Kitabı oku: «Handbuch Hamburger Polizei- und Ordnungsrecht für Studium und Praxis»

g) Ordre-public-Vorbehalt

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Im gesamten Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts gilt der sog. Ordre-public-Vorbehalt, Art. 72 AEUV. Danach bleibt die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit unberührt.⁶⁵ Art. 72 AEUV ist eine Vorgabe für die EU, ihre Kompetenzen nach Titel V dergestalt wahrzunehmen, dass die nationale Zuständigkeit für die Wahrung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der öffentlichen Sicherheit unberührt bleibt; insoweit ist Art. 72 AEUV eine Kompetenzausübungsschranke für die EU.⁶⁶ Dabei bleibt nicht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten selbst unberührt, sondern deren Wahrnehmung als Konsequenz aus der Kompetenzübertragung auf die EU in den Bereichen Justiz und Inneres durch Titel V AEUV.⁶⁷ Die EU besitzt keine Exekutivfunktion im Bereich des Polizeirechts in den Mitgliedstaaten und könnte polizeiliche Maßnahmen derzeit mangels eigener Vollzugsbeamten ohnehin nicht ergreifen. Nach den Ausführungen des BVerfG zum Lissabon-Vertrag („verfassungsfeste Integrationsschranke“, s. A.II.1.f.) erscheint fraglich, ob die Bundesrepublik an einer echten polizeirechtlichen Befugnisübertragung in größerem Umfang überhaupt mitwirken dürfte.⁶⁸ Die EU darf nach Art. 72 AEUV insbesondere nicht durch Rechtsetzung in diesem Bereich auf die Befugnisse der Mitgliedstaaten einwirken.⁶⁹

Diesen Grundsatz sahen einige mitgliedstaatliche Parlamente z. B. verletzt bei der DSRL-JI (dazu A.II.2.b.).⁷⁰ Hierdurch würden Mitgliedstaaten zur Anpassung des innerstaatlichen Polizei- und Strafverfahrensrechts gezwungen.⁷¹

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Art. 72 AEUV ist aber auch dahingehend zu verstehen, dass die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der inneren Sicherheit gewisse Ausnahmen von EU-Grundsätzen erlauben. Art. 72 AEUV erhält insoweit die Bedeutung eines Rechtfertigungsgrundes für Abweichungen von EU-Grundsätzen.⁷² So können Mitgliedstaaten, auf Art. 72 AEUV gestützt, z. B. Binnengrenzkontrollen bei ernsthafter Gefährdung der inneren Sicherheit bis zu zwei Jahre wieder einführen, Art. 25 VO 399/2016.⁷³

So wurden Binnengrenzkontrollen bei kulturellen oder politischen Großereignissen – etwa dem G20-Gipfel in Hamburg 2017 – durchgeführt, um gewaltbereite Besucher fernzuhalten, aber auch in der sog. Flüchtlingskrise 2015/16 aufgrund massiver Zuwanderung⁷⁴ und während der Corona-Pandemie 2020⁷⁵.

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Für die Zuständigkeit des EuGH findet sich in Art. 276 AEUV die Entsprechung zum Ordre-public-Vorbehalt aus Art. 72 AEUV. Aus der Zuständigkeit des EuGH ausgenommen sind gem. Art. 276 AEUV diejenigen Maßnahmen der Polizei, die nach Art. 82–89 AEUV getroffen wurden, weil sie im Zusammenhang mit der öffentlichen Ordnung und der inneren Sicherheit stehen.⁷⁶ Die Beschränkung der Zuständigkeit des EuGH gilt – anders als Art. 72 AEUV – nicht für den gesamten Bereich des RFSR.

Binnengrenzkontrollen fallen aber unter Art. 77 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 lit. e AEUV (2. Kapitel in Titel V) und darauf bezieht sich Art. 276 AEUV nicht. Der EuGH kann so die Zulässigkeit von polizeilichen Maßnahmen im Zusammenhang mit Binnengrenzkontrollen überprüfen.⁷⁷

h) Sog. Notbremse und Verstärkte Zusammenarbeit

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Nach Art. 82 Abs. 3 AEUV bzw. Art. 83 Abs. 3 AEUV kann ein einzelner EU-Mitgliedstaat ein Gesetzgebungsverfahren zu Themen des RFSR per sog. Notbremse anhalten. Dies erfolgt, indem er unter Berufung auf grundlegende Aspekte der nationalen Strafrechtsordnung beantragt, dass der Europäische Rat befasst wird. Dabei muss der EU-Mitgliedstaat begründen, welche grundlegenden Aspekte seiner Strafrechtsordnung betroffen sind. Hierbei ist im Einzelnen darzulegen, was die spezifischen Unverträglichkeiten für die nationale Strafrechtsordnung ausmachen.⁷⁸ Daraufhin wird das Gesetzgebungsverfahren im Rat ausgesetzt und der Europäische Rat befasst. Der Europäische Rat ist gem. Art. 68 AEUV das für die strategischen Leitlinien für den RFSR zuständige Organ und muss dann eine Aussprache durchführen. Er hat ab der formalen Aussetzung des Gesetzgebungsverfahrens im Rat vier Monate Zeit, um ein Einvernehmen über den Entwurf herbeizuführen und diesen an den Rat zur Annahme zurück zu verweisen. Kommt es im Europäischen Rat zu einem Einvernehmen, setzt der Rat das Gesetzgebungsverfahren fort. Diese sog. Notbremse sorgt trotz der grundsätzlichen Geltung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens dafür, dass ein Mitgliedstaat im Ernstfall verhindern kann, überstimmt zu werden, und sichert damit auch den Einfluss der nationalen Parlamente auf ihre Regierungen.⁷⁹

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Kommt es im Europäischen Rat zu keinem Einvernehmen, hat eine Gruppe von mindestens neun Mitgliedstaaten erleichterten Zugang zur sog. Verstärkten Zusammenarbeit. Binnen vier Monaten ab der formalen Aussetzung des Gesetzgebungsverfahrens im Rat muss diese Absicht gem. Art. 82 Abs. 3 UAbs. 2 Satz 1 AEUV bzw. Art. 83 Abs. 3 UAbs. 2 Satz 1 AEUV dem Europäischen Parlament, dem Rat und der Kommission angezeigt werden. Mit dieser Mitteilung gilt die Ermächtigung, die nach Art. 20 Abs. 2 EUV und Art. 329 Abs. 1 AEUV erforderlich ist, als erteilt. Eine Gruppe von mindestens neun Mitgliedstaaten kann nun nicht mehr an der sog. Verstärkten Zusammenarbeit gehindert werden.

i) Gesetzgebungskompetenzen und Entstehung eines europäischen Rechts der inneren Sicherheit

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Trotz der Feststellung einer „verfassungsfesten Integrationsschranke“ (s. dazu A.II.1.g.) durch das Bundesverfassungsgericht und trotz der Verankerung des Ordre-public-Vorbehalts (s. dazu A.II.1.f.) im Primärrecht der EU, unterliegt das Recht im Bereich des RFSR seit dem Vertrag von Lissabon einer zunehmenden Europäisierung.⁸⁰ Während das Recht der EU/EG zunächst primär auf Polizeikooperation ausgerichtet war, hat sich in den letzten Jahren ein Paradigmenwechsel vollzogen hin zu einer Annäherung der mitgliedstaatlichen Sicherheitsrechtsordnungen.⁸¹ Dies geschah durch die Auflösung der mit dem Vertrag von Maastricht eingeführten Säulenstruktur und der damit einhergehenden Überführung der einschlägigen Artikel in den Titel V AEUV mit dem Vertrag von Lissabon (s. dazu A.II.1.a.) sowie die Einführung weiterer Kompetenzen der Union, etwa zur Ergreifung von Maßnahmen gegen Terrorismusfinanzierung, Art. 75 AEUV, der polizeilichen Zusammenarbeit, Art. 87 AEUV, sowie der Verhängung von Wirtschaftssanktionen, Art. 215 AEUV.⁸²

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Der Vertrag von Lissabon sieht nun zu einigen ausgewählten Themen ausdrücklich eine Harmonisierung in Form von Mindeststandards vor, zum Beispiel bei der Zulassung von Beweismitteln, bei den Individualrechten im Strafverfahren und beim Opferschutz, Art. 82 Abs. 2 AEUV. Auch bei der Festlegung von Minimumstandards bei Straftaten „in Bereichen besonders schwerer Kriminalität“ ist eine Harmonisierung möglich. In Art. 83 Abs. 1 AEUV werden genannt: „Terrorismus, Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern, illegaler Drogenhandel, illegaler Waffenhandel, Geldwäsche, Korruption, Fälschung von Zahlungsmitteln, Computerkriminalität und organisierte Kriminalität“.

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Die EU kann zudem die nationale Kriminalprävention fördern, ohne jedoch harmonisieren zu dürfen, Art. 84 AEUV.

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Eurojust hat den Auftrag, die Koordinierung und Zusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden zu unterstützen und zu verstärken, die für die Ermittlung und Verfolgung von schwerer Kriminalität zuständig sind, wenn zwei oder mehr Mitgliedstaaten betroffen sind oder eine Verfolgung auf gemeinsamer Grundlage erforderlich ist, Art. 85 Abs. 1 Satz 1 AEUV. Eurojust stützt sich dabei auf die von den Behörden der Mitgliedstaaten und von Europol durchgeführten Operationen und gelieferten Informationen, Art. 85 Abs. 1 Satz 2 AEUV. Erstmals ist auch die Kompetenz vorgesehen, Ermittlungsmaßnahmen einzuleiten oder nationalen Stellen die Einleitung von Strafverfolgungsmaßnahmen vorzuschlagen, Art. 85 Abs. 1 lit. a AEUV.

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Art. 86 AEUV sieht die Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft (EUStA) vor. Im Jahr 2017 wurde dieses Ziel von 20 Mitgliedstaaten in Form der sog. Verstärkten Zusammenarbeit nach Art. 86 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV (s. A.II.1.g.) umgesetzt. Inzwischen beteiligen sich hieran 22 Mitgliedstaaten.⁸³ Die EUStA mit Sitz in Luxemburg soll im November 2020 ihren Betrieb aufnehmen. Am 14. 10. 2019 hat der Europäische Rat Laura Codruţa Kövesi als erste Europäische Generalstaatsanwältin ernannt.⁸⁴ Die EUStA wird als erste unabhängige und dezentrale Staatsanwaltschaft der EU befugt sein, Straftaten gegen den EU-Haushalt wie beispielsweise Betrug, Korruption und schweren grenzüberschreitenden Mehrwertsteuerbetrug zu untersuchen, strafrechtlich zu verfolgen und vor Gericht zu bringen, Art. 86 Abs. 1, Abs. 2 AEUV.

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Gesetzgebungskompetenzen im Bereich polizeiliche Zusammenarbeit bestehen für Unterstützungs- und Koordinationsaufgaben für die mitgliedstaatlichen Behörden.⁸⁵ Hier geht es um die Gewinnung und Verarbeitung von Informationen, Art. 87 Abs. 2 lit. a AEUV, die Unterstützung in der Aus- und Weiterbildung, die Zusammenarbeit beim Personalaustausch sowie im Hinblick auf Ausrüstungsgegenstände und die kriminaltechnische Forschung, Art. 87 Abs. 2 lit. b AEUV, und gemeinsame Ermittlungstechniken zur Aufdeckung schwerwiegender Formen organisierter Kriminalität, Art. 87 Abs. 2 lit. c AEUV.

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Eine Intensivierung der operativen polizeilichen Zusammenarbeit ermöglicht Art. 87 Abs. 3 AEUV. Bislang erfolgt die operative Zusammenarbeit insbesondere im Wege der grenzüberschreitenden Observation, der grenzüberschreitenden Nacheile, des Austauschs von Verbindungsbeamten, der Bildung gemeinsamer Ermittlungsgruppen und kontrollierter Lieferungen.⁸⁶ Nun stellt die RL (EU) 2014/41 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen Regelungen zur Beweiserhebung in grenzüberschreitenden Fällen zur Verfügung. Danach kann der Anordnungsstaat eine Ermittlungsanordnung erlassen, aufgrund derer der Vollstreckungsstaat zur Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen verpflichtet wird.⁸⁷ Dabei gilt der GrundSatz der gegenseitigen Anerkennung, Art. 82 AEUV (dazu näher A.II.1.e.).

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Die primärrechtliche Grundlage für die Tätigkeit von Europol findet sich seit dem Vertrag von Lissabon in Art. 88 AEUV. Danach hat Europol den Auftrag, „die Tätigkeit der Polizeibehörden und der anderen Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten sowie deren gegenseitige Zusammenarbeit bei der Verhütung und Bekämpfung der zwei oder mehr Mitgliedstaaten betreffenden schweren Kriminalität, des Terrorismus und der Kriminalitätsformen, die ein gemeinsames Interesse verletzen, das Gegenstand einer Politik der Union ist, zu unterstützen und zu verstärken“.

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Die in Art. 16 Abs. 2 AEUV geschaffene Kompetenz für den Datenschutz und den freien Datenverkehr hat sich als (nicht unumstrittenes) Einfallstor für eine teilweise Harmonisierung des mitgliedstaatlichen sicherheitsrechtlichen Datenschutzrechts erwiesen (dazu ausführlich A.II.1.b.).⁸⁸ Unter Rückgriff auf Art. 16 Abs. 2 AEUV hat die EU im Rahmen des sog. Europäischen Datenschutzpakets 2016/18⁸⁹ mitgliedstaatliches Datenschutzrecht, insbesondere das der Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsbehörden durch die DSRL-JI, teilharmonisiert.⁹⁰

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Inzwischen ist im RFSR ein komplexes europäisches Recht der inneren Sicherheit entstanden, ein Nebeneinander von nationalstaatlichem Recht, supranationalem Recht und Völkerrecht.⁹¹ Dies hat spürbare Auswirkungen in mehreren Rechtsbereichen, so z. B. im Staatsorganisationsrecht, bei den Grundrechten, im Polizeirecht, Strafprozessrecht oder Datenschutzrecht. So dürften etwa nach der Teilharmonisierung des Datenschutzrechts für die mitgliedstaatlichen Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsbehörden durch die DSRL-JI (s. dazu A.II.2.) die so geschaffenen mitgliedstaatlichen Normen künftig wohl z. T. an den Unionsgrundrechten zu messen sein. Auf eine Vollharmonisierung im Bereich der DSGVO hat das BVerfG Ende 2019 mit einer geradezu spektakulären Rechtsprechungsänderung reagiert: Es überprüft die Anwendung vollharmonisierten Rechts durch die deutsche Gewalt nun am Maßstab der Unionsgrundrechte (dazu näher A.II.2.c.). Auf die Kompetenzverteilung im Deutschen Bundesstaat hat die Rechtsentwicklung im RSFR ebenfalls Einfluss: Hier ist ein Trend zur „Entförderalisierung“⁹² durch Kompetenzverlust der Bundesländer zu verzeichnen, indem der Spielraum der Bundesländer für die Regelung des Polizeirechts durch europäische Regelungen verkleinert wird.⁹³ Auf die Frage, wer die Gesetze vollzieht (Bund oder Länder), wirkt sich die zunehmende „Transnationalisierung“ ebenfalls aus: Denn Anlaufstellen für europäische Kooperationen sind meist Bundesbehörden, als zentrale Knotenpunkte internationaler Vernetzung der Polizeibehörden.⁹⁴

2. Sekundärrechtliche Anforderungen nach der Datenschutzreform 2016: Die Richtlinie (EU) 2016/680 (DSRL-JI)
a) Vorbemerkung

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In der Rechtsetzungspraxis im Bereich des RFSR am meisten Anwendung finden die unmittelbar und allgemein geltenden Verordnungen, die Richtlinien, die hinsichtlich der Ziele verbindlich sind und zunächst von den Mitgliedstaaten in ihr nationales Recht umgesetzt werden müssen, sowie die Beschlüsse der EU-Organe. Auf Grundlage der primärrechtlichen Zuständigkeiten der EU im Bereich des RFSR wurde eine Vielzahl von Verordnungen und Richtlinien erlassen.

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Wegen der besonderen Bedeutung für die Europäisierung des Rechts der inneren Sicherheit wird hier die DSRL-JI (Richtlinie [EU] 2016/680 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI)⁹⁵ als Teil der Datenschutzreform von 2016 kurz behandelt. Diese soll „zur Vollendung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts beitragen“⁹⁶.

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Die DSRL-JI ist Teil eines Datenschutzreformpakets, das auch die deutlich bekanntere Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)⁹⁷ umfasst. Um die DSRL-JI umzusetzen, waren/sind sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene hunderte betroffene Gesetze anzupassen, so etwa das Bundeskriminalamtsgesetz⁹⁸, das Bundesdatenschutzgesetz⁹⁹, die Strafprozessordnung¹⁰⁰, das Bundespolizeigesetz¹⁰¹ und viele mehr. Auch auf Ebene der Länder waren zahlreiche Datenschutz- und Polizeigesetze¹⁰² anzupassen.

b) Kompetenzgrundlage

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Die DSRL-JI wurde unter Bezugnahme auf die EU-Kompetenz in Art. 16 Abs. 2 AEUV (Vorschriften zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und über den freien Datenverkehr) verabschiedet.¹⁰³ Diese Kompetenzgrundlage ist nicht unumstritten, auch wenn – anders als etwa bei der DSGVO – vergleichsweise wenig davon von der Öffentlichkeit wahrgenommen wurde: Kritiker verweisen auf den Annexcharakter des Datenschutzrechts. Die EU dürfe nur dann Gesetze über den Schutz natürlicher Personen bei der mitgliedstaatlichen Verarbeitung der benötigten personenbezogener Daten erlassen, wenn auch der Bereich, für den Daten verarbeitet werden, dem Unionsrecht unterfällt.¹⁰⁴ Wer den bereichsspezifischen Datenschutz im Polizeirecht reguliere, reguliere auch das Polizeirecht. Denn im Polizeirecht sei das bereichsspezifische Datenschutzrecht vom Fachrecht gar nicht mehr zu trennen. Der Datenschutz löse hier einen „Kompetenzsog der EU“ aus.¹⁰⁵ Durch die DSRL-JI finde zudem eine Teilharmonisierung im Bereich der inneren Sicherheit (Polizeirecht, Strafrecht) statt, der grundsätzlich der mitgliedstaatlichen Souveränität unterliege.¹⁰⁶ Einige nationale Parlamente hatten aufgrund dieser Befürchtung im Vorfeld die sog. Subsidiaritätsrüge erhoben (s. A.II.1.d.).

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Nach Auffassung der EU-Kommission soll die DSRL-JI „sicherstellen, dass Strafverfolgungs- und Justizbehörden effektiver und schneller zusammenarbeiten können. Sie soll Vertrauen aufbauen und Rechtssicherheit garantieren“¹⁰⁷. Voraussetzung für einen effektiven Datenschutz sei, dass die Befugnisse der Mitgliedstaaten bei der Überwachung und Gewährleistung der Einhaltung der Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten harmonisiert werden.¹⁰⁸ Indem die DSRL-JI den Besonderheiten des Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrrechts spezifisch Rechnung tragen soll,¹⁰⁹ ist sie grundsätzlich lex specialis im Verhältnis zur DSGVO (Art. 2 Abs. 2 lit. d DSGVO).¹¹⁰

c) Anwendungsbereich

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Nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 DSRL-JI gilt diese für die Verarbeitung personenbezogener Daten „zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit“.

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Die unionsrechtlich autonome Auslegung der Tatbestandsmerkmale wirft dabei viele Fragen auf:¹¹¹

aa) Behördenbegriff

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„Zuständige Behörde“ nach Art. 3 Ziff. 7 DSRL-JI¹¹² ist aufgabenbezogen und nicht in einem institutionellen Sinne zu bestimmen.¹¹³ Auch Behörden, die nicht Polizeibehörden im Sinne der Landespolizeigesetze sind, können demnach Behörden im Sinne der DSRL-JI darstellen.¹¹⁴ Nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 DSRL-JI kommt es darauf an, dass von der Stelle eine Verarbeitung personenbezogener Daten vorgenommen wird „zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit“.

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Nach dem Willen des Richtliniengebers (vgl. ErwGr 11 und Art. 9 Abs. 2 DSRL-JI) gilt, wenn Behörden mit der Wahrnehmung von Aufgaben betraut sind, die sich nicht mit den für die in Art. 1 Abs. 1 DSRL-JI genannten Zwecke wahrgenommenen Aufgaben decken, ist nicht die DSRL-JI, sondern die DSGVO anwendbar.

bb) Ganz oder teilweise automatisierte Datenverarbeitung

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Die DSRL-JI „gilt für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen“ (Art. 2 Abs. 2 DSRL-JI). Lediglich „Akten oder Aktensammlungen sowie ihre Deckblätter, die nicht nach bestimmten Kriterien geordnet sind“, unterfallen nicht den Bestimmungen der DSRL-JI, vgl. ErwGr 18 DSRL-JI. Dagegen unterfallen strukturierte Behördenakten samt der dort enthaltenen personenbezogenen Daten – unabhängig, ob sie elektronisch oder in Papierform geführt werden – vollumfänglich den Regelungen der Richtlinie. Um Umgehungen zu vermeiden, ist die Richtlinie nach dem Willen des EU-Gesetzgebers insoweit technologieneutral.¹¹⁵ Nur rein „manuelle Maßnahmen“, z. B. eine Personenkontrolle, werden als solche nicht von der DSRL-JI erfasst. Werden hierbei allerdings die erlangten Daten mit einer Datei abgeglichen oder gespeichert, ist der Anwendungsbereich der DSRL-JI wieder eröffnet.¹¹⁶ Auf die gängigen Vorgangs- und Fallbearbeitungssysteme findet die DSRL-JI somit Anwendung. Dies gilt auch für den Einsatz ganz oder teilweise automatisierter Ermittlungstechniken, wie die Durchführung einer Telekommunikationsüberwachung, einer Online-Durchsuchung, einer Videoüberwachung, den Betrieb von automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassungssystemen, den Einsatz eines IMSI-Catchers oder die Durchführung von Big Data-Analysen.¹¹⁷

cc) Verfahren, die der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten dienen

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Weil die DSRL-JI auch auf Verfahren Anwendung findet, die der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten dienen, sind auch diejenigen Verfahren umfasst, die etwa auf die Verhängung einer Maßregel der Besserung und Sicherung gerichtet sind, und Ordnungswidrigkeitenverfahren.¹¹⁸ Eine Behörde, die z. B. Bußgeldbescheide erlässt und ein Ordnungswidrigkeitenverfahren durchführt, ist mithin Behörde im Sinne von Art. 3 Nr. 7 lit. a DSRL-JI.¹¹⁹

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Ebenfalls von der DSRL-JI erfasst werden – neben der ausdrücklich erwähnten Strafvollstreckung (§§ 449 ff. StPO) – der Strafvollzug gem. Strafvollzugsgesetzen der Länder, soweit datenschutzrechtlich relevante Maßnahmen während der Freiheitsentziehung getroffen werden.¹²⁰

dd) Nicht straftatenbezogene Gefahrenabwehr

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Uneinigkeit besteht noch bei der Frage, wann nicht straftatbezogene Gefahrenabwehrmaßnahmen unter die DSRL-JI fallen. Einig ist man sich, dass der Wortlaut insofern ernst zu nehmen ist, als dass auch gewisse Ausschnitte des präventiven Bereiches unter die Richtlinie zu fassen sind.¹²¹

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Teilweise wird die Geltung der DSRL-JI verneint, wenn die Polizei ohne Bezug zu Straftaten, in Fällen der Selbstgefährdung, zum Schutz privater Rechte¹²² oder im Rahmen einer Vermisstenanzeige tätig wird. Denn es handele sich hierbei um Maßnahmen, bei denen aus ex-ante-Sicht gar kein Bezug zu einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit bestehe.¹²³ Teilweise wird als maßgebliches Abgrenzungskriterium darauf abgestellt, ob die Behörde die Gefahr mittels Zwangsanwendung beseitigt.¹²⁴ In den ErwGr 12 der DSRL-JI werden Beispiele für sog. doppel-funktionale Maßnahmen genannt, die erfasst sein sollen:

„Die Tätigkeiten der Polizei oder anderer Strafverfolgungsbehörden sind hauptsächlich auf die Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten ausgerichtet, dazu zählen auch polizeiliche Tätigkeiten in Fällen, in denen nicht von vornherein bekannt ist, ob es sich um Straftaten handelt oder nicht. Solche Tätigkeiten können ferner die Ausübung hoheitlicher Gewalt durch Ergreifung von Zwangsmitteln umfassen, wie polizeiliche Tätigkeiten bei Demonstrationen, großen Sportveranstaltungen und Ausschreitungen. Sie umfassen auch die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung als Aufgabe, die der Polizei oder anderen Strafverfolgungsbehörden übertragen wurde, soweit dies zum Zweck des Schutzes vor und der Abwehr von Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit und Bedrohungen für durch Rechtsvorschriften geschützte grundlegende Interessen der Gesellschaft, die zu einer Straftat führen können, erforderlich ist. (…)“

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Hier wird ein weit gefasster Präventionsbereich zugrunde gelegt. Unter Bezugnahme auf diese Beispiele in den Erwägungsgründen wird geschlussfolgert, dass jedenfalls bei doppel-funktionalen Maßnahmen, die ihren Schwerpunkt in der Gefahrenabwehr haben, die DSRL-JI anwendbar ist.¹²⁵ Wegen der Unklarheit der Abgrenzung empfahl der Europäische Datenschutzbeauftragte 2015 eine enge Auslegung des Begriffs „Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit“.¹²⁶

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Sonstiges datenschutzrelevantes Verwaltungshandeln der Polizei (beispielsweise im Rahmen der Personalaktenführung) unterliegt nicht der DSRL-JI, sondern der DSGVO.¹²⁷ Auch wenn allgemeine Gefahrenabwehrbehörden, die nicht Polizeivollzugsbehörden sind, zur Gefahrenabwehr tätig werden und keine Ordnungswidrigkeitenverfahren durchführen, gilt die DSRL-JI nicht (§ 45 BSDG).¹²⁸

ee) Öffentliche Sicherheit

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Auch der Begriff der öffentlichen Sicherheit in der DSRL-JI ist unionsautonom zu bestimmen und insoweit weiter als der polizeirechtliche Begriff.

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Vom Begriff der „öffentliche Sicherheit“ ist laut EuGH „sowohl die innere als auch die äußere Sicherheit eines Mitgliedstaats umfasst, sodass die Beeinträchtigung des Funktionierens der Einrichtungen des Staates und seiner wichtigen öffentlichen Dienste sowie das Überleben der Bevölkerung ebenso wie die Gefahr einer erheblichen Störung der auswärtigen Beziehungen oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker oder eine Beeinträchtigung der militärischen Interessen die öffentliche Sicherheit berühren können“. Der EuGH hat außerdem entschieden, dass der Begriff „öffentliche Sicherheit“ die Bekämpfung der mit bandenmäßigem Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität oder des Terrorismus umfasst.¹²⁹

d) Auswirkungen auf den Grundrechtsschutz im Sicherheitsrecht der Mitgliedstaaten

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Nicht einfach zu beschreiben ist das Verhältnis zwischen den unionsrechtlich garantierten und den nationalen Datenschutzgrundrechten. Nach Auffassung des EuGH gelten die Unionsgrundrechte im – von dem Gericht sehr weit verstandenen – Anwendungsbereich des Unionsrechts.¹³⁰ Das bedeutet, dass das sog. EU-Sekundärrecht (Verordnungen und Richtlinien) im Lichte der Unionsgrundrechte ausgelegt und angewandt werden muss. Weil das Datenschutzrecht in den Mitgliedstaaten sehr weitgehend vom EU-Sekundärrecht bestimmt wird, dürfte hier nur noch wenig Raum verbleiben, in welchem Unionsgrundrechte keine Anwendung fänden.¹³¹ Der EuGH wird also künftig im Bereich der DSRL-JI eine Bindung an die Unionsgrundrechte annehmen.¹³² Die in Umsetzung der DSRL-JI geschaffenen mitgliedstaatlichen Normen werden also – zumindest teilweise – an den Unionsgrundrechten zu messen sein.¹³³ Damit werden die Unionsgrundrechte künftig einen besonders sensiblen Regelungsbereich erfassen, insbesondere mitgliedstaatliches Polizeirecht, d. h. gerade den Bereich, der regelmäßig als Prüfstein der Rechtsstaatlichkeit, insbesondere des Grundrechtsschutzes eines Mitgliedstaates gilt.¹³⁴ Das hat weitreichende Folgen: Verletzt hier eine auf der DSRL-JI basierende Eingriffsermächtigung Unionsgrundrechte, müssen deutsche Fachgerichte diese Norm unangewendet lassen. Der EuGH wird hier künftig die grundrechtlichen Schutzgehalte festlegen.¹³⁵ Während die Bedeutung des EuGH hierdurch erweitert wird, dürfte der Entscheidungsspielraum des BVerfG in diesem bedeutsamen Grundrechtsbereich erheblich schwinden.¹³⁶

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Dies bildet auch den Hintergrund der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG: Für den Bereich des vollharmonisierten mitgliedstaatlichen Rechts, wie etwa im Bereich des Datenschutzrechts der DSGVO, hat sich das BVerfG im Jahr 2019 mit seiner Entscheidung „Recht auf Vergessen II“¹³⁷ neu positioniert. Bei der Anwendung unionsrechtlich vollständig vereinheitlichter Regelungen seien nach dem Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts in aller Regel nicht die Grundrechte des Grundgesetzes, sondern allein die Unionsgrundrechte maßgeblich.¹³⁸ Das BVerfG greift deshalb bei der grundrechtlichen Überprüfung der Rechtsanwendung durch die deutsche Gewalt im Bereich der DSGVO auf die Grundrechte-Charta zurück.¹³⁹ Andere mitgliedstaatliche Verfassungsgerichte verfahren bereits ähnlich.¹⁴⁰ Das BVerfG unterstreicht aber zugleich, dass dem EuGH die Befugnis zur letztverbindlichen Auslegung der Unionsgrundrechte verbleibt und es seine Kontrolle in enger Kooperation mit diesem Gericht ausübt.¹⁴¹ Das BVerfG überprüfe (nur) die richtige Anwendung der Unionsgrundrechte. Es bezeichnet sich insoweit als letztentscheidende Instanz gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV und sei demnach bei Zweifeln bei der Auslegung zur Vorlage an den EuGH verpflichtet.¹⁴² Eine Anwendung der Unionsgrundrechte komme nur in Betracht, wenn der EuGH deren Auslegung bereits geklärt habe oder die anzuwendenden Auslegungsgrundsätze aus sich heraus offenkundig seien.¹⁴³ Andernfalls seien die Fragen dem EuGH vorzulegen.¹⁴⁴ Damit bleibt das BVerfG auch bei einem unionsrechtlich vollständig überformten deutschen Recht Hüter des individuellen Grundrechtsschutzes. Maßstab des Gerichts bei der Überprüfung der Anwendung des EU-Recht durch die deutsche Gewalt sind hier aber dann nicht die verdrängten deutschen Grundrechte, sondern diejenigen der Grundrechte-Charta der EU.

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Beim nicht vollständig durch Unionsrecht determiniertem innerstaatlichen Recht bleibt es auf Seiten des BVerfG beim Prüfungsmaßstab der nationalen Grundrechte, die hier allerdings im Lichte der Unionsgrundrechte ausgelegt werden müssen (s. o.). Um einen lediglich teilharmonisierten Bereich dürfte es sich bei der DSRL-JI handeln.

III. Verfassungsrechtliche Leitplanken

Sven Eisenmenger

1. Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen

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Das Verfassungsrecht, vor allem in Form des GG, gibt die Rahmenvorgaben für das unter A. I. eingegrenzte Polizei- und Ordnungsrecht bzw. Gefahrenabwehrrecht Hamburgs (SOG, PolDVG und HafenSG) vor. Widmet man sich zunächst dem formalen Aspekt, d. h. ordnet man die Materie in die im GG festgelegten Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeiten ein, so ergibt sich folgendes Bild:

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Hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenzen gilt die Regel der Art. 30 und Art. 70 Abs. 1 GG, nach der die Länder das Recht der Gesetzgebung haben, soweit das GG nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Damit ist das Gefahrenabwehrrecht bzw. Polizei- und Ordnungsrecht nach der Grundregel Ländersache.¹⁴⁵ Somit ergab sich auch die Kompetenz für den Landesgesetzgeber in Hamburg, das SOG und das PolDVG (Datenverarbeitungsrecht im Zusammenhang mit der Gefahrenabwehr) zu erlassen. Neben der Frage nach den Gesetzgebungskompetenzen für das materielle Recht bzw. für die inhaltlichen Vorgaben des Polizei- und Ordnungsrechts, sind auch die im GG beschriebenen Verwaltungskompetenzen zu beachten, also die Kompetenz, Behörden einzurichten und das Verwaltungsverfahren zu regeln (s. zu dieser typisierenden Beschreibung Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG). Nach Art. 30 GG sind die Länder naturgemäß im Bereich ihrer eigenen Gesetzgebungskompetenz auch für die Verwaltung und das Verwaltungsverfahrensrecht zuständig und zusätzlich in der Regel auch in Bereichen des Bundesrechts, denn nach Art. 83 GG führen die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus, soweit das GG nichts anderes bestimmt oder zulässt. Aus diesem Grund ist Hamburg nicht nur zur Einrichtung seiner Landespolizei befugt gewesen, sondern auch zum Erlass eigener verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften, wie etwa des HmbVwVfG, das auch im Falle der Gefahrenabwehr gilt.

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Von der Grundregel der Landeskompetenz gibt es allerdings sowohl in den Gesetzgebungs- als auch in den Verwaltungskompetenzkatalogen Ausnahmen, von denen die wichtigsten nachfolgend angesprochen werden. So liegt die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für den Grenzschutz gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG beim Bund (vgl. BPolG), der durch Bundesgesetz dazu gem. Art 87 Abs. 1 Satz 2 GG auch eigene Behörden – die Bundespolizei – einrichten kann.¹⁴⁶ Da im Übrigen die Verwaltungskompetenz des Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG fakultativ ist, konnte der Bundesgesetzgeber in § 2 Abs. 1 BPolG auch den Ländern Grenzschutzaufgaben zubilligen, soweit dies mit dem jeweiligen Bundesland vereinbart ist. Insofern resultiert daraus auch die Besonderheit einer eigenen Wasserschutzpolizei Hamburgs mit Grenzschutzaufgaben und HafenSG (s. unten D.II.).

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Nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG obliegt dem Bundesgesetzgeber auch die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für den Luftverkehr mit der Verwaltungskompetenz nach Art. 87 d Abs. 1 Satz 1 GG und gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 a GG für den Verkehr mit Eisenbahnen mit der Verwaltungskompetenz nach Art. 87 e Abs. 1 Satz 1 GG,¹⁴⁷ sodass auch insoweit die Bundespolizei nach Maßgabe des BPolG insbesondere für die Gefahrenabwehr zuständig ist.

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Wesentlich ist ferner die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus (vgl. BKAG) durch das Bundeskriminalamt gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 a GG mit der Verwaltungskompetenz nach Art. 87 Abs. 3 GG,¹⁴⁸ das damit jedenfalls auch präventiv tätig ist.

73

Zu der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz gehört gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 HS 1 lit. b und c GG ferner die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, des Bestandes und der Sicherheit des Bundes oder eines Landes (Verfassungsschutz) und zum Schutze gegen Bestrebungen im Bundesgebiet, die durch Anwendung von Gewalt oder darauf gerichtete Vorbereitungshandlungen auswärtige Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährden.

74

Weitere Bundeszuständigkeiten betreffen den Schutz auf hoher See (Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 und 5, Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 und 21 GG) mit der Verwaltungskompetenz des Bundes aus Art. 87 Abs. 1 Satz 1 und Art. 89 Abs. 2 Satz 2 GG¹⁴⁹ – dies fokussiert sich auf die Bundespolizei. Der Schutz der Bundeswasserstraßen gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 21, Art. 89 GG im Sinne der Strompolizei¹⁵⁰ obliegt dem Bund, es sei denn, es gibt Sonderregelungen, wie etwa in Hamburg für einen Teil der Elbe durch den Zusatzvertrag zu dem damaligen Staatsvertragsgesetz von 1921 zwischen dem Reich und u. a. Hamburg,¹⁵¹ sodass hier nun die Hamburger Wasserschutzpolizei zuständig ist (s. unter D. I.). Besondere Zuständigkeiten bestehen im Übrigen auch für den Zollvollzugsdienst (Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG, Art. 87 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG)¹⁵².

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Zusammengenommen bleibt es nach alledem bei dem Grundsatz der Landeszuständigkeit im Bereich der Gefahrenabwehr, sowohl bezogen auf Gesetzgebungs- als auch auf Verwaltungskompetenzen. Daraus speisen sich direkt und indirekt SOG, PolDVG und HafenSG mit der Zuständigkeit der Polizei Hamburg.

2. Staatsstrukturprinzipien

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Neben den beschriebenen Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen sind es auch die allgemeinen Staatsstrukturprinzipien, die den Staat formen und insoweit auf die Polizei und andere Ordnungsbehörden einwirken. Es wäre im Übrigen auch gut vertretbar, die gesondert geschriebenen Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen als Konkretisierung der Staatsstrukturprinzipien aufzufassen. Jedenfalls lassen sich diese Prinzipien Art. 20 GG entnehmen. Die Prinzipien – ebenso wie die sog. Staatsziele des Art. 20 a GG – werden nachfolgend anhand der Relevanz für das Polizei- und Ordnungsrecht entfaltet.

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Vor allem das Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, wirkt sich erheblich auf das Gefahrenabwehrrecht aus. Die nachfolgenden Bestandteile werden teilweise auch als eigenständige Prinzipien angesehen (so das Gewaltenteilungsprinzip), gleichwohl werden dann aber wiederum erhebliche Schnittmengen mit dem Rechtsstaatsprinzip attestiert.¹⁵³ Diese Zuordnungsfrage ist ohne praktische Auswirkungen, sodass die Frage an dieser Stelle dahingestellt bleiben kann. Insofern werden nachfolgende Komponenten vereinfachend als dem Rechtsstaatsprinzip zugehörig unterstellt.

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Zum Rechtsstaatsprinzip gehört demnach die Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG), d. h. die Aufteilung der Gewalt in die Gesetzgebung, in die die Gesetze anwendende Verwaltung, wie z. B. die Polizei, und in die Rechtsprechung, die insbesondere die Einhaltung der Gesetze durch die Verwaltung kontrolliert.¹⁵⁴ Weiterhin kann man zum Rechtsstaatsprinzip den sog. Verfassungsvorrang zählen, nach dem ein Verstoß gesetzlicher Vorgaben gegen das GG grundsätzlich zur Nichtigkeit der gesetzlichen Vorschriften führt (s. zur Zuständigkeit des BVerfG Art. 100 Abs. 1 GG).¹⁵⁵ Zum Rechtsstaatsprinzip zählt ferner das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, das in seiner Ausprägung als Vorrang des Gesetzes die Verwaltung verpflichtet, sich an bestehende Gesetze zu halten und nicht gegen sie zu verstoßen. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bedeutet in seiner Ausprägung als Vorbehalt des Gesetzes außerdem, dass die Verwaltung im Bereich der Eingriffs- und der grundrechtsrelevanten Leistungsverwaltung nur tätig werden darf, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt ist (s. auch Art. 103 Abs. 2 GG),¹⁵⁶ so gerade bei Gefahrenabwehrmaßnahmen der Polizei gegenüber dem Bürger. Letztlich ist bei der Entscheidung der Reichweite dieses Gesetzesvorbehaltes auch die Wesentlichkeitstheorie heranzuziehen, nach der der Gesetzgeber „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat“¹⁵⁷.

79

Zum Rechtsstaatsprinzip zählen ferner die Gewährleistung von Grundrechten (s. u. A.III.3.) und das Verhältnismäßigkeitsprinzip (s. u. B. I.4.b.bb.).¹⁵⁸ Gerade aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben sich immer wieder aktuelle Impulse für das Polizeirecht, insbesondere auch für das Datenschutzrecht der Polizei (s. C.II.1.). Das Bestimmtheitsgebot verlangt von dem Gesetzgeber, Normen so klar zu fassen, dass die Rechtslage für den Betroffenen erkennbar ist (Rechtsklarheit).¹⁵⁹ Bestimmtheit meint auch, dass eine Norm inhaltlich präzise genug sein muss.¹⁶⁰ Darüber hinaus sind auch die Akte von Verwaltung und Gerichten „bestimmt“ abzufassen. Für die Polizei gilt demzufolge auch gem. § 37 Abs. 1 HmbVwVfG, dass ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein muss (man denke z. B. an die örtliche und zeitliche Beschreibung eines Aufenthaltsverbotes). Auch der Vertrauensschutz spielt in einem Rechtsstaat eine Rolle, so bei belastenden Maßnahmen in Form des Rückwirkungsverbotes, das an Gesetze anzulegen ist. Im (präventiven) Gefahrenabwehrrecht ist die Bedeutung indes eher untergeordnet (anders im Strafrecht, s. nur Art. 103 Abs. 2 GG).¹⁶¹

80

Über die soeben genannten Komponenten hinaus werden im Zusammenhang mit dem Rechtsstaatsprinzip auch der zu gewährende Rechtsschutz als Säule genannt (im Privatrecht über den allgemeinen Justizgewährungsanspruch und für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten s. Art. 19 Abs. 4 GG) sowie rechtsstaatliche Strafverfahren mit strafrechtlichen Garantien wie der Unschuldsvermutung i. S. d. Art. 6 Abs. 2 EMRK.¹⁶²

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Zu nennen ist nach dem Rechtsstaatsprinzip das in Art. 20 Abs. 1 und 2 GG zum Ausdruck kommende Demokratieprinzip, nach welchem alle Staatsgewalt vom Volk auszugehen hat.¹⁶³ Insofern wird bereits hierdurch deutlich, dass das Handeln der Polizei und der auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgerichteten Verwaltungsbehörden gegenüber einem Bürger im Ergebnis vom Volk legitimiert sein muss. Dies wird zum einen dadurch sichergestellt, dass der Gesetzgeber bzw. die vom Volk gewählten Vertreter das Handeln der Verwaltung durch gesetzliche Vorgaben determinieren, so z. B. durch die konkrete Festlegung der Eingriffsbefugnisse im SOG. Das Handeln der einzelnen Bediensteten, z. B. der Polizeivollzugsbeamten, wird ferner durch deren organisatorische Einbindung im Wege einer Fach- und Rechtsaufsichtskette (einschließlich Disziplinaraufsicht) sichergestellt. Die Kette reicht in Hamburg vom Volk über die gewählte Bürgerschaft, den Ersten Bürgermeister, den Senator für Inneres und Sport, den Polizeipräsidenten, weitere Vorgesetzte bis hin zum einzelnen Polizeivollzugsbeamten.

82

Die weiteren Staatsstrukturprinzipien sind das Bundesstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), das letztlich auf die Gliederung in Bund und Bundesländer zielt (vgl. auch die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in Art. 28 Abs. 2 GG), das Prinzip der Republik (Art. 20 Abs. 1 GG), also die „Verneinung“ der Monarchie, sowie das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), das zusammen mit der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) einen Anspruch auf Gewährleistung des Existenzminimums sichert.¹⁶⁴ Die Staatsziele Umwelt- und Tierschutz (Art. 20 a GG) werden gemeinhin als von den Staatsstrukturprinzipien getrennt gesehen, wobei diese Abgrenzung sich nur schwerlich erschließt.¹⁶⁵ Die Staatsziele sind jedenfalls fester Bestandteil der Verfassung und wichtige Abwägungsposten in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung.

83

Für die Freie und Hansestadt Hamburg als Stadtstaat gelten die Grundsätze Rechtsstaat, Demokratie, Republik und Sozialstaat schon über die Homogenitätsklausel gem. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG. Darüber hinaus nennt Art. 1 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg das Bundestaatsprinzip. Art. 3 Abs. 1 dieser Verfassung bestätigt das Demokratie-, Sozialstaats- und Rechtsstaatsprinzip.

3. Grundrechtliche Anforderungen
a) Überblick

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Als Grundrechte kann man alle diejenigen subjektiv-öffentlichen Rechte bezeichnen, die in den Artikeln 1 bis 19 des GG normiert sind. Dazu zählen die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) mit den weiteren spezielleren Freiheitsrechten und der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) mit den weiteren speziellen Gleichheitssätzen. Soweit auch außerhalb der Art. 1 bis 19 GG subjektiv-öffentliche Rechte bestehen, wie etwa der Anspruch auf rechtliches Gehör bei Gericht (Art. 101 Abs. 1 GG), so werden diese Rechte als grundrechtsgleiche Rechte¹⁶⁶ bezeichnet. Diese Rechte sind in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG enumerativ aufgeführt. In anderer Weise kann man Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte auch in Freiheitsrechte (z. B. Art. 2 Abs. 1 GG) und Gleichheitsrechte (z. B. Art 3 Abs. 1 GG) unterteilen.

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Grundrechte, die in der englischen Fachsprache als „Fundamental Rights“¹⁶⁷ bezeichnet werden, können auch in der Weise kategorisiert werden, dass nach den Grundrechtsberechtigten differenziert wird. Handelt es sich um Jedermann-Rechte, wie z. B. die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), so werden diese Rechte als Menschenrechte bezeichnet (vgl. z. B. auch die EMRK bzw. European Convention on Human Rights). Solche Grundrechte hingegen, die auf bestimmte Staatsangehörige abstellen, wie z. B. die in Art. 8 Abs. 1 GG zugunsten Deutscher normierte Versammlungsfreiheit, sind Bürgerrechte bzw. Citizens‘ Rights.

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Grundrechte binden als Grundrechtsverpflichtete – wie auch Art. 1 Abs. 3 GG belegt – alle staatliche Gewalt, mithin Gesetzgebung, Verwaltung (u. a. Polizei) und die Rechtsprechung (Grundrechtsverpflichtete). Grundrechtsberechtigte, also Personen, die sich auf Grundrechte berufen können, sind alle natürlichen Personen (Deutsche und – soweit die Grundrechte nicht nur auf Deutsche hin formuliert¹⁶⁸ sind – auch Ausländer), außerdem inländische¹⁶⁹ juristische Personen (AG, GmbH, Limited; auch nicht-rechtsfähige Vereine wie z. B. Gewerkschaften) und Personengesellschaften (z. B. KG, OHG), wenn das Grundrecht dem Wesen nach auf sie anwendbar ist (Art. 19 Abs. 3 GG), so z. B. bei den „Wirtschaftsgrundrechten“ u. a. mit der Unternehmerfreiheit i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG. Versucht man herauszufiltern, welche Grundrechte im Rahmen gefahrenabwehrrechtlicher Maßnahmen von Relevanz sind, so ergibt sich folgendes Bild (Einzelheiten s. jeweils bei den einzelnen Maßnahmen unter B., C. und D.):

1. Menschenwürde, Art. 1 Abs.1 GG

2. Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG (subsidiär bzw. nachrangig gegenüber speziellen Freiheitsgrundrechten)

3. Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG

4. Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

5. Freiheit der Person, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG

6. Gleichheitsgebote, Art. 3 GG (3 Abs. 1 GG ist subsidiär bzw. nachrangig gegenüber speziellen Gleichheitsgeboten wie etwa in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG)

7. Glaubens- und Gewissensfreiheit, Art. 4 GG

8. Meinungs-, Informations-, Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG

9. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

10. Versammlungsfreiheit, Art. 8 Abs. 1 GG

11. Allgemeine Vereinigungsfreiheit, Art. 9 Abs. 1 GG

12. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis, Art. 10 Abs. 1 GG

13. Freizügigkeit, Art. 11 Abs. 1 GG

14. Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG

15. Unverletzlichkeit der Wohnung, Art. 13 Abs. 1 GG

16. Eigentumsgarantie, Art. 14 Abs. 1 GG

17. Justizgrundrechte (Rechtsweggarantie, Art. 19 Abs. 4 GG, Justizgrundrechte in Art. 101 und 103 GG)

b) Funktionen der Grundrechte

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Die Funktionen von Grundrechten sind seit Unterzeichnung des GG vor rund 70 Jahren nachfolgend durch die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung und durch die Literatur konkretisiert worden. Die Systematisierung dieser Grundrechtsfunktionen erfolgt in der Literatur keineswegs einheitlich. So wird etwa zwischen „Grundfunktionen“, „Funktionsausweitung durch objektive Wertentscheidungsgehalte“ und „querliegenden Funktionen“ unterschieden¹⁷⁰, wiederum von anderen zwischen „subjektiv-rechtlichen“ und „objektiv-rechtlichen Dimensionen“¹⁷¹. Entsprechend der Auflistung von Sodan und Ziekow¹⁷² lassen sich im Überblick folgende Funktionen herauspräparieren:

– Abwehrfunktion

Hier geht es letztlich um die Abwehr von eingreifenden staatlichen Maßnahmen, z. B. mit Blick auf polizeiliche Maßnahmen, wenn diese verfassungswidrig sind. Geschützt wird damit die Freiheitssphäre der Bürger. Das BVerfG führt hierzu aus: „Die Grundrechte sind dazu bestimmt, die Freiheitssphäre des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern; sie sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat.“¹⁷³

– Originäre Leistungsrechte

In diesen Fällen enthalten Grundrechte ausdrückliche Ansprüche gegenüber dem Staat (z. B. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG mit der Rechtsschutzgarantie oder Art. 103 Abs. 1 GG mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör bei Gericht). Ausnahmsweise abgeleitet aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip wird auch das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums.¹⁷⁴

– Gleichbehandlungsfunktion

Einige Grundrechte – insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG – erfüllen ebenfalls eine Gleichbehandlungsfunktion, an die sich auch derivative Leistungs- und Teilhaberechte anschließen können.¹⁷⁵ Hier geht es vor allem um die gleiche Vergabe von Studienplätzen.¹⁷⁶

– Mittelbare Drittwirkung

Ausnahmsweise können Grundrechte auch im Verhältnis zwischen Privaten Wirkkraft entfalten, wenn es im Privatrecht etwa um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB) oder die „guten Sitten“ (§ 138 Abs. 1 BGB) geht, die mithilfe der grundrechtlichen Aussagen konkretisiert werden können. Man spricht insoweit von der mittelbaren Drittwirkung. Ausnahmsweise gelten die Grundrechte auch direkt im Privatrechtsverhältnis im Zusammenhang mit der Koalitionsfreiheit kraft grundgesetzlicher Anordnung (Art. 9 Abs. 3 GG).

– Schutzpflichten

Der Staat hat sich auch schützend vor die Grundrechte zu stellen und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.¹⁷⁷ Aus dem Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG kann man z. B. die Einrichtung einer Polizei zur Gefahrenabwehr herleiten. Zum Teil ist hier auch von Gewährleistungsschutzpflichten¹⁷⁸ die Rede. Hierbei besteht ein Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers, wobei der Staat indes ein Mindestmaß an Schutz nicht unterschreiten darf (sog. Untermaßverbot). Dies wäre dann der Fall, wenn kein oder gänzlich ungeeigneter Schutz besteht.¹⁷⁹

– Institutionelle Gewährleistungsfunktion

Auch schützen die Grundrechte einzelne Institute dadurch, dass letztere explizit im GG verankert sind. Zu nennen sind z. B. die Eigentumsgarantie und das Erbrecht in Art. 14 Abs. 1 GG, ferner auch das Berufsbeamtentum in Art. 33 Abs. 5 GG.¹⁸⁰

– Organisations- und Verfahrensrechtsfunktion

Grundrechte beinhalten als „querliegende Funktion“¹⁸¹ schließlich auch die Pflicht, den organisatorischen Rahmen so zu determinieren, dass Grundrechte adäquat wahrgenommen werden können. Ebenso erwächst aus dieser Funktion die Verpflichtung, Verfahren optimal, z. B. möglichst zügig, durchzuführen.¹⁸²

c) Checkliste Grundrechtsprüfung

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Die Prüfung, ob eine Maßnahme auf dem Gebiet des Gefahrenabwehrrechts (etwa ein Platzverweis oder eine Wohnungsdurchsuchung) mit Grundrechten vereinbar ist, ist Gegenstand der Verhältnismäßigkeitsprüfung in dem praxisrelevanten Rechtmäßigkeitsschema (s. u. B. I.4.b.bb.). Insofern sind die Einzelheiten einer Grundrechtsprüfung zum Verständnis des allgemeinen Rechtmäßigkeitsschemas essenziell. Darüber hinaus sind in Studienarbeiten auch Fragestellungen möglich, die isoliert die Frage der Grundrechtskonformität einer Maßnahme zum Gegenstand haben. Im Rahmen einer solchen Grundrechtsprüfung werden im Übrigen auch weitere Aspekte der Verfassung berücksichtigt, weshalb es sich zugleich immer auch um eine allgemeine Prüfung der Verfassungskonformität handelt.

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Die Prüfung, ob ein staatlicher Akt der Gesetzgebung, der Verwaltung oder der Rechtsprechung mit einem Grundrecht vereinbar ist, erfolgt grob gesprochen in drei Stufen. Während in Schritt 1 die Eröffnung des Schutzbereiches des jeweiligen Grundrechts untersucht wird, also die Frage, ob das Grundrecht sachlich-thematisch auf den Sachverhalt und persönlich auf den Beschwerdeführer anwendbar ist, erfolgt in Schritt 2 die Eingriffsfrage, mithin ob der staatliche Akt als Belastung des Grundrechtsträgers oder lediglich als Bagatelle zu qualifizieren ist. Liegt ein Eingriff vor, ist die Frage zu beantworten, ob dieser Eingriff gerechtfertigt werden kann. Dieser Schritt 3 mit der Rechtfertigungsprüfung ist der komplexe Part in der Gesamtprüfung. Hier ist letztlich der Frage nachzugehen, ob der Eingriff – etwa eine einzelne Polizeimaßnahme – auf ein Parlamentsgesetz zurückzuführen ist, welches die Schrankenbestimmungen des GG einhält, ob dieses Gesetz formellen und materiell-inhaltlichen Anforderungen (z. B. Verhältnismäßigkeit) genügt und ob die Entscheidung im Einzelfall ihrerseits verhältnismäßig ist.

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Im Wesentlichen sind bei allen Fragen rund um die Grundrechtskonformität zwei Prüfungskonstellationen auseinanderzuhalten, und zwar, ob lediglich ein Gesetz als solches überprüft wird (z. B. eine bestimmte gesetzliche Regelungen zur automatischen Kennzeichenerfassung zwecks Abgleich mit dem Fahndungsbestand), oder ob eine konkrete Einzelfallentscheidung der Verwaltung oder eines Gerichts mit Grundrechten vereinbar ist.

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Im Falle einer Prüfung eines Gesetzes auf Grundrechtskonformität kann wie folgt vorgegangen werden:¹⁸³

A. [Grundrecht XX, Art. YY]

Das zu prüfende Gesetz verstößt gegen das Grundrecht XX gem. Art. YY, wenn der Schutzbereich des Grundrechts eröffnet ist (I.), ein Eingriff vorliegt (II.) und der Eingriff nicht gerechtfertigt werden kann (III.).

I. Eröffnung des Schutzbereichs

1. Sachlicher Schutzbereich

Fällt eine gewünschte Verhaltensweise (Tun oder Unterlassen) unter den Schutz des Grundrechts?

2. Persönlicher Schutzbereich

Kann sich der Beschwerdeführer persönlich auf das Grundrecht berufen (Ausländerfragen, juristische Personen, etc.)?

II. Eingriff

Moderner Eingriffsbegriff: Liegt eine Handlung eines Grundrechtsverpflichteten (hier: eine gesetzliche Regelung) vor, die in zurechenbarer Weise zu einer nicht absolut unerheblichen Belastung des Grundrechtsträgers führt?¹⁸⁴

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

1. Grundrechtsschranke: Parlamentsgesetz nötig

Es ist im Fall von Grundrechtseingriffen ein Gesetz nötig, entweder wegen ausdrücklichen einfachen Gesetzesvorbehaltes wie in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG oder wegen qualifizierten Gesetzesvorbehaltes, bei dem das GG an das Gesetz bestimmte zusätzliche Anforderungen stellt, z. B. in Art. 11 Abs. 2 GG. In denjenigen Fällen, in denen das GG keine Einschränkbarkeit anspricht (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG), kann eingeschränkt werden aufgrund des Vorbehaltes des Gesetzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG (verfassungsimmanente Schranke).¹⁸⁵ Im Fall dieser verfassungsimmanenten Schranken wird in aller Regel argumentiert, es könnten nur kollidierende Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte zur Rechtfertigung herangezogen werden. Es handelt sich indes um eine „Scheineingrenzung“, denn schon die Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG, oder das Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, sind so breit angelegt, dass allein hieraus Vieles argumentierbar ist (funktionstüchtige Rechtspflege etc.).¹⁸⁶ In den seltenen Fällen der verfassungsunmittelbaren Schranken (z. B. Art. 9 Abs. 2 GG, Art. 13 Abs. 7 HS 1 GG) ist auch ein Gesetz nötig.¹⁸⁷

Dass letztlich in allen o. g. Fällen ein Gesetz des Parlamentes erforderlich ist, ergibt sich auch aus der Wesentlichkeitsgarantie (s. o. A.III.2.), nach der in wesentlichen Bereichen – so gerade im grundrechtsrelevanten Bereich – das Parlament zu entscheiden hat. Dies schließt nicht aus, dass der Gesetzgeber die Exekutive ermächtigt, in Rechtsverordnungen Grundrechtseingriffe zu bestimmen. Die Ermächtigungsgrundlage des Gesetzgebers muss dann aber den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügen.

2. Formelle Anforderungen an das Gesetz

a) Gesetzgebungszuständigkeit

Es sind die Kompetenzvorschriften der Art. 30, 70 ff. GG einzuhalten.

b) Gesetzgebungsverfahren

Hier gelten Art. 76 ff. GG.

c) Zitiergebot

Es gilt die Anforderung des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG.

3. Materielle Anforderungen an das Gesetz

a) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Vgl. dazu die Ausführungen unter B. I.4.b.bb.

b) Weitere Anforderungen

Andere Anforderungen der Verfassung – z. B. das Bestimmtheitsgebot des Rechtsstaatsprinzips oder das Einzelfallgesetzverbot (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG) – sind nur anlassbezogen zu problematisieren. An dieser Stelle wird die Grundrechtsprüfung auch zu einer allgemeinen Prüfung der Verfassungskonformität.

c) Wesensgehaltsgarantie

Aufgrund ihrer Bedeutung als „Rettungsanker“ der Rechtsstaatlichkeit, sollte die Frage, ob der Grundrechtseingriff das Grundrecht unzulässig in seinem Wesensgehalt antastet (Art. 19 Abs. 2 GG), angesprochen werden. Allerdings dürfte dann bereits die Verhältnismäßigkeit zu verneinen sein.

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Im Falle einer Prüfung einer Einzelfallentscheidung der Verwaltung (z. B. einer polizeilichen Maßnahme) oder eines Gerichtes (z. B. ein bestimmtes Urteil mit einer festgesetzten Freiheitsstrafe), ist letztlich ebenso das oben genannte Schema anzuwenden. Bei dem „Eingriff“ ist dann jedenfalls nicht das Gesetz als Eingriff zu qualifizieren, sondern die Einzelfallentscheidung. In der Rechtfertigungsprüfung ist zunächst das Vorhandensein einer Rechtsgrundlage als Basis der Einzelfallentscheidung zu prüfen, ebenso die dazu gehörigen formellen und materiellen Anforderungen an das Gesetz. Zusätzlich zum ursprünglichen Schema ist anschließend die konkrete Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gesondert auf Verhältnismäßigkeit zu begutachten. Daraus ergibt sich:

A. [Grundrecht XX, Art. YY]

Die zu prüfende Maßnahme verstößt gegen das Grundrecht XX gem. Art. YY, wenn der Schutzbereich des Grundrechts eröffnet ist (I.), ein Eingriff vorliegt (II.) und der Eingriff nicht gerechtfertigt werden kann (III.).

I. Eröffnung des Schutzbereichs

1. Sachlicher Schutzbereich

2. Persönlicher Schutzbereich

II. Eingriff

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

1. Grundrechtsschranke: Parlamentsgesetz nötig

2. Rechtsgrundlage (Parlamentsgesetz)

a) Formelle Anforderungen an das Gesetz (Einzelheiten s. o.)

b) Materielle Anforderungen an das Gesetz (Einzelheiten s. o.)

5. Verhältnismäßigkeit der konkreten Verwaltungs- oder Gerichtsentscheidung

B. Befugnisse nach dem SOG
I. Grundlagen
1. Gefahrenabwehrmaßnahmen im Überblick und Struktur der Rechtmäßigkeitsprüfung

Sven Eisenmenger

a) Handlungsformen

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Der Staat kann in verschiedenen Formen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abwehren. Dazu stehen ihm verschiedene Handlungsformen zur Verfügung, die von allgemeinen bis hin zu konkreten Maßnahmen reichen.

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Sehr allgemeine Maßnahmen kann der Staat in Form von Normen treffen, zu denen naturgemäß die Parlamentsgesetze des Gesetzgebers (wie z. B. das SOG, PolDVG und das HafenSG) zählen. Aber auch die Exekutive kann Normen erlassen, so Rechtsverordnungen (wie z. B. in Hamburg die Verordnung über das Verbot des Führens von Waffen und gefährlichen Gegenständen oder die Verordnung über das Verbot der Kontaktaufnahme zu Personen zur Vereinbarung entgeltlicher sexueller Dienstleistungen im Sperrgebiet). Voraussetzung für den Erlass von Rechtsverordnungen ist, dass die Exekutive dazu konkret von dem Gesetzgeber in einem Parlamentsgesetz ermächtigt worden ist.

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So heißt es etwa in § 1 Abs. 1 SOG, dass der Senat ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung die zum Schutze der Allgemeinheit oder des Einzelnen erforderlichen Bestimmungen zu erlassen, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. § 1 Abs. 2 SOG ergänzt, dass in der Verordnung auch Ordnungswidrigkeiten geregelt werden können. Für die vom Gesetzgeber erlassenen Ermächtigungsgrundlagen, nach denen die Exekutive Rechtsverordnungen erlassen kann, gilt im Übrigen Art. 80 Abs. 1 GG („Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Die Rechtsgrundlage ist in der Verordnung anzugeben. Ist durch Gesetz vorgesehen, dass eine Ermächtigung weiter übertragen werden kann, so bedarf es zur Übertragung der Ermächtigung einer Rechtsverordnung.“). In Hamburg heißt es in Art. 53 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg: „(1) Der Senat kann durch Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. (2) Die Rechtsgrundlage ist in der Verordnung anzugeben. Ist durch Gesetz vorgesehen, dass eine Ermächtigung weiter übertragen werden kann, so bedarf es zur Übertragung einer Rechtsverordnung.“

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Die Exekutive kann darüber hinaus auch Verwaltungsvorschriften erlassen, ohne notwendigerweise dazu gesetzlich ermächtigt worden zu sein. Es handelt sich mehr um Durchführungshinweise und Konkretisierungen für die Verwaltungspersonen als Adressaten, nicht für den Bürger. Im polizeilichen Kontext ist hier z. B. die „PDV 350“ zu nennen, die als Polizeidienstvorschrift nähere Einzelheiten etwa zu gefährlichen Orten oder gefährdeten Objekten enthält.

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Ebenso handelt es sich bei Satzungen der Verwaltung um Normen. Hier werden Körperschaften des öffentlichen Rechts oder körperschaftsähnliche Gebilde, die jeweils Mitglieder haben, durch Gesetz ermächtigt, durch Satzungsvorschriften ihre Angelegenheiten zu regeln, auch gegenüber dem Bürger. Im Bereich der Polizei Hamburg ist es der Fachhochschulbereich, der nach § 11 Satz 1 und 2 des Hamburgischen Polizeiakademiegesetzes die akademischen Angelegenheiten im Rahmen der Forschung und Lehre in Selbstverwaltung wahrnimmt und dazu Satzungen erlassen kann, soweit der Senat nicht durch Rechtsverordnung Ausbildung und Prüfung regelt.

98

Bei Parlamentsgesetzen, Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften sowie Satzungen handelt es sich um öffentlich-rechtliche Rechtsakte abstrakt-genereller Natur (abstrakte Sachverhalte, generell beschriebener Adressatenkreis), wobei Parlamentsgesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen (auch) nach außen an den Bürger gerichtet sind, Verwaltungsvorschriften grundsätzlich nur im Innenverhältnis an die Verwaltung.¹⁸⁸ Verwaltungsvorschriften können ausnahmsweise Außenwirkung entfalten, wenn sie im Verhältnis zum Bürger regelmäßig angewendet werden (Argument über den Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG).¹⁸⁹

99

Um einen öffentlich-rechtlichen Rechtsakt im Außenverhältnis, nun aber konkreter-individueller Natur (konkreter Sachverhalt, individueller Personenkreis), handelt es sich bei dem Verwaltungsakt. Letztlich ist es diese Form, mit der einzelne Polizeivollzugsbeamte und Verwaltungsbehörden verbindliche Anordnungen gegenüber einem Bürger treffen können. Die Palette reicht von Platzverweisen über Sicherstellungen und Durchsuchungen bis hin zu Ingewahrsamnahmen. § 35 HmbVwVfG definiert den Verwaltungsakt dabei wie folgt:

„Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.“

100

Hoheitliche Maßnahme ist jede einseitige Erklärung der Verwaltung. Behörde ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (§ 1 Abs. 4 HmbVwVfG), so etwa die Polizei. Regelung ist eine Maßnahme, die unmittelbar die Herbeiführung einer Rechtsfolge bezweckt (z. B. ein Platzverweis gem. § 12 a SOG). Einzelfall bedeutet, dass es sich um eine Maßnahme in einer bestimmten Situation gegenüber einer oder mehreren Person/en (ein oder mehrere Störer oder Nichtstörer, §§ 8 ff. SOG) handeln muss, dies alles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (SOG, PolDVG, HafenG) und mit unmittelbarer Wirkung nach außen, d. h. gegenüber Personen außerhalb der Verwaltung.¹⁹⁰

101

Einzugehen ist im Zusammenhang mit Verwaltungsakten auf Verkehrszeichen. Verkehrsregelnde Ge- und Verbote enthaltende Verkehrszeichen werden als Allgemeinverfügungen, d. h. als eine besondere Ausprägung des Verwaltungsaktes, eingestuft. Konkret handelt es sich um den Gemeingebrauch regelnde Benutzungsregelungen i. S. d. § 35 Satz 2 Alt. 3 HmbVwVfG.¹⁹¹

102

Weniger praktische Relevanz im Sicherheitsrecht haben die (konkret-individuelle) Zusage (§ 38 HmbVwVfG), nach der sich die Behörde zum Erlass oder zum Unterlassen eines Verwaltungsaktes verpflichtet, und der öffentlich-rechtliche Vertrag (§§ 54 ff. HmbVwVfG), bei dem die Behörde zusammen mit dem Bürger Vereinbarungen trifft (konsensual, nicht einseitig), anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen.

103

Neben Verwaltungsakten, den hier weniger relevanten Zusagen und öffentlich-rechtlichen Verträgen, existiert noch die Handlungsform des (konkret-individuellen) schlichten Verwaltungshandelns, also von Handlungen, die weder als Verwaltungsakt noch als Zusage und ebenso wenig als öffentlich-rechtlicher Vertrag qualifiziert werden können. Letztlich handelt es sich hier um ein „Auffangbecken“ für alle sonstigen öffentlich-rechtlichen Handlungsformen. Teilweise ist auch von Realakten oder schlicht-hoheitlichem Handeln die Rede.¹⁹² Die Palette des Handelns reicht von bloßen Hinweisen bzw. Ratschlägen oder Auskünften bis hin zu Gefährderansprachen/Gefährderanschreiben.

104

Bei Gefährderansprachen/Gefährderanschreiben handelt es sich um konkret-individuelle Maßnahmen, bei der ein potenzieller Gefahrenverursacher ermahnt wird, Störungen zu unterlassen.¹⁹³ Letztlich geht es darum, Abschreckung zu erzielen, um die Person von der Begehung einer prognostizierten Straftat abzubringen.¹⁹⁴ Auch wenn es sich bei der Gefährderansprache (mündlich) und dem Gefährderanschreiben (schriftlich) nicht um Regelungen, also nicht um die Herbeiführung einer Rechtsfolge handelt wie bei Verwaltungsakten, so ist dieses Handeln qualitativ nicht wie eine reine Information (ähnlich der Auskunft) einzustufen, sondern es liegt ein Handeln mit appelativem bzw. mahnendem Charakter vor. Insofern wird man hier regelmäßig zugleich einen Grundrechtseingriff zu bejahen haben, mit der Folge, dass eine Rechtsgrundlage erforderlich ist. Hier ist dann aber § 3 Abs. 1 SOG – die Generalklausel – als Rechtsgrundlage anwendbar, die nicht nur für Verwaltungsakte, sondern auch für schlichtes Verwaltungshandeln gilt (vgl. „Maßnahmen zur Gefahrenabwehr“). Dies bedeutet, dass bei Gefährderansprachen/Gefährderanschreiben die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 SOG vorliegen müssen, etwa eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.

b) Checkliste Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrmaßnahme

105

Zu allen Gefahrenabwehrmaßnahmen lassen sich Checklisten entwickeln, wie sie gerade auch in Klausuren oder Hausarbeiten helfen können. Von großer praktischer Relevanz sind dabei konkret-individuelle Maßnahmen, und zwar hier Verwaltungsakte und schlichtes Verwaltungshandeln. Insofern wird für diesen Ausschnitt ein gemeinsames Schema entfaltet.¹⁹⁵ Zugleich wird anhand des Schemas auch das Verwaltungsverfahren beschrieben.

Teil 1: Maßnahme XY

Als Obersatz lässt sich beispielsweise formulieren: „Die Maßnahme war rechtmäßig, wenn eine Ermächtigungsgrundlage vorlag (A.) und die Maßnahme formell (B.) ebenso wie materiell (C.) rechtmäßig war.“ (Anmerkung: auch im Präsens formulierbar).

A. Ermächtigungsgrundlage

Schon wegen des Vorbehaltes des Gesetzes ist bei allen Eingriffsmaßnahmen eine gesetzliche Grundlage nötig. Insofern ist entsprechend dem Subsidiaritätsgrundsatz zunächst zu prüfen, ob eine spezialgesetzliche Grundlage greift (z. B. nach dem HafenSG oder Versammlungsgesetz). Sollte dies nicht der Fall sein, ist auf das SOG (für die Polizei im Bereich Datenschutz auf das PolDVG) zurückzugreifen. Im SOG selbst ist zu untersuchen, ob eine Standardmaßnahme der §§ 11 ff. SOG sachlich einschlägig ist und – falls dies nicht der Fall ist – auf die Generalklausel (§ 3 Abs. 1 SOG) zurückzugreifen.

B. Formelle Rechtmäßigkeit

Entsprechend den allgemeinen Vorgaben zum Verwaltungsverfahren (wozu Maßnahmen nach SOG, PolDVG, HafenSG gehören), sind formelle Standards einzuhalten, die insbesondere im HmbVwVfG geregelt sind. Zum Teil sind die Vorschriften (ab §§ 9 ff. HmbVwVfG) auf Verwaltungsakte, nicht aber ausdrücklich auf schlichtes Verwaltungshandeln anwendbar. Allerdings sollten jedenfalls bei denjenigen Handlungen des schlichten Verwaltungshandelns, die in Grundrechte eingreifen (z. B. Gefährderansprache, Gefährderanschreiben), prophylaktisch und sicherheitshalber auch die auf den Verwaltungsakt anwendbaren Vorschriften analog angewendet werden, weil die Vorgaben letztlich ohnehin aus den Grundrechten abgeleitet werden können und insoweit dadurch schon verfassungsrechtliche Rechtsrisiken vermieden werden.¹⁹⁶

I. Zuständigkeit

1. Sachlich

Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus der Ermächtigungsgrundlage. Im SOG ist durchweg von den „Verwaltungsbehörden“ die Rede. Gleichwohl ist auch die Polizei – genauer die Vollzugspolizei – gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 lit. a SOG in allen Fällen der Gefahrenabwehr zuständig, falls die Maßnahme unaufschiebbar ist. Solche Eilfälle liegen oftmals vor. § 3 Abs. 3 SOG, nach dem der Schutz privater Rechte nur im Ausnahmefall in die Kompetenz der Behörden fällt, spielt keine Rolle, wenn mit zivilrechtlichen Beeinträchtigungen auch Straftatbestände vorliegen (man denke nur an die Nötigung, § 240 StGB), sodass schon deshalb ein Eingriff des Staates notwendig wird.

2. Örtlich

Die Polizei hat die Allzuständigkeit auf dem Gebiet Hamburgs, bei den Verwaltungsbehörden ist dies im Einzelfall zu prüfen.

II. Verfahren

Eine Anhörung ist bei eingreifenden Polizeimaßnahmen entbehrlich, wenn Gefahr im Verzug besteht, § 28 Abs. 2 Nr. 1 HmbVwVfG. Im Zweifel kann die Anhörung ohnehin nachgeholt werden, § 45 Abs. 1 Nr. 3 HmbVwVfG. Gleiches gilt für Verwaltungsbehörden.

III. Form

Formprobleme bestehen in der Regel – angesichts der grundsätzlichen Formfreiheit für Verwaltungsakte, § 37 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVfG – nicht.

C. Materielle Rechtmäßigkeit

I. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage (Tatbestandsvoraussetzungen)

Hier sind nur die einzelnen Voraussetzungen der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage zu prüfen. Insofern wird auf die Checklisten bei den jeweiligen Befugnissen verwiesen (B., C. und D.), dort konkret auf „Tatbestandsvoraussetzungen“.

II. Verantwortlichkeit

Im Rahmen des Prüfungspunktes Verantwortlichkeit ist zu prüfen, wer Adressat der Maßnahme sein kann, also ob die Voraussetzungen als Verhaltensverantwortlicher (§ 8 SOG), Zustandsverantwortlicher (§ 9 SOG) oder subsidiär Nichtverantwortlicher (§ 10 SOG) vorliegen. Die Einzelheiten dazu sind unter B. I.3. entfaltet. Sind mehrere Personen auswählbar, ist die konkrete Auswahl im Rahmen des Auswahlermessens zu thematisieren (s. unter B. I.4.b.cc.).

III. Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

Hier können anlassbezogene andere Rechtsprobleme thematisiert werden. Insoweit ist an die Vorgabe des § 37 Abs. 1 HmbVwVfG zu erinnern, nach dem Verwaltungsakte inhaltlich hinreichend bestimmt sein müssen. Eine Begründung ist bei mündlichen Verwaltungsakten nach dem SOG, PolDVG und HafenSG grundsätzlich nicht erforderlich, vgl. § 39 Abs. 1 HmbVwVfG.

IV. Rechtsfolge: Ermessen

Soweit das Gesetz jeweils anordnet, die Behörde „kann“, „darf“ oder „ist befugt dazu“ Maßnahmen (zu) ergreifen, liegt eine Ermessensentscheidung vor (vgl. dazu die einzelnen Checklisten bei den jeweiligen Befugnissen). Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen Normen im Polizei- und Ordnungsrecht den Behörden kein Ermessen einräumen, sondern eine bestimmte Maßnahme konkret und zwingend anordnen („müssen“), liegt eine gebundene Entscheidung vor.

Dies ist etwa im besonderen Gefahrenabwehrrecht der Fall, so etwa bei der Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung: „Die Ausübung eines Gewerbes ist … zu untersagen, wenn …“). Wegen der Einzelheiten zum Ermessen und den jeweiligen Stufen einschließlich Verhältnismäßigkeitsprinzip wird auf B. I.4.b.bb. verwiesen. Zu prüfen ist jedenfalls:

1. Entschließungsermessen

2. Gestaltungsermessen: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

a) Legitimer Zweck der Maßnahme

(§ 4 Abs. 1 Satz 1 SOG, Gefahrenabwehr, weiter zu konkretisieren)

b) Prüfung

aa) Geeignetheit (§ 4 Abs. 1 SOG)

bb) Erforderlichkeit (§ 4 Abs. 2 und 4 SOG)

cc) Angemessenheit (§ 4 Abs. 3 und ggf. § 5 SOG)

3. Auswahlermessen

V. Sonstiges

Hier sollten noch „Nebennormen“ (in den Checklisten „Maßnahmenspezifische Verfahrens- und Formerfordernisse“) zu Modalitäten geprüft werden, angefangen von Richtervorbehalten über Belehrungspflichten bis hin zu Benachrichtigungsrechten (z. B. § 13 a–c SOG, § 16 Abs. 3 bis 5 mit § 16 a SOG). Diese Elemente können – auch gut vertretbar – unter der „Formellen Rechtmäßigkeit“ ergänzend geprüft werden. Nicht jede Verletzung führt indes zur Rechtswidrigkeit der gesamten Maßnahme. Insoweit ist hinsichtlich der Konsequenzen eine Einzelbetrachtung nötig.

c) Kooperationsformen

106

Der Staat kann in verschiedenen Formen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abwehren. Dazu stehen ihm verschiedene Handlungsformen zur Verfügung, die von allgemeinen bis zu konkreten Maßnahmen reichen. Von Bedeutung sind aber auch Kooperationen, insbesondere mit Polizeivollzugsbeamten des Bundes und anderer Länder und Bediensteten ausländischer Staaten, wie sie in § 30 a SOG fixiert und etwa auch beim G-20-Einsatz im Jahr 2017 zum Einsatz gekommen sind. Spiegelbildlich können nach § 30 b SOG auch hamburgische Polizeivollzugsbeamte außerhalb Hamburgs tätig werden, soweit dies insbesondere auch im Recht des Partnerlandes festgeschrieben ist.

107

Kooperationen bestehen im Übrigen auch zwischen Polizei und privatem Sicherheitsgewerbe auf Hamburger Landesebene. Schon nach § 43 Abs. 2 der Versammlungsstättenverordnung hat der Betreiber für Versammlungsstätten mit mehr als 5.000 Besucherplätzen im Einvernehmen mit den für Sicherheit oder Ordnung zuständigen Behörden, insbesondere der Polizei, der Feuerwehr und den Rettungsdiensten, ein Sicherheitskonzept aufzustellen. Im Sicherheitskonzept sind die Mindestzahl der Kräfte des Ordnungsdienstes, gestaffelt nach Besucherzahlen und Gefährdungsgraden, sowie die betrieblichen Sicherheitsmaßnahmen und die allgemeinen und besonderen Sicherheitsdurchsagen festzulegen. Weitere Kooperationen existieren in den Business Improvement Districts in der Stadt („Beobachten und Melden“). Die Zusammenarbeit am Flughafen und den Bahnhöfen betrifft dagegen vor allem das Verhältnis zwischen Bundespolizei und Sicherheitsgewerbe.¹⁹⁷

2. Generalklausel, § 3 Abs. 1 SOG

Kristin Pfeffer

a) Vorbemerkung

108

Wird im Polizei- und Ordnungsrecht von der „Generalklausel“ gesprochen, so geht es regelmäßig um die allgemeine Ermächtigung zum Ergreifen von „Maßnahmen zur Gefahrenabwehr“ „im Einzelfall“, § 3 Abs. 1 SOG. Dabei findet sich eine ganz ähnlich strukturierte Generalklausel mit einer Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen in § 1 Abs. 1 SOG (zu dieser Handlungsform im Ordnungsrecht, vgl. B.I.1.a.). Statt um die Abwehr konkreter Gefahren, wie bei § 3 Abs. 1 SOG, geht es bei der Verordnungsermächtigung um die Bekämpfung abstrakter Gefahren (zur Unterscheidung dieser Gefahr von der konkreten Gefahr unter B. I.2.g.aa.2.).

b) Struktur

109

Die beiden Generalklauseln des SOG sind gleich aufgebaut. Die Tatbestandsseite normiert jeweils die Eingriffsvoraussetzungen: Als Schutzgüter müssen die „öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ betroffen sein. Für eines dieser beiden Schutzgüter muss eine „Gefahr“ oder bei § 3 Abs. 1 SOG alternativ bereits eine Störung vorliegen. Auf Rechtsfolgenseite besteht ausdrücklich (§ 3 Abs. 1 SOG) oder konkludent (§ 1 Abs. 1 SOG, „wird ermächtigt“) Ermessen (zum Ermessen vgl. B.I.4.).

110

In § 3 SOG werden die ordnungsbehördlichen und polizeilichen Aufgaben (Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung) und die Befugnis zum Treffen der „erforderlichen Maßnahmen“ gemeinsam innerhalb einer Norm geregelt. Dennoch sind Aufgabe und Befugnis bei Grundrechtseingriffen strikt auseinanderzuhalten: Aus der Aufgabe ergibt sich noch nicht die Befugnis für Maßnahmen mit Eingriffscharakter. Hier kann „von der Aufgabe nicht auf die Befugnis geschlossen werden“¹⁹⁸. Die bloße Aufgabenzuweisung (sachliche Zuständigkeit) ist lediglich hinreichend für ein Tätigwerden, das nicht mit einem Grundrechtseingriff verbunden ist (z. B. Streifenwagenfahrt, Warnung vor Gefahren, Öffentlichkeitsarbeit per Facebook und Twitter¹⁹⁹, u. U. Gefährderansprache). Die vom Gesetzesvorbehalt geforderte Ermächtigungsgrundlage für einen Eingriff in Grundrechte des Betroffenen durch die Polizei ergibt sich erst aus der Befugnisnorm.²⁰⁰

In einigen Bundesländern werden Aufgabe und Befugnis daher jeweils in getrennten Bestimmungen normiert, wodurch die Unterscheidung von Aufgabe und Befugnis deutlicher wird. Zusammengenommen stellen diese Bestimmungen dann dort die Generalklausel dar.²⁰¹

c) Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Bestimmtheitsgebot

111

Die Generalklauseln des SOG verwenden äußerst unbestimmte Gesetzesbegriffe, wie etwa „bevorstehende Gefahren“, „öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ und „erforderliche Maßnahmen“. Dennoch werden diese nach überwiegender Auffassung als vereinbar mit dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Bestimmtheitsgebot angesehen. Zum einen, weil diese unbestimmten Rechtsbegriffe inzwischen durch die Rechtsprechung und Dogmatik konkretisiert worden sind.²⁰²

Begonnen hat diese Entwicklung mit dem berühmten Kreuzberg-Urteil des 1875 geschaffenen Preußischen Oberverwaltungsgerichts vom 14. 06. 1882. Das Polizeipräsidium in Berlin hatte eine Verordnung erlassen, wonach in dem das Siegesdenkmal auf dem Kreuzberg umgebenden Bauviertel Gebäude nur in solcher Höhe errichtet werden durften, dass dadurch die Aussicht vom Fuße des Denkmals auf die Stadt und umgekehrt die Aussicht auf das Denkmal nicht beeinträchtigt wurde. Die Verordnung war auf die damalige polizeiliche Generalklausel, § 10 II 17 des Preußischen Allgemeinen Landrechts (ALR), gestützt: „Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung und zur Abwendung der dem Publico, oder einzelnen Mitgliedern desselben, bevorstehenden Gefahr zu treffen, ist das Amt der Polizey“. Das Gericht urteilte, dass sich das Polizeipräsidium nicht auf § 10 II 17 ALR berufen konnte, da es sich nicht um die Abwehr einer Gefahr gehandelt habe, sondern nur um die „Förderung des gemeinen Wohls“²⁰³.

112

Zum anderen sind die Generalklauseln als flexible Gefahrenabwehrinstrumente notwendig, um angemessen auf neuartige polizeiliche Herausforderungen reagieren zu können (Befugnisreserve).²⁰⁴ Bei besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriffen fordert der Vorbehalt des Gesetzes in Verbindung mit dem Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) jeweils genauere spezialgesetzliche Eingriffsermächtigungen.²⁰⁵ Hierbei gilt: Je grundrechtsintensiver die Maßnahme ist, desto bestimmter muss die Regelung sein. Auch neuartige grundrechtsintensive polizeiliche Maßnahmen können u. U. vorübergehend auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden. Hierdurch soll den Behörden ermöglicht werden, „auf unvorhersehbare Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regulierungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig zu reagieren“ und dem Gesetzgeber ermöglicht werden, eventuelle Regelungslücken zu schließen.²⁰⁶ Dies gilt jedoch nur für eine Übergangszeit.²⁰⁷

Es ist Aufgabe der Legislative, auf aktuelle Entwicklungen mit neuen Eingriffsbefugnissen zu reagieren. Schaffen die Parlamente für besonders grundrechtsintensive Maßnahmen keine Standardbefugnisnormen, dann bleibt diese Maßnahme dem Handlungsrepertoire der Exekutive entzogen.²⁰⁸

113

Dies ist der verfassungsrechtliche Hintergrund für die ständige Erweiterung des Katalogs der „besonderen Maßnahmen“ (Standardbefugnisse) in den Polizeigesetzen. Die Schaffung des PolDVG im Jahr 1991²⁰⁹ geschah in Reaktion auf das Volkszählungsurteil des BVerfG²¹⁰ und dient vor allem Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Allein hierdurch hatte sich der Umfang der Standardmaßnahmen mehr als verdoppelt (s. zum PolDVG unter C. I.).

d) Praktische Bedeutung des § 3 Abs. 1 SOG

114

Mit der immer weiter fortschreitenden Erweiterung des Katalogs der Standardmaßnahmen durch die Kodifizierung spezieller Eingriffsbefugnisse nimmt auch die praktische Bedeutung der Generalermächtigung ab.²¹¹ Existierten im Preußischen Polizeiverwaltungsgesetz vom 01. 06. 1931 (PrVG) neben der Generalklausel nur drei Standardmaßnahmen (Gewahrsam, Eindringen in Wohnungen, Vorladung, §§ 15–17 PrVG)²¹², so wuchs die Anzahl im Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes aus dem Jahre 1977 bereits auf neun an. Durch verschiedene Novellen des Hamburgischen SOG und des PolDVG etwa 2005²¹³ und zuletzt umfangreich im Jahr 2019²¹⁴ ist der Katalog der Standardmaßnahmen auch im Hamburgischen Polizeirecht erheblich angewachsen.²¹⁵

e) Checkliste Rechtmäßigkeit

115

• Tatbestandsvoraussetzungen

• öffentliche Sicherheit oder Ordnung

• bevorstehende Gefahr oder Störung

• Rechtsfolge

• erforderliche Maßnahmen

• Ermessen

• Adressat nach §§ 8–10 SOG

• Zuständigkeits-, Verfahrens- und Formerfordernisse

• zuständige Gefahrenabwehrbehörde

• Subsidiarität der Generalklausel

• Benachrichtigung, § 3 Abs. 1 Satz 2 SOG

• allgemeine Verfahrenserfordernisse

f) Betroffene Grundrechte

116

Da die Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG selbst naturgemäß keine spezifische Maßnahme vorsieht („erforderlichen Maßnahmen“), kann auch ein jeweils betroffenes Grundrecht nicht generell benannt werden. Auf die für alle möglichen Maßnahmen zutreffenden Ausführungen unter A.III.3.a. wird verwiesen.

g) Einzelerläuterungen
aa) Tatbestandsvoraussetzungen
(1) Öffentliche Sicherheit oder Ordnung

117

„Öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ – das sind die beiden Schutzgüter sowohl in der Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG und in der Generalklausel für Verordnungen, § 1 SOG, als auch bei einigen „besonderen Maßnahmen“ ausdrücklich²¹⁶ und konkludent immer dort, wo keine bestimmten Schutzgüter genannt werden, aber von „Gefahrenabwehr“ o. Ä. die Rede ist.²¹⁷

118

Durch die „besonderen Maßnahmen“ oder Standardbefugnisse werden dagegen meist nur ganz bestimmte, besonders hochrangige Güter geschützt. Dann heißt es dort stattdessen etwa „Leib oder Leben“²¹⁸, „Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder Sachen von bedeutendem Wert“²¹⁹, „zur Verhütung von Straftaten“²²⁰, oder es geht um „Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung“²²¹.

119

„Öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ sind auch die beiden Schutzgüter einiger Maßnahmen der Datenerhebung und -weiterverarbeitung durch die Vollzugspolizei im PolDVG, soweit diese Befugnisse auf die „Erfüllung einer bestimmen polizeilichen Aufgabe“²²² verweisen oder selbst bestimmte Schutzgüter gar nicht nennen und allein von „Gefahr“²²³ o. Ä. sprechen.

120

Der Schutz der öffentlichen Sicherheit umfasst und fordert die Durchsetzung der in der objektiven Rechtsordnung normierten Verhaltenspflichten, der verfassungsmäßigen Ordnung, den Schutz der Rechtsgüter und Rechte des Einzelnen, den Schutz von Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Hoheitsträger.²²⁴

121

Zur objektiven Rechtsordnung zählt die Gesamtheit der Rechtsvorschriften, die verfassungsmäßig erlassen worden sind und in Geltung stehen. Sie meint also das gesamte geschriebene objektive Recht.²²⁵ Umfasst sind daher insbesondere Straf- und Ordnungswidrigkeitsbestimmungen, woraus sich die ordnungsbehördliche und vollzugspolizeiliche Aufgabe der Verhütung und vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten ergibt. Umfasst sind aber auch nicht strafbewehrte, öffentlich-rechtliche Gebots- und Verbotsnormen. Insoweit dient die Generalklausel der Durchsetzung spezialgesetzlicher Verhaltenspflichten, für die das Spezialgesetz selbst keine Durchsetzungsermächtigung enthält. Durch Auslegung ermittelbare Schutzzwecke von Gesetzen und Verordnungen sind ebenfalls von dem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit umfasst.²²⁶

122

Bestandteil der öffentlichen Sicherheit ist auch die Unversehrtheit der verfassungsmäßigen Ordnung.²²⁷

123

Mit dem Schutz der Rechtsgüter und Rechte des Einzelnen dient die öffentliche Sicherheit auch dem Individualrechtsschutz. Gemeint sind hierbei Rechtsgüter, wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Ehre und Besitz. Diese wichtigen Individualrechtsgüter sind zugleich grundgesetzlich geschützt und damit bereits als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung vom Schutzgut der öffentlichen Sicherheit erfasst. Zugleich werden diese Rechtsgüter durch die objektive Rechtsordnung, insbesondere hier durch das Strafrecht, geschützt.²²⁸

124

Der polizeiliche Schutz rein privater Rechte erfolgt gem. § 3 Abs. 3 SOG nur subsidiär. Die private Rechtsverfolgung und Streitschlichtung obliegt gemäß § 3 Abs. 3 SOG grundsätzlich der ordentlichen Gerichtsbarkeit.

125

Unabhängig von dieser Regelung ergibt sich die Subsidiarität aus der Beschränkung des Schutzgutes auf die „öffentliche“ Sicherheit und aus dem verfassungsrechtlichen Gewaltenteilungsprinzip.²²⁹ Aus dieser Subsidiarität folgt, dass der Bürger seine zivilrechtlichen Forderungen selbst einklagen oder sichern muss. Er kann die Polizei hierfür grundsätzlich nicht instrumentalisieren.

Rein private Rechte in diesem Sinne sind nur solche, die allein im Privatrecht begründet sind, z. B. privatrechtliche Forderungen aus einem Kauf- oder Mietvertrag. Nicht nur rein privates Recht, sondern auch die objektive Rechtsordnung ist betroffen, wenn die Verletzung zivilrechtlicher Normen bereits durch das Strafrecht oder öffentliches Recht sanktioniert wird.²³⁰ Dies ist z. B. beim Verstoß gegen die Unterhaltspflicht der Fall, § 170 StGB, oder beim Parken vor einer privaten Grundstückseinfahrt, §§ 12 Abs. 3 Nr. 3, 49 Abs. 1 Nr. 12 StVO.²³¹

126

Lediglich ausnahmsweise, d. h. subsidiär, ist es auch Aufgabe der Polizei, rein private Recht zu sichern: Dies ist der Fall, wenn eine gerichtliche Rechtsdurchsetzung nicht rechtzeitig möglich ist und ohne Hilfe der Polizei bzw. Ordnungsverwaltung die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert würde, § 3 Abs. 3 SOG.²³²

So kommen polizeiliche Maßnahmen zur Sicherung der privaten Rechtsverfolgung in Betracht, wenn der Anspruchsgegner unbekannt ist. Hier kann z. B. eine Identitätsfeststellung zur Ermittlung des Halters eines Fahrzeuges zur Geltendmachung von Abschleppkosten wegen rechtswidrigen Parkens in einer Grundstückseinfahrt vorgenommen werden.

127

Nicht einheitlich beantwortet werden kann die Frage, ob die Polizei- und Ordnungsbehörden auch die Aufgabe haben, den Bürger vor Selbstschädigung zu schützen. Bejaht werden kann dies für den Fall einer ungewollten oder unbewussten Selbstschädigung. Die bewusste, autonom verantwortete Selbstgefährdung, z. B. durch das Betreiben gefährlicher Sportarten oder eine Selbstschädigung durch übermäßigen Nikotin- oder Alkoholgenuss, hingegen ist durch die Allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt.²³³

Keine bloße Selbstgefährdung ist anzunehmen, wenn zugleich auch Dritte mitgefährdet werden.²³⁴ Z. B. beim Badengehen in stürmischer und damit gefährlicher See, wenn Rettungsschwimmer regelmäßig tätig werden müssen und damit auch gefährdet werden.²³⁵ Nach einer bisher herrschenden Ansicht sollte das eigene Leben dagegen der Verfügungsgewalt des Einzelnen gänzlich entzogen sein, sodass die Polizei- oder Ordnungsbehörde zur Verhinderung eines Suizids einschreiten kann. Überwiegend wurde mit einer Schutzpflicht des Staates für das Leben als höchstes Schutzgut (aus Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 GG) argumentiert. Nach der neuesten Rechtsprechung des BVerfG umfasst das allgemeine Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, jedoch auch ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben.²³⁶ Bei einem erkennbar überlegten Selbsttötungsentschluss scheidet ein Einschreiten daher aus. Ein Einschreiten kommt aber immer dann noch in Betracht, wenn nicht mit einer vollständigen Freiverantwortlichkeit zu rechnen ist.²³⁷ Eine psychische Ausnahmesituation dürfte in vielen Fällen des Suizids anzunehmen sein.²³⁸ Dann wäre außerdem die Ingewahrsamnahme nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 SOG tatbestandsmäßig.

128

Mit dem Schutz von Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Hoheitsträger erhält die öffentliche Sicherheit eine gemeinschaftsbezogene Dimension.²³⁹ Einrichtungen und Veranstaltungen von Hoheitsträgern werden auch dann geschützt, wenn kein Verstoß gegen Rechtsnormen vorliegt.

Beispiele für staatliche Einrichtungen und Veranstaltungen sind Obdachlosenheime, Kasernen, der Bundestag, der sog. „Zapfenstreich“, das Treffen der Staats- und Regierungschefs auf dem G20-Gipfel in Hamburg 2017 usw.

129

Damit die grundgesetzlich garantierten Freiheiten, über die geschriebene objektive Rechtsordnung hinaus, nicht übermäßig eingeschränkt oder gar ausgehöhlt werden, ist das Schutzgut der Integrität staatlicher Einrichtungen und Veranstaltungen sehr zurückhaltend zu handhaben.²⁴⁰

Meist wird der Schutz aber bereits durch vorhandene Rechtsvorschriften gewährleistet sein, etwa durch den Tatbestand des Friedens- und Hochverrats, §§ 80 ff. StGB, des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte, § 113 StGB, des Hausfriedensbruchs, § 123 StGB, oder der Nötigung gem. § 240 StGB bei der Behinderung der Aufgabenerfüllung von Behörden.²⁴¹

130

Unter der öffentlichen Ordnung versteht man all jene „ungeschriebenen Regeln“, deren Befolgung nach den „jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen“ als „unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Miteinanderleben“ der innerhalb einer bestimmten Gegend lebenden Menschen angesehen wird (ungeschriebenes sozialethisches Minimum).²⁴²

131

Anders als beim Begriff der öffentlichen Sicherheit ist die Verfassungsmäßigkeit des Tatbestandsmerkmals der öffentlichen Ordnung umstritten.²⁴³ In einigen Bundesländern wird auf dieses Tatbestandsmerkmal in der Generalklausel inzwischen sogar ganz verzichtet.²⁴⁴ Zum einen wird betont, dass die Verhaltenspflichten der Bürger anders als noch im vorletzten Jahrhundert inzwischen derart ausdifferenziert parlamentarisch geregelt sind (Verrechtlichung), dass für ungeschriebene Verhaltensregeln kaum noch Raum bleibt.²⁴⁵ Gem. BVerfG fordert auch das Demokratieprinzip in Art. 20 Abs. 2 GG (Gewaltenteilung), dass die Legislative ihre „vornehmste Aufgabe“ selbst wahrnimmt, nämlich „jede Ordnung eines Lebensbereichs durch Sätze objektiven Rechts“ auf eine Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane zurückzuführen und dabei „unter Abwägung der verschiedenen, unter Umständen widerstreitenden Interessen über die von der Verfassung offen gelassenen Fragen des Zusammenlebens zu entscheiden“.²⁴⁶ Daneben bleibt in Hamburg – wie in den meisten Bundesländern – dem Senat noch die Möglichkeit, mit Gefahrenabwehrverordnungen schnell auf neue Gefahren zu reagieren, § 1 SOG (dazu B. I.1.a.).²⁴⁷ Dabei ergibt sich die Notwendigkeit, die Gefahrensituation in einen abstrakt und generell formulierten Tatbestand zu fassen (dazu unten B. I.2.d.aa.2.).

Beispiele:

Alkoholkonsumverbote auf Plätzen, Verbote gegen das sog. Cornern im Schanzenviertel, Verkaufsverbote, Ausgehbeschränkungen u. Ä. während der Corona-Pandemie usw.

132

Die in der Rechtsprechung bisher unter die öffentliche Ordnung subsumierten Fälle lassen sich regelmäßig bereits über den Rückgriff auf die „öffentliche Sicherheit“ lösen. Ein Auffangtatbestand, wie die öffentliche Ordnung, erscheint deshalb überflüssig.²⁴⁸ Denjenigen, die die „öffentliche Ordnung“ als nötigen Auffangtatbestand für neuartige Gefahrensituationen als notwendig erachten, kann entgegnet werden, dass auch unbekannte Gefahren für Rechtsgüter (Leben, Gesundheit, Persönlichkeitsrecht usw.) bereits von der objektiven Rechtsordnung abgedeckt sind.²⁴⁹

Beispiele:

Ein Rückgriff auf die öffentliche Ordnung ist für den Fall der Obdachlosigkeit gar nicht notwendig, weil Leben und Gesundheit bedroht sind.²⁵⁰ Bei Spielen, die die Tötung von Menschen simulieren, ist die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG als Teil der öffentlichen Sicherheit (objektive Rechtsordnung) betroffen.²⁵¹ Im Fall der offenen Drogenszene handelt es sich um Kriminalität nach dem BtmG. Auch wird u. U. auf Spielplätzen die Gesundheit spielender Kinder durch infizierte, weggeworfene Einmalspritzen bedroht.²⁵² Maßnahmen können hier auf § 12 b Abs. 2 SOG gestützt werden.

133

Zu Recht wird von den Kritikern des Begriffs der öffentlichen Ordnung auch darauf hingewiesen, dass sich in einer pluralistischen Gesellschaft immer weniger verbindliche gemeinsame Moralstandards identifizieren lassen.²⁵³ Daneben stellt sich hier auch vielfach das Problem eines Schutzes der Betroffenen „gegen sich selbst“.

Beispiele:

So wurde eine Live Peep-Show 1981 vom BVerwG als Verstoß gegen die guten Sitten angesehen.²⁵⁴ Eine Veranstaltung, bei der Kleinwüchsige durch kräftige Männer aus dem Publikum möglichst weit geworfen werden sollen, wurde u. a. unter Rückgriff auf die öffentliche Ordnung untersagt.²⁵⁵

134

Eine sehr restriktive Auslegung des Schutzgutes „öffentliche Ordnung“ ist wegen Art. 5 und Art. 8 GG im Versammlungsrecht bei der Untersagung von Demonstrationen nach § 15 VersG²⁵⁶ geboten. Das BVerfG hat den Begriff der öffentlichen Ordnung im Versammlungsrecht nochmals konkretisiert:²⁵⁷

„Für den Begriff der öffentlichen Ordnung ist demgegenüber kennzeichnend, dass er auf ungeschriebene Regeln verweist, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden und mit dem Wertegehalt des Grundgesetzes zu vereinbarenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebiets angesehen wird (…).“

135

Durch die Einbindung des „Wertegehalts des Grundgesetzes“ in die Definition durch das BVerfG ist der Rückgriff auf die öffentliche Ordnung sehr eingeschränkt worden.²⁵⁸

(2) Bevorstehende Gefahr oder Störung

136

Eine „konkrete Gefahr“ ist erforderlich für Einzelfallmaßnahmen nach dem § 3 Abs. 1 SOG, für „besondere Maßnahmen“ nach §§ 11 ff. SOG auch dann, wenn im Tatbestand (nur) „Gefahrenabwehr“²⁵⁹ oder „Gefahr“²⁶⁰ normiert wurden. Entsprechendes gilt auch für Maßnahmen nach dem PolDVG.²⁶¹

137

Eine konkrete Gefahr wird definiert als eine Sachlage, die bei ungehindertem Geschehensablauf aus dem Blickwinkel eines verständigen Beobachters ex ante in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an einem ordnungsrechtlich geschützten Rechtsgut führen wird.²⁶²

Einige Landespolizeigesetze enthalten Legaldefinitionen, vgl. § 2 Nr. 3 lit. a BremPolG; § 3 Abs. 3 Nr. 1 SOG MV; § 3 Nr. 1 lit. a NdsSOG; § 3 Nr. 3 lit. a SOG LSA; § 54 Nr. 3 lit. a ThürOBG.

138

Hat sich eine Gefahr bereits realisiert, ist also ein geschütztes Rechtsgut bereits verletzt worden oder dauert die Verletzung noch an, so liegt eine „Störung“ vor.²⁶³

139

Die konkrete Gefahr ist von der abstrakten Gefahr abzugrenzen, auf die es beim Erlass von Verordnungen (abstrakt-generelle Regelung) nach § 1 SOG ankommt (vgl. B.I.1.a.). Eine abstrakte Gefahr liegt vor, wenn nach den Erfahrungen des täglichen Lebens bei bestimmten Arten von Verhaltensweisen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Einzelfall ein Schaden an einem polizeilich geschützten Rechtsgut eintreten wird.²⁶⁴ Im Gegensatz zur konkreten Gefahr wird also bei der abstrakten Gefahr nicht auf eine bestimmte konkrete Situation, sondern auf die typischen Konsequenzen eines Verhaltens abgestellt, d. h. es werden allgemeine Erwägungen für generelle Fälle in typisierter Form angestellt.²⁶⁵ Dadurch wird freilich der Grundrechtseingriff vorverlagert.²⁶⁶

Beispiel:

Insbesondere Glasflaschenverbots- oder Alkoholkonsumverbotsverordnungen in Städten oder Gemeinden sind daher von den Verwaltungsgerichten häufig als rechtswidrig angesehen worden.²⁶⁷

140

Der Gefahrenbegriff erfordert eine Prognose des hypothetischen Geschehensablaufs (Blickwinkel eines verständigen Beobachters ex ante).²⁶⁸ Insoweit besteht kein Beurteilungsspielraum.²⁶⁹ Die Prognoseentscheidung ist später voll gerichtlich überprüfbar.²⁷⁰ Allerdings muss sich das überprüfende Gericht in die Situation hineinversetzen, die sich dem Beamten aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte (Indiztatsachen)²⁷¹ und den Erfahrungen des täglichen Lebens darbot, als er seine Entscheidung über ein Einschreiten zu fällen hatte („ex ante“).²⁷² Dabei kommt es gerade nicht darauf an, wie sich die damalige Lage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Nachgang darstellt.²⁷³ Hierauf kommt es auch bei der Abgrenzung der Begriffe „Anscheinsgefahr“ und „Scheingefahr“ (s. unten) an. Anders ist dies allerdings auf der Kostenebene (dazu unter B. V.).

141

Die ganz überwiegende Ansicht vertritt heute einen subjektiven Gefahrenbegriff: Subjektiv insoweit, als es auf den Wissenshorizont eines durchschnittlichen und sorgfältigen Beamten ankommt.²⁷⁴ Gefahrensituationen sind regelmäßig durch Eile geprägt. Es würde einer effektiven Gefahrenabwehr zuwiderlaufen, wenn einem sorgfältig handelnden Beamten der Vorwurf der Rechtswidrigkeit gemacht werden könnte, obwohl er sorgfältig gehandelt hat.²⁷⁵

142

Das Merkmal „in absehbarer Zeit“ fordert, dass der Schaden nicht erst in ferner Zukunft droht, sondern in hinreichender zeitlicher Nähe zu erwarten ist.²⁷⁶ Hier ist eine Bewertung im Einzelfall gefordert. Abstrakte zeitliche Grenzen lassen sich hier nicht angeben. Entscheidend ist, ob bei weiterem Zuwarten später noch eine effektive Gefahrenabwehr möglich sein wird. Keine Gefahr liegt jedenfalls vor im Zeitpunkt einer nur „latenten“ Störung, bei der es noch wesentlicher Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse bedarf, um eine Störung herbeizuführen.

143

Bei einzelnen besonderen Maßnahmen und einzelnen Zwangsmaßnahmen wird eine größere zeitliche Nähe gefordert, etwa eine „unmittelbar bevorstehende Gefahr“²⁷⁷.

144

Erforderlich ist kein fester Grad an Wahrscheinlichkeit. Vielmehr genügt die hinreichende Wahrscheinlichkeit. Je höher der drohende Schaden, desto geringer darf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sein, um eine „Gefahr“ annehmen zu können und umgekehrt („je-desto-Formel“).²⁷⁸

Beispiel:

Nachbarn melden der Hamburger Polizei am Morgen „einen arabisch aussehenden Mann“, der einen schwarzen „Sprengstoffgürtel“ trägt und an der Ampel in Hamburg-Hamm „herumtänzelte“, bevor er in die gegenüberliegende Filiale der Agentur für Arbeit lief. 30 Streifenwagen mit 60 Einsatzkräften der Hamburger Polizei riegelten daraufhin das Gebäude ab. Schwerbewaffnete Spezialeinheiten stürmen die Filiale. Sie treffen auf den vermeintlichen Attentäter, einen Zahnarzt mit arabischen Wurzeln, der beim Joggen einen Gewichtsgürtel trug und seine Zahnarztpraxis in dem Gebäude hat.²⁷⁹ Die erhebliche Gefahr für Leib und Leben rechtfertigt dennoch die Annahme einer Gefahr. Die Maßnahmen waren danach rechtmäßig.

145

Des Weiteren muss ein Schaden an einem geschützten Rechtsgut drohen oder eingetreten sein. Nach h. M. ist hierbei auf den durchschnittlich empfindenden Normalbürger abzustellen²⁸⁰ und die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) zu berücksichtigen. Die außergewöhnliche Empfindsamkeit Einzelner ist hingegen kein Maßstab.²⁸¹

Insbesondere genügen bloße Belästigungen, Nachteile, Geschmacklosigkeiten oder Unbequemlichkeit noch nicht.²⁸² Ort und Zeit spielen bei der Bewertung aber eine Rolle.²⁸³ Anzahl und Dauer von Belästigungen können zudem ein solches Maß erreichen, dass sie die Schwelle zum „Schaden“ und damit zur „Gefahr“ überschreiten (anhaltendes Hundegebell zur Nachtzeit, übermäßiges Glockengeläut, Gestank einer Schweinemästerei).²⁸⁴ Einige Tatbestände „der Belästigung“ sind von § 118 OWiG bzw. § 119 OWiG erfasst und bußgeldbewert („grob ungehörige“ bzw. „sexuell anstößige“ Handlungen). Liegen diese vor, handelt es sich um eine Störung der öffentlichen Sicherheit.

146

Die Anscheinsgefahr bezeichnet eine Situation, in der der sorgfältige und durchschnittliche Beamte aus der Sicht ex ante aufgrund hinreichender Anhaltspunkte eine Gefahr annehmen musste, sich aber später herausstellt, dass gar kein Schaden drohte, also aus der Sicht ex post keine Gefahr vorlag.²⁸⁵ Weil es beim Gefahrenbegriff auf die Prognose eines verständigen Beobachters ex ante ankommt (dazu oben), wobei bei diesem nach h. M. die Kenntnis eines sorgfältigen Durchschnittsbeamten zu unterstellen ist (dazu oben), handelt es sich bei der Anscheinsgefahr um eine „echte“ konkrete Gefahr im polizeirechtlichen Sinne, die zum Einschreiten berechtigt. Die zu ihrer Abwehr getroffenen Maßnahmen gelten daher als rechtmäßig.²⁸⁶

Beispiel:

Die Stürmung einer von außen nicht einsehbaren Wohnung nach lautstarken Schreien, wenn sich nachher herausstellt, dass der Fernseher („Tatort“) eines Schwerhörigen die Ursache war.

147

Selbstständige Bedeutung erlangt die „Anscheinsgefahr“ immer dann, wenn es später darum geht, ob der „Anscheinsstörer“ die Kosten der ordnungsbehördlichen bzw. polizeilichen Maßnahme zu tragen hat (dazu unter B. V.).

148

Die Scheingefahr, auch Putativgefahr genannt, bezeichnet hingegen eine Situation, bei der der Beamte aufgrund eines vorwerfbaren Irrtums eine Gefahr angenommen hat, obwohl bereits aus der Sicht eines verständigen Betrachters, also auch aus der Sicht eines sorgfältigen Durchschnittsbeamten, ex ante keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Gefahr vorlagen und die Situation sich auch ex post als ungefährlich darstellt.²⁸⁷ Daher ist die Scheingefahr keine „echte“ konkrete Gefahr.²⁸⁸ Ein polizeiliches Einschreiten aufgrund einer bloßen Scheingefahr ist rechtswidrig.²⁸⁹ Dies wirkt sich auch auf die Frage aus, ob der Adressat einer solchen rechtswidrigen Maßnahme die Kosten zu tragen hat (dazu unter B. V.).

Beispiel:

Die Polizei stürmt eine leicht einsehbare Wohnung im Erdgeschoss eines Mehrfamilienhauses, nachdem sie aus der Wohnung laute Hilfeschreie wahrgenommen hat. Es stellt sich heraus, dass der 95-jährige schwerhörige Rentner, wie jeden Tag, einfach nur sehr laut seinen Fernseher eingeschaltet hat („Tatort“). Die Nachbarn wissen von der Schwerhörigkeit und dem lautem Fernseher schon seit langem.

149

Der Gefahrenverdacht bezeichnet eine Situation, in der erste Anhaltspunkte eine Gefahr für möglich erscheinen lassen, es aus der Sicht eines verständigen Betrachters ex ante ohne weitere Ermittlungen aber noch nicht rechtfertigen, bereits eine endgültige Gefahrenprognose zu treffen.²⁹⁰ In Abgrenzung zur Anscheinsgefahr muss es sich um eine Situation handeln, die noch weitere Ermittlungen zu einer begründeteren Gefahrenprognose zulässt.²⁹¹

Beispiel:

Ein Hamburgischer Polizeibeamter, zuständig für Jugendschutz, beobachtet mehrere Jugendliche zu später Stunde auf den Alsterterrassen an der Binnenalster beim Alkoholkonsum, wobei die Jugendlichen noch sehr jung aussehen. Es könnte ein Verstoß gegen das Jugendschutzgesetz vorliegen. Der Beamte hat das Alter der Jugendlichen noch nicht überprüft.

150

Ist dagegen der drohende Schaden hoch und somit ein weiteres Zuwarten „zu riskant“, können auch schon wenige erste Anhaltspunkte ausreichen, um nach der „je-desto-Formel“ (s. oben B. I.2.) eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts und damit eine „vollgültige Gefahr“ zu begründen.²⁹² Inwieweit der bloße Gefahrenverdacht, ohne bereits eine „vollgültige“ Gefahr zu sein, bereits polizeiliche Maßnahmen rechtfertigt, ist im Einzelnen umstritten. Nach ganz h. M. sind grundsätzlich vorläufige Maßnahmen („Gefahrerforschungsmaßnahmen“) zur weiteren Aufklärung gerechtfertigt.²⁹³

Zum Teil werden im besonderen Ordnungsrecht spezielle Eingriffsermächtigungen bereits explizit für einem bloßen Gefahrenverdacht geregelt: § 13 Abs. 1 BBodSchG zu Sanierungsuntersuchungen und in § 15 Abs. 2, Abs. 3 BBodSchG die Verpflichtung zu Eigenkontrollmaßnahmen bei Altlasten durch den Pflichtigen (Umweltrecht). § 16 Abs. 2 Satz 1 Bundesinfektionsschutzgesetz erlaubt Maßnahmen zur Ermittlung von Tatsachen, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können (Infektionsschutzrecht).

151

Unter Berufung auf die Entscheidung des BVerfG zu Überwachungsmaßnahmen nach dem BKA-Gesetz²⁹⁴ hat der bayrische Gesetzgeber die Rechtsfigur der „drohenden Gefahr“ in das Landespolizeigesetz (BayPAG) eingeführt,²⁹⁵ um auch im Vorfeld von „konkreten Gefahren“ polizeiliche Maßnahmen ergreifen zu können. Die sog. „drohende Gefahr“ als Eingriffsgrundlage stellt im polizeirechtlichen Regelungsgefüge in zweifacher Hinsicht eine Neuerung dar. Zum einen modifiziert bzw. erweitert sie den polizeirechtlichen Gefahrenbegriff. Zum anderen führt dies zu einem erweiterten Anwendungsbereich der polizeirechtlichen Generalklausel. Diese Vorverlagerung der Eingriffsbefugnisse wird unter Berufung auf den Bestimmtheitsgrundsatz und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vielfach als verfassungswidrig kritisiert.²⁹⁶

In Nordrhein-Westfalen war die Einführung des Begriffs „drohende Gefahr“ in das dortige Polizeigesetz ebenfalls vorgesehen. Nach eingehender Debatte und vielfacher Kritik wurde auf die Einführung verzichtet.²⁹⁷

bb) Rechtsfolge

152

Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG vor, so haben Polizei und Ordnungsbehörden zum einen Ermessen, ob sie überhaupt tätig werden (Entschließungsermessen). Zum anderen besteht Ermessen bei der Frage, wie sie tätig werden (Auswahlermessen). Dies betrifft die Wahl der einzusetzenden Mittel und Maßnahmen, und bei verschiedenen Verantwortlichen die Auswahl des Adressaten der Maßnahme (zur Störerauswahl näher B. I.3.; zum Ermessen im Allgemeinen s. B. I.4.).

cc) Zuständigkeits-, Verfahrens- und Formerfordernisse
(1) Zuständige Gefahrenabwehrbehörde

153

Die Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG weist die sachliche Zuständigkeit primär den „Verwaltungsbehörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs“ zu. Welche Behörde danach für welche Teilaufgabe zuständig ist, ergibt sich – soweit keine Spezialregelung existiert – aus den „Anordnungen zur Durchführung des SOG und des PolDVG“. Zuständig ist im Grundsatz jede Verwaltungsbehörde, weil die Zuständigkeit zur Gefahrenabwehr als Annex in den eigenen Zuständigkeitsbereich fällt, teilweise sind es aber auch die Bezirksämter. Die sachliche Zuständigkeit ist im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu prüfen (dazu Prüfungsaufbau unter B. I.1.b.).

154

Die Vollzugspolizei ist, sofern keine Spezialregelung besteht, nach § 3 Abs. 2 Satz 1 lit. a SOG subsidiär für ordnungsrechtliche Maßnahmen zuständig, wenn diese „unaufschiebbar sind“. Entscheidend ist also die zeitliche Dringlichkeit der Gefahrenabwehr. „Unaufschiebbare Maßnahmen“ (§ 3 Abs. 2 Satz 1 SOG) sind solche, bei denen ein Zuwarten bis zur Entscheidung der primär zuständigen Verwaltungsbehörde den Erfolg der Maßnahme vereiteln oder wesentlich erschweren würde.²⁹⁸ Sofern zunächst ausreichend, muss sich die Vollzugspolizei auf vorläufige Maßnahmen beschränken und alles weitere der zuständigen Verwaltungsbehörde überlassen.²⁹⁹ Als vorläufige Maßnahmen kommen innerhalb dieses „Rechts des ersten Zugriffs“ regelmäßig nur sichernde oder vorbeugende Maßnahmen in Betracht.³⁰⁰

155

Auf welche Rechtsgrundlage die Vollzugspolizei ihr Eingreifen zu stützen hat, wenn sie im Rahmen ihrer Eilzuständigkeit im besonderen Ordnungsrecht an Stelle der eigentlich zuständigen Verwaltungsbehörde tätig wird, ist streitig. Teilweise wird hier vertreten, dass für die Vollzugspolizei dann die Regelungen des besonderen Ordnungsrechts (z. B. Umweltrechts) gelten, d. h. dieselben, wie auch für die primär zuständige Verwaltungsbehörde.³⁰¹ Problematisch an dieser Ansicht ist die Tatsache, dass die erforderlichen speziellen Rechtskenntnisse vieler Gebiete des besonderen Ordnungsrechts in der Praxis von der Vollzugspolizei nur schwerlich vorausgesetzt werden können. Nach der vorzugswürdigen Gegenauffassung gelten für die Vollzugspolizei in derartigen Fällen materiell-rechtlich die Eingriffsbefugnisse des allgemeinen Polizeirechts im SOG – meist wird es hier die Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG sein – und nicht die spezialgesetzliche Regelung.³⁰² Würde der Vollzugspolizei die Normkenntnis aus dem speziellen Ordnungsrecht abverlangt, was nicht leistbar ist, bestünde die Gefahr, dass die Vollzugspolizei insgesamt gehemmt ist, überhaupt einzuschreiten.³⁰³ Auch rechtsstaatlich scheint diese Ansicht vertretbar, da die Vollzugspolizei im Rahmen ihrer Eilkompetenz soweit wie möglich auf vorläufige Maßnahmen beschränkt ist.³⁰⁴

156

„Im Zusammenhang mit den ihr obliegenden Aufgaben“ ist die Feuerwehr (Berufsfeuerwehr und Freiwillige Feuerwehren), § 3 Abs. 2 Satz 1 lit. b SOG, für unaufschiebbare Maßnahmen zuständig.

(2) Subsidiarität der Generalklausel

157

Beide Generalklauseln des SOG sind nur einschlägig, wenn keine speziellere Eingriffsermächtigung vorliegt.

Dies ist bei der Ermächtigungsgrundlage zu prüfen (dazu Prüfungsaufbau unter B. I.1.b.).

158

So tritt die Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG als subsidiär zurück, wenn die Voraussetzungen einer spezielleren Eingriffsermächtigung in einem spezielleren Gesetz vorliegen.

Das SOG wird dann von einer spezielleren Rechtsmaterie verdrängt, wie z. B. dem Infektionsschutzrecht, Ausländerrecht, Baurecht, Gewerberecht. Die polizeiliche Datenverarbeitung ist im PolDVG spezialgesetzlich geregelt (dazu C. I.), das Verwaltungsvollstreckungsrecht z. T. im HmbVwVG (dazu unter B.IV.).

159

Der Anwendungsbereich der Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG ist des Weiteren nur eröffnet, wenn das SOG eine polizeiliche Befugnis nicht besonders regelt. Unter besonderen Regelungen im SOG sind die Bestimmungen über die sogenannten Standardbefugnisse³⁰⁵ oder Standardmaßnahmen zu verstehen (§§ 11 SOG ff.). Hier werden bestimmte, in der polizeilichen Praxis häufig wiederkehrende, Maßnahmen typisiert³⁰⁶ bzw. standardisiert³⁰⁷. Die Befugnis, eine Maßnahme des jeweiligen Typs zu ergreifen, kann dann nur der speziellen Standardbefugnis des SOG entnommen werden.

Beispiel:

Gestützt auf § 3 Abs. 1 SOG verfügt ein Polizeivollzugsbeamter zur Durchsetzung eines Platzverweises die zwangsweise Verbringung eines unter Entzugserscheinungen leidenden Drogensüchtigen vom Vorplatz des Hamburger Hauptbahnhofes in die weit abgelegene Boberger Dünen im Stadtteil Vierlande (Stadtrand von Hamburg, ca. 12 km entfernt). Dieser sog. „Verbringungsgewahrsam“ kann nicht auf § 3 SOG gestützt werden, da der Tatbestand der Ingewahrsamnahme als Standardmaßnahme im SOG abschließend geregelt ist und es sich hier zudem als Maßnahme auch nicht ausschließlich um eine Ingewahrsamnahme, sondern um ein „aliud“ handelt (dazu unter B.II.4.d.bb.1.).³⁰⁸

160

Ein Rückgriff auf die Generalklausel für eine Maßnahme scheidet auch dann aus, wenn eine Standardmaßnahme der Rechtsfolge nach gewollt ist, der Tatbestand für diese Standardmaßnahme aber im konkreten Fall gar nicht erfüllt ist.³⁰⁹

161

Auch wenn eine Maßnahme als solche gar nicht speziell geregelt wurde, aber durch systematische Auslegung, insbesondere durch Vergleich mit sehr „ähnlichen“ Standardmaßnahmen, darauf geschlossen werden kann, dass die geregelten Maßnahmen abschließend sein sollen („numerus clausus“ der Standardmaßnahmen³¹⁰), so verbietet sich in diesem Fall auch ein Rückgriff auf die Generalklausel. Wichtiger Indikator einer solchen Sperrwirkung durch eine Standardmaßnahme ist eine vergleichbare oder sogar höhere Eingriffsintensität der zu ergreifenden Maßnahme.³¹¹ Gesetzesvorbehalt und Bestimmtheitsgebot erfordern dann erst recht auch für diese Maßnahme eine eigene spezielle Regelung.

Bespiel:

Wegen der Rechtsprechung des EGMR im Jahr 2009, wonach ein Gesetz zur nachträglichen Verlängerung von Sicherungsverwahrungen gegen das Rückwirkungsverbot (Art. 7 EMRK „nulla poena sine lege“) verstößt,³¹² wird ein ehemals sicherungsverwahrter Sexualstraftäter, bei dem laut Gutachten noch immer eine hohe Wahrscheinlichkeit des Rückfalls besteht, aus der Sicherungsverwahrung entlassen. Er nimmt in Hamburg seinen Wohnsitz und wird, gestützt auf § 3 Abs. 1 SOG, seither durch fünf hamburgische Polizeibeamte rund um die Uhr observiert bzw. begleitet. Wegen der Schwere des Eingriffs kann die Maßnahme nicht auf § 3 Abs. 1 SOG gestützt werden (zur deshalb geschaffenen Standardbefugnis der polizeilichen Begleitung [§ 12 c SOG] s. B.II.6.).³¹³

(3) Benachrichtigungspflicht, § 3 Abs. 2 Satz 2 SOG

162

Nach Durchführung der unaufschiebbaren Maßnahme hat die Vollzugspolizei oder die Feuerwehr eine Benachrichtigungspflicht gem. § 3 Abs. 2 Satz 2 SOG. „Unverzüglich sind Feststellungen und Maßnahmen der zuständigen Verwaltungsbehörde mitzuteilen“. Die zuständige Verwaltungsbehörde darf die unaufschiebbaren Maßnahmen aufheben und ändern, § 3 Abs. 2 Satz 3 SOG. Diese Folgen sind die Konsequenz des „Rechts des ersten Zugriffs“.³¹⁴

(4) Allgemeine Verfahrenserfordernisse

163

Weitere spezielle Verfahrensanforderungen werden in der Generalklausel naturgemäß nicht normiert, es gelten insoweit die allgemeinen Verfahrensanforderungen (ggf. Anhörung, Begründung usw.) des HmbVwfG. Diese sind im Rahmen der „formellen Rechtmäßigkeit“, insbesondere beim „Verfahren“ zu prüfen (s. B. I.1.b.).

3. Verantwortlichkeit, §§ 8–10 SOG

Guy Beaucamp

a) Allgemeines

164

Die Vorschriften über die Verantwortlichen, auch Störer oder Adressat genannt, ergänzen die Generalklausel.³¹⁵ Erweist sich eine Person im Nachhinein weder als handlungs- (§ 8 SOG) noch als zustandsverantwortlich (§ 9 SOG) und liegen die sehr restriktiven Voraussetzungen der Notstands- oder Nichtstörerhaftung (§ 10 SOG) ebenfalls nicht vor, war die gegen sie gerichtete polizeiliche Verfügung in der Regel rechtswidrig.³¹⁶

165

Um aus der Vielfalt der Lebenszusammenhänge die für die Gefahren relevanten Ursachen und darauf aufbauend die hierfür Verantwortlichen herauszufiltern, verwendet die h. M. die Theorie der unmittelbaren Verursachung.³¹⁷ D. h. nur derjenige wird als Störer betrachtet, dessen Verhalten oder dessen Sache die Gefahrengrenze überschreitet und die unmittelbare Ursache für den Gefahreneintritt setzt. Es kommt hierbei auf die wertende Betrachtung des Einzelfalls an, sodass man nicht generell sagen kann, der letzte Verursachungsbeitrag sei derjenige, der die Gefahrengrenze überschreite.³¹⁸ Ein nur indirekter, mittelbarer Beitrag zur Gefahr wird als Veranlassung bezeichnet und führt typischerweise nicht zur polizeirechtlichen Verantwortlichkeit.³¹⁹

b) Handlungsverantwortlichkeit

166

Wie die Formulierung des § 8 Abs. 1 SOG erkennen lässt, kann eine Person sowohl durch ihr Tun als auch durch Unterlassen für eine Gefahr verantwortlich sein (Verhaltensverantwortlicher). Die letztgenannte Variante ist allerdings nur einschlägig, wenn jemand einer Handlungspflicht nicht nachkommt.³²⁰ Beispiele hierfür wären die Schnee- und Eisräumpflicht des § 29 HmbWegeG oder die Pflicht der Unfallbeteiligten, eine Unfallstelle zu sichern (§ 34 StVO).

167

§ 8 Abs. 1 SOG erlaubt auch ein Vorgehen gegen juristische Personen des Privatrechts, etwa eine Aktiengesellschaft oder eine Gewerkschaft.³²¹ Hoheitsträger müssen das Polizei- und Ordnungsrecht ebenfalls beachten und haben in erster Linie selbst dafür zu sorgen, dass ihre Betätigung die übrige Rechtsordnung und damit die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht beeinträchtigt; anderenfalls wäre die gesetzlich vorgesehene Kompetenzordnung gefährdet.³²² Ausnahmen von diesem Grundsatz sind allerdings für Not- und Eilfälle sowie für rein fiskalisches Handeln von Hoheitsträgern anerkannt – etwa das verkehrsbehindernde Abstellen von angelieferten Schulmöbeln auf dem Fußweg.³²³ Das Bundesverwaltungsgericht hat ebenfalls akzeptiert, dass eine Immissionsschutzbehörde Lärmgrenzwerte für ein gemeindliches Schwimmbad nach § 24 BImSchG festgelegt hat.³²⁴

168

Umstritten ist die Frage, ob auch der sogenannte Zweckveranlasser Adressat polizeilicher Maßnahmen sein kann. Als Zweckveranlasser werden Personen angesehen, die eine Gefahr zwar nicht unmittelbar verursachen, aber das störende Verhalten objektiv hervorgerufen haben und zumindest damit einverstanden sind.³²⁵ Die Figur des Zweckveranlassers erfüllt das praktische Bedürfnis, die vielleicht uneffektive Heranziehung einer unbestimmten Personenmenge durch die Inanspruchnahme eines Einzelnen zu ersetzen.³²⁶

169

Dennoch vermögen die für diese Rechtsfigur vorgebrachten Begründungen nicht zu überzeugen. Zunächst spielt im Polizei- und Ordnungsrecht die subjektive Einstellung, auf die eine Heranziehung des Zweckveranlassers teilweise gestützt wird, generell keine Rolle.³²⁷ Überdies wird der Zweckveranlasser das störende Verhalten Dritter häufig nicht wollen. Ein Geschäftsmann möchte z. B. erreichen, dass möglichst viele Passanten im Vorbeigehen sein Schaufenster betrachten, nicht aber, dass Ansammlungen Neuankömmlingen den Blick verstellen und Verkehrsbehinderungen auslösen. Die These, dass die Dritten nahezu zwangsläufig zu Störern werden, weil sie dem vom Zweckveranlasser gesetzten Impuls nicht widerstehen können, verkennt, dass es sich um zurechnungsfähige Erwachsene handelt, die eigene Entscheidungen treffen.³²⁸ Die Figur des Zweckveranlassers ermöglicht Grundrechtseingriffe, die nicht von einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsnorm gedeckt sind und lässt sich folglich schwer mit dem rechtsstaatlichen Vorbehalt des Gesetzes vereinbaren.³²⁹ An ihre Stelle muss die Nichtstörerverantwortlichkeit (§ 10 SOG) treten.³³⁰

170

Stellt sich später heraus, dass die Beamtinnen und Beamten bei der Annahme, jemand sei Störer, im Irrtum waren, kommt es auf die Vertretbarkeit dieses Irrtums an. Durfte ein sachkundiger und besonnener Amtsträger vor seiner Entscheidung (ex ante) annehmen, dass der Herangezogene Störer war (Anscheinsstörer), bleibt die ergriffene Maßnahme rechtmäßig.³³¹ Anderenfalls kann die Heranziehung nur gemäß § 10 SOG gerechtfertigt werden.

171

Als Handlungsstörer wird nach § 8 Abs. 2 SOG auch derjenige behandelt, der seiner Aufsichtspflicht für einen unter 14-jährigen Minderjährigen oder eine zu betreuende Person nicht nachkommt. Schließlich ist – wie in § 831 BGB – der Geschäftsherr gemäß § 8 Abs. 3 SOG für störende Ausführungshandlungen seiner Verrichtungsgehilfen verantwortlich. Unter Verrichtungsgehilfen versteht man Personen, die von Weisungen des Geschäftsherrn abhängig sind,³³² also typischerweise Arbeitnehmer. Anders als im BGB steht dem Geschäftsherrn allerdings die Exkulpationsmöglichkeit des § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB im Polizei- und Ordnungsrecht nicht zur Verfügung.³³³ Die genannten Personen, also Aufsichtspflichtige und Geschäftsherren, können zusätzlich neben oder an Stelle des eigentlichen Verursachers herangezogen werden.³³⁴

c) Zustandsverantwortlichkeit

172

Zustandsverantwortlicher ist der Eigentümer (§ 9 Abs. 1 Satz 1 SOG) oder der Besitzer (§ 9 Abs. 1 Satz 3 SOG) einer gefahrbringenden Sache, also etwa eines bissigen Hundes oder eines Fahrzeugs mit defekter Bremsanlage. Der gefährliche Zustand muss nicht bewusst herbeigeführt worden sein. Er kann auf Naturereignissen oder der Lage einer Sache im Raum beruhen.³³⁵ Ist der Eigentümer unbekannt oder abwesend, wird die Polizei nach § 9 Abs. 1 Satz 3 SOG auf den zugreifen, der die tatsächliche Gewalt über die Sache hat.³³⁶ Hier kommen etwa Halter von Autos, Mieter, Pächter, Verwahrer, Wohnungs- oder Insolvenzverwalter in Frage.³³⁷ Das Alter, die Einsichts- oder Verschuldensfähigkeit oder die Weisungsgebundenheit haben für die Zustandshaftung keine Bedeutung.³³⁸

173

§ 9 Abs. 1 Satz 2 SOG macht deutlich, dass die Aufgabe des Eigentums (Dereliktion) nicht von der Zustandshaftung befreit. Deshalb bleibt der frühere Eigentümer eines illegal im Wald „entsorgten“ Autos verantwortlich. Der Eigentumsaufgabe gleichgestellt wird die Veräußerung einer gefährlichen Sache, etwa eines Altlastengrundstücks, an eine vermögenslose (juristische) Person.³³⁹ Spezialnormen für Altlastenfälle finden sich in § 4 Abs. 3 und Abs. 6 BBodSchG.

174

Kommt es zu einer Verbindung oder Vermischung der gefährlichen Sache mit anderen Sachen – zu denken ist hier etwa an eine Vermischung von ausgelaufenem Öl mit Flusswasser –, verhindert § 9 Abs. 1 Satz 3 SOG a. E., dass der Eigentumsuntergang zu einer Enthaftung führt.

175

§ 9 Abs. 2 SOG legt fest, dass die Zustandshaftung des Eigentümers endet, wenn er – etwa durch einen Diebstahl oder eine Unterschlagung – jede Einwirkungsmöglichkeit auf sein Eigentum verliert. Jetzt muss nicht mehr er, sondern nur noch der aktuelle Inhaber der tatsächlichen Gewalt für den Zustand der Sache einstehen.

176

Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit werden aus Verhältnismäßigkeitsüberlegungen für solche Fälle diskutiert, in denen Eigentümer rein zufällig in die Verantwortungsposition geraten, etwa weil ein Tanklastzug mit giftigen Chemikalien gerade auf ihrem Grundstück verunfallt oder sich Jahrzehnte nach dem Kauf eines Grundstücks herausstellt, dass es durch frühere, unbekannte Eigentümer kontaminiert wurde.³⁴⁰ Als grobe Richtschnur mag hier eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dienen, die jedenfalls dann die Unzumutbarkeit einer Grundstückssanierung angenommen hat, wenn deren Kosten den Verkehrswert des Grundstücks nach Sanierung übersteigen und der aktuelle Eigentümer nicht Verursacher der Altlast ist.³⁴¹

d) Maßnahmen gegen Dritte (Nichtstörer)

177

Im Unterschied zu den bisher behandelten Handlungs- und Zustandsverantwortlichen hat der in § 10 SOG gemeinte Dritte, die abzuwehrende Gefahr oder die zu beseitigende Störung nicht verursacht. Deshalb können diese sogenannten Nichtstörer nur unter sehr strengen Voraussetzungen zu den in § 10 Abs. 2 SOG beispielhaft aufgezählten Unterstützungshandlungen verpflichtet werden. Ein Beispiel: Ein Fußballverein, in dessen Stadion ein Hochrisikospiel stattfindet, bei dem zu erwarten ist, dass rivalisierende Fangruppen gewalttätig werden, ist Nichtstörer. Dennoch hat es das OVG Hamburg aufgrund des § 10 SOG für zulässig gehalten, diesem Fußballverein aufzugeben, keine Eintrittskarten an den Gastverein abzugeben.³⁴²

178

§ 10 Abs. 1 SOG formuliert drei ausdrückliche Bedingungen für die Heranziehung von Nichtstörern. Zunächst muss eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung bereits vorliegen oder eine Gefahr unmittelbar bevorstehen (zu diesen Begriffen s. B. I.2.b.). Sodann darf kein anderes Mittel zur Verfügung stehen, um der Gefahr bzw. Störung zu begegnen. Insbesondere muss der Erlass einer Verfügung gegen den Verantwortlichen ausscheiden, sei es, weil es keinen Verantwortlichen gibt, wie etwa bei wetterbedingten Gefahrenlagen, sei es, dass der Verantwortliche nicht oder nicht rechtzeitig greifbar ist, wie etwa bei einem entlaufenen wilden Tier.³⁴³ Die dritte geschriebene Bedingung des § 10 Abs. 1 SOG besteht darin, dass der Behörde ausreichende eigene Mittel und Kräfte zur Gefahrenabwehr fehlen müssen. Dies muss die Behörde belegen.³⁴⁴ So soll verhindert werden, dass die Verwaltung einen nicht verantwortlichen Bürger allein deshalb belastet, um Kosten zu sparen oder sich die Arbeit zu erleichtern.³⁴⁵ Die Behörde muss also alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen haben, z. B. auch andere Stellen um Amtshilfe gebeten haben, bevor sie auf den Nichtstörer zugreift.³⁴⁶

179

Aus Verhältnismäßigkeitsgründen werden zwei weitere – im hamburgischen SOG nicht ausdrücklich niedergelegte – Anforderungen an die Heranziehung des Nichtstörers (auch: Notstandspflichtiger) gestellt. Zum einen darf die abzuwehrende Gefahr bzw. die zu beseitigende Störung keine Bagatelle darstellen, sie muss erheblich sein.³⁴⁷ Zum anderen muss man dem Nichtstörer persönlich zumuten können, tätig zu werden. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn die angesprochene Person physisch oder psychisch nicht in der Lage ist, zu helfen, sich durch die Unterstützung der Behörde in erhebliche Gefahr bringen oder anderweitige höherwertige Pflichten vernachlässigen würde.³⁴⁸ Ein konkretes Beispiel für den Einsatz des § 10 SOG wäre die Einweisung unfreiwillig Obdachloser in leerstehende Wohnungen Dritter, vorausgesetzt es gibt keinerlei Möglichkeit für die öffentliche Hand, anderweitig für Unterbringung zu sorgen.³⁴⁹

180

Im Unterschied zu Handlungs- und Zustandsstörern hat der Nichtstörer einen Entschädigungsanspruch, der analog auch auf den Fall übertragen wird, dass ein Nichtstörer eine polizeiliche Verfügung befolgen muss, obwohl die strengen Voraussetzungen für seine Heranziehung nicht erfüllt waren.³⁵⁰ Auch dem Anscheinsstörer wird dieser Entschädigungsanspruch zugestanden, wenn er den Anschein einer Gefahr in nicht zurechenbarer Weise gesetzt hat.³⁵¹

e) Störerauswahl

181

Die Frage der Störerauswahl tritt auf, wenn mehrere Personen für eine Gefahr verantwortlich sind. In dieser Situation dürfen Verwaltungsbehörde oder Polizei nach Ermessen (s. B. I.4.b.cc.) entscheiden, wen sie als Adressaten einer Verfügung auswählen.³⁵² Maßgebliches Auswahlkriterium ist dabei, welcher von mehreren Verantwortlichen die Gefahr bzw. Störung am schnellsten und wirksamsten beseitigt.³⁵³ Regelmäßig ist dabei jeder Störer für die gesamte Gefahr verantwortlich.³⁵⁴ Erst wenn es unklar ist, welcher Adressat zur effektivsten Gefahrenabwehr in der Lage ist oder wenn mehrere Störer die Gefahr gleich effektiv abwehren können, kommt es darauf an, wen die Gefahrenabwehr am wenigsten belastet.³⁵⁵ Als unverhältnismäßig wurde es allerdings bewertet, dass einem Störer, dem maximal 2 % Verursachungsanteil zugerechnet werden konnte, die volle Beseitigung der Störung aufgebürdet wurde.³⁵⁶

182

Wegen der überragenden Bedeutung einer effektiven Gefahrenabwehr gibt es bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr (sogenannte Primärebene) keine zwingend einzuhaltende Abstufung zwischen Verhaltens- und Zustandsstörern. Sie werden überwiegend als gleichrangig betrachtet.³⁵⁷

183

Bei der Störerauswahl auf der Haftungsebene (sogenannte Sekundärebene) geht es um die Verteilung der Kosten nach einem Polizeieinsatz. Die Gefahr ist beseitigt, sodass das Effektivitätskriterium nicht mehr allein maßgeblich ist. Vielmehr erscheint es gerecht, die Kosten nach dem jeweiligen Verursachungsanteil auf die einzelnen Störer zu verteilen.³⁵⁸ Diese Grundregel gilt zumindest immer dann, wenn die verschiedenen Störer auffindbar und rechtlich noch existent sind.³⁵⁹ Manche Länderpolizeigesetze sehen eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Störer ausdrücklich vor.³⁶⁰ Selbst wenn dies nicht gesetzlich verankert ist, erlaubt die h. M. den Behörden, von jedem einzelnen Störer den vollen Kostenbeitrag zu verlangen.³⁶¹

4. Ermessen, insbesondere Verhältnismäßigkeit

Sven Eisenmenger

a) Ermessen – eine Einordnung

184

Wenn man ein Gesetz zur Gefahrenabwehr kreiert, dann steht man vor einem Dilemma. Einerseits muss das Gesetz – schon wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG (s. o. A.III.2.) – hinreichend präzise gefasst sein, also klare Lösungen bereithalten. Andererseits kann der Gesetzgeber nicht alle Situationen voraussehen, mithin auch nicht abschließend sämtliche denkbaren Gefahrensituationen detailliert aufführen, sondern er muss versuchen, das Gesetz so abstrakt zu formulieren, dass es allgemeingültig ist und auf eine Vielzahl von Situationen Anwendung finden kann.

185

Eine Lösung dieses Dilemmas besteht nun darin, auf der Tatbestandsseite bzw. „Voraussetzungsseite“ einer Norm unbestimmte Rechtsbegriffe zu fixieren, wie etwa „Gefahr“ in § 3 Abs. 1 SOG, um eine Situation zu beschreiben, gleichzeitig aber der Praxis Flexibilität zu geben bei der Frage, was darunter zu verstehen ist. Eine zweite „Stellschraube“ besteht auf der Rechtsfolgenseite darin, der Verwaltung auch die Entscheidung zu übertragen, ob sie einschreitet, selbst wenn alle Voraussetzungen vorliegen. Lässt der Gesetzgeber im Wege von Formulierungen wie „darf … durchsucht werden“ (§ 15 Abs. 1 SOG), „ist berechtigt, eine Person anzuhalten“ (§ 12 Abs. 1 SOG), „kann“ Maßnahmen treffen oder „treffen … nach pflichtgemäßem Ermessen … die erforderlichen Maßnahmen“ (§ 3 Abs. 1 SOG), der Verwaltung diesen Entