, 1034. Hier verlangt die Rechtsprechung die „höchstmögliche“, die „äußerste“ Sorgfalt und d.h., „alle zumutbaren Maßnahmen, um die Angehörigen von Risikogruppen“ von Blutspenden auszuschließen (vgl. BGH NJW 2005, 2617: „höchstmögliche Sorgfalt“); BGHZ 114, 529, 532; Ulsenheimer Anästhesiologie und Intensivmedizin, 2002, 375, 376.

[48]

Schreiber Langenbeck's Archiv für klinische Chirurgie, Bd. 364 (1984), 296.

[49]

KG NJW 2004, 691; OLG Köln Der Gynäkologe 2013, 345 ff. = BeckRS 2011, 26595.

[50]

Peter Anästhesiologie und Intensivmedizin, 1995, 61.

[51]

BGH GesR 2008, 361; GesR 2011, 417; BGH ZMGR 2014, 195 ff.; OLG Bamberg GesR 2008, 593, 596; OLG Düsseldorf GesR 2007, 110, 111; OLG Koblenz MedR 2008, 511; siehe auch OLG Köln mit Anm. Ulsenheimer Das Verhältnis von Richtlinien, Leitlinien und Standard, Der Gynäkologe 2013, 345 ff.

[52]

OLG Hamm VersR 2002, 857.

[53]

OLG Hamm NJW 2000, 1801, 1802; BGH GesR 2011, 417; weiter einschränkend Jorzig/Feifel GesR 2004, 312.

[54]

Weller MedR 2008, 511 unter Hinweis auf BGH Urt. v. 8.1.2008 – VI ZR 161/07.

[55]

OLG Köln GesR 2013, 411, 412.

[56]

OLG Hamm NJW 2000, 1801, 1802; OLG Düsseldorf VersR 1987, 414 f.

[57]

OLG Koblenz Urt. v. 20.6.2012 – 5 U 1450/11.

[58]

OLG Düsseldorf VersR 1987, 414 f.

[59]

Siehe unten Rn. 132.

[60]

Walter Spezialisierung und Sorgfaltsmaßstab im Arzthaftungs- und Anwaltshaftungsrecht, 2004, S. 161.

[61]

Walter a.a.O.; „Die Mutterschaftsrichtlinien spiegeln den ärztlichen Standard wider und müssen ohne Anlass nicht überschritten werden“ (OLG Köln VersR 2012, 1305).

[62]

Schott u.a. DÄBl. 2010, 295, 298.

[63]

Ziegler VersR 2003, 549.

[64]

Steffen in: FS Geiß, 2000, S. 498; siehe auch unter Rn. 113 ff.

[65]

OLG Köln GesR 2013, 411, 412.

[66]

Dressler in: FS Geiß, 2000, S. 381.

[67]

Weller MedR 2008, 511.

[68]

OLG Düsseldorf VersR 1987, 414 f.; siehe auch m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem Vor § 630a BGB Rn. 16.

[69]

BSG 78, 70, 74 f., 81, 54, 63; Schnapp/Wigge/Axer § 10 Rn. 25.

[70]

BGH GesR 2008, 361: Dort heißt es ausdrücklich, dass die Gleichsetzung von Leitlinien und medizinischem Standard unzutreffend ist – „im Gegensatz zu den Richtlinien der Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen“; ebenso etwa zu Mutterschaftsrichtlinien KG VersR 1996, 332; NJW 2004, 691; OLG Köln BeckRS 26595, Urt. v. 21.9.2011 – 5 U 11/11.

[71]

Ebenso Hart MedR 2012, 453, 454 und näher m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem Vor § 630a BGB Rn. 17.

[72]

Taupitz NJW 1003, 1145. Zur Legitimationsproblematik siehe aber etwa m.w.N. Kingreen/Becker/Schmidt-De Caluwe, 6. Aufl. (2018), § 92 SGB V Rn. 4 und 9 ff.; Frahm et al MedR 2018, 447, 454 und BVerfG medstra 2016, 226, 229 f.

[73]

BSG 78, 70, 74 f.; 81, 54, 63; 82, 41, 46 f.; Schnapp/Wigge/Axer § 10 Rn. 24.

[74]

G.Müller in: FS Günter Hirsch, 2008, S. 420.

[75]

G.Müller in: FS Günter Hirsch, 2008, S. 421.

[76]

Taupitz Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 748. Zu beachten sind aber ggf. Regeln wie § 16 TPG, welche der BÄK/Teilen derselben Befugnisse zuweisen.

[77]

BGHSt 37, 385, 387. Siehe insoweit auch selbstöffnend § 16 Abs. 1 S. 2 TPG: Übereinstimmung mit der Richtlinie führt zur einer Vermutung, der Stand der Erkenntnisse der Wissenschaft sei erfüllt worden.

[78]

Ulsenheimer Leit- und Richtlinien im Spiegel der haftungsrechtlichen Judikatur, Anästhesist 2003, S. 360 ff.; so auch Taupitz NJW 2003, 1145; a.A. Buchner/Schmacke GesR 2010, 169, 171.

[79]

Siehe etwa BGH MedR 2012, 450 ff.; OLG Bamberg GesR 2008, 594 ff.; OLG Düsseldorf GesR 2007, 110 ff.

[80]

Taupitz NJW 2003, 1146.

[81]

Pelz in: Jost/Langkau, Leitlinien in der Chirurgie, 1997, S. 23 f.

[82]

Siehe dazu OLG Düsseldorf GesR 2007, 110 ff. = Q-med 2007, 66 ff.

[83]

OLG Düsseldorf GesR 2007, 110, 111 („lediglich“).

[84]

Walter Spezialisierung und Sorgfaltsmaßstab ein Arzthaftungs- und Anwaltshaftungsrecht, 2004, S. 161; ebenso Dressler in: FS Geiß, S. 379, S. 381 f.

[85]

Siehe auch Taupitz NJW 2003, 1146.

[86]

Seyfarth-Metzger in: Hellmann, W. (Hrsg.), Klinische Pfade, Konzept, Umsetzung, Erfahrungen, 2002.

[87]

Schrappe in: Hart (Hrsg.), Klinische Leitlinien und Recht, 2005, S. 164.

[88]

Pelz in: Jost/Langkau, Leitlinien in der Chirurgie, 1997, S. 26 unter Berufung auf Buchborn MedR 1993, 330; Dressler in: FS Geiß, 2000, S. 381.

[89]

Weissauer Anästhesiologie & Intensivmedizin 1998, 179.

[90]

Dressler in: FS Geiß, 2000, S. 385; BGH GesR 2008, 361; BGH ZMGR 2014, 195, 198 m.w.N.

[91]

Hart MedR 2002, 471.

[92]

So für den Zivilprozess Hart MedR 1998, 8, 13 f.; ders. MedR 2012, 450, 454: für eine „widerlegliche Kausalitätsvermutung“ bei Abweichung von S-3-Leitlinien ohne Begründung; Kollhosser Diabetes und Stoffwechsel 2000, 309; Dressler in: Hart (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, 2000, 163; Ziegler VersR 2003, 545 ff.; siehe auch OLG Stuttgart MedR2002, 650; a.A. mit Recht Bergmann/Müller MedR 2005, 650, 657, die vor einer „unreflektierten Annahme eines Behandlungsfehlers bei Verstoß gegen eine Leit- oder Richtlinie, gleich welcher Evidenzstufe“ warnen.

[93]

Siehe so schon näher m.w.N. Ulsenheimer, Vorauflage, Rn. 73 ff.

[94]

OLG Naumburg MedR 2002, 471, 472; s. auch BGH ZMGR 2014, 195 ff.: Leitlinien „können Standards fortentwickeln oder ihrerseits veralten“.

[95]

Ebenso Jorzig/Feifel GesR 2004, 310, 312.

[96]

So auch Hart MedR 2012, 450, 454.

[97]

Laufs in: Berg/Ulsenheimer (Hrsg.), Patientensicherheit, Arzthaftung, Praxis- und Krankenhausorganisation, 2006, S. 257, 258.

[98]

Carstensen Langenbeck's Archiv für klinische Chirurgie, Bd. 364 (1984), 299 ff.

[99]

Carstensen a.a.O.; s. dazu eingehend Katzenmeier S. 277 ff.; siehe auch oben Rn. 71 ff.

[100]

Deutsch NJW 1987, 1481.

[101]

Weller in: Landesverband Südwestdeutschland der gewerblichen Berufsgenossenschaften (Hrsg.), Traumatologie und Recht, 1993, S. 19.

[102]

Vgl. Weller a.a.O.

[103]

Siehe heute auch die S3-Leitlinie Prophylaxe der venösen Thromboembolie (VTE), 2015, S. 22 ff.

[104]

BGH(Z) NJW 1961, 600; 1963 393, 394; OLG Hamm VersR 2003, 858; MüKo/Wagner, § 630a BGB Rn. 143; zum maßgeblichen Strafrecht eingehend m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 30 f., 42.

[105]

BGH GesR 2004, 132 (es ging um die Frage, ob wegen eines vorzeitigen Blasensprungs in der 31. SSW bei der Aufnahme ins Krankenhaus eine Ultraschalluntersuchung hätte vorgenommen werden müssen); siehe dazu auch Jorzig/Feifel GesR 2004, 312; ebenso OLG Bamberg GesR 2008, 593, 596.

[106]

Maihofer Archiv f. Ohren-, Nasen- und Kehlkopfheilkunde, Bd. 187 (1966), 514 Anm. 6; bekräftigend Vogel/Berndt medstra 2020, Heft 5, II.

[107]

BGH VersR 2003, 858; OLG Köln VersR 2012, 1128, 1129 = MedR 2012, 405.

[108]

Bockelmann S. 91.

[109]

Guleke Langenbecks Archiv für klinische Chirurgie, Bd. 189 (1937), 366.

[110]

Siehe auch schon näher Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 30 f., 42 und m.w.N. Vogel/Berndt medstra 2020, Heft 5.

[111]

Vogel/Berndt medstra 2020, Heft 5, II. 2 am Ende.

[112]

Vogel/Berndt medstra 2020, Heft 5, II. 3 und III.

[113]

RGSt 67, 12, 22; s. auch Jung Außenseitermethoden und strafrechtliche Haftung, ZStW 97 (1985), 47; Klinger Strafrechtliche Kontrolle medizinischer Außenseiter, 1995 mit weiteren Schrifttums- und Rechtsprechungsnachweisen; Siebert Strafrechtliche Grenzen ärztlicher Therapiefreiheit, 1983. Vogeler Die Haftung des Arztes bei der Anwendung neuartiger und umstrittener Heilmethoden nach der neuen Rechtsprechung des BGH MedR 2008, 697 ff.

[114]

BGH NJW 1991, 1536; ebenso BGHSt 37, 383, 385; BGH NJW 2006, 2477, 2478; OLG Oldenburg MedR 1991, 337; OLG München VersR 1993, 103; OLG Koblenz NJW 2000, 3435.

[115]

In diesem Sinne Bockelmann S. 87; Katzenmeier S. 307 f.; Laufs in: FS Deutsch, 1999, S. 627; Eser ZStW 97 (1985), 1, 12.

[116]

Laufs ZaeFQ 1997, 586 ff.; ders. NJW 2000, 1757, 1758.

[117]

Laufs in: FS Deutsch, 1999, S. 625.

[118]

Lesinski-Schiedat Sparzwang contra Heilauftrag aus ärztlicher Sicht, MedR 2007, 345 ff.

[119]

Laufs in: FS Deutsch, 1999, S. 626.

[120]

Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 3 Rn. 22; Katzenmeier S. 304 ff.

[121]

Siehe beispielhaft zum sog. Zitronensaftfall BGH NJW 2011, 1088, 1089 f.

[122]

OLG Hamm GesR 2006, 31, 32.

[123]

BGH MedR 1992, 214 ff.; NJW 1991, 1543; OLG Köln VersR 1992, 754; OLG Hamm VersR 2000, 1509.

[124]

BGH NJW 1982, 2121, 2122, st. Rspr., s. auch BGH NJW 2006, 2477, 2478 m.w.N.

[125]

Weissauer Anästhesiologie und Intensivmedizin, 1994, S. 205.

[126]

BGHSt 37, 385, 387.

[127]

BGH GesR 2007, 483.

[128]

So schon RG HRR 1938 Nr. 936.

[129]

Schreiber Langenbeck's Archiv für klinische Chirurgie, Bd. 364 (1984), 296; s. auch Ulsenheimer Zfärztl Fortbildung 1997, 685 ff.

[130]

Eser Recht und Medizin, 1990, S. 343.

[131]

RGSt 67, 12, 22; s. auch Laufs NJW 1990, 1506; Laufs/Reiling JZ 1992, 105 f.; zur „Therapiefreiheit des Arztes“ s. auch den vorzüglichen Beitrag von Laufs Zfärztl Fortbildung 1997, 586 ff. und zur pflichtgemäßen Prüfung BGH medstra 2018, 45 f. (anhand einer Zahnarztbehandlung).

[132]

RGSt 74, 60.

[133]

Kern Der Arzt und sein Recht, 1995 (Heft 6), 6; BGH MedR 1992, 214, 215.

[134]

RGSt 64, 263, 270; BGH LM Nr. 6 zu §§ 230, 222 StGB; Bockelmann S. 88.

[135]

BGH LM Nr. 6 zu §§ 230, 222 StGB; RG JW 37, 3087; RGSt 74, 60, 62; 263, 271; BGH NJW 1960, 2253.

[136]

RGSt 67, 12, 23, 24; BGH LM Nr. 6 zu §§ 230, 222 StGB.

[137]

BGH NJW 1960, 2253.

[138]

OLG Düsseldorf VersR 1991, 1176.

[139]

OLG Koblenz NJW 1996, 1600, 1601; vgl. auch Rumler-Detzel VersR 1989, 1008.

[140]

BSG MedR 2003, 591, 593.

[141]

BGH NJW 2007, 2765f; KG GuP 2012, 32.

[142]

BSG NJW 1989, 794, 796; BSG MedR 1996, 373, 375.

[143]

BGH NJW 2007, 2767 f. = JZ 2007, 1104 m. Anm. Katzenmeier = MedR 2007, 653 m. Anm. Hart (631). Zum Ganzen Vogeler Die Haftung des Arztes bei der Anwendung neuartiger und umstrittener Heilmethoden nach der neuen Rechtsprechung des BGH MedR 2008, 697 ff.; L. Schneider Neue Behandlungsmethoden im Arzthaftungsrecht, 2010.

[144]

Zu dessen Definition Ulsenheimer in: FS Rissing-van Saan, 2011, S. 701 ff.

[145]

OLG Köln VersR 1991, 186, 188 mit Anm. Deutsch, der allerdings mit Recht darauf hinweist, dass aus dem fehlenden Verbot, ein nicht zugelassenes Medikament anzuwenden, keine Verpflichtung zu dessen Einsatz abgeleitet werden darf; m.w.N. Kraatz NStZ-RR 2019, 68, 69; s. dazu auch BSGE 89, 184 ff. („Sandoglobulin“); krit. dazu Schimmelpfeng-Schütte MedR 2004, 655, 657 ff.; s. auch Kozianka/Millarg PharmaR 2002, 212 ff.; dies. 2006, 457 f.; BSGE 93, 1 ff.; 93, 236 ff.; BVerfGE 115, 25 = BVerfG NJW 2006, 891; BSGE Beschl. v. 31.5.2006 – 6 KA 53/05; Goercke MedR 2002, 442 ff.; zum Ganzen: Webel Off-Label-Use und Arzthaftung, ZMGR 2012, 267, zugl. Anm. zu OLG Stuttgart ZMGR 2012, 270 ff.

[146]

BGH GesR 2007, 311 (312).

[147]

BVerfGE 102, 26, 34; Kloesel/Cyran § 4 AMG, Rn. 58, jeweils m.w.N.; siehe dazu unten 11. Teil und Ulsenheimer Zur Strafbarkeit des Arztes beim „off-label-use“ von Medikamenten, in: FS Rissing-van Saan, 2011, S. 701 ff.

[148]

BSGE 89, 184 ff., 188; Ulsenheimer a.a.O., S. 706. Sozialrechtlich ist der „Off-label-use“ eine enge Ausnahme und daran geknüpft, dass es sich um eine lebensbedrohliche oder die Lebensqualität auf Dauer beeinträchtigende Krankheit handelt, für deren Behandlung keine andere Therapie als der „Off-label-use“ zur Verfügung steht (ultima ratio), der mit begründeter Aussicht auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse und positiver Studienergebnisse Erfolg versprechen muss; siehe BSG GesR 2012, 313, 314. Zu haftungsrechtlichen Fragen siehe Webel ZMGR 2012, 267 ff.

[149]

Hennies Arztrecht 1996, 96.

[150]

Vgl. OLG Köln VersR 1991, 186 (188); abl. LG Nürnberg ZMGR 2006, 142 ff., bestätigt vom OLG Nürnberg ZMGR 2006, 147.

[151]

BVerfGE 115, 25 = NJW 2006, 891 ff. Das BayLSG hat in einem Eilbeschluss die Zahlungspflicht der Krankenkasse bejaht, obwohl die letzte zur Verfügung stehende Therapiealternative nicht sicher war, weil das Leben des Patienten bedroht war – Beschl. v. 5.4.2013 – L 5 KR 102/13 B ER.

[152]

BSG GesR 2012, 313, 314 f.

[153]

Ulsenheimer in: FS Rissing-van Saan, S. 707, 712; BGH NStZ 1996, 34, 35; BGH NJW 2006, 2477 ff.

[154]

BGH NStZ 1996, 36.

[155]

Weissauer Anästhesiologie und Intensivmedizin, 1994, 204, 205; die Funktion des früheren Bundesgesundheitsamts hat nun das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte.

[156]

Giesen Jura 1981, 15.

[157]

Vgl. zum Ganzen Klinger Strafrechtliche Kontrolle medizinischer Außenseiter, 1995, S. 85; Tamm Die Zulässigkeit von Außenseitermethoden und die dabei zu beachtenden Sorgfaltspflichten, Diss. Bayreuth 2007; Ulsenheimer Wie beurteilt der Jurist die Einführung einer neuen Behandlungsmethode? in: Deutsche Gesellschaft für Chirurgie, Kongressband 2001, S. 716 ff.

[158]

M.w.N. BGH NJW 2006, 2477 ff. m. Anm. Katzenmeier (2738) betreffend die sog. Robodoc-Operation; dazu C. Winter Robotic in der Medizin, 2005; BGH GesR 2007, 311, 313; Zur Anwendung neuer Behandlungsmethoden im Arzthaftungsrecht siehe L. Schneider Neue Behandlungsmethoden im Arzthaftungsrecht, 2010.

[159]

S. auch Ulsenheimer Wie beurteilt der Jurist die Einführung einer neuen Behandlungsmethode? in: Deutsche Gesellschaft für Chirurgie, Kongressband 2001, S. 716 ff.

[160]

BGH NJW 1984, 654, 657.

[161]

OLG Düsseldorf AHRS Nr. 2620/15.

[162]

BGH NJW 1987, 2927.

[163]

Weissauer Anästhesiologie und Intensivmedizin 1994, 205; RGSt 64, 263, 270.

[164]

Carstensen/Schreiber Mitteilungen der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie, Heft 5/1991, 13.

[165]

BGH MedR 2008, 87, 88.

[166]

OLG Düsseldorf Urt. v. 20.10.1985 – 8 U 100/83.

[167]

OLG Stuttgart VersR 1994, 313, 315; Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rn. 106 f.; seine Haftung ist nicht nach § 680 BGB beschränkt, Laufs/Katzenmeier/Lipp/Lipp III Rn. 56; Bielitz Die Verpflichtung niedergelassener Ärzte zur Teilnahme am allgemeinen ärztlichen Notfalldienst, NJW 2012, 1253 ff.; Killinger Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall, 2009, Rn. 27 ff.

[168]

Siehe so OLG Stuttgart AHRS 2070/106 = NJW-RR 1997, 1114, 1116 zur unterlassenen Klinikeinweisung durch einen Bereitschaftsarzt.

[169]

BSG NJW 1978, 1213.

[170]

Quaas/Zuck/Clemens/Quaas § 14 Rn. 74 f.; Boemke NJW 2010, 1562 ff.; Bielitz NJW 2012, 1253, 1255 f.

[171]

BGH NJW 1992, 1560 = VersR 1992, 745.

[172]

Ulsenheimer Gynäkologe 1993, 349; Opderbecke/Weissauer MedR 1993, 449.

[173]

E.-J. Hickl Periodikum 1/2003 der Bundesarbeitsgemeinschaft Leitender Ärztinnen und Ärzte in der Frauenheilkunde und Geburtshilfe, S. 37.

[174]

So mit Recht Hickl a.a.O., S. 38.

[175]

Siehe dazu Rn. 123.

[176]

Steffen MedR 1995, 360.

[177]

OLG Düsseldorf VersR 1994, 352; siehe auch grundlegend BGH NJW 1992, 1560.

[178]

Steffen MedR 1995, 361; Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rn. 98 f.

[179]

Vgl. OLG Oldenburg VersR 1994, 180; BGH NJW 1993, 2989 (betr. Anästhesie) und dazu Opderbecke/Weissauer MedR 1993, 447.

[180]

OLG Düsseldorf VersR 1994, 352; siehe auch wieder BGH NJW 1992, 1560.

[181]

BGH NJW 1992, 1560, 1561; MDR 1993, 955 = VersR 1993, 1233; BGH NJW 1984, 655, 656; Kullmann Zum Einsatz von Berufsanfängern und zur Verantwortung von Anästhesist und Operateur in der prä-, intra- und postoperativen Phase, in: 20. Bielefelder Kolloquium, Konzepte zur Risikominderung in der Anästhesiologie, 1993, S. 29 ff.

[182]

OLG Hamm MedR 2006, 358, 360.

[183]

OLG Hamm MedR 2006, 358, 360; s. auch Rn. 123.

[184]

Laufs NJW 1994, 1564; siehe näher auch BGH NJW 1992, 1560, 1561: vorsichtige Einführung in das operative Geschehen über ähnliche Eingriffe.

[185]

Rieger Deutsche Medizinische Wochenschrift 1993, 314 ff.; Laufs MedR 1994, 1524.

[186]

Für den früheren AiP war dies im Hinblick auf § 34b AppO streitig; s. Dorigo u.a. Der Frauenarzt 1991, 1027; Opderbecke/Weissauer MedR 1989, 306 ff.; a.A. Baur MedR 1989, 116, 117.

[187]

OLG Oldenburg VersR 1992, 454.

[188]

Baur MedR 1989, 111 ff.; s. auch Rn. 271 f.

[189]

BAG DB 1998, 1521, 1522.

[190]

AG Medizinrecht der DGGG, Frauenarzt 2011, 716.

[191]

Abl. bezüglich des früheren AiP auch Dorigo u.a. Frauenarzt 1991, 1029; Franzki Arzt und Krankenhaus 1988, 82 ff.; Ulsenheimer in: Bender/Diedrich/Künzel (Hrsg.), Klinik der Frauenheilkunde und Geburtshilfe, Geburt II, 4. Aufl. 2003, S. 324; s. dazu auch OLG Düsseldorf VersR 2001, 460, das die Frage im Grundsatz offen lässt; zum Thema auch Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rn. 107.

[192]

Frauenarzt 1998, 1371.

[193]

Möglichkeiten und Grenzen des Einsatzes von „Ärzten im Praktikum“ (AiP) in der Anästhesiologie, Anästhesiologie & Intensivmedizin Bd. 28 (1987), 296.

[194]

BGH NJW 1993, 2989, 2991.

[195]

Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn. 135.

[196]

Franzki MedR 1984, 169 unter Hinweis auf OLG Celle Anästhesiologie und Intensivmedizin 1982, 76; Ulsenheimer JR 1986, 250 f.; Steffen MedR 1995, 190; BGH MedR 1998, 26; dazu Deutsch/Spickhoff Rn. 315, 328, 332, 356 ff.

[197]

Maihofer Archiv f. Ohren-, Nasen- und Kehlkopfheilkunde, Bd. 187 (1966), 515, 516.

[198]

BGH NJW 1988, 763, 764; BGH VersR 1994, 482.

[199]

BGH NJW 1988, 763, 764; BGH VersR 1984, 470.

[200]

Franzki MedR 1994, 178.

[201]

BGH NJW 1994, 1596, 1597, 1598.

[202]

S. dazu Ulsenheimer MedR 1995, 438 ff. m.w.N.; Steffen MedR 1995, 190 f.

[203]

Vgl. auch Arzt Schweizerische Ärztezeitung 1991, 1998.

[204]

Zur Debatte siehe etwa anhand der Frage des gerechten Einsatzes knapper Ressourcen bei Patienten am Lebensende aus medizinstrafrechtlicher Sicht Sternberg-Lieben in: Duttge/Zimmermann-Acklin (Hrsg.), Gerecht sorgen, 2013, S. 37 ff.; aus klinischer Sicht: Alt-Apping S. 3 ff. zur Rationierung am Lebensende und allgemein zur Rationierung im Gesundheitswesen; Wiese S. 13 ff.; a.a.O. auch Duttge Zwischen „Myozyme“ und „Nikolaus“: Die Ratlosigkeit des (deutschen) Rechts, S. 73 ff., 88 ff. Zur Gesamtproblematik: Arnade Kostendruck und Standard, 2010; Dannecker/Streng Strafrechtliche Risiken bei der impliziten Rationierung medizinischer Leistungen, MedR 2011, 131; Dressler in: FS Geiß, 2000, S. 379, 388; Frahm et al MedR 2018, 447; Gaßner/Strömer Die Arzthaftung bei der Behandlung gesetzlich versicherter Patienten, MedR 2012, 159; Hart MedR 1996, 60, 69; Katzenmeier Arzthaftung, S. 294 ff.; Kramer MedR 1993, 345; Lilie/Bernat/Rosenau (Hrsg.), Standardisierung in der Medizin als Rechtsproblem, 2009; Gerda Müller Arzthaftung in Zeiten knapper Kassen, in: FS G. Hirsch, 2008, S. 413 ff.; Oduncu Verteilungsgerechtigkeit, Rationierung und Priorisierung – das Gesundheitswesen zwischen Medizin, Ökonomie, Ethik und Recht, MedR 2012, 359 ff.; Rieger MedR 1996, 147; Rumler-Detzel VersR 1998, 546, 549; Sandbiller MedR 2002, 19, 23; Steffen Kostendämpfung und ärztlicher Standard, MedR 1993, 338; ders. Arzthaftung im Spannungsfeld zu den Anspruchsbegrenzungen des Sozialrechts für den Kassenpatienten, in: FS Geiß, 2000, S. 487 ff.; Stöhr Sozialrechtliche Vorgaben zur Wirtschaftlichkeit und Qualitätssicherung bei der Verordnung von Arzneimitteln und zivilrechtliche Haftung des Arztes bei der Arzneimittelbehandlung, MedR 2010, 214; ders. in: FS Hirsch, 2008, S. 431; Streng-Baunemann Strafrechtliche Grenzen der Rationierung medizinischer Leistungen, 2016; Walter Spezialisierung und Sorgfaltsstandard im Arzt- und Anwaltshaftungsrecht, 2004, S. 162 ff. m.w.N.; siehe auch die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht und deren Empfehlungen zum Thema: „Medizinischer Standard und Leitlinien – Ökonomisierung der Medizin“, Mitteilungen der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie, 2004, 39 ff.; Ulsenheimer Ökonomische Zwänge und anästhesiologischer Standard, Der Anästhesist 2004, 607 ff.; ders. Grenzen der Finanzierbarkeit ärztlicher Leistungen, Der Gynäkologe, 2005, S. 78 ff.

[205]

BGH VersR 1954, 290; VersR 1974, 43 ff.; BGH NJW 1993, 2308; OLG Celle DHZ 1993, 445; Bockelmann S. 27; Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 2, Rn. 8 ff.; Deutsch/Spickhoff Rn. 376.

[206]

BGH VersR 1988, 1551; OLG Köln VersR 1993, 52 f.; so auch Deutsch VersR 1998, 261; Rumler-Detzel VersR 1998, 547.

[207]

BVerfG NJW 2013, 1220 ff.; vgl. ferner m.w.N. Dannecker/Streng-Baunemann in: Kudlich/Jäger (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts (2017), S. 119 ff.

[208]

Uhlenbruck MedR 1995, 427, 435; siehe auch Frahm et al MedR 2018, 447, 454 f.

[209]

Dressler in: FS Geis, 2000, S. 387.

[210]

Vgl. Kreße Ärztliche Behandlungsfehler durch wirtschaftlich motiviertes Unterlassen, MedR 2007, 393 ff. (397).

[211]

BGH NJW 1971, 241, 242; 1984, 655 (Pflicht zur Aufklärung über Umstände, die das Risiko der Behandlung aus besonderen Gründen in einem bestimmten Krankenhaus erhöhen); 1988, 763, 764 f. (zur grundsätzlich begrenzenden Wirkung des noch erfüllten Standards); 1987, 2291, 2293 (Aufklärung über Verlegung in Spezialklinik nur dann, wenn eigenes Können und die eigenen Erfahrungen nicht ausreichen); 1989, 2321, 2322 (Aufklärungspflicht trotz Einhaltung des Standards, wenn apparative Ausstattung für die kontrollierte Durchführung einer Therapie von besonderem Gewicht ist). Ulsenheimer in: FS Kohlmann, 2003, S. 331 f.; Dahm in: Rieger, LdA, 2. Aufl., 2001, Nr, 5090, Rn. 9; Mielke Urologe 2006, 763; KG VersR 2000, 89; s. auch unten Rn. 117; siehe ferner m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem § 630a BGB Rn. 75 f., § 630e BGB Rn. 19 f.; forcierend Neelmeier NJW 2013, 2230 ff.; für die restriktive Linie der Gerichte BeckOK/Katzenmeier, 54. Edition, 1.5.2020, § 630e BGB Rn. 30 f.

[212]

Hierzu eingehend m.w.N. Neelmeier NJW 2013, 2230, 2231 f. und BGH NJW 1988, 763, 764 f.

[213]

Künschner Wirtschaftlicher Behandlungsverzicht und Patientenauswahl, 1992, S. 223.

[214]

Steffen in: FS Geiß, 2000, S. 498.

[215]

BGH VersR 1984, 62.

[216]

BGH NJW 1983, 1376.

[217]

BGH VersR 1984, 62.

[218]

Siehe dazu unten Rn. 272, 315 ff.

[219]

Gerda Müller in: FS Günter Hirsch, 2008, S. 421; siehe auch Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rn. 92 f.

[220]

Dazu ausführlich Ulsenheimer in: FS Kohlmann, 2003, S. 319 ff., 328 ff. m.w.N.; ders. Gynäkologe 2005, 78 ff.

[221]

Steffen in: FS Geiß, 2000, S. 500; Ulsenheimer in: FS Kohlmann, S. 319, 332; Cramer/Dahm ZMGR 2005, 237; siehe nun auch m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem § 630a BGB Rn. 74 und Dannecker/Streng-Baunemann in: Kudlich/Jäger (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts (2017), S. 117 ff., 125 ff.

[222]

Für entsprechende Bewertungen zum Zivilrecht etwa Katzenmeier S. 291; Kern GesR 2002, 5; Schimmelpfeng-Schütte MedR 2002, 286, 289; Frahm et al MedR 2018, 447, 451 ff., 456 f.; siehe zum Meinungsbild auch Prütting/Prütting/Merrem § 630a BGB Rn. 74.

[223]

Uhlenbruck MedR 1995, 435.

[224]

Zu dieser vom Gesetzgeber vorgesehenen, wenngleich im Schrifttum eher „bekämpften“ Option, siehe m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem § 630a BGB Rn. 74 ff.; Frahm et al MedR 2018, 447, 456 f.; ferner Dannecker/Streng-Baunemann in: Kudlich/Jäger (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts (2017), S. 111, 130 ff.; zu möglichen Folgen der verletzten Pflicht Streng-Baunemann Strafrechtliche Grenzen der Rationierung medizinischer Leistungen, 2016, S. 328 ff.

[225]

Siehe dazu auch Schulte-Sasse/Bruns Arztrecht, 2006, 123 und m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem Vor § 630a BGB Rn. 13, § 630a BGB Rn. 74; zurückhaltend etwa BGH NJW 1983, 2080, 2081 (soweit die technischen Möglichkeiten vorhanden waren).

[226]

Vgl. in diese Richtung etwa schon zu Engpässen BGH NJW 2000, 2737, 2740.

[227]

Zu beiden Formen siehe näher m.w.N. Dannecker/Streng-Baunemann in: Kudlich/Jäger (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts (2017), S. 111 ff.

[228]

Wie hier etwa schon m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem § 630a BGB Rn. 74; Streng-Baunemann Strafrechtliche Grenzen der Rationierung medizinischer Leistungen, 2016, S. 83, 91 f.; Dannecker/Streng-Baunemann in: Kudlich/Jäger (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts (2017), S. 111, 116.

[229]

So auch noch Jakobs RW 2010, 283, 309 ff.; Hirsch ZStW 95 (1983), 643, 663; Maihofer ZStW 70 (1958), 159, 187; Gössel in: FS Bengl, 1984, 23, 32; so auch noch Ulsenheimer, 4. Auflage dieses Werks, Rn. 25; zu überobligationsmäßig erworbenen Sonderfähigkeiten LK/Vogel § 15 Rn. 160 ff.

[230]

Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn. 138 ff.; Spickhoff VersR 2013, 267, 272; NK/Puppe Vor § 13 Rn. 154 ff., vor allem Rn. 174; Weigend in: FS Gössel, 2002, 129, 143 f.; siehe zum Ansatz am Facharzt nur wieder BGH NStZ 2003, 657, 658; zur Frage der dogmatischen Begründung, die eine Individualisierung des Fahrlässigkeitstatbestandes verlangt, m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 33 f.

[231]

Stratenwerth/Kuhlen Kap. 4, § 15 Rn. 14.

[232]

BGH NJW 1983, 2080, 2381; 1989, 2321, 2322.

[233]

Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn. 139 m.w.N.

[234]

BGHSt 14, 52, 54; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster StGB, § 15 Rn. 139 m.w.N.; Roxin AT I, § 24 Rn. 57 ff.: „nach oben individualisieren“ […], „nach unten generalisieren“; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 33 f.

[235]

BGH MDR 1998, 26; BGH NJW 1987, 1479, 1480; OLG Oldenburg VersR 1989, 402.

[236]

BGH MDR 1998, 26.

[237]

Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn. 140.

[238]

Siehe jeweils m.w.N. Fischer § 15 Rn. 16b; Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 44.; aus der Rechtsprechung etwa BGHSt 10, 133 ff.; 43, 306, 311; 55, 121, 133 f.; BGH NJW 2011, 2895, 2897 f.

[239]

Händel Arzt und Krankenhaus, 1984, 231; s. auch SZ v. 7.7.2001, S. 12: Unter dem Titel „Wenn der Chirurg nicht mehr kann“ berichtet die Zeitung über ein Ermittlungsverfahren gegen einen Herzchirurgen, der trotz eines Hirnschadens und offenbar erheblicher psychischer und physischer Beeinträchtigungen weiterhin operierte und – dadurch bedingt – einen folgenschweren Behandlungsfehler beging.

[240]

BGHSt 55, 121, 133 f. = BGH NJW 2010, 2595 dort auch für den Arzt, der eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme vollzieht.

[241]

Näher dazu Roxin AT I, § 24 Rn. 118; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 44.

[242]

BGHSt 43, 306, 311; BGH JR 1986, 248, 250 m.w.N. und Anm. Ulsenheimer; BGHZ 88, 248, 257 ff.

[243]

Deutsch/Spickhoff Rn. 353.

[244]

BGHSt 10, 133, 135.

[245]

Laufs MedR 1986, 170.

[246]

OLG München VersR 1991, 471, 472.

[247]

Deutsch Arztrecht und Arzneimittelrecht, 1983, S. 69.

[248]

Vgl. Weissauer Forensische Probleme bei der Anästhesie in der Praxis, in: Intensivmedizin, Notfallmedizin, Anästhesiologie, Bd. 38, 1982, S. 66, dazu BGH NJW 81, 628 f.; weitere einschlägige Entscheidungen: BGH MedR 1994, 490, 491; BGHSt 43, 306, 311; BGH MedR 1989, 322; BGH NStZ 2003, 657; OLG Hamm GesR 2005, 462; BGHSt 55, 121, 136 ff. = BGH NJW 2010, 2595.

[249]

Vgl. RGSt 59, 355; 67, 12, 20; BGHSt 3, 91; 10, 133; NJW 1984, 655.

[250]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 131.

[251]

BGH JR 1986, 248 m. Anm. Ulsenheimer.

[252]

OLG Hamm VersR 1983, 884.

[253]

BGH NJW 1992, 1560, 1561.

[254]

BGH NJW 1984, 654, 657.

[255]

OLG Zweibrücken VersR 1988, 165.

[256]

Vgl. dazu BGH NJW 1981, 628 f.; Weissauer Forensische Probleme bei der Anästhesie in der Praxis, in: Intensivmedizin, Notfallmedizin, Anästhesiologie, Bd. 38, 1982, S. 66.

[257]

Händel Arzt und Krankenhaus, 1984, 231.

[258]

LG München I Urt. v. 26.7.2006 – 16 Ns 125 Js 10620/04, nicht veröffentlicht.

[259]

BGHSt 43, 306, 311 unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 der Muster-Berufsordnung; BGH NJW 1997, 3076.

[260]

So schon RGSt 67, 12, 22, 23.

[261]

OLG Düsseldorf VersR 1987, 414, 415.

[262]

OLG Koblenz VersR 2012, 1304.

[263]

BGH NJW 1977, 1102, 1103; zum Ganzen s. ausführlich Erlinger Der Gynäkologe 2004, 279 ff.; Andreas Arztrecht, 2006, 178 ff.

[264]

Siehe etwa Giesen JZ 1996, 519, 520 in einer zust. Anm. zu BGH JZ 1996, 518 f.

[265]

OLG München VersR 2000, 890, 891.

[266]

§ 2 Abs. 5 MBO-Ä.

[267]

BGHSt 40, 257 ff.

[268]

§ 8 Satz 2 und 3 MBO-Ä, jetzt auch § 630e Abs. 1 S. 3 BGB.

[269]

BGHSt 3, 91, 95.

[270]

BGH NJW 1975, 1464; VersR 1995, 681; OLG Stuttgart VersR 1991, 229. Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 155; Laufs NJW 1986, 1519; Ulsenheimer MedR 1987, 207.

[271]

BGH VersR 1995, 659, 660; NJW 2015, 1601, 1602; m.w.N. Prütting/Prütting/Merrem § 630a BGB Rn. 71.

[272]

OLG Hamm VersR 2001, 249; ZMGR 2005, 235 f.

[273]

Siehe Sandvoß Arztrecht, 2003, 176 m.w.N.

[274]

BGH VersR 1994, 984, 986.

[275]

Krauß ZStW 85 (1973), 320.

[276]

Maihofer Archiv f. Ohren-, Nasen- und Kehlkopfheilkunde, Bd. 187 (1966), 521.

[277]

Weissauer Der Anästhesist 2005, 1080.

[278]

BGH NJW 2001, 1787.

[279]

Siehe dazu Ulsenheimer Der Anästhesist, 2005, 1081 ff.

[280]

Ebermayer Der Arzt im Strafrecht, 1925, 113.

[281]

Opderbecke Der Verantwortungsbereich des Anästhesisten, in: Forensische Probleme in der Anästhesiologie, 1981, S. 17; Weissauer Anästhesie und Intensivmedizin 1979, 4 ff.; Wagner ebenda S. 85 ff.

[282]

Grundlegend BGH NJW 1994, 1596 ff.: nicht unbesehen nur die Möglichkeiten von Universitätsklniken und Spezialkrankenhäusern maßgeblich, es kommt auf einen noch ausreichenden medizinischen Standard an; m.w.N. Erlinger/Warntjen/Bock MAH Strafverteidigung § 50 Rn. 23.

[283]

Rügheimer in: Forensische Probleme in der Anästhesiologie, 1981, Vorwort S. 10.

[284]

S. oben Rn. 113 ff.

[285]

OLG Hamm GesR 2006, 31, 32.

[286]

Bayer. Verfassungsgerichtshof Beschl. v. 24.9.1979 – Vf 12 – VII – 78.

[287]

Bockelmann S. 92.

[288]

BGH NJW 1975, 1464.

[289]

BGH NJW 1975, 1464.

[290]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 159.

[291]

Ebermayer Arzt und Patient in der Rechtsprechung, 1925, S. 113.

[292]

OLG Hamm NJW 1975, 604; OLG Köln ZAP Aktuell 1998, 698 m. Anm. Schäfer.

[293]

BGH MDR 1989, 1008; s. auch BGH NJW 1995, 204 f. und Tag Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und lex artis, 2000, S. 385 ff.; m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 65 f.

[294]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 88 und 161.

[295]

Dazu etwa BGH NJW 2000, 2754, 2757; BGHR StGB § 222 Kausalität 1, 2, 3 und 4, jeweils m.w.N.

[296]

BGH NJW 2010, 1087, 1090.

[297]

Die Gliederung folgt Wessels/Beulke/Satzger Rn. 1229.

[298]

Zur sog. Tatmacht, die unzweifelhaft schon eine Frage des Tatbestands ist, näher m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 12 f.

[299]

M.w.N. BGH NJW 2010, 1087, 1091; NK/Gaede § 13 Rn. 14 ff.

[300]

BGH NJW 2010, 1087, 1091; BGHSt 37, 106, 127 = NStZ 1990, 588.

[301]

BGH NStZ 2010, 292, 293; OLG Koblenz MedR 2010, 416, 417.

[302]

BGH MedR 2009, 44.

[303]

BGH MedR 2009, 44.

[304]

Zur inhaltlichen Identität der Prüfung in normativer Hinsicht siehe m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 14 f.

[305]

Siehe näher m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 17 f.

[306]

Wessels/Beulke/Satzger Rn. 1158, 1230.

[307]

Schwalm in: FS Bockelmann, 1979, S. 549.

[308]

Vgl. Ulsenheimer Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, 1965, S. 99 m.w.N.; ders. in: Laufs/Kern/Rehborn § 150 Rn. 12; BGH MedR 2003, 457, 458.

[309]

M.w.N. BGH NStZ 1999, 607; NJW 2010, 1087, 1089 f.; OLG Düsseldorf MedR 1984, 28, 29.

[310]

BGH NJW 2009, 89, 91.

[311]

BGH NJW 1953, 1924.

[312]

BGH NStZ 2003, 657 = JR 2004, 34 m. Anm. Duttge = StV 2007, 76 f. m. Anm. Ulsenheimer 77 ff.

[313]

Siehe schon BGHSt 56, 277, 286 und NK/Gaede § 13 Rn. 7 und 10.

[314]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, S. 79 f., 160; zum Meinungsstand im Einzelnen vgl. Ulsenheimer Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, 1965, S. 82 ff.; Schwalm in: FS Bockelmann, 1979, S. 550 Fn. 19; Engisch in: FS Gallas, 1973, S. 184 ff.; Lackner/Kühl/Heger § 13 Rn. 3; krit. zu dieser Abgrenzung bzw. zu ihren Grenzen BGHSt 55, 191, 202: Differenzierung sei weder „sinnvoll“ noch „sachgerecht“, sondern ein „dogmatisch unzulässiger Kunstgriff“ (zum Unterlassen durch Tun bei der Sterbehilfe); allg. abl. etwa Stoffers JuS 1993, 28; ders. Jura 1998, 580 ff.

[315]

OLG Düsseldorf JMBl NRW 1983, 199 = MedR 1984, 28; s. auch Rn. 639.

[316]

BayObLG Urt. v. 4.7.2002 – 2 St RR 75/02.

[317]

BGH NStZ 1999, 607.

[318]

BGH MedR 2003, 457 = StV 2007, 76.

[319]

BGH MedR 2003, 457, 458 = StV 2007, 76 f.

[320]

Siehe näher die instruktive Anm. von Ulsenheimer StV 2007, 77 ff.

[321]

Mustergültig in diesem Sinne: BGH medstra 2019, 363, 366 f.: Vereinbarte Suizidberatung begründet keine Garantenstellung hinsichtlich der Behandlung.

[322]

BGH NJW 2010, 1087, 1090. Konkretisierend m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 34 ff., 38 ff.

[323]

BGHSt 7, 211; Wessels/Beulke/Satzger Rn. 1182; NK/Gaede § 13 Rn. 38 f.

[324]

Hierauf zu Recht am Fall Niels H. insistierend auch Eufinger MedR 2019, 547, 549 f.

[325]

BGHSt 47, 224 (229); OLG Bamberg VersR 2012, 725, 726. Gleichwohl kommt einem ggf. unwirksam geschlossenen Vertrag für die Konkretisierung der Reichweite der Garantenstellung durchaus eine erhebliche Bedeutung zu, siehe m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 37a, 32, 35, 38, 44 und 47.

[326]

OLG Bamberg VersR 2012, 725, 726. „Sobald ein approbierter Arzt in die von einer Hebamme überwachte Geburtssituation eintritt, übernimmt er auch gegenüber dem nichtärztlichen Personal die Verantwortung für das weitere Geburtsgeschehen (OLG Koblenz VersR 2001, 897; OLG Karlsruhe VersR 2003, 116)“.

[327]

Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rn. 158; Kraatz Rn. 143 und ders. NStZ-RR 2016, 297, 299, dort auch zum Ungenügen eines Anrufs in der Arztpraxis.

[328]

BGHSt 7, 211, 212; m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 39; enger aber Frister/Lindemann/Peters Kap. 1 Rn. 158; Kraatz Rn. 143: nur bei einer hinsichtlich der konkreten Beschwerden übernommenen Behandlung.

[329]

LG Potsdam ZMGR 2009, 257, 259.

[330]

Auch dieser hat bei Notfalleinsätzen eine Garantenposition (§ 3 RettAssG; Heuchemer/Bolsinger MedR 2009, 524, 528).

[331]

BGHSt 7, 211, 212.

[332]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 163.

[333]

Vgl. BGH NJW 1979, 1258; BGH MedR 2001, 310; OLG Bamberg GesR 2012, 301, 303; OLG Hamm NJW 1975, 604; RGSt 74, 354; RG DR 1943, 897.

[334]

OLG Köln NJW 1991, 764.

[335]

BGH NJW 1979, 1258.

[336]

BGH LM Nr. 6 zu § 230 a.F.

[337]

RGSt 74, 354 m. Anm. Engisch ZAKDR 41, 129.

[338]

Biermann in: Hempelmann/Adams/Sefrin (Hrsg.), Notfallmedizin, 1999, S. 451; Kohlhaas S. 66; Altenhain NStZ 2001, 189.

[339]

BGH NJW 2000, 2741, 2742; anders die Sachlage, wenn der nicht zuständige, gerade vorbeikommende Arzt auf Bitte der Hebamme in den Kreißsaal kommt, um mit ihr eine Maßnahme abzustimmen, vgl. OLG Bamberg GesR 2012, 301 ff.: „Nicht jeder ärztliche Rat erfüllt die Anforderungen an eine Behandlungsübernahme“ (S. 304).

[340]

BGH NJW 1979, 1249; siehe auch zur weiteren Einordnung der tatsächlichen Übernahme m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 38 ff., 42 ff.

[341]

Siehe so noch kaum eingeschränkt BGH Urt. v. 18.7.1978 – 1 StR 209/78.

[342]

OLG Frankfurt a.M. MedR 2003, 222; ebenso OLG Frankfurt a.M. GesR 2013, 415 (Besondere Sicherungs- und Überwachungspflichten bei psychisch kranken Personen nur in Fällen akuter Selbstgefährdung).

[343]

BGH NJW 2000, 2754, 2756; näher m.w.N. NK/Gaede § 13 Rn. 43 ff.; zu Recht bzgl. des eigenverantwortlichen Suizides insbesondere hinsichtlich der Bedeutung des Berufsrechts einschr. BGH medstra 2019, 363, 366 f.

[344]

BGH NJW 2003, 2309, 2311.

[345]

BGH NJW 2003, 2309, 2311 m. krit. Anm. Laufs NJW 2003, 2288. Siehe auch Ulsenheimer in: Protokoll der 50. Sitzung des ADAC-Ärzte-Collegiums, 2007, S. 51 ff.

[346]

Siehe dazu OLG Frankfurt a.M. MedR 2003, 222; BGH NJW 2000, 3425; NJW 1994, 794 und in diesem Sinne Ulsenheimer, Vorauflage, Rn. 141.

[347]

BGH NJW 2000, 2754, 2756.

[348]

BGH NJW 2000, 2754, 2755; Eufinger MedR 2019, 547, 549 f.

[349]

BGH NJW 1993, 2628; siehe einordnend auch NK/Gaede § 13 Rn. 38 ff.

[350]

RGSt 64, 276; 73, 55; BGHSt 3, 66; BGH JR 1956, 347; BGH JZ 1983, 151; NK/Gaede § 13 Rn. 31 und 40.

[351]

BGH NJW 2000, 2754, 2755.

[352]

BGH JZ 1983, 151 = NJW 83, 351 m. krit. Anm. Kreuzer JR 1984, 294.

[353]

BGHSt 47, 224, 230.

[354]

Dazu näher NK/Gaede § 13 Rn. 37a und 47, auch zur Bedeutung der Zumutbarkeit Rn. 17 f.

[355]

Hierzu streng tendierend OLG Oldenburg medstra 2019, 101 und Dann medstra 2019, 1 f.; krit. und einschränkend Eufinger MedR 2019, 547, 549 f. mit Verweis auf BGHSt 52, 159.

[356]

BGH MDR 1994, 38 f.

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung › Teil 1 Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB) › III. Begriff und Erscheinungsformen des Behandlungsfehlers

III. Begriff und Erscheinungsformen des Behandlungsfehlers

1. Begriff

159

Unter dem Behandlungsfehler versteht man einen Verstoß gegen den fachärztlichen Standard, d.h. jede ärztliche Maßnahme, die nach dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft unsachgemäß ist. Ein Behandlungsfehler setzt voraus, dass der Arzt in der konkreten Behandlungssituation „nicht das Verhalten zeigte, welches nach dem anerkannten und gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft vom ihm erwartet werden musste“, ist also zu bejahen, wenn sich die vorgenommene Behandlung angesichts des Wissenstandes in Praxis, Forschung und Lehre als „nicht mehr vertretbar“ erweist.[1] „Allein das Vorhandensein neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse“ führt jedoch „noch nicht zwangsläufig“ zu einem solchen Verdikt für eine bestimmte Behandlungsmethode.[2] Gleichgültig ist, ob es sich um ein Tun oder Unterlassen, um die Vornahme einer medizinisch nicht sachgerechten oder um die Nichtvornahme einer medizinisch gebotenen Maßnahme handelt oder ob der Arzt vor, bei oder nach der Behandlung in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht fehlerhafte Entscheidungen getroffen hat.[3]

Anders formuliert:

„Ob dem Arzt ein Behandlungsfehler anzulasten ist, der zu einer Gesundheitsschädigung des Patienten geführt hat, beantwortet sich ausschließlich danach, ob der Arzt unter Einsatz der von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Maßnahmen getroffen und diese sorgfältig durchgeführt hat“.[4] „Eine Unterschreitung des zu fordernden Qualitätsstandards ist erst dann gegeben, wenn die Vorzugswürdigkeit einer (neuen) Methode im Wesentlichen unumstritten ist“.[5]

2. Der „Kunstfehler“-Begriff

160

Sowohl in der medizinischen Wissenschaft als auch in Rechtsprechung und Lehre hatte sich insoweit der Begriff des „Kunstfehlers“[6] eingebürgert, hinsichtlich dessen Inhalt jedoch keineswegs Einigkeit, sondern eine geradezu verwirrende Vielfalt höchst unterschiedlicher Auffassungen besteht. So sah beispielsweise der berühmte Mediziner Virchow einen Kunstfehler nur bei Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaft als gegeben an[7] und in diesem Sinne verstand ihn auch die ältere Judikatur.[8] Mezger[9] bezeichnete mit diesem Begriff dagegen jedes Verhalten des Arztes, das „rein objektiv gesehen den Regeln ärztlicher Kunst nicht entspricht, unter Einschluss bloßen Versehens oder bloßen Missgeschicks“. Andere gebrauchten das Wort Kunstfehler synonym mit „Fahrlässigkeit“[10], verbanden also „das Unwerturteil über den Arzt als handelnde Person wegen seiner subjektiven Sorgfaltspflichtverletzung mit dem objektiven Sachverhalt“[11] oder bezeichneten damit nur den „schwerwiegenden“ Verstoß gegen die gebotene ärztliche Sorgfalt.

161

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird ausdrücklich hervorgehoben, dass sich „Kunstfehler und Verschulden nicht immer decken“:[12]

„Mag auch der Arzt […] regelmäßig nur dann schuldhaft handeln, wenn er von anerkannten Regeln der Wissenschaft abweicht, so kann doch im Einzelfall ein fahrlässiges Verschulden im Sinne von § 276 BGB auch dann gegeben sein, wenn kein ärztlicher Kunstfehler vorliegt. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Ansichten der Fachkreise auseinander gehen und die Regeln, gegen die verstoßen worden ist, noch keine allgemeine Anerkennung in der Wissenschaft gefunden haben. In derartigen Fällen, […] dürfen […] die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes nicht überspannt werden“.

162

Obwohl die herrschende Lehre inzwischen unter Bezugnahme auf Eb. Schmidt[13] ausdrücklich betont, dass „Kunstfehler“ kein juristisches Werturteil, sondern lediglich die Bezeichnung für einen Sachverhalt darstellt, also „der Kunstfehler als objektiver Begriff zu verstehen und scharf von seiner Bewertung als rechtswidrig und schuldhaft im Einzelfall zu trennen“ ist,[14] sollte man diesen umstrittenen Terminus trotz seiner langen Tradition wegen der Gefahr von Missverständnissen ganz aus dem wissenschaftlichen Sprachgebrauch eliminieren.[15] Da dies jedoch angesichts der Gebräuchlichkeit des Kunstfehlerbegriffs in der Praxis nur schwer durchzusetzen sein wird, muss zumindest stets klargestellt werden, was damit gemeint ist: eine „objektiv nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft unter Berücksichtigung der erkennbaren Umstände des Einzelfalles zur Behandlungszeit“ nicht indizierte oder „nicht heilkunstgemäß vorgenommene“ Behandlung.[16]

163

In diesem rein objektiv geprägten Sinn entspricht der Begriff des „Kunstfehlers“ dem des „Behandlungsfehlers“, da die Kunstregeln letztlich nichts anderes als ärztliche Sorgfaltsgebote sind, die „auf der schlichten Überzeugung und praktischen Übung einer breiten Mehrheit der Fachkollegen beruhen,“[17] also den ärztlichen Standard darstellen. Ebenso wie vom Standard ist in Ausnahmesituationen ein Abgehen von der Kunstregel erlaubt, u.U. sogar geboten, und umgekehrt können Sorgfaltspflichtverletzungen auch ohne Qualifizierung als „Kunstfehler“ auftreten, etwa in Bereichen medizinischen „Neulands“, in denen sich derartige verbindliche Kunstregeln noch nicht herauskristallisiert haben. Da es somit Sorgfaltsverletzungen gibt, die nicht Kunstfehler sind, und Verstöße gegen Kunstregeln, ohne dass eine Pflichtwidrigkeit vorliegt, ist die Gleichsetzung beider Begriffe unrichtig[18] und daher ein weiterer Grund, ausschließlich den Terminus „Behandlungsfehler“ für die Verletzung des fachärztlichen Standards zu verwenden, der selbst wieder nur eine konkretisierende Bezeichnung für die tatbestandsmäßige Sorgfaltspflichtverletzung ausmacht.

3. Klassifikation der Behandlungsfehler

164

Es würde zu weit führen, das breit gefächerte Feld der ärztlichen Behandlungsfehler anhand konkreter Fallbeispiele im Einzelnen näher zu beleuchten.[19] Eine abstrakt-generelle Systematisierung durch Bildung von Untergruppen erscheint jedoch sinnvoll, um die Vielfalt der möglichen Pflichtverstöße übersichtlich zu veranschaulichen. Wenig ergiebig ist in diesem Zusammenhang allerdings die zeitlich-formale Differenzierung in prä-, intra- und postoperative Behandlungsfehler, zumal dabei nur die operativen Fächer – und auch diese nur in ihrem Kernbereich – angesprochen werden.

Aussagekräftiger, aber immer noch nicht konkret genug, ist die Klassifizierung von Deutsch, der „unter dem Aspekt der Art der Verfehlung“ die Nichtbehandlung, die abweichende Behandlung, die Übermaßbehandlung, den Begleitfehler und den Informationsfehler“ im „eigentlich ärztlichen Bereich“ unterscheidet und von diesem die „allgemeinen Fehlleistungen“ trennt, die „jedem anderen Berufstätigen in seinem Fachgebiet ebenso unterlaufen können“[20].

Eine anschauliche, sachbezogen-materielle Untergliederung der Behandlungsfehler für alle medizinischen Fachgebiete ergibt sich jedoch, wenn man das einschlägige Rechtsprechungsmaterial durchforstet und dabei aus den häufigsten Fehlleistungen typische Fallgruppen bildet:

165-

187


1.




2.
3.


„Die Rechtsprechung hat bei allen diesen versehentlich zurückgelassenen Mulltupfern, Mullkompressen, Bauchtüchern, Drains, Streifen immer wieder darauf hingewiesen, dass nicht schlechthin nach den Regeln des Anscheinsbeweises auf eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht geschlossen werden könne, es vielmehr immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankomme“.


4.
5.
6.
7.
8.
9.
10. Nichterkennen einer Komplikation (z.B. eines Bronchospasmus, der Fehllage des Tubus, eines hohen Blutverlustes).
11.
12.
13. Geräte- und Bedienungsfehler (z.B. bei der Bedienung einer Autotransfusionspumpe oder des Beatmungsgerätes infolge falscher Stellung des Einstellhebels oder fehlender Einweisung; kein Monitoralarm infolge eines Gerätedefekts oder Verklebung des Geräts wegen mangelnder Wartung).
14.
15.

4. Der grobe Behandlungsfehler: Begriff und Bedeutung im Strafrecht

188

Wie die vorstehenden Ausführungen deutlich machen, kann jedes Fehlverhalten, jedes noch so geringfügige Versagen des Arztes zur strafrechtlichen Verurteilung wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts führen, da der Grad der Fahrlässigkeit, die Schwere des Fehlers für die Frage, ob jemand strafbar ist, keine Bedeutung hat. Es gibt also kein „Arztprivileg“[73] und auch „der Sache nach“ keine Beschränkung der strafrechtlichen Verfolgung „auf schwere Verstöße“.[74] Auch „verständliche Versehen“ sind nicht ohne weiteres deshalb als unvermeidbar anzusehen, weil sie selbst „dem erfahrensten Arzt einmal unterlaufen können“[75] (vgl. aber zur individuellen Schuld Rn. 589 ff.).

a) Strafrechtliche Relevanz des groben Behandlungsfehlers

189

Ob ein grober Behandlungsfehler oder nur ein leichteres Versehen vorliegt, spielt allerdings im Rahmen der Strafzumessung für die Höhe der Strafe sowie für die Art der Verfahrenserledigung (Einstellung gemäß § 153a StPO, Strafbefehl, Anklage mit nachfolgender Hauptverhandlung) oft eine entscheidende Rolle und ist daher nicht nur im Zivilrecht (siehe § 630h Abs. 5 BGB), sondern auch im Strafrecht von erheblicher praktischer Bedeutung. Umso bedauerlicher ist es, dass vielfach „Leichtfertigkeit“, „Leichtsinn“ oder „grobe“ Fahrlässigkeit ohne exakte Subsumtion und Begründung angenommen wird. Dabei wird hier nicht verkannt, dass die Antwort auf diese Frage eine Wertung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalles voraussetzt, weshalb die Entscheidung stark von der persönlichen – milderen oder strengeren – Auffassung des Urteilenden abhängt. Aber unbeschadet dieses zweifellos gegebenen Beurteilungsspielraumes muss, wie der BGH zutreffend festgestellt hat, die rechtliche Würdigung erkennen lassen, „dass der Tatrichter hierbei die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgezeigten Maßstäbe zugrunde gelegt“ hat.[76]

b) Leichtfertigkeit und grobe Fahrlässigkeit

190

Abgesehen davon sind die Begriffe des Zivil- und Strafrechts nicht identisch. Leichtfertig handelt strafrechtlich, wer die gebotene Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße schuldhaft verletzt, z.B. die Möglichkeit der Körperverletzung oder des Todes des Patienten aus besonderem Leichtsinn oder besonderer Gleichgültigkeit nicht bedenkt, obschon sich ihm die Tatbestandsverwirklichung hätte aufdrängen müssen.[77] Objektiv entspricht die Leichtfertigkeit der groben Fahrlässigkeit im Zivilrecht, doch wird strafrechtlich im Schuldbereich auf die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse des Handelnden abgestellt.[78] Im Strafrecht enthält die grobe Fahrlässigkeit also nicht nur das objektive Kriterium einer Sorgfaltspflichtverletzung „in besonders schwerem, ungewöhnlichem Maße“, sondern zusätzlich einen subjektiven Vorwurf, so dass Beurteilungsgrundlage auch die persönlichen Verhältnisse des Täters sind,[79] also z.B. Unbeholfenheit, Unerfahrenheit, Übermüdung, Arbeitsüberlastung, Eilbedürftigkeit u.a. Solche Umstände können ein sorgfältiges Handeln erschweren und damit dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit entgegenstehen.[80] Im Zivilrecht setzt der grobe Behandlungsfehler hingegen keine „grobe Fahrlässigkeit“ des Handelnden/Unterlassenden voraus.[81]

c) Definition des groben Behandlungsfehlers

191

Inhaltlich ist ein „grober“ Behandlungsfehler aus Sicht des Zivilrechts „ein eindeutiger, fundamentaler Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse, der nach den gesamten Umständen des Einzelfalles aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint und einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf“.[82] Dabei müssen „gesicherte medizinische Erkenntnisse“ nicht unbedingt Eingang „in Leitlinien, Richtlinien oder anderweitige ausdrückliche Handlungsanweisungen gefunden haben“, sondern „elementare medizinische Grundregeln“ für das jeweilige Fachgebiet darstellen.[83] Deshalb scheidet die Annahme eines „groben“ Behandlungsfehlers aus, wenn mehrere Sachverständige einander in der Bewertung des ärztlichen Verhaltens widersprechen. Dieser Umstand verbietet es, von einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte Behandlungsregeln auszugehen.[84]

Demgegenüber ist der „einfache“ oder auch „gewöhnliche“ Behandlungsfehler dadurch gekennzeichnet, dass es sich um ein Versagen handelt, „wie es einem hinreichend befähigten und allgemein verantwortungsbewussten Arzt zwar zum Verschulden gereicht, aber doch passieren kann“. Maßgebend für die rechtliche Beurteilung als „grober Behandlungsfehler“ ist also, ob der Arzt


1.
2.
3. „grundlos Standardmethoden zur Bekämpfung möglicher, bekannter Risiken nicht angewandt hat und
4.

Gerade dieser zuletzt genannte Gesichtspunkt ist aus der Sicht des Arztes und seiner Verteidigung wichtig: Auch wenn elementare Erkenntnisse und Erfahrungen der Medizin verletzt werden, folgt daraus nicht zwangsläufig die Annahme eines groben Behandlungsfehlers oder leichtsinnigen Verhaltens, vielmehr sind die Gesamtumstände des Falles zu berücksichtigen, die das Verhalten des Arztes möglicherweise in einem „milderen“ Licht erscheinen lassen.

d) Richterliche Wertung des Behandlungsfehlers als „grob“

192

Ob ein Behandlungsfehler sich als so gewichtig und bedeutsam erweist, dass er als „grober“ ärztlicher Pflichtverstoß qualifiziert werden muss, ist eine Frage der rechtlichen Bewertung, die das Gericht – nicht der Sachverständige! – auf Grund der ihm unterbreiteten Fakten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Behandlungsablaufs zu beurteilen hat.[88] Diese wertende Entscheidung muss auf tatsächlichen Anhaltspunkten beruhen, „die sich in der Regel aus der medizinischen Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen“[89] herleiten, also „in seinen Ausführungen ihre tatsächliche Grundlage finden“.[90] Es ist dem Richter nicht gestattet, ohne entsprechende medizinische Darlegungen des Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler aus eigener Wertung zu bejahen.

Die im Zivilrecht sich ergebende Rechtsfolge aus der Annahme eines groben Behandlungsfehlers – die Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden[91] – ist dabei „keine Sanktion für ein besonders schweres Arztverschulden,“[92] sondern Ausgleich dafür, dass durch das fehlerhafte Vorgehen des Arztes das „Spektrum der möglichen Schadensursachen erweitert“ und dem Patienten dadurch der Kausalitätsbeweis erschwert wurde,[93] so dass der Arzt ihm „nach Treu und Glauben“ – und nun nach dem Gesetz (§ 630h Abs. 5 BGB) – diesen Beweis regelmäßig „nicht zumuten kann“.[94] Danach ist der Ursachenzusammenhang nur dann zu verneinen, wenn er „äußerst unwahrscheinlich“ ist,[95] dagegen schon immer dann zu vermuten, wenn der grobe Behandlungsfehler grundsätzlich geeignet ist, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen. „Wahrscheinlich“ muss dessen Eintritt nicht sein.[96]

e) Beispiele für „grobe Behandlungsfehler“

193

Nach diesen Grundsätzen wurde in der Judikatur ein „grober“ Behandlungsfehler z.B. in folgenden Fällen bejaht:


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•
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•

Anmerkungen

[1]

OLG Hamm MedR 2006, 111, 112.

[2]

OLG Hamm MedR 2006, 111, 112.

[3]

Giesen Jura 1981, 14.

[4]

BGH NJW 1998, 2292.

[5]

OLG Hamm MedR 2006, 111, 112.

[6]

Vgl. dazu Krauß in: Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, 1981, S. 141 ff.; Tag Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, 2000, S. 200 ff.

[7]

Vgl. Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 138, Anm. 4.

[8]

Vgl. BGHZ 1, 383, 386; 8, 138, 140; BGH VersR 1956, 224, 225.

[9]

Zeitschrift für gerichtliche Medizin, 1953 (Bd. 42), 365.

[10]

Liertz/Paffrath Handbuch des Arztrechts, Düsseldorf, 1938, S. 263.

[11]

Schwalm in: FS Bockelmann, 1979, S. 543, 544.

[12]

BGHZ 8, 139, 140; RG JW 1938, 2203 Nr. 19; siehe auch Hübner/Drost Ärztliches Haftpflichtrecht, 1955, S. 12 ff. m.w.N.

[13]

Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht, 1939, S. 139: Der Begriff „Kunstfehler“ stellt „lediglich ein Faktum, aber noch keinerlei Wertung fest“. Im ärztlichen Selbstverständnis bedeutet darüber hinaus – anders als im Recht – „jeder Irrtum und jede falsche Handlung“ einen Fehler, ohne dass man nach den Folgen fragt (Farthmann Arzt und Krankenhaus, 1993, 119).

[14]

Schwalm in: FS Bockelmann, 1979, S. 543.

[15]

Ebenso Spann/Eisenmenger Der Chirurg Bd. 50 (1979), S. 199; Schreiber Der medizinische Sachverständige, 1976, 71.

[16]

Schwalm in: FS Bockelmann, 1979, S. 549.

[17]

Weissauer Anästhesiologie und Intensivmedizin, 1979, 4.

[18]

Bockelmann S. 86.

[19]

S. dazu die instruktive Kasuistik bei Mallach/Schlenker/Weiser Ärztliche Kunstfehler, 1993.

[20]

So Deutsch in: FS Weissauer, 1986, S. 14.

[21]

Vgl. dazu Lilie MedR 1987, 282.

[22]

Weger Pflege und Krankenhausrecht 2012, 79, 80.

[23]

Carstensen in: FS Schreiber, 2003, S. 628.

[24]

BGH AHRS 2002/8, S. 18; weitere Nachweise bei Kraatz NStZ-RR 2015, 97, 102.

[25]

OLG Hamm VersR 2000, 101; OLG Koblenz MedR 2006, 726 ff.

[26]

BGH MedR 1983, 108; VersR 2003, 1256, 1257 = MedR 2004, 107; OLG Saarbrücken VersR 2000, 1241, 1243; OLG Koblenz MedR 2006, 726, 727; MedR 2013, 443; OLG Rostock VersR 2013, 465.

[27]

BGH VersR 2003, 1256, 1257 = MedR 2004, 107.

[28]

Steffen in: FS Brandner, 1996, S. 329.

[29]

Tröndle MDR 1983, 881, 884.

[30]

BGH VersR 2003, 1256 = NJW 2003, 2827; OLG Koblenz VersR 2006, 1547, 1548.

[31]

BGH MDR 1988, 952; OLG Köln VersR 1989, 631; VersR 2000, 102.

[32]

BGH MedR 1995, 70, 71.

[33]

OLG Köln VersR 2004, 794, 795; MedR 2010, 196, 197; BGH VersR 2003, 1256, 1257.

[34]

OLG Saarbrücken VersR 2000, 1241, 1243; OLG Koblenz MedR 2006, 726, 728: „die Schwelle, von der ab ein Diagnosefehler als schwerer Verstoß einzustufen ist, muss hoch angesetzt werden“.

[35]

Hierzu m.w.N. Kraatz NStZ-RR 2015, 97, 102; ders. NStZ-RR 2019, 68, 69.

[36]

BGH AHRS Nr. 2002/8, S. 13; Steffen/Dressler Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 9. Aufl. 2002, Rn. 154; OLG Köln VersR 1989, 631; VersR 2000, 102; BGH VersR 2003, 1356, 1257; OLG Hamm VersR 2002, 315, 316.

[37]

BGH AHRS 2002/8, S. 13.

[38]

BGH AHRS 2002/8.

[39]

LG Potsdam ZMGR 2009, 257.

[40]

Laufs NJW 1986, 1518; OLG Koblenz MedR 2006, 726 ff.; MedR 2013, 443.

[41]

Wachsmuth in: FS Bockelmann, 1979, S. 473, 475.

[42]

LG Frankfurt/Main AHRS 1942/1.

[43]

OLG Hamm AHRS 1942/3.

[44]

OLG Düsseldorf AHRS 1942/3.

[45]

BGHZ 132, 47 ff.

[46]

BGH NJW 1994, 794; OLG Oldenburg VersR 1997; OLG Koblenz VersR 1998, 897; LG Freiburg MedR 1995, 411.

[47]

Schönleben u.a. Der Chirurg, Bd. 78, 2007, 7 ff.

[48]

Neumann Zentralblatt für Chirurgie, Bd. 108, 1983, 1515.

[49]

Vgl. Schmauss Deutsches Gesundheitswesen, Bd. 37 (1982), 2145 m.N.; Esser Der Chirurg 1966 (Bd. 37), 90 ff.

[50]

Stich in: Fehler und Gefahren bei chirurgischen Operationen, 4. Aufl., Bd. I „Laparotomie“, 1958, 574.

[51]

Schmauss Deutsches Gesundheitswesen, Bd. 37 (1982), 2146.

[52]

BGHZ 4, 138, 144; BGH VersR 1953, 338; BGH VersR 1955, 344; BGH VersR 1956, 714, 715: BGH VersR 1964, 392; OLG Koblenz VersR 1999, 1420 ff.; so schon RGZ 97, 4.

[53]

Perret Unfallheilkunde, 1976, 121 f.

[54]

Das Zurücklassen eines Metallclips im Bauchraum anlässlich einer Gallenblasenoperation ist kein ärztlicher Behandlungsfehler, LG Heidelberg MedR 1998, 175; das Belassen eines abgebrochenen Metallteils einer Bohrerspitze im Knochen (hier: Tibia) ist nicht kunstfehlerhaft, doch ist der Patient darüber aufzuklären, wenn der Arzt das Missgeschick bemerkt, OLG München VersR 2002, 185 f.

[55]

Kohlhaas DMW 1968, 1922.

[56]

Vgl. Schmaus Deutsches Gesundheitswesen, Bd. 37 (1982), 2145.

[57]

Jähnke Der belassene Fremdkörper, Der Chirurg Bd. 78 (2007), 5 ff.; ebendort Schönleben u.a. Belassene Fremdkörper – aus der Sicht des Chirurgen, S. 7 ff; Ebbeke Belassene Fremdkörper aus der Sicht der OP-Schwester, S. 13; Wieder u.a. Belassene Fremdkörper aus der Sicht des Radiologen, S. 22 ff.

[58]

BGH Urt. v. 27.1.1981 – VI ZR 138/79; siehe Kuntz Arzthaftungsrecht, 1986, Nr. 35 S. 158.

[59]

S. unten Rn. 295 ff.

[60]

Schmauss Zentralblatt für Chirurgie 1983, 1519; Ebbeke gynäkologische praxis Bd. 35 (2011), 405 ff.; Lessing DÄBl. 2012, A 372 f. Wenn zwei OP-Schwestern zwar protokollieren, dass sie 40 Bauchtücher gereicht und auch zurückbekommen hätten, liegt offenbar ein Zählfehler vor, wenn sich später ein „handtuchgroßes Stoffstück“ im Bauch der Patientin bindet. Der Anspruch der Patientin gegen die Klinik war daher begründet (SZ vom 14.6.2013, S. R 5).

[61]

Im Einzelnen dazu s. Ulsenheimer Der Chirurg Bd. 78 (2007), S. 28 ff.; gynäkologische praxis Bd. 35 (2011), 6 f.

[62]

OLG Köln VersR 1990, 1244.

[63]

Siehe AG Leer Urt. v. 1.6.2005, berichtet von der SZ vom 2.6.2005, Nr. 124, S. 12; CHAZ 2005, 258.

[64]

BGHSt 3, 91.

[65]

Siehe dazu BGH NJW 1987, 1482; NJW 1988, 2949; NJW 1995, 778; VersR 1998, 457; VersR 1999, 60, 1282; BGH VersR 2004, 790 ff.; OLG Düsseldorf VersR 2004, 792 ff.; OLG Köln VersR 2004, 247 ff.; bei Verdacht auf Rötelninfektion während einer Schwangerschaft vgl. OLG Karlsruhe VersR 2002, 1426; OLG Koblenz VersR 1992, 359 m. Anm. Gaisbauer VersR 1992, 962.

[66]

BGH GesR 2011, 153, 155.

[67]

BGH NJW 1968, 1181.

[68]

Siehe dazu Rn. 68 ff.

[69]

S. die instruktiven Fallbeispiele bei Müller Q-med 2003, 65 ff.

[70]

BGH NJW 2007, 1682 = GesR 2007, 254.

[71]

OLG Hamm MedR 2008, 217.

[72]

Eberhardt MedR 1986, 117; BGH NJW 1984, 1403.

[73]

BGH NJW 2000, 2758; Ulsenheimer MedR 1984, 161, 162; ders. MedR 1992, 129; LG Kassel VersR 2001, 1034.

[74]

Wie Deutsch in der 1. Aufl. seines Buches Arztrecht und Arzneimittelrecht, 1983, S. 125 meint. Siehe auch Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 30 f.

[75]

OLG München VersR 2002, 985, 986; sieh auch BGH MedR 2012, 454.

[76]

BGH NJW 1987, 705, 706.

[77]

BGHSt 33, 66, 67; 46, 279, 289; BGH NStZ-RR 2010, 311, 312; dazu m.w.N. und präzisierend Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 45: kumulativ besonders gefährliche Nachlässigkeit bei gesteigerter Vorhersehbarkeit der Tatverwirklichung erforderlich.

[78]

BGH wistra 2015, 191; OLG Hamburg NStZ 1984, 218, 219; Lackner/Kühl/Kühl § 15 Rn. 55.

[79]

Taupitz in: FS Deutsch, 1999, S. 830; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede § 15 Rn. 45, dort auch zur Möglichkeit unbewusster Fahrlässigkeit.

[80]

Taupitz a.a.O., S. 831.

[81]

BGH VersR 1992, 238; OLG Stuttgart VersR 1994, 106, 107; unrichtig a.A. OLG Köln MedR 1996, 565 zu einer kaum eingearbeiteten Kinderärztin in Weiterbildung.

[82]

BGHZ 85, 212, 215 ff. = VersR 1982, 1193, 1194; BGH VersR 2002, 313, 314 m.w. umfangr. Nachw.; BGH MedR 2012, 450, 452, 454, 455; GesR 2012, 618 ff.; VersR 2009, 1267, 1268 = MedR 2010, 72; MedR 2007, 653, 655 f. = BGHZ 172, 1, 10 f.

[83]

BGH MedR 2012, 450, 452.

[84]

OLG Koblenz GesR 2003, 157, 159.

[85]

BGH NJW 1986, 1541.

[86]

BGH NJW 1983, 2080.

[87]

BGH NJW 1983, 2080.

[88]

OLG Stuttgart VersR 1994, 106, 107; BGH VersR 1994, 310, 312; 1988, 395 = MedR 1988, 143; MDR 1997, 355; zur entsprechenden Deutung des § 630h Abs. 5 BGB m.w.N. BGH NJW 2015, 1601, 1602 f.; Prütting/Prütting/Merrem § 630h BGB Rn. 60.

[89]

BGH MDR 1997, 355, 356.

[90]

BGH MedR 2012, 454, 455.

[91]

BGH NJW 2004, 2011 f. = MedR 2004, 561 ff.

[92]

BGH MedR 1992, 214, 216; MedR 2012, 450, 452.

[93]

BGH NJW 1997, 796, 797.

[94]

BGH MedR 2012, 450, 452.

[95]

BGH NJW 1997, 796, 797; BGH NJW 2012, 2653: oder „sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen“ ließ oder der Patient durch sein Verhalten in gleicher Weise zur Unaufklärbarkeit des Geschehens beigetragen hat.

[96]

Siehe BGH NJW 2008, 1304 und heute explizit § 630h Abs. 5 S. 1 BGB.

[97]

BGH NJW 1986, 1540.

[98]

BGH Urt. v. 26.6.1984 – 5 StR 93/84.

[99]

BGH NJW 1984, 657.

[100]

BGH MedR 2012, 454, 455.

[101]

BGH NStZ 81, 218.

[102]

OLG Rostock VersR 2013, 465.

[103]

OLG Karlsruhe NJW 1987, 718 = MedR 1987, 113.

[104]

OLG Celle VersR 1985, 346.

[105]

BGH NJW 81, 2513.

[106]

OLG Schleswig VersR 1994, 311, 314; OLG Köln VersR 1991, 669; offen gelassen vom BGH VersR 1994, 480 ff.

[107]

OLG München VersR 1991, 586.

[108]

OLG Oldenburg VersR 1992, 453, 454; zur Garantenstellung der Hebamme m.w.N. Kraatz NStZ-RR 2015, 131, 132.

[109]

OLG Hamm VersR 1994, 730.

[110]

OLG Hamm VersR 1995, 341.

[111]

OLG Düsseldorf NJW 1986, 1548.

[112]

LG Stuttgart Urt. v. 29.8.2001 – 42 Ns 116 Js 12967/99.

[113]

OLG Bamberg VersR 1993, 1019.

[114]

OLG Karlsruhe NJW 1987; OLG Hamm VersR 1990, 1120.

[115]

Brdbg. OLG MedR 2004, 226 ff.

[116]

OLG Düsseldorf VersR 2005, 654; ähnlich OLG Düsseldorf VersR 2003, 114.

[117]

OLG Hamm VersR 2003, 1132 f.

[118]

OLG Hamm VersR 2004, 1321.

[119]

BGH MedR 2004, 561.

Kapitel 1 Das materielle Arztstrafrecht Vorbemerkung › Teil 1 Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) und fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB) › IV. Organisationsfehler, insbesondere im Rahmen der Arbeitsteilung

IV. Organisationsfehler, insbesondere im Rahmen der Arbeitsteilung
1. Organisationsfehler als Sorgfaltspflichtverletzung

a) Praktische Systematisierung von Organisationsfehlern

194

Es resultiert aus der Natur der Sache, dass staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen des Verdachts der fahrlässigen Körperverletzung (§ 229 StGB) oder der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB) regelmäßig auf die Frage fokussiert sind, konkret wessen medizinisches Agieren – im Sinne einer etwa unrichtigen Behandlungsentscheidung oder eines etwa fehlerhaften methodischen Vorgehens – zum tatbestandlichen Erfolg geführt hat. So unterliegt dann z.B. der Ermittlung,


• wer auf der Intensivstation keine Bluttransfusion oder Revisionsoperation indiziert hat, weil laut Obduktionsprotokoll ein für den Tod des Patienten ursächliches Verblutungsgeschehen zu konstatieren ist,
• wem im Kreißsaal relevante CTG-Auffälligkeiten früher hätten auffallen müssen, damit laut geburtsmedizinischem Fachgutachten bei zeitgerechter Durchführung einer Notsectio die schwerste Hirnschädigung des Neugeborenen vermieden worden wäre, oder
• wer die Bluttransfusion mit für den Patienten inkompatibler Blutgruppe, die zu dessen Tode führte, ausgeführt hat.

Dergestalt lassen sich individuelle Behandlungsfehler[1] bestimmbarer Behandlungsakteure identifizieren, wenn diese in konkreten Behandlungssituationen nicht die geforderte Sorgfalt walten ließen[2] (z.B. keine Hinzuziehung des chirurgischen Bereitschaftsdienstes durch den diensthabenden Anästhesisten der Intensivstation zur interdisziplinären Erörterung des aktuellen Befundbildes; Übersehen von CTG-Auffälligkeiten; Absehen vom Bed-side-Test wegen besonderer Eilbedürftigkeit der Bluttransfusion).

Dabei wird oft verkannt, dass individuelle Fehlentscheidungen bei der Patientenbehandlung – gleiches gilt im Übrigen für Aufklärungsmängel[3] – auch aus organisatorischen Defiziten resultieren können[4] (z.B. der auf der Intensivstation diensthabende Weiterbildungsassistent ist noch nicht hinreichend qualifiziert, um Befundauffälligkeiten bei Patienten überhaupt adäquat beurteilen zu können; die im Kreißsaal diensthabende Hebamme ist durch die erforderliche Betreuung einer Mehrzahl von Schwangeren in Anspruch genommen; der die Bluttransfusion durchführende Arzt meint, die im OP-Bereich vorgehaltenen Blutkonserven seien ihm bereits „für seinen Patienten zur Verfügung gestellt“ worden). D.h., vielfach korreliert fehlerhaftes Behandlungsverhalten mit Organisationsmängeln wegen infrastruktureller Defizite hinsichtlich der personellen, räumlichen und apparativen Ausstattung oder bei der Planung und Gestaltung von Abläufen.[5]

Allerdings betreffen infrastrukturelle Defizite nicht nur die Ärzte und Pflegekräfte, die unmittelbar „am Patienten“ tätig werden, sondern auch Funktionsbereiche, die „für den Patienten“ adäquat organisiert vorzuhalten sind, damit insgesamt eine sorgfaltspflichtgerechte Behandlung erfolgen kann. Zu denken ist etwa an die Klinikapotheke, das Hauslabor, die Blutbank bzw. das Blutdepot, das „Medizinproduktewesen“, den „Hygienekomplex“ et cetera.

195

Zudem ist unter den heutigen Bedingungen medizinischen Fortschritts und der damit verbundenen wissenschaftlichen Spezialisierung und Subspezialisierung[6] „für alle Bereiche der Medizin Arbeitsteilung das Gebot der Stunde“.[7] Schon bei einer normalen Operation wirkt eine Vielzahl von Personen mit. Gleiches gilt für die präoperative Diagnostik und Indikationsstellung sowie hinsichtlich der postoperativen Absicherung durch die Arbeit der auf den Aufwach-, Intensiv- und Normalstationen Tätigen.[8] Die neuen Strukturen und gesetzlichen Vorgaben im Gesundheitswesen haben zudem die traditionelle Trennung zwischen Praxis- und Klinikbereich aufgelöst und durch die Verzahnung ambulanter und stationärer Versorgung neue Mischformen mit differenzierter Aufgabenteilung im Rahmen der integrierten Versorgung und der medizinischen Versorgungszentren (§ 95 und § 140a SGB V), geschaffen.[9] Die ständige Erweiterung und Vertiefung des Spezialwissens und der besonderen Erfahrungen auf einem bestimmten Fachgebiet sowie die Verwendung immer komplizierterer „Spezialapparaturen“[10] implizieren allerdings nicht nur eine Eliminierung „alter Risiken“ gerade aufgrund der großartigen Erfolge der Medizin, sondern auch eine Evozierung „neuer Risiken“ in Gestalt spezifischer Gefahrenquellen. Denn „je größer die Zahl der an Diagnose und Therapie beteiligten Ärzte, Techniker und Hilfskräfte, je komplizierter und gefährlicher die apparativen und medikamentösen Mittel, je komplexer das arbeitsteilige medizinische Geschehen in einem großen Betrieb, desto mehr Umsicht und Einsicht erfordern Planung, Koordination und Kontrolle der klinischen Abläufe“.[11] Untrennbar mit jeder Teamarbeit sind als typische Kooperationsrisiken verbunden, dass


• einzelne Mitarbeiter nicht den notwendigen Ausbildungs- und Erfahrungsstand haben,
• zu treffende Maßnahmen nicht aufeinander abgestimmt sind,
• die gegenseitige Unterrichtung nicht vollständig und klar genug ist,
• an „Schnittstellen“ mit erforderlicher Aufgabenabgrenzung „Leerstellen“ verbleiben, für die sich keiner zuständig fühlt.

196

Die daraus resultierenden Organisationsfehler[12] kann man systematisch als


1. Qualifikationsmängel,
2. Koordinationsmängel,
3. Kommunikationsmängel,
4. Kompetenzabgrenzungsmängel und zudem als
5.

umschreiben.

197

Die Mannigfaltigkeit der Fehlerquellen lässt unschwer erkennen, dass die Zusammenarbeit von Ärzten gleicher oder verschiedener Fachrichtung einerseits und des nichtärztlichen Personals (Pflegekräfte, Hebammen, technische Assistenzen) andererseits für die zu behandelnden Patienten gefahrenträchtig ist und damit auch für alle Behandlungsakteure Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken impliziert.

So verwundert nicht, dass innerhalb der für die Arzthaftung maßgebenden Fehlerquellen organisatorische Versäumnisse in den letzten Jahren sowohl straf- als auch zivilrechtlich erheblich an Bedeutung gewonnen haben. An der Spitze der erhobenen Vorwürfe stehen zwar nach wie vor die Behandlungsfehler, aber vielfach sind diese mit der Rüge organisatorischer Mängel verwoben und weisen allgemein auf strukturelle Defizite und insbesondere auf ungenügende personelle oder apparative Ausstattung,[13] mangelnde Koordination im Bereich der Schnittstellen, fehlende Absprachen zwischen den Abteilungen, unzureichende Überwachung des Patienten, den zu frühen selbstständigen Einsatz junger Ärzte oder auch auf Missverständnisse bzw. Missdeutungen der Ärzte untereinander hin, um nur einige Möglichkeiten zu erwähnen. Dabei sind die „Anforderungen der Haftungsrechtsprechung an den Organisationsbereich hoch“,[14] da die richterliche Argumentation stets aus Ex-post-Sicht erfolgt, auf deren Grundlage man natürlich relativ leicht Schwachstellen erkennen und notwendige Abhilfemaßnahmen fordern kann.

b) Rechtliche Systematisierung von Organisationsfehlern

198

Wie bereits eingehend systematisch dargestellt[15], bildet das fundamentale Tatbestandsmerkmal der Fahrlässigkeitsdelikte § 222 und § 229 StGB die Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten. Diese Sorgfaltspflichtverletzung kann sich als Behandlungsfehler,[16] z.B. als individuelle ärztliche Fehlentscheidung in einer konkreten Behandlungssituation, darstellen, oder als Behandlungsfehler, der spezifisch aus einem zugrunde liegenden Organisationsdefizit resultiert. Infolgedessen überrascht nicht, dass angesichts der „Vielfältigkeit“ von Fallkonstellationen auch Organisationsdefizite im eigentlichen Sinne als „generalisierte Qualitätsmängel“ zur Typisierung von „Behandlungsfehlern“ herangezogen[17] bzw. als „Behandlungsfehler im weiteren Sinn“[18] charakterisiert werden. Gleichwohl können auch Organisationsdefizite als solche zu Strafbarkeit und Haftung führen, wenn ihnen eine Sorgfaltspflichtverletzung inhärent ist und daraus kausal ein tatbestandlicher Erfolg (Schädigung oder Tod eines Patienten) resultiert.

Davon zu unterscheiden ist der letztlich rein phänomenologische Aspekt, dass (z.B.) Behandlungsfehler im Sinne fehlerhafter Behandlungsentscheidungen eventuell unmittelbar schädigende Konsequenz für den Patienten haben, während Organisationsmängel praktisch regelmäßig überhaupt erst offensichtlich werden, wenn aus ihnen ein fehlerhaftes Behandlungsagieren im Einzelfall resultiert (z.B. der für den Bereitschaftsdienst auf der Intensivstation noch nicht hinreichend qualifizierte Weiterbildungsassistent stellt eine falsche Indikation). In dieser mangelnden Offenkundigkeit bzw. oftmals nur mittelbar nachteiligen Effektuierung von Organisationsdefiziten liegt gerade deren erhebliches (medizinisches und juristisches) Gefahrenpotential. Exakt unter dem Aspekt dergestalt „versteckter Risiken“ ist unabdingbar, in Kliniken und Arztpraxen ein Risk Management[19] zu etablieren, wie es initial vermittels des Patientenrechtegesetzes mit Inkrafttreten am 26. Februar 2013 in § 137 Abs. 1d SGB V a. F. i.V.m. § 135a Abs. 2 Nr. 2 SGB V explizit normativ vorgegeben wurde. Insofern ist aktuell auf die „Qualitätsmanagement-Richtlinie“ des G-BA gem. § 92 i.V.m. § 136 Abs. 1 SGB V im Hinblick auf die Verpflichtung der Leistungserbringer zum einrichtungsinternen Qualitätsmanagement gem. § 135a Abs. 2 Nr. 2 SGB V hinzuweisen (in Kraft getreten am 16.11.2016).

199

Die Korrelation von Behandlungsfehler und Organisationsmangel mögen folgende Beispiele verdeutlichen:

200-

201


• Sieht ein Anästhesist im Rahmen ambulanter Eingriffsdurchführung im niedergelassenen Bereich generell davon ab, die Patienten postoperativ einer personell und apparativ gesicherten postnarkotischen Aufwachphase zu unterziehen, stellt sich dies im Einzelfall als behandlungsfehlerhaft dar.
•

Auf der Grundlage der vorangehenden Ausführungen sind nachfolgend weitere Differenzierungen vorzunehmen.

aa) Organisationsverschulden versus Übernahmeverschulden

202

Die Verletzung der Sorgfaltspflicht zu adäquater Organisation durch den insoweit Zuständigen, beispielsweise einen Chefarzt betreffend sachgerechte Behandlungsabläufe in seiner Abteilung, wird üblicherweise kurz als „Organisationsverschulden“ bezeichnet. Ein solches mag darin liegen, dass von vornherein keine adäquaten Organisationsstrukturen geschaffen werden, defizitäre Organisationsstrukturen mangels Kontrolle unentdeckt bleiben oder auf erkannte Defizite schlicht nicht reagiert wird. Resultiert daraus kausal ein tatbestandlicher Erfolg im Sinne der Körperverletzung bzw. Tötung eines Patienten, ist der einschlägige Straftatbestand grundsätzlich erfüllt.

Prima facie könnte anderes gelten für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die im Rahmen insuffizienter Organisation tätig werden und denen infolgedessen fehlerhafte Behandlungsentscheidungen unterlaufen. Allerdings wird beispielsweise dem zur Ausübung eines Bereitschaftsdienstes noch ungenügend qualifizierten Weiterbildungsassistenten grundsätzlich überhaupt nicht angelastet, etwa eine Befundauffälligkeit übersehen bzw. eine falsche Indikation gestellt zu haben. Vielmehr liegt der Vorwurf ihm gegenüber darin, dass er verkannt hat, in einer Behandlungssituation „überfordert“ gewesen zu sein. Er hätte erkennen können und müssen, im Eigentlichen nicht befähigt zu sein, die richtige Behandlungsentscheidung treffen zu können. Infolgedessen hätte er a priori gegen seine Diensteinteilung (für den Bereitschaftsdienst oder etwa auch zur selbständigen Durchführung eines operativen Eingriffs) remonstrieren oder in der konkreten Behandlungssituation den Hintergrunddienst aktivieren müssen. So hat im o. a. Fall eines fehlenden Aufwachraums zur postoperativen Überwachung der narkoseführende Arzt diese Unzulänglichkeit klar erkannt und sich gleichwohl auf eine Narkosedurchführung „eingelassen“. Genau darin liegt ein „Übernahmeverschulden“,[21] welches mit dem zugrundeliegenden Organisationsverschulden korrespondiert.

Entsprechendes gilt für den in den Fall involvierten Chefarzt der anästhesiologischen Abteilung, der – als „Mitarbeiter“ seines Dienstherrn bzw. der Klinikleitung – die Ausführung von Narkosen ohne adäquate postnarkotische Überwachung letztlich „zugelassen“ hat.

bb) Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungszuständigen

203

„Wegen eines Fahrlässigkeitsdeliktes (fahrlässige Körperverletzung, fahrlässige Tötung) kann zunächst einmal jeder zur Verantwortung gezogen werden, der mitursächlich für die Herbeiführung eines Erfolgs ist, soweit sorgfaltswidriges (unerlaubtes) Verhalten den Erfolg verursacht hat“.[22] Demgemäß ist die Frage aufzuwerfen, wie es um die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Klinikträgern bzw. ihren Organwaltern (z.B. Geschäftsführern) steht, die etwa unter Hinweis auf „fehlende finanzielle Mittel“[23] keine quantitativ und/oder qualitativ gebotene Personalaufstockung, Herstellung adäquater räumlicher Kapazitäten oder Vorhaltung erforderlichen Equipments genehmigen, weshalb auf ihnen nachgeordneten Organisationsebenen bzw. in der Linie im Rahmen möglicher Infrastruktur „behelfsmäßig“ bzw. „den Mangel verwaltend“ gearbeitet werden „muss“. Insofern ist rechtspraktisch in der Tat zu konstatieren, dass in der Spitze Führungsverantwortliche von Kliniken von strafrechtlicher Verfolgung – schon im Sinne dahingehender Ermittlungen – regelmäßig ausgenommen sind.[24] So besteht für die genannten Leitungsverantwortlichen zwar grundsätzlich die „Pflicht zur Vermeidung organisationsbedingter Sorgfaltspflichtverletzungen“, woraus eine „(Neben-)Täterschaft“ im Hinblick auf die Tatbestände der §§ 222 und 229 StGB resultieren kann,[25] doch bleibt dieser Aspekt bei strafrechtlichen Ermittlungen fast durchgängig außer Betracht.

Dieser Befund findet sichtbaren Ausdruck in folgendem Vermerk einer Staatsanwaltschaft:

„Die von dem Beistand des Sohnes der Verstorbenen erhobenen Vorwürfe sind nicht geeignet, das Verfahren gegen den Leiter der Klinik auszudehnen. Dass beide Beschuldigten über 12 Stunden im Dienst waren, ist im Krankenhausbetrieb alltägliche Routine. Das Personal erlebt diese langen Schichten regelmäßig, so dass es daran gewöhnt ist. Der Klinikleiter hat von den Beschuldigten nur das im Krankenhaus Vertretbare verlangt. Eine Mitschuld ist nicht ersichtlich, so dass das Ermittlungsverfahren nicht zu erweitern ist.“ [26]

Verfahrensgegenständlich war der Vorwurf fahrlässiger Tötung infolge der Transfusion von Fremdblut mit inkompatibler Blutgruppe ohne vorgängige Verträglichkeitsprüfung durch eine Anästhesiefachschwester auf Anordnung der Anästhesistin im Rahmen eines nächtlichen Notfalleingriffs.

204

Vor diesem rechtspraktischen Hintergrund gestaltet sich ein Urteil des Amtsgerichts Köln vom 16.5.2012[27] unter verschiedenen Aspekten außerordentlich bemerkenswert:

Infolge der Transfusion einer Blutkonserve mit inkompatibler Blutgruppe verstarb der Patient trotz einer Blutaustauschtransfusion und intensivmedizinischer Maßnahmen. Die Blutkonserve war von einer Assistenzärztin, die nach ihrer Approbation erst 8 1/2 Monate im Klinikum angestellt war, vorgenommen worden. Zum Zeitpunkt der Transfusion hatte sie in der Klinik eine 63-Stunden-Woche mit anschließendem mehr als 12-stündigem ununterbrochenem Notdienst hinter sich, wobei sie aktuell mehrere Maßnahmen für verschiedene Patienten gleichzeitig zu überwachen hatte. Dabei entging ihr die Verwechslung, da durch das Labor zwei Blutkonserven für zwei verschiedene Patienten gleichzeitig ausgehändigt worden waren. Die Konserven selbst ermangelten einer Blutgruppenkennzeichnung. Diese ergab sich vielmehr aus dem Begleitdokument, dass in unübersichtlicher Art und Weise mit einer Vielzahl von Daten gestaltet war.

Die Angeklagte räumte den ihr angelasteten Sachverhalt ein, wobei sich das Gericht in der Hauptverhandlung davon Überzeugung verschaffen konnte, dass sie das Geschehen aufs Schwerste beeindruckt hat, worunter sie auch nach wie vor litt. Der vernommene Sachverständige bezeichnete erhebliche strukturelle Mängel in der Krankenhausorganisation, „die fast zwangsläufig zu einem Versagen der Angeklagten führen mussten“ (Dienstplangestaltung, Übermüdung, gemäß Ausbildungsstand inadäquate Aufgabenzuweisung, insbesondere mangelnde Schulung zur Durchführung einer Bluttransfusion; insofern hatte sich die Klinikverwaltung am Tag nach den Vorkommnissen von der Angeklagten die inhaltlich unzutreffende Erklärung unterschreiben lassen, dass sie eine entsprechende Fortbildung erhalten habe).

Im Ergebnis urteilte das Schöffengericht, dass die Angeklagte einer fahrlässigen Tötung schuldig sei. Allerdings sah es von einer Bestrafung ab, was nach § 60 StGB möglich ist, „wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre“ (sofern der Täter für die Tat nicht eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verwirkt hat). Dafür war u.a. maßgeblich, dass sich die persönliche Vorwerfbarkeit des Versagens der Angeklagten „am untersten Rand des Denkbaren“ halte und sie „durch die Struktur ihres Dienstes in eine Situation gebracht [worden war], in der sie dank ihres allgemeinen Erschöpfungszustandes kaum noch in der Lage war, ihre Verantwortlichkeit angemessen wahrzunehmen“. Nicht zuletzt angesichts ihrer psychischen Belastungen, die in der Entscheidung näher ausgeführt sind, sei eine Anwendung von § 60 StGB geboten.[28]

205

Die Entscheidung des Amtsgerichts Köln verdient in ihrer Konsequenz Beachtung: Einerseits erfolgte auf der Grundlage der in Deutschland geltenden Rechtslage potentieller Strafbarkeit ärztlichen Agierens[29] ein Schuldspruch, dem andererseits auf der Rechtsfolgenseite durch das Absehen von Strafe unter Anwendung von § 60 StGB die Schärfe genommen wurde.[30]

cc) Organisationsverschulden versus Sicherheitsrecht (Nebenstrafrecht)

206

Wie bereits ausgeführt,[31] indiziert nach Maßgabe der Rechtsprechung des BGH ein planwidriger Behandlungsverlauf bzw. das Eintreten einer Komplikation bzw. ein Behandlungsmisserfolg keine dem zugrundeliegende Sorgfaltspflichtverletzung, sei es als Behandlungsfehler oder als Organisationsverschulden. Dieses fundamentale Tatbestandsmerkmal der Fahrlässigkeitsdelikte §§ 222 und 229 StGB bedarf vielmehr im Ausgangspunkt positiver Feststellung, um auf dieser Grundlage – bei Erfüllung weiterer Tatbestandsmerkmale samt „Rechtswidrigkeit“ und „Schuld“ – ein strafbares Handeln konstatieren zu können.[32] Umgekehrt: Nicht jede Sorgfaltspflichtverletzung – sei es als Behandlungsfehler oder als Organisationsdefizit – führt zu einer – kurz gesagt – Schädigung von Patienten im Sinne tatbestandlichen Erfolgs als Körperverletzung oder gar Tod. D.h., dass für den medizinischen Alltag[33] gewiss Sorgfaltspflichtverletzungen im Behandlungs- und Organisationszusammenhang zu konstatieren sind, ohne dass daraus Strafbarkeit resultieren könnte (geschweige denn festgestellt würde). Zudem verhält es sich aus der Natur der Sache folgend so, dass im Einzelfall die Schädigung von Patienten aus unentdeckten Sorgfaltspflichtverletzungen – sei es wiederum als Behandlungsfehler und/oder Organisationsdefizit – resultiert, was nur einer letztlich von niemandem quantifizierbaren „Dunkelziffer“ zugeordnet werden kann. Mag sich einerseits das Strafbarkeits- und Haftungsrisiko potentiell groß und dabei faktisch gleichwohl überschaubar gestalten, darf daraus andererseits nicht der Schluss gezogen werden, die infrastrukturellen Gegebenheiten in deutschen Kliniken und Arztpraxen seien „doch“ durchgängig einwandfrei. Solche Betrachtung würde zum einen die Problematik „versteckter Risiken“ vernachlässigen. Zum anderen muss es selbstverständlich darum gehen, potentiell jedem Patienten eine insgesamt dem medizinischen Standard entsprechende Behandlung zuteilwerden zu lassen. Dies entspricht auch gerade dem Ethos aller Ärztinnen und Ärzte sowie sonstiger Medizinalpersonen.

207

In diesem Zusammenhang darf auch nicht verkannt werden, dass rechtliche Risiken im Zusammenhang mit infrastrukturellen Gegebenheiten und daraus resultierenden Organisationserfordernissen nicht nur im Hinblick auf die hier abzuhandelnden Fahrlässigkeitsdelikte, sondern auch aus einer Vielzahl sicherheitsrechtlicher bzw. nebenstrafrechtlicher Normen drohen. Hier seien nur beispielhaft das Arbeitszeitgesetz, das Medizinproduktegesetz, das Arzneimittelgesetz, das Betäubungsmittelgesetz, das Transfusionsgesetz und das Infektionsschutzgesetz mit ihren – auch empfindlichen – Sanktionsfolgen bei Verstößen genannt. Von entsprechenden Sanktionskonsequenzen können insbesondere die Organisationszuständigen auf allen Ebenen betroffen sein. Dabei löst die potentielle Sanktion tatbestandlich der Normverstoß als solcher aus, ohne dass es – wie im Falle der fahrlässigen Körperverletzung und der fahrlässigen Tötung nach dem StGB – auf eine tatsächliche Schädigung des Patienten ankäme.

208

Auf den Auffangtatbestand des § 130 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG), der den Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens sowie die ihm gem. § 9 OWiG Gleichgestellten, z.B. Vorstände, Geschäftsführer oder sonstige vertretungsberechtigte Organe, betrifft, soll hier nur hingewiesen werden.[34] Die Vorschrift ahndet das vorsätzliche oder fahrlässige Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen, die erforderlich sind, um im Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. So kann die Aufsichtspflichtverletzung insbesondere auch in einem Organisationsmangel bestehen, etwa „wenn die Verantwortung undurchsichtig verteilt ist“, woraus z.B. „Kompetenzüberschneidungen“ resultieren, oder wenn eine „erkennbar überforderte Aufsichtsperson bestellt wird“ sowie auch „die Verantwortung zu tief nach unten verlagert wird“.[35]

c) Systemische Aspekte adäquater Organisation

209

Dem Arzthaftungsrecht ist die Kontrolle inhärent, ob „der Patient die von ihm zu beanspruchende medizinische Qualität auch erhalten hat“.[36] Ungeachtet divergierender ratio legis gilt entsprechendes zumindest im Effekt auch für die strafrechtliche Beurteilung konkreter ärztlicher Behandlungsmaßnahmen. Die vom Patienten „zu beanspruchende medizinische Qualität“ impliziert im Ergebnis eine Behandlung mit „Facharztqualität“.[37] Auf die Gewährleistung solcher Facharztqualität muss der gesamte komplexe Betrieb von Kliniken – gleiches gilt in kleinerem Maßstab für Arztpraxen – „in der Spitze“ bei der Behandlung des Patienten infrastrukturell ausgerichtet sein.[38] Dem entspricht im Übrigen auch die sozialrechtliche Anordnung von § 70 Abs. 1 S. 2 SGB V. Demnach muss die Versorgung der Versicherten „ausreichend und zweckmäßig sein, darf das Maß des Notwendigen nicht überschreiten und muss in der fachlich gebotenen Qualität sowie wirtschaftlich erbracht werden“. Die dergestalt vorgegebene Qualität der Patientenbehandlung – mit dem Ziel möglichst positiver Ergebnisqualität – ist über die Schaffung und Entwicklung adäquater Struktur- und Prozessqualität abzusichern.

210

So hat es mit der Erfüllung der primären Organisationspflicht eines Krankenhausträgers (bzw. auch Praxisbetreibers) zur zweckmäßigen Organisation der Klinik unter Einschluss einzelner Abteilungen und Bereiche nicht sein Bewenden. Vielmehr muss fortlaufend und routinemäßig nachvollzogen und sichergestellt werden, dass die gegebene Organisationsstruktur tatsächlich effektiv ist. Dies impliziert als sekundäre Organisationspflicht die „Kontrolle, ob die Erstanweisungen eingehalten werden, wirksam sind oder Verbesserungen vorgenommen werden müssen“.[39] Dabei gehört es sowohl zu den primären als auch zu den sekundären Organisationspflichten sicherzustellen, dass die tätigen Ärztinnen und Ärzte sowie die sonstigen Medizinalpersonen in ihren Fachabteilungen und Funktionsbereichen die ihnen übertragenen Aufgaben fachlich einwandfrei erledigen, wozu gehört, dass sie strukturell vorgegeben in die Lage versetzt werden, diese Aufgaben lege artis erledigen zu können.

211

Letzteres bildet gerade den Kern der Verpflichtung zu adäquater Organisation unter allen infrastrukturellen Aspekten für die Leitungszuständigen aller Ebenen und Bereiche (Krankenhausträger, z.B. Vorstand und Geschäftsführer; Chefärzte, Pflegedirektion, Laborleitung etc. und auch Praxisinhaber). Insoweit haben „das Wohl des Patienten und seine Sicherheit“[40] stets die Maxime zur Definition von Ausgangspunkt und Ziel aller organisatorischen Bemühungen zu bilden.[41] Dabei sind rechtlich keine Abstriche aus wirtschaftlichen Erwägungen und insbesondere wegen eingeschränkter finanzieller Möglichkeiten erlaubt, denn es gilt eben, dass „das Wohl des Patienten und seine Sicherheit (Vorrang haben)“ und „nicht etwa eine bequemere“ – hinzuzufügen wäre: von wirtschaftlichen Erwägungen geleitete – „Organisation des Klinikdienstes“.[42] So können sich beispielsweise Krankenhausträger und Ärzte keinesfalls „darauf berufen …, ein Mangel an ausreichend ausgebildeten Fachärzten zwinge zum Einsatz auch relativ unerfahrener Assistenzärzte“.[43] So muss der Krankenhausträger beispielsweise „organisatorisch gewährleisten, dass er mit dem vorhandenen ärztlichen Personal seine Aufgaben auch erfüllen kann“, was in gleicher Weise (z.B.) die den Chefärzten der Abteilungen eines Krankenhauses obliegenden Organisations- und Überwachungspflichten berührt.[44]

Kann der Behandlungsbetrieb nicht nach diesen Maßgaben strukturiert und gestaltet werden, bedarf es notwendigerweise einer Einschränkung des Behandlungsprogramms soweit, bis es mit den vorhandenen Ressourcen sachgemäß bewältigt werden kann. „Illegale Praktiken“ und „Umimprovisationen“ sind keinesfalls zulässig.[45]

d) Risk Management als Instrument adäquaten Qualitätsmanagements

212

Das „Wohl des Patienten“ im Sinne möglichst positiver Ergebnisqualität zur weitestgehenden Erhaltung bzw. Wiederherstellung seiner Gesundheit bildet das Ziel aller Behandlungsmaßnahmen. Dies erfordert „letztlich“ eine Behandlung nach den Regeln ärztlicher Kunst, d.h. in Ansehung der komplexen medizinischen Leistungsprozesse – nicht nur, aber vor allem in Kliniken – zur Zielerreichung ein adäquates Behandlungsmanagement. Selbstverständlich ist insofern zunächst die persönliche fachliche Qualifikation und Kompetenz von Ärztinnen und Ärzten sowie Pflegekräften und sonstigen Medizinalpersonen gefordert. Darüber hinaus resultiert adäquates Behandlungsmanagement aus Maßnahmen zur Qualitätssicherung, wozu alle persönlichen und institutionellen Leistungserbringer im Gesundheitswesen gesetzlich verpflichtet sind (§ 135a Abs. 1 S. 1 SGB V). Darüber hinaus müssen die Leistungserbringer einrichtungsintern ein Qualitätsmanagement einführen und – im Sinne der o.a. Sekundärorganisation – weiterentwickeln (§ 135a Abs. 2 Nr. 2 SGB V). Ein Instrument solchen Qualitätsmanagements ist sogenanntes Risk Management, dessen Etablierung nunmehr auch normativ vorgegeben ist (vgl. dazu auch die „Qualitätsmanagement-Richtlinie“ des G-BA, welche am 16.11.2016 in Kraft getreten ist; siehe dazu bereits Rn. 198).

213

Risk Management hat zum Ziel, aktiv nach Schadensursachen und Risikofeldern in medizinischen Betriebssystemen zu suchen, um präventiv Haftungsfälle zu vermeiden, was – umgekehrt – die Erzielung positiver Behandlungsqualität impliziert.[46] Wäre das Risiko „fehlender Aufwachraum“ im o. a. Fallbeispiel[47] von vornherein (Primärorganisation) bzw. im weiteren Verlauf (Qualitätsmanagement im Rahmen der Sekundärorganisation) festgestellt und unterbunden worden, hätte sich – zum einen – dieser tragische Zwischenfall mit – zum anderen – allen daraus resultierenden rechtlichen Konsequenzen vermeiden lassen. Genau diese Überlegung bildet den Ausgangspunkt für die Erkenntnis zum Erfordernis einer Etablierung adäquaten Risk Managements als Instrument des Qualitätsmanagements.

214

Als Gegenstände routinemäßig kontinuierlichen Risk Managements zur prophylaktischen Feststellung von Mängeln in der Struktur- und Prozessqualität seien hier[48] folgende grundlegenden Organisationszusammenhänge beispielhaft[49] genannt:


• Erforderliche Gewährleistung einer Patientenbehandlung mit Facharztqualität unter den Aspekten Auswahl, Anleitung und Einsatz von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern; deren Einarbeitung sowie Aus-, Fort- und Weiterbildung; Berücksichtigung medizinischer Leitlinien bei der Patientenbehandlung; qualifizierte Diensteinteilungen etwa in Ambulanzen und im Bereitschaftsdienst,
• Dokumentationsmanagement,
• Aufklärungsmanagement,
•
•
• interdisziplinäre Koordination intensivmedizinischer und geburtshilflicher Patientenbehandlung,
•
•
• Krankenhaus-Entlassmanagement gem. § 39, Abs. 1a, Satz 9 SGB V samt entsprechendem Rahmenvertrag, der am 1.10.2017 in Kraft getreten ist,
• Umsetzung normativer Maßgaben, z.B. betreffend das Hygiene-, Transfusions- und Medizinproduktewesen,
•
•
•

Im Rahmen adäquaten Risk Managements gehören somit alle Aspekte der Struktur- und Prozessqualität von Gesundheitseinrichtungen – sei es in der Klinik oder in der Arztpraxis[58] – auf den Prüfstand, um den gegebenen Ist-Zustand mit dem anzustrebenden Soll-Zustand abzugleichen, damit auf dieser Grundlage Schwachstellen, d.h. Risiken, erkannt und behoben werden können, um auch dergestalt möglichst positive Behandlungsqualität zu gewährleisten.

2. Insbesondere: Organisationsfehler im Rahmen der Arbeitsteilung

215

Strafrechtlich stellt sich das Problem, ob die tatsächliche Arbeitsteilung auch eine rechtliche Verantwortungsteilung zur Folge hat oder aber eine „Verantwortungsvervielfachung“ durch Aufsichts-, Kontroll- und Organisationspflichten in bestimmtem Umfang Platz greift.[59] Mit der wachsenden Zahl der im Einzelfall in die Betreuung des Patienten eingeschalteten Personen nimmt das Fehlerrisiko zu. Da es jedoch unerträglich wäre, wenn jeder für jeden Sorgfaltspflichtverstoß des anderen, für jede Zuständigkeits- oder Informationslücke strafrechtlich einzustehen hätte, muss die Verantwortung des Einzelnen für das Ganze (die Behandlung des Patienten) so beschränkt werden, dass ihre Übernahme individuell noch zumutbar, gleichzeitig aber das Sicherheitsbedürfnis und der Schutz des Patienten gewahrt bleiben. Diese – notwendige – Haftungsbegrenzung wird – dies ist heute in Rechtswissenschaft und Medizin allgemein anerkannt – in sinnvoller Weise durch zwei insbesondere von Weissauer begründete und in die Praxis umgesetzte Kriterien erreicht: zum einen durch das Prinzip der strikten Arbeitsteilung und zum anderen durch den Vertrauensgrundsatz[60], der in der „Freiheit zum Handeln“ wurzelt, die im „Verschuldensprinzip des geltenden Rechts“ ihren Ausdruck findet.[61]

a) Teilbarkeit der Verantwortungsbereiche: Prinzip der Einzel- und Eigenverantwortlichkeit

216

Bis Ende der 50er-/Anfang der 60er-Jahre des vorigen Jahrhunderts galt die „klassische“, in der Tradition verwurzelte Auffassung von der Unteilbarkeit ärztlicher Verantwortung für den Patienten. Dementsprechend kam Engisch – bezogen auf das Verhältnis Chirurgie/Anästhesie – zu dem Ergebnis, „ungeachtet der Berechtigung, sich in gewissen Grenzen auf den Narkosefacharzt und sein einwandfreies Funktionieren zu verlassen“, müsse „im Interesse des dem Operateur sich anvertrauenden Patienten die allgemeine Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit des Chirurgen vor wie während wie nach der Operation bei Bestand“ bleiben und „suprema lex“ sein.[62] Die Verantwortung des Operateurs, heißt es an anderer Stelle, sei

„nach der heute herrschenden rechtlichen Auffassung immer noch eine so allumfassende, dass sie ungeachtet der Geltung des Vertrauensgrundsatzes niemals in irgendeinem Sektor schlechthin entfällt, denn „Teilung“ der Verantwortung würde bedeuten, dass es einen Bereich gibt, um den sich der Chirurg unter gar keinen Umständen zu kümmern hätte, in dem der Anästhesist ausschließlich die Verantwortung trägt. Einen solchen Bereich gibt es aber nicht“. [63]

Judikatur und rechtswissenschaftliches Schrifttum haben sich jedoch – angeführt durch ein Gegengutachten von Weissauer aus dem Jahre 1961 – in eine andere Richtung entwickelt. An die Stelle der Unteilbarkeit der ärztlichen Verantwortung ist „in der modernen Organisationsform eines partnerschaftlichen Zusammenwirkens von wissenschaftlich ausgebildeten Vollspezialisten“[64] und (oder) qualifiziertem ärztlichen und (oder) nichtärztlichen Personal die Teilbarkeit der Verantwortungsbereiche als tragender Grundgedanke getreten. Es gilt das Prinzip der Einzel- und „Eigenverantwortlichkeit jedes der Spezialisten“[65] für alle ihnen jeweils zu eigenständiger Erledigung übertragenen Aufgaben und Tätigkeiten. Mit dem Übergang der fachlichen Zuständigkeit, für die das Weiterbildungsrecht die Grundlage bildet, geht auch die rechtliche Verantwortung über. Die ärztliche Zusammenarbeit ist, wie Weissauer treffend formuliert,[66] ein „Teamwork“, sei es (horizontal) Gleichberechtigter oder (vertikal) in einem Über- bzw. Unterordnungsverhältnis zueinander Stehender. Dessen Grundlage ist einerseits die medizinisch exakt umrissene und nach „Maßgabe von Gebietsbezeichnungen, berufsständischen Vereinbarungen und der konkreten Rollenverteilung“[67] erfolgte Aufgabenzuweisung, andererseits die entsprechende Aufteilung der strafrechtlichen Verantwortung für den jeweiligen Fachbereich bzw. die dem Einzelnen aufgrund seiner Ausbildung oder Funktion zugewiesene Tätigkeit. Dies entspricht dem Grundsatz, dass strafrechtliche Schuld höchstpersönliches, individuelles, eigenes Verschulden voraussetzt und im Rahmen arbeitsteilig organisierter Bereiche daher geprüft werden muss, wer für welchen Vorgang oder welche Maßnahme zu welchem Zeitpunkt zuständig und verantwortlich war. „Jeder Arzt hat grundsätzlich nur den Facharztstandard desjenigen medizinischen Fachbereichs zu gewährleisten, in den die von ihm übernommene Behandlung fällt“.[68] Strafrechtliches Einstehenmüssen für fremdes Verschulden ist unserer Rechtsordnung fremd.

217

Ein instruktives Beispiel hierfür ist ein vom OLG Zweibrücken[69] entschiedener Fall:

Im Rahmen eines nicht planmäßigen Geburtsverlaufs scheiterte die zunächst durchgeführte Zangengeburt infolge eines (relativen) Missverhältnisses zwischen Beckenausgang und kindlichem Kopf, so dass ein gewisser Zeitdruck entstand und eine Notschnittentbindung im Operationssaal notwendig wurde.

Als der Gynäkologe den ersten Operationsschnitt setzte, stellte er sogleich fest, dass die Wunde nicht blutete, was auf einen Zusammenbruch des Kreislaufs hindeutete. Auch der Anästhesist bemerkte jetzt, dass die Patientin zyanotisch geworden war, so dass er sie extubierte und über die Maske mit reinem Sauerstoff beatmete. Dennoch gelang es ihm nicht, die Vitalfunktionen der Patientin wiederherzustellen. Auch die Herzdruckmassage blieb erfolglos, so dass kurze Zeit später der Tod der Patientin eintrat, während das Kind gesund geboren wurde.

In Übereinstimmung mit den Gutachtern stellte der Senat fest, „dass bei der Behandlung der Patientin durch den Anästhesisten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zahlreiche Fehler unterlaufen sind“, deren Ursächlichkeit allerdings zweifelhaft war. Dennoch wurde Anklage erhoben, diese aber letztlich nicht zugelassen.

Mit Recht verneinte das OLG Zweibrücken gegenüber dem Gynäkologen den hinreichenden Tatverdacht. Denn ihm könne „unter Berücksichtigung der organisatorischen Trennung der Gynäkologischen und der Anästhesie-Abteilung nicht zum Vorwurf gemacht werden“, dass er „sowohl mit der Zangengeburt als auch mit der Sectio begonnen habe, ohne auf die Hinzuziehung eines anderen Anästhesisten oder wenigstens der Anästhesieschwester zu bestehen“, sondern die Herstellung der Vitalfunktionen dem dafür zuständigen Anästhesisten überlassen hat, den er weder namentlich noch persönlich kannte. Nach dem Grundsatz der strikten Arbeitsteilung betrafen diese Maßnahmen nämlich den anästhesiologischen Fachbereich, und es lagen keine besonderen Umstände vor, die dem Gynäkologen den Schluss hätten nahelegen müssen, dass das Vorgehen des Anästhesisten offensichtlich unrichtig und daher Zweifel an seiner fachlichen Qualifikation geboten waren.

Abgesehen davon ging es für den Gynäkologen in dem Zeitraum, in dem sich der Narkosezwischenfall ereignete, entscheidend darum, das Kind zu entwickeln und dessen Leben zu retten.

218

Es lassen sich je nachdem, wer bei der Kooperation im Rahmen der Krankenbehandlung zusammenwirkt, praktisch insbesondere sechs typische Fallkonstellationen bilden:


1. die interdisziplinäre ärztliche Zusammenarbeit zwischen Fachärzten verschiedener Gebiete als solche;
2. die Zusammenarbeit zwischen dem Facharzt für Allgemeinmedizin (Hausarzt) und anderen Fachärzten;
3. die Zusammenarbeit zwischen niedergelassenem Arzt und Krankenhausarzt;
4. das Zusammenwirken von laufend behandelndem Arzt und Konsiliarius;
5. die Teamarbeit im Krankenhaus zwischen Chefarzt und nachgeordneten Ärzten innerhalb einer Abteilung;
6. die Zusammenarbeit zwischen Arzt und Pflegepersonal.

219

Die Fallgruppen 1. bis 4. bilden den Bereich der horizontalen Arbeitsteilung, die durch das Prinzip partnerschaftlicher Gleichordnung und damit grundsätzlicher Weisungsfreiheit geprägt ist, während die Fallgruppen 5. und 6. das Gebiet der vertikalen Arbeitsteilung abdecken, die eine hierarchische Struktur aufweist, das heißt, für die Unterordnung und Weisungsgebundenheit der Mitarbeiter gegenüber einer fachlich überlegenen und/oder arbeitsrechtlich vorgesetzten Person typisch ist. Dies impliziert systematisch auch die Problematik der Delegation von Aufgaben.

b) Der Vertrauensgrundsatz als tragendes Leitprinzip zur Abgrenzung der Verantwortlichkeit und Begrenzung der jeweiligen Sorgfaltspflichten

220

Aus dem Prinzip der strikten – horizontalen und vertikalen – Arbeitsteilung folgt zugleich – als Kehrseite des Grundsatzes der Eigenverantwortlichkeit –, dass jeder bei der Krankenbehandlung Mitwirkende sich darauf verlassen darf, dass der oder die anderen den ihm bzw. ihnen obliegenden Aufgabenanteil mit den dazu erforderlichen Kenntnissen und der gebotenen Sorgfalt erfüllen. Jeder an der Behandlung des Patienten, gleich in welcher Funktion, Beteiligte darf darauf vertrauen, dass der mitbeteiligte andere seine Aufgabe beherrscht und seine Verantwortung wahrnimmt. „Das Vertrauen darauf, dass der andere seine Pflicht tun werde, ist so lange nicht pflichtwidrig, als weder die für den Vertrauenden maßgebende Erfahrung noch seine besonderen Wissensmöglichkeiten ihm das Vertrauen zu erschüttern brauchen“[70]. Mit den Worten des BGH:

„Jeder Arzt hat denjenigen Gefahren zu begegnen, die in seinem Aufgabengebiet entstehen. Solange keine offensichtlichen Qualifikationsmängel oder Fehlleistungen erkennbar werden, muss er sich aber darauf verlassen dürfen, dass auch der Kollege des anderen Fachgebiets seine Aufgaben mit der gebotenen Sorgfalt erfüllt. Eine gegenseitige Überwachungspflicht besteht insoweit nicht“. [71]

Dies ist der Inhalt des Vertrauensgrundsatzes, des zweiten tragenden Leitprinzips zur Abgrenzung der Verantwortlichkeit und damit zur sachgerechten Begrenzung der jeweiligen Sorgfaltspflichten[72].

221

Nur ausnahmsweise dann, wenn der Partner in der konkreten Situation erkennbar seinen Aufgaben nicht gewachsen ist, sich z.B. infolge Trunkenheit, Krankheit, Überforderung oder Erschöpfung in einer Verfassung befindet, die ihm nicht mehr gestattet, seine Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, oder wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte „ernsthafte Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Vorarbeiten des Kollegen erkennbar“ sind, ist der Vertrauensgrundsatz aufgehoben[73]. An die Stelle der grundsätzlichen Eigenverantwortung jedes Beteiligten für seinen Teilbereich tritt dann für den an sich nicht zuständigen Arzt in solchen Ausnahmesituationen die Gesamtverantwortung für das Ganze der zum Wohle des Patienten entfalteten, in verschiedener Hand liegenden ärztlichen Tätigkeit. Denn in derartigen extremen Ausnahmefällen bleibt natürlich jeder Arzt – unabhängig von seiner jeweiligen Fachkompetenz und Aufgabenstellung – aufgrund seiner Verantwortung dem Patienten gegenüber verpflichtet, den diesem aus einer offenkundigen bzw. erkennbaren Fehlleistung seines Kollegen oder des Pflegepersonals drohenden Schaden abzuwenden. Hier endet das berechtigte Vertrauen, und die (eigene) strafrechtliche Pflichtverletzung beginnt. Dabei sind die Anforderungen an die Geltung des Vertrauensschutzes umso höher, je größer das Risiko eines Behandlungsfehlers und die daraus resultierende Gefährdung des Patienten ist.[74]

222

Der Vertrauensgrundsatz bedarf ferner dort einer Einschränkung, wo „das besondere Risiko der Heilmaßnahme gerade aus dem Zusammenwirken zweier verschiedener Fachrichtungen und einer Unverträglichkeit der von ihnen verwendeten Methoden oder Instrumente“ folgt. Insoweit gilt bei arbeitsteiliger Krankenbehandlung ein weiteres Grundprinzip: die Koordinierungspflicht.

Beispiel:

Bei einer sog. Schieloperation führte der Anästhesist lege artis eine Ketanest-Narkose durch, bei der der Patient reinen Sauerstoff in hoher Konzentration erhält, während der Augenarzt zur Blutstillung einen Thermokauter einsetzte, mit dem verletzte Gefäße durch Erhitzung verschlossen werden. Beim Kautern kam es zu einer heftigen Flammenentwicklung, durch die das Kind schwere Verbrennungen im Gesicht erlitt.

Der BGH betonte in seiner Entscheidung, der Anästhesist habe den Erfordernissen des operativen Vorgehens Rechnung zu tragen und müsse seinerseits über die Wahl des anästhesiologischen Verfahrens im Benehmen mit dem Operateur entscheiden. Da „das Wohl des Patienten oberstes Gebot und Richtschnur sei“, müsse für die Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Ärzten der Grundsatz gelten, dass diese „den spezifischen Gefahren der Arbeitsteilung entgegenwirken müssen und es deshalb bei Beteiligung mehrerer Ärzte einer Koordination der beabsichtigten Maßnahmen bedarf, um zum Schutze des Patienten einer etwaigen Unverträglichkeit verschiedener von den Fachrichtungen eingesetzter Methoden oder Instrumente vorzubeugen“.[75] Aus dem arbeitsteiligen Zusammenwirken folgt also die Verpflichtung zu gegenseitiger Information und Abstimmung, um vermeidbare Risiken für den Patienten auszuschließen, auch „wenn insoweit keine ausdrückliche Vereinbarung“ besteht.[76]

Allerdings stellt einen (zivilrechtlich: groben) Behandlungsfehler von Anästhesist und Chirurg dar, wenn beide zutreffend erkennen, dass bei einem Patienten mit Blutgerinnungsstörung zur Vermeidung eines Blutungsgeschehens bei operativer Behandlung unter Durchführung einer Spinalanästhesie die – operative und anästhesiologische – Indikation zur Gabe eines die Blutungszeit verkürzenden Präparats besteht, jedoch versäumen, koordiniert sicherzustellen, dass dieses Präparat präoperativ verabreicht wird.[77]

223

Die vorgenannten Grundsätze der horizontalen Arbeitsteilung finden „nur bei der gleichzeitigen Behandlung durch Ärzte unterschiedlicher Fachrichtungen oder gleicher Fachrichtung mit besonderen Spezialkenntnissen“ Anwendung,[78] nicht aber bei bloß „zeitlicher Nachfolge von Ärzten des gleichen Fachs“. In diesen Fällen „hat der nachfolgende Arzt Diagnose- und Therapiewahl seines ‚Vorgängers‘ eigenverantwortlich zu überprüfen“.[79] Wenn sich also ein Radiologe die von einem anderen Radiologen zuvor gefertigten Röntgenaufnahmen nicht genau ansieht, sondern dessen Diagnose ungeprüft übernimmt, obwohl er eine Bruchlinie auf den Röntgenbildern und damit eine Stauung der Wirbelsäule hätte erkennen können,[80] trifft ihn der Vorwurf eines Behandlungsfehlers.

c) Arbeitsteilung und Vertrauensgrundsatz in typischen Fallkonstellationen

224

Wie sich die strikte Arbeitsteilung und der Vertrauensgrundsatz im Einzelnen bei den verschiedenen, oben herausgestellten Fallgestaltungen auswirken, welchen Umfang und welche Grenzen diese Prinzipien in concreto haben, sei nachfolgend anhand einiger praktischer Fälle veranschaulicht:

aa) Arbeitsteilung und Vertrauensgrundsatz im Bereich horizontaler Arbeitsteilung
(1) Fallgruppe 1a: Interdisziplinäre ärztliche Zusammenarbeit im stationären Bereich

225

Der BGH hat in zwei grundlegenden Entscheidungen[81] die Abgrenzung der Verantwortlichkeiten bei der Kooperation von Fachärzten verschiedener Fachgebiete am Beispiel der Zusammenarbeit zwischen Chirurgen und Anästhesisten behandelt. Die von der Rechtsprechung zu diesem Problemkreis aufgestellten Prinzipien sind jedoch grundsätzlicher Natur, so dass die maßgeblichen Entscheidungssätze vice versa auch im Verhältnis anderer Fachärzte zueinander Gültigkeit haben.

226

(a) Das erste Grundsatzurteil betraf eine Anästhesistin, die zu einer 18-jährigen Patientin gerufen wurde, als diese bereits auf dem Operationstisch lag. Da der Operateur aufgrund seiner Voruntersuchung eine „normale, akute Blinddarmentzündung“ diagnostiziert hatte, fragte die Anästhesistin die Patientin lediglich, ob sie nüchtern sei, was diese bejahte, unterließ es aber, ihren Bauch abzutasten oder nach Darmgeräuschen abzuhören. Da die Patientin jedoch zusätzlich an einer Darmlähmung erkrankt war, befanden sich im Magen und Darm mehrere Liter unverdauter Speisereste, die sie bei Einleitung der Narkose vor Einführung des Tubus erbrach. Dadurch kam es zu einer Aspirationspneumonie, an deren Folgen die Patientin zwei Tage später starb.

Der BGH bestätigte in dieser Entscheidung, dass zur Verantwortungsabgrenzung „bei der ärztlichen Zusammenarbeit im Operationssaal der Vertrauensgrundsatz zur Anwendung“ kommen müsse. Dieser besagt, „dass im Interesse eines geordneten Ablaufs der Operation sich die dabei beteiligten Fachärzte grundsätzlich auf die fehlerfreie Mitwirkung des Kollegen aus der anderen Fachrichtung verlassen können“. Denn die zunehmende Spezialisierung in der Medizin habe zu einer Vielzahl eigenständiger Fachgebiete geführt und mit dem Übergang fachlicher Zuständigkeit auch die rechtliche Eigenverantwortlichkeit des jeweiligen Spezialisten begründet. „Wenn Operateur und Anästhesist ihre Kräfte zu Gunsten einer wechselseitigen Überwachung zersplitterten, würde jede Form der Zusammenarbeit im Operationssaal fragwürdig und mit zusätzlichen Risiken für den Patienten verbunden.“[82]

227

Im Verhältnis zwischen Chirurg und Anästhesist bedeutet dies konkret: Die präoperative Versorgung des Patienten obliegt dem Anästhesisten. Er hat die „Narkosefähigkeit“, d.h. die operative Belastbarkeit des Patienten durch den beabsichtigten Eingriff und die Narkose zu prüfen. Er bestimmt das Narkoseverfahren und trifft danach seine Vorbereitungen, „zu denen es auch gehört, sich von der Nüchternheit des Patienten zu überzeugen“, um die „nahe liegende Gefahr einer Aspiration zu vermeiden“. Der Chirurg dagegen entscheidet darüber, „ob, wo und wann der Eingriff durchgeführt werden soll“. Dabei wägt er nicht nur das Operationsrisiko ab, sondern kalkuliert zumindest auch das allgemeine Narkoserisiko mit ein.

Daraus folgt: Die Anästhesistin war im vorliegenden Falle weder berechtigt noch verpflichtet, das Untersuchungsergebnis des Chirurgen zu überprüfen, sondern durfte sich auf dessen Anamnese und Diagnose („akuter Blinddarm“) verlassen. Denn jeder der beiden Ärzte darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der andere seine Tätigkeit sachgemäß ausübt und mit der jeweils anderen richtig koordiniert. „Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn besondere Umstände den Schluss hätten nahe legen müssen, dass die chirurgische Diagnose nicht richtig“[83] oder die beabsichtigte Narkose offensichtlich unzulänglich war. Mangels solcher Anhaltspunkte hatte das Landgericht die angeklagte Narkoseärztin mit Recht freigesprochen.

228

Ein anderes Beispiel für die unterschiedliche Aufgabenstellung von Anästhesist und Operateur und die daraus sich ergebende Folgerung, dass keine gegenseitigen Kontrollpflichten bestehen, bietet der vom LG Kassel entschiedene Fall einer Lungenoperation, bei der infolge der im Operationsplan falsch ausgewiesenen Seitenlokalisation statt des rechten, an einem Bronchialkarzinom erkrankten Ober- und Mittellappens der Lunge, die linke, nicht vom Tumorleiden betroffene Lungenseite, operiert worden war. Die Frage, ob die Anästhesisten die falsche Seitenangabe bei Wahrung der zu fordernden fachlichen Sorgfalt hätten erkennen müssen, wurde vom fachanästhesiologischen Gutachter eindeutig – und mit Recht – verneint. Denn die Aufgabe des Anästhesisten besteht zum einen darin, den Patienten in einen Zustand zu bringen, der die Durchführung des geplanten operativen Eingriffs erlaubt, und zum anderen in der adäquaten Überwachung und gegebenenfalls Sicherung der Vitalfunktionen. Es ist aber „keinesfalls zwingende Aufgabe des Anästhesisten, die Richtigkeit der operativen Planung einschließlich der Angabe der Seitenlokalisation eines operativen Eingriffs im OP-Plan vor oder während des Eingriffs und der Anästhesie zu überprüfen“, so dass das Nichterkennen der Seitenverwechslung durch den Anästhesisten für diesen keinen Sorgfaltspflichtverstoß begründet.[84]

229

Umgekehrt folgt daraus aber zugleich, dass „die strafrechtliche Eigenverantwortung“ des Anästhesisten „für eine lege artis durchzuführende Narkose, wozu die entsprechende medizinisch mögliche Vorbereitung des Patienten gehört, durch die Verantwortung des Chirurgen für eine zutreffende Diagnose und seine Entscheidung über die Notwendigkeit eines operativen Eingriffs nicht unmittelbar berührt wird. Eine Ausnahme könnte nur gelten, wenn nach dem Urteil des Chirurgen eine unverzügliche, keinerlei Aufschub mehr duldende Operation deshalb durchzuführen ist, weil anderenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Tod des Patienten eintreten würde“[85].

230

Aus der dargelegten Aufgabenabgrenzung zwischen Chirurgie und Anästhesie folgt darüber hinaus, dass bei Meinungsverschiedenheiten der Chirurg die letztlich verantwortliche Entscheidung über die Vornahme der Operation und deren Zeitpunkt trifft[86]. Der Anästhesist darf seine Mitwirkung nur dann verweigern, wenn das Narkoserisiko offensichtlich höher als das Operationsrisiko einzuschätzen oder aber der Operateur, z.B. infolge eines epileptischen Anfalls, erkennbar seinen Aufgaben nicht gewachsen ist[87]. Der Anästhesist, der diese „Kompetenzkompetenz“ des Operateurs – von solchen Ausnahmefällen abgesehen – nicht beachtet und seine Mitwirkung bei der Operation verweigert, setzt sich nicht nur der Gefahr strafrechtlicher Konsequenzen aus, sondern auch seine berufliche Existenz aufs Spiel, da die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses in einem derartigen Fall für rechtens befunden wird.[88]

231

Andererseits aber muss der Anästhesist nötigenfalls alles in seiner Macht Stehende tun, um den Operateur zum Abbruch einer keineswegs dringlichen Operation (Entfernung der Polypen bei einem 11-jährigen Kind) zu bewegen und seinen Standpunkt auch durchzusetzen, wenn sich z.B. in der ersten Phase des Eingriffs zweimal eine äußerst bedrohliche Verlegung des Tubus ereignet, die beide Male nur durch sofortige Extubation beseitigt werden konnte. Hier darf die Operation nicht fortgesetzt, vielmehr muss nach der Ursache der Beatmungschwierigkeiten gesucht werden, da dann der Narkosezwischenfall bei der dritten (!) Intubation mit bleibenden schweren cerebralen Funktionsstörungen vermieden worden wäre.

232

(b) Das zweite Grundsatzurteil des BGH[89] betraf die Kompetenzabgrenzung zwischen Chirurg und Anästhesist bei der postoperativen Überwachung:

Eine 38-jährige Patientin wurde nach einer fast 7 Stunden dauernden Operation (Reithosenplastik) in ansprechbarem Zustand auf die dem Chirurgen unterstehende Intensivstation gebracht, auf der ein Assistenzarzt und eine Krankenschwester den Nachtdienst versahen. In der Nacht erlitt die Patientin durch starke Nachblutungen einen erheblichen Blutverlust, der vom Nachtdienstpersonal nicht bemerkt und ausgeglichen wurde, so dass sie am folgenden Tag morgens nach einem erfolglosen Rettungsversuch infolge Herz-Kreislaufversagens starb.

Zutreffend wies der BGH darauf hin, dass es für den Grenzbereich bis zum Erwachen aus der Narkose oder darüber hinaus bis zur vollen Aufhebung der Betäubungswirkungen „einer konkreten Verteilung der Zuständigkeiten“ bedarf, „um Überschneidungen und Lücken in der ärztlichen Betreuung zu vermeiden“[90]. Maßgebend ist dabei regelmäßig die jeweilige, in dem betreffenden Krankenhaus geltende Aufgabenverteilung bzw. ausnahmsweise die davon wegen der Besonderheiten des Einzelfalles abweichende individuelle Absprache zwischen den beteiligten Ärzten. Fehlt es an speziellen Abmachungen, gelten subsidiär die von den beteiligten Berufsverbänden getroffenen Vereinbarungen[91]. Danach ist der Verantwortungsbereich des Anästhesisten auf die postnarkotische Phase bis zur Wiederherstellung der Vitalfunktionen beschränkt, „sofern ihm nicht vom Krankenhausträger weitergehende Aufgaben, z.B. die organisatorische Leitung der Wachstation übertragen“ sind. Nachuntersuchung und Nachbehandlung fallen dagegen nur dann in die Kompetenz des Anästhesisten, „sofern sie unmittelbar mit dem Betäubungsverfahren in Zusammenhang stehen“. Dagegen ist für Komplikationen, die sich aus der Operation selbst ergeben, wie z.B. Nachblutungen, der Chirurg verantwortlich, der auch bei Überschneidung der fachlichen Zuständigkeit die „Primärkompetenz“ hat[92].

Die Anästhesistin war daher im vorliegenden Fall freizusprechen, was das Landgericht in I. Instanz leider verkannt hatte, nach Aufhebung und Zurückverweisung des Urteils durch den BGH dann jedoch rechtskräftig aussprach.

233

Unrichtig ist dagegen das Urteil des LG Augsburg vom 1.3.2005,[93] in dem es heißt, „die Verantwortung für die postoperative Überwachung der Patientin“ sei „eindeutig in den Bereich des Anästhesisten gefallen“. Zwar habe es „eine abweichende hausinterne Regelung gegeben, wonach die postoperative Überwachung von Kaiserschnitt-Patientinnen der Hebamme oblag“, doch hätten die Sachverständigen überzeugend ausgeführt, dass „derartige Hausregeln nicht die Berufsregel aufheben und außer Kraft setzen können“, so dass es „bei der Verantwortlichkeit des Anästhesisten“ verbleibe. Diese Ausführungen stehen in krassem Widerspruch zu der – zutreffenden – Rechtsansicht des BGH, wonach die Vereinbarungen, Empfehlungen und Entschließungen der Wissenschaftlichen Fachgesellschaften und/oder der Berufsverbände nur subsidiär[94] gelten, die individuelle Regelung des betreffenden Krankenhauses dagegen Vorrang hat.

Für den angeklagten Gynäkologen kam es auf diese Frage nicht an: „Weder nach der Berufsregel noch nach der hausinternen Regelung war er für die Überwachung der Patientin nach Beendigung der Operation verantwortlich, so dass er mit Recht freigesprochen wurde.

234

(c) Die vorstehenden Grundsätze hat der BGH vielfach, zusammenfassend in einer – zivilrechtlichen – Entscheidung betreffend eine HNO-Operation bestätigt, der folgender Sachverhalt zugrunde lag:[95]

Der Patient litt an einer Insuffizienz der Nebennierenrinde (sog. Morbus Addison). Er nahm auf ärztliche Verordnung seit 1982 zur Substituierung der fehlenden Hormone u.a. morgens und abends ein Cortisol-Präparat ein. Wegen wiederholten Nasenblutens wurde er als Kassenpatient in der HNO-Klinik stationär aufgenommen. Er legte dort seinen Notfallausweis vor, in dem sein Leiden bezeichnet und vermerkt war, dass im Falle einer Erkrankung oder bei einem Unfall der Corticoidmangel auszugleichen sei.

Als nach vorübergehender Besserung erneut stärkeres Nasenbluten auftrat, legten zwei HNO-Ärzte am Abend eine sog. Bellocq-Tamponade, bei der unter Vollnarkose der Durchgang zwischen Nasen- und Rachenraum verschlossen wurde. Die Narkose, die eine Anästhesistin vornahm, dauerte 75 Minuten, der Eingriff selbst war nach ca. 35 Minuten beendet. Nach der Operation kam der Patient wieder auf die Station, wo er einige Stunden später von einem Pfleger ohne Atmung und Puls aufgefunden wurde. Die Reanimationsbemühungen der Ärzte blieben erfolglos.

Weder während noch nach der Operation erhielt der Patient Cortisol-Präparate, so dass sich die Frage stellte, welchem der Ärzte, den Operateuren (HNO-Ärzten) oder der Anästhesistin, dieser Behandlungsfehler zuzurechnen war.

Das OLG hatte alle drei Ärzte sowie den Krankenhausträger zu Schadensersatz verurteilt. Der BGH hingegen hob das Urteil gegen die HNO-Ärzte auf und verwies die Sache an das OLG zur weiteren Sachaufklärung und Entscheidung zurück. Im Übrigen beließ er es bei der Verurteilung der Anästhesistin und des Krankenhausträgers.

In den Urteilsgründen heißt es zur Abgrenzung der Verantwortung von Operateur und Anästhesist in der prä-, intra- und postoperativen Phase:


• „Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist in der präoperativen Phase der Anästhesist für die Vorbereitung der Narkose zuständig. Seine Sache ist es, das geeignete Betäubungsmittel auszuwählen und den Patienten durch sorgfältige Prämedikation hierauf einzustellen. Dazu gehört auch, dem Patienten diejenigen Medikamente zu verabreichen, die ihm aufgrund seines Gesundheitszustands schon zu diesem Zeitpunkt zur Aufrechterhaltung seiner vitalen Funktionen in der Narkose gegeben werden müssen. Präoperativ waren deshalb […] allein die Anästhesistin und nicht die (HNO-Ärzte) für die Substituierung der fehlenden NNB-Hormone bei dem Patienten verantwortlich“.
• „In der intraoperativen Phase, also während der Dauer des chirurgischen Eingriffs selbst, waren sowohl die Operateure als auch die […] Anästhesistin mit der Behandlung […] befasst. Auch für diesen Zeitraum gilt der […] Grundsatz der horizontalen Arbeitsteilung, und zwar dahin, dass der Chirurg für den operativen Eingriff mit den sich daraus ergebenden Risiken, der Anästhesist für die Narkose einschließlich der Überwachung und Aufrechterhaltung der vitalen Funktionen des Patienten zuständig ist“ […] Die HNO-Ärzte durften „mangels gegenteiliger Umstände vor Beginn des operativen Eingriffs von einer sorgfältigen Prämedikation“ des Patienten „einschließlich der erforderlichen Substituierung der fehlenden NNR-Hormone durch ausreichend dosierte Cortisolgaben seitens der Anästhesistin ausgehen. Das entspricht dem dargelegten Grundsatz der Arbeitsteilung […] Auch die längere Dauer des Eingriffs und der relativ hohe Blutverlust des Patienten führen hier zu keiner anderen Betrachtung […]“
• Ob bei der postoperativen Behandlung des Patienten den HNO-Ärzten ein Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann, entschied der BGH nicht. Zwar ist die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Narkoseärzten und Operateuren regelmäßig so gestaltet, „dass der Patient dann, wenn er nach der Operation auf die normale Krankenstation zurückgelangt, von dem Anästhesisten wieder in die Obhut der jeweiligen Operationsärzte entlassen wird“. Die Rücknahme des Patienten auf die Krankenstation bedeutet jedoch „nicht ohne weiteres, dass nunmehr stets der dortige Stationsarzt sofort wieder für die Medikation zuständig wird. Vielmehr wird in der Regel vom Anästhesisten angeordnet, welche Medikamente der Patient im Anschluss an die Operation erhalten soll“.

Der Verantwortungsbereich der Anästhesistin in der postoperativen Phase scheint uns hier nicht richtig bestimmt. Denn ob der Anästhesist auf der HNO-Station „Anordnungen“ treffen darf, ist fraglich, und außerdem lag der Notfallausweis des Patienten auf der Station vor, so dass dessen Krankheit den dort tätigen Ärzten und dem Pflegepersonal bekannt war.[96]

235

(d) Die vorstehenden Beispiele zeigen, dass gerade die unmittelbare postoperative und speziell postanästhesiologische Phase besonders haftungsträchtig sind. Auch alle bislang durchgeführten Untersuchungen haben übereinstimmend ergeben, dass in diesem kritischen Zeitraum ein erhöhtes Zwischenfallrisiko mit schwerwiegenden gesundheitlichen, oftmals auch tödlichen Folgen besteht, wenn es nicht rasch entdeckt und sachgemäß bekämpft wird. „Für den chirurgischen Patienten ist zu keiner Zeit seines Klinikaufenthalts die Gefahr einer Hypoxie so groß“ wie in dem unmittelbar postoperativen Stadium, betont auch die Rechtsprechung seit langem.[97] Deshalb muss gegen Überwachungsmängel, unzureichende Betreuung und Kontrolle des Patienten, Nachlässigkeiten des eingesetzten ärztlichen und nichtärztlichen Pflegepersonals, die zu frühe Verlegung vom Aufwachraum oder von der Intensiveinheit auf die Normalstation und gegen Zuständigkeitslücken Vorsorge getroffen werden.[98] Da der Patient in den ersten Stunden nach der Narkose einer kontinuierlichen Überwachung bedarf, muss nicht nur eine speziell unterwiesene Pflegekraft, sondern auch der für die Anästhesie verantwortliche Arzt jederzeit sofort einsatzbereit zur Verfügung stehen.[99] Konkret: Der Anästhesist bleibt auch nach der Extubation des Patienten verantwortlich, wenn er die Weiterbehandlung (infolge einer Atemdepression) übernommen hat oder „solange noch weiter die Gefahr unerwünschter Nachwirkungen der Narkose besteht“.[100] Er muss deshalb „etwa erforderliche ärztliche Kontrollen und die Beobachtung des Patienten vornehmen oder sicherstellen“ und „den in der chirurgischen Abteilung tätigen Arzt informieren“.[101] Keinesfalls darf der Anästhesist im Interesse des regulären Ablaufs des Operationsprogramms den von einer Atemstörung betroffenen Patienten verlassen, vielmehr ist dessen ständige Überwachung durch den erfahrenen und zuständigen Narkosearzt persönlich ein unabdingbares Gebot.[102]

Dies bedeutet, dass sich der Anästhesist u.U. ständig im Aufwachraum aufhalten muss, um notfalls sofort eingreifen zu können.[103] Die Verlegung eines Patienten auf die Krankenstation setzt eine „ausdrückliche ärztliche Anordnung“ voraus und darf nur geschehen, wenn sich der für den Aufwachraum zuständige Anästhesist „durch persönlichen Augenschein vom unbedenklichen Zustand des Patienten überzeugt hat“.[104] Hat ein Krankenhaus keinen Aufwachraum, muss der Patient für zumindest eine Stunde auf der Station eine Sitzwache erhalten, wodurch das Auftreten eines Zwischenfalls zwar nicht oder nicht immer verhindert, aber doch sofort bemerkt und dadurch sofort behandelt werden kann.[105] Ist ein Patient aufgrund seiner Krankengeschichte akut gefährdet und kommt es auf das rechtzeitige Erkennen von Symptomen an, müssen die Personen, die ihn überwachen, die dazu erforderliche fachliche Qualifikation haben. „Es darf jedenfalls nicht geschehen, dass – noch dazu in einer Universitätsklinik – ein Patient, bei dem mit einem lebensbedrohenden Zustand gerechnet werden muss, in eine Situation gelangt, in der ein solcher Zustand nach der Ausstattung dieser Station nicht (rechtzeitig) erkannt werden kann“.[106]

236

(e) Für die ärztliche Praxis bedeuten diese Grundsätze, dass die Aufgaben- bzw. Zuständigkeits- und Verantwortungsbereiche zwischen den leitenden Ärzten im Krankenhaus im Allgemeinen und, soweit erforderlich, im konkreten Fall durch klare Absprachen, und zwar aus Beweisgründen schriftlich, festgelegt werden sollten, damit die jeweiligen Sorgfaltspflichten bestimmbar und für den Einzelnen voraussehbar sind. Das gilt z.B. auch für die Periduralanästhesie unter der Geburt. In der Frage, wer hier wann aufklären sollte, bedarf es einer klaren Regelung.[107] Dies gilt auch für die Aufklärung vor Bluttransfusionen[108]. Dadurch können zum einen unnötige Kompetenzkonflikte, zum anderen aber auch Lücken in der Patientenbetreuung und damit erhebliche Strafbarkeitsrisiken unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Körperverletzung oder fahrlässigen Tötung vermieden werden.

237

Wie wichtig insoweit exakte, allgemeine oder individuelle Abmachungen zwischen den beteiligten Ärzten oder Anordnungen des Krankenhausträgers sind, zeigt eine Entscheidung des LG Gießen[109]. Hier ging es um die Frage, ob der Anästhesist für den Tod eines 5-jährigen Kindes verantwortlich war, das nach einer Mandeloperation auf der Station in erheblichem Umfang nachgeblutet und dabei nach Ansicht des Sachverständigen bereits so viel Blut verloren hatte, dass auch eine Bluttransfusion etwa 2 Stunden später, als das Kind wieder in den Operationssaal kam, dessen Tod nicht mehr hätte verhindern können.

Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch das Schöffengericht hatten fälschlicherweise keinerlei Abgrenzung zwischen den Zuständigkeitsbereichen des HNO-Arztes und des Anästhesisten vorgenommen, sondern gingen ohne nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage einfach davon aus, dass der Anästhesist – trotz Fehlens einer konkreten Absprache oder Anordnung – für die Überwachung des Kindes auf der HNO-Station verantwortlich sei. Das Landgericht Gießen hat erfreulicherweise in der Berufungsinstanz die Unhaltbarkeit dieser Auffassung erkannt und den Anästhesisten freigesprochen, da das Kind sich nach dem Eingriff auf der Station im Aufgaben- und Verantwortungsbereich des – nicht einmal angeklagten(!) – HNO-Arztes befand und dieser daher für die postoperative Überwachung des Kindes Sorge zu tragen hatte.

Derartige Fälle mit zu Unrecht beschuldigten Anästhesisten sind keine Seltenheit. Wenn jedoch der Zustand des Patienten eine lückenlose Überwachung erforderlich macht, wegen des fehlenden Aufwachraums der Patient aber sofort auf die (z.B. chirurgische) Station kommt, gelangt er in die Obhut und damit Verantwortung der zuständigen Ärzte und Pflegekräfte der bettenführenden Abteilung. Insoweit fehlt dem Anästhesisten die Anordnungskompetenz auf der Station, es sei denn, dass entsprechende Absprachen zwischen den Abteilungen getroffen worden sind.[110]

In diesen Zusammenhang gehört auch eine Entscheidung des LG Aurich[111]. Nach einer Ohrmuschel-Korrekturoperation kam es bei einem 3 Jahre alten Kind postoperativ in einem Krankenhaus ohne Aufwachraum zu einem tödlichen Zwischenfall, bei dem sich eine schleichende Ateminsuffizienz entwickelte, die von dem mit der Überwachung beauftragten Pflegepersonal nicht erkannt wurde. Das LG verneinte im Gegensatz zum Amtsgericht ein Überwachungs- und Organisationsverschulden des Anästhesisten.

„Dies folgt nicht etwa daraus, dass Komplikationen, die sich aus der Operation selbst ergeben, in die Verantwortung des HNO-Arztes fallen, denn die Störung bei dem Patienten war narkosebedingt. Die Zuständigkeitsverteilung in der postoperativen Phase ergibt sich im […] Hospital aus den räumlichen Umständen und den Absprachen zwischen Anästhesisten und Operateuren. Da kein Aufwachraum vorhanden war, dessen organisatorische Leitung in die Hände des Anästhesisten fiel, wurden die Patienten auf die jeweiligen Stationen verbracht. Der Leiter der Anästhesieabteilung hat bekundet, dass die Abgrenzung der Zuständigkeiten so geregelt gewesen sei, dass mit Übernahme der Patienten auf die Station die postoperative Überwachung von dort aus durchgeführt werde. Damit habe die Verantwortlichkeit des Anästhesisten geendet, schon deshalb, weil der Anästhesist auf der Station keinerlei Kompetenzen und Weisungsbefugnisse gehabt habe“.

238

(f) Nach denselben Grundsätzen bejahte der BGH[112] die Verantwortung des Operateurs, der einen vom Anästhesisten zur Narkose gelegten zentralvenösen Zugang in Gestalt einer Verweilkanüle nach der Operation zur Infundierung von Medikamenten weiterverwandte, dabei aber nicht genügend fixierte bzw. überwachte, so dass die Patientin – ein 4 Monate altes Mädchen – an einem Entblutungsschock starb. Wörtlich heißt es:

„Zwar ist die Kanüle in der Operation von dem Anästhesisten gelegt worden, um die Narkose der Patientin zu ermöglichen; die Entscheidung zu dieser Maßnahme, ihre Durchführung und eine gefahrenvorbeugende Kontrolle in der operativen und in der postnarkotischen Phase bis zur Wiedererlangung der Schutzreflexe der Patientin und bis zu ihrer Verlegung in die Krankenstation waren dessen Sache, nicht die Aufgabe des Urologen. Hier hat sich der Zwischenfall aber zu einem Zeitpunkt ereignet, zu dem die Patientin schon 2 Tage auf der Kinderchirurgischen Station lag, die Narkose und ihre Nachwirkungen längst nicht mehr in Frage standen und es nunmehr nur noch um die therapeutische Nachbehandlung des operativen Eingriffs ging […] Dieser Behandlungsabschnitt gehört grundsätzlich nicht mehr zum Verantwortungsbereich der Anästhesie, sondern zur fachlichen Zuständigkeit des hier die Nachbehandlung weiterführenden Operateurs. Die Entscheidung über das Belassen der Kanüle zur Applikation von Medikamenten ebenso wie die Anwendung von Maßnahmen zur Sicherung vor Komplikationen, die mit der Weiterverwendung der Kanüle verbunden sein könnten, waren – soweit diese Entscheidungen von einem Arzt zu treffen waren – in dieser Phase“ dem Urologen zugewachsen. [113]

Ein weiteres instruktives Beispiel für die postoperative Kompetenzverteilung bietet eine Entscheidung des LG Karlsruhe[114]:

Nach Entfernung eines gutartigen Tumors an der Bauchspeicheldrüse in Allgemeinnarkose, kombiniert mit einer Katheterperiduralanästhesie (sog. Epiduralanästhesie), wurde der Patient auf die Chirurgische Station (zurück-)verlegt. Dort entwickelte sich im Bereich der Kathetereinstichstelle über Tage ein Abszess und eine Querschnittslähmung, die trotz der Klagen des Patienten über anhaltende Rückenschmerzen nicht rechtzeitig erkannt wurden. Erst am 10. postoperativen Tag stellte man die Diagnose „Querschnittslähmung“, die jedoch auch durch eine neurochirurgische Operation nicht mehr rückgängig gemacht werden konnte, so dass der Patient heute an den Rollstuhl gefesselt ist.

Auch in diesem Falle ist nicht der Anästhesist, der durch die Periduralanästhesie den Abszess verursacht hatte, für die eingetretene Körperverletzung verantwortlich, vielmehr war der Patient bereits auf die Chirurgische Station zurückverlegt, für die die dort tätigen Chirurgen die Verantwortung tragen. Das Landgericht Karlsruhe wertete die unterbliebene Hinzuziehung der Anästhesisten durch die Chirurgen deshalb als (groben) Behandlungsfehler. Eine Haftung des zuständigen Anästhesisten käme jedoch dann in Betracht, wenn er am 2. postoperativen Tag über die Rückenschmerzen des Patienten informiert wurde, den Periduralkatheter entfernte und dabei einen auffälligen Befund (Rötung an der Einstichstelle) bemerkte, darüber aber seine chirurgischen Kollegen nicht informiert hätte.

239

(g) Um die Abgrenzung der Verantwortlichkeit zwischen Gynäkologen und Anästhesisten für den Tod einer Patientin nach einer Kaiserschnittoperation ging es in der (zivilrechtlichen) Entscheidung BGH NJW 1987, 2293[115]. Dort heißt es unter Bestätigung der oben dargelegten Grundsätze:

„Für die unterlassenen diagnostischen Maßnahmen während der postoperativen Phase der Behandlung der Patientin nach der Kaiserschnittoperation ist der Zweitbeklagte nicht verantwortlich. Er ist nur als Anästhesist tätig geworden, und nur insoweit ist er an der Behandlung der Patientin beteiligt gewesen. Die Anästhesie bei der Kaiserschnittentbindung hatte nicht er geführt, so dass ihn auch deswegen keine nachwirkenden Pflichten bei der postoperativen Beobachtung und Weiterbehandlung der Patientin trafen. Es war nach allem nicht seine Aufgabe, sich an diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen zu beteiligen, die nicht mit der Vorbereitung und Durchführung der Anästhesie bei der Wundrevision zusammenhingen. Vielmehr war die Behandlung der Patientin im Übrigen nach der Arbeitsteilung zwischen dem Gynäkologen und ihm als Anästhesisten allein die Aufgabe des Gynäkologen.

Es begründet aber keine Haftung für Unterlassungen bei der Behandlung der Patientin, dass er in seinem anästhesiologischen Aufgabenbereich die Befunde nicht erhoben hat. Er war für die Therapie im Übrigen nicht zuständig und hatte in sie allenfalls einzugreifen, wenn er über zusätzliches und besseres Wissen verfügte oder wenn er offensichtliche ärztliche Versäumnisse erkannte, auf die er dann seine Kollegen hinzuweisen hatte.“

240

(h) Von besonderer Haftungsrelevanz sind alle „Schnittstellen“ im Krankenhaus und deshalb unbedingt regelungsbedürftig. Subsidiär wird in der Judikatur auf die interdisziplinären Absprachen zwischen den beteiligten Fachverbänden bzw. Fachgesellschaften, z.B. über die Lagerung des Patienten auf dem OP-Tisch, die Vornahme von Bluttransfusionen oder die postoperative Schmerztherapie zurückgegriffen[116]. Wurde der Patient entsprechend den Vorgaben des Operateurs vom Operationspfleger gelagert, haben Operateur und Anästhesist eine Kontrollpflicht[117]. Während die Durchführung der Lagerung zum Verantwortungsbereich des Operateurs gehört, ist der Anästhesist für die Lagerung der Extremitäten verantwortlich, die er für die Narkoseüberwachung sowie für die Applikation von Anästhetika und Infusionen benötigt.[118] Für die postoperative Lagerung und Umlagerung bis zur Beendigung der postanästhesiologischen Überwachung liegt die Verantwortung beim Anästhesisten, soweit nicht besondere Umstände die Mitwirkung des Operateurs erfordern. Hinsichtlich der postoperativen Schmerztherapie gilt: „Zuständig ist im Aufwachraum und auf interdisziplinären Intensiveinheiten unter seiner Leitung der Anästhesist, auf Bettenstationen und fachgebundenen Intensivstationen dagegen der Operateur.[119]

241

(i) Weitere Beispiele zur horizontalen Arbeitsteilung:


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242

(j) Ebenfalls zum Problemkreis „horizontale Arbeitsteilung“ zwischen Ärzten verschiedener Fachrichtungen gehört die Frage, inwieweit eine Beiziehung von Unterlagen zur Vorbehandlung in einer anderen Klinik oder in einer anderen Abteilung desselben Krankenhauses erfolgen muss. Dazu heißt es in der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 30.4.1987[129]:

„Eine generelle Verpflichtung zur Beiziehung von Vorbehandlungsunterlagen besteht nicht. Dies würde in der Praxis auf eine Behinderung der laufenden Therapie hinauslaufen, vornehmlich dann, wenn Behandlungsunterlagen nicht oder nicht in kurzer Frist herbeigeschafft werden können. Ärztliche Aufzeichnungen über Erkrankungen und Maßnahmen der Therapie sind deshalb nur beizuziehen, wenn die Kenntnis der dort vermerkten Einzelheiten im Rahmen der Behandlung einer neuerlichen Erkrankung oder Gesundheitsschädigung medizinisch notwendig ist. Die Gründe für eine medizinisch unumgängliche Kenntnis und Auswertung der Behandlungsunterlagen können sicherlich vielfältig sein. Pflichtwidrig ist die Nichtbeiziehung indes nur dann, wenn der Arzt nach den ihm mitgeteilten oder erkennbaren Umständen davon ausgehen muss, eine einwandfreie Behandlung sei allenfalls bei Kenntnis und Auswertung der alten Befunde und Unterlagen gewährleistet.“

(2) Fallgruppe 1b: Interdisziplinäre ärztliche Zusammenarbeit im ambulanten Bereich

243

Die vorstehend dargelegten Grundprinzipien horizontaler Arbeitsteilung: Teilbarkeit der Verantwortung, Vertrauensgrundsatz und Koordinationspflicht gelten in gleicher Weise für den Bereich ambulanter Eingriffsdurchführung, der angesichts der Entwicklung der minimal-invasiven Chirurgie und unter dem „Diktat leerer Kassen“ mit Hilfe gesetzlicher Förderung „ambulant vor stationär“ (§ 39 Abs. 1 S. 2 SGB V) eine ungeheure Ausweitung erfahren hat. Damit ging parallel ein erheblicher Anstieg der Arzthaftung bzw. -strafbarkeit im Zusammenhang mit ambulanten Eingriffen einher[130], für die dieselben rechtlichen Anforderungen und die gleichen medizinischen Qualitätsmaßstäbe angelegt werden wie an die stationäre Durchführung.[131]

244-

247

(a) Einige Beispiele aus der Rechtsprechung mögen dies verdeutlichen:


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248

Wie bereits für den stationären Bereich hervorgehoben, ist die postoperative Phase auch bei ambulanten Operationen besonders haftungsträchtig, so dass hier strenge Sicherheitsanforderungen bestehen.[137]

249

(b) Es genügt deshalb nicht, dass ein kleines Kind nach dem Eingriff (Ohrkorrektur) ohne Pulsoxymeter und EKG nur vom Vater überwacht wird. Merkt dieser zu spät, dass mit dem Kind „etwas nicht stimmt“, und erleidet dieses dadurch einen Herzstillstand mit der Folge eines apallischen Syndroms, tragen die beiden für die Narkose und die Organisation zuständigen Anästhesisten die Verantwortung.[138]

250

(c) Ebensowenig entspricht es dem postoperativen anästhesiologischen Überwachungsstandard, wenn der noch nicht völlig ansprechbare Patient nach einer arthroskopischen Knieoperation mit Kreuzbandersatzplastik und dabei erfolgter Opioidapplikation ohne EKG und Pulsoxymeter im Aufwachraum von einer Auszubildenden im Hinblick auf Puls und Blutdruck kontrolliert wird, der Anästhesist den Patienten lediglich mittels Blickkontakt „im Auge“ behält und gelegentlich nach ihm schaut. Tritt unter diesen Umständen ein zu spät bemerkter respiratorischer Atemstillstand ein, der zu einer schweren Hirnschädigung führt, so liegt eine fahrlässige Körperverletzung vor, die das LG Stuttgart mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen ahndete.[139]

251

(d) Das forensische Risiko ambulanter Eingriffsdurchführung zeigt anschaulich folgender Fall, zu dem zunächst in I. Instanz eine Verurteilung der beiden Angeklagten durch das AG Limburg a. d. Lahn (Schöffengericht)[140] und auf Berufungen der Angeklagten in II. Instanz durch das LG Limburg a. d. Lahn[141] eine Verfahrenseinstellung gemäß § 153a Abs. 2 StPO – mithin ohne Schuldfeststellung – erfolgten:


• Der Anklagevorwurf bezog sich auf die Zahnbehandlung bei einem 10-jährigen Mädchen in der Praxis eines Zahnarztes/Oralchirurgen unter Beteiligung eines Anästhesisten zur Durchführung einer Vollnarkose. Nach Abschluss der Zahnbehandlung und Ausleitung der Narkose sei die kleine Patientin in einen Aufwachraum verlegt worden, wobei es sich um einen gewöhnlichen Zahnarztbehandlungsraum ohne apparative Vorrichtungen zur Überwachung von Patienten in der postoperativen Phase gehandelt haben soll. Dort habe die schlafende Patientin lediglich der kontinuierlichen Obhut ihrer Mutter unterlegen, wobei im weiteren Verlauf nur sporadische Nachfragen durch Zahnarzthelferinnen ohne fachliche Ausbildung zur Überwachung narkotisierter Patienten zum jeweils aktuellen Zustandsbild erfolgt seien. Während dessen seien der Zahnarzt und der Anästhesist durch die Behandlung eines anderen Patienten in Anspruch genommen gewesen. Nach gewisser Zeit sei die Atmung des Kindes unregelmäßig geworden und habe dann ganz ausgesetzt, was zu Reanimationsmaßnahmen führte. Anschließend erfolgte die Verlegung des Kindes in ein örtliches Krankenhaus sowie noch am gleichen Tage in eine anderweitige Kinderklinik. Dort sei sieben Tage später der Tod des Kindes wegen eines hypoxischen Hirnödems als Folge eines Herzkreislaufversagens eingetreten. Die Staatsanwaltschaft postulierte in der Anklageschrift, aufgrund eines möglichen schnellen Eingreifens habe bei dem Kind ein Herzkreislaufversagen und in der Folge der Eintritt eines hypoxischen Hirnödems mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können, wenn es postoperativ durch Apparate und Fachpersonal adäquat überwacht worden wäre. Dabei habe die ordnungsgemäße postoperative Überwachung des Kindes grundsätzlich dem Verantwortungsbereich des beteiligten Anästhesisten unterlegen, allerdings habe auch der Zahnarzt als Betreiber der Praxis sorgfaltswidrig gehandelt. Für seine Person gelte der Vertrauensgrundsatz nicht unbegrenzt. Vielmehr sei ein Einschreiten geboten, wenn der fachbereichsfremde Arzt (hier: Zahnarzt) Fehlleistungen des weiteren Arztes (hier: Anästhesist) erkennt oder diese wegen Evidenz hätte erkennen können. Darüber hinaus habe der Zahnarzt erhöhten eigenen Sorgfaltspflichten unterlegen, da er auf seiner Homepage auch hinsichtlich einer anästhesiologisch adäquaten Behandlung seiner Patienten geworben habe.
•

Das LG Limburg a. d. Lahn konstatierte in II. Instanz in seinem o. a. Beschluss zur Verfahrenseinstellung gem. § 153a Abs. 2 StPO allerdings unter anderem Folgendes:

„Die umfangreich durchgeführte Berufungshauptverhandlung hat zu neuen und ergänzenden Erkenntnissen zur Komplexität des zu beurteilenden Verfahrensgegenstandes geführt. Die Sachkunde der Kammer wurde gegenüber der erstinstanzlichen Bewertung durch die Vernehmung weiterer 4 Sachverständiger u.a. auf den Gebieten der Kardiologie und Oralchirurgie erheblich und zielführend erweitert.

Ergänzende Zeugenvernehmungen führten zudem zu neuen Erkenntnissen, die bei der Verurteilung der Angeklagten in erster Instanz nicht berücksichtigt werden konnten.

Ob deshalb der Tod des Kindes […] auf strukturellen Defiziten der postoperativen Patientenüberwachung des (angeklagten Zahnarztes) in dessen Praxis unter Berücksichtigung der Grundsätze des arbeitsteiligen Zusammenwirkens mit dem (angeklagten Anästhesisten) beruht, muss erheblichsten Bedenken begegnen“. [144]

Hinsichtlich des Behandlungsagierens des Anästhesisten wird in diesem Beschluss in Relation zum Agieren des Zahnarztes festgestellt, „naheliegender“ komme

„eher eine fehlerhafte medizinische Beurteilung zur Verlegungsfähigkeit des Kindes in den Ruheraum durch den (angeklagten Anästhesisten) in Frage, mithin eine einmalige Fehleinschätzung“.

Diese eventuell „einmalige Fehleinschätzung“ betraf den Aspekt, ob das Kind angesichts seines konkreten postnarkotischen Zustands „bereits“ in einen „Ruheraum“ (nicht: „Aufwachraum“, siehe oben) verlegt werden durfte.

Neben den „erheblichsten Bedenken“ hinsichtlich einer Strafbarkeit des Zahnarztes und der Annahme einer allenfalls „naheliegend eher“ in Rede stehenden einmaligen Fehleinschätzung des Anästhesisten waren für die Kammer für eine Verfahrenseinstellung gem. § 153a Abs. 2 StPO – mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und der beiden Angeklagten – ein „(komplexer Ursachenzusammenhang) zwischen möglichem ärztlichen Fehlverhalten und dem Tod des Kindes“ maßgeblich. So war von den Sachverständigen in der II. (Tatsachen-)Instanz weitergehend problematisiert worden,


• dass das Kind unter einem Williams-Beuren-Syndrom litt, was eventuell Bedeutung für das Eintreten und die Beherrschbarkeit der postoperativen Komplikation hatte, und
• wie sich die weitere Behandlung des Kindes bis zu seinem Tod in der Kinderklinik gestaltet hat.

252

(e) Medizinisch und rechtlich risikoträchtig ist auch die Analgosedierung für diagnostische und therapeutische Maßnahmen, wozu es der Einhaltung struktur- und prozessqualitativer Mindestanforderungen bedarf.[145]

So führte in einem vom AG München entschiedenen Fall[146] ein niedergelassener Frauenarzt in seiner Praxis ambulant eine Gebärmutterausschabung unter „Sedierung ohne zweiten Arzt“[147] bei Einsatz des Medikaments Propofol durch. Nach Beendigung des Eingriffs bemerkte der Angeklagte, dass sich bei der Patientin aufgrund der Sedierung zwischenzeitlich ein Atemstillstand realisiert hatte, was zur Asystolie mit hypoxisch-hypoxämischer Schädigung des Gehirns und schließlichem Tod der Patientin führte. Das AG verurteilte den Gynäkologen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten (ohne Aussetzung der Vollstreckung), da er diese Behandlung ohne gehörige apparative Ausstattung (insbesondere: mangelnder Einsatz einer Pulsoxymetrie) und ohne Anwesenheit eines zweiten Arztes bzw. eines Anästhesisten zur Überwachung der Atmung der Patientin – auch bei fehlender Möglichkeit des kurzfristigen Hinzutretens eines Anästhesisten – nicht hätte durchführen dürfen.

Auf entsprechend begrenzte Berufung des Angeklagten wegen der Nicht-Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung durch das Amtsgericht wurde diese vom LG München I unter Annahme einer Reihe besonderer (insbesondere persönlicher) Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB gewährt.[148]

253

(f) Ein weiteres Beispiel bietet das – zivilrechtliche – Urteil des BGH zur Überwachung sedierter Patienten.

Der Chefarzt hatte seinen Patienten, bei dem eine Magenspiegelung durchgeführt werden sollte, vor der Sedierung über die Risiken des invasiven Eingriffs aufgeklärt und belehrt, dass er nach dem Eingriff kein Kraftfahrzeug führen dürfe. Eine entsprechende Belehrung hatte der Patient bereits durch seinen Hausarzt erhalten. Da am Untersuchungstag das Kind des Patienten erkrankt und seine Frau daher nicht abkömmlich war, kam er mit dem eigenen Wagen, sagte dem Arzt aber, er werde mit dem Taxi nach Hause fahren.

Der große und schwergewichtige Patient erhielt zur Sedierung 20 mg Buscopan und 30 mg Dormicum. Nach der gegen 8.30 Uhr vorgenommenen Untersuchung verblieb der Patient zunächst eine halbe Stunde im Untersuchungszimmer unter Aufsicht, danach hielt er sich auf dem Flur vor den Dienst- und Behandlungsräumen des Chefarztes auf, der wiederholt Blick- und Gesprächskontakt zu ihm hatte. Ohne vorher entlassen worden zu sein, entfernte er sich kurz vor 11.00 Uhr und fuhr mit seinem Pkw weg. Dabei geriet er nur wenig später aus ungeklärter Ursache auf die Gegenfahrbahn und stieß mit einem Lastzug zusammen. Bei dem Unfall erlitt er tödliche Verletzungen.

Der BGH stellte – im Gegensatz zu den beiden Vorinstanzen – fest:

„Jedenfalls die tatsächlich erfolgte Unterbringung auf dem Flur ohne die Möglichkeit einer ständigen Beobachtung reichte nicht aus, um den Patienten daran zu hindern, sich ggf. unbemerkt zu entfernen und die Gefahr eines selbst gefährdenden Verhaltens auszuschließen“. Die dem Chefarzt obliegende Garanten- und „Fürsorgepflicht hätte es erfordert, den Patienten in einem Raum unterzubringen, in dem er unter ständiger Überwachung stand und ggf. daran erinnert werden konnte, dass er das Krankenhaus nicht eigenmächtig verlassen durfte. In Betracht kam insoweit ein Vorzimmer oder ein besonderes Wartezimmer“. [149]

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Klaus Ulsenheimer
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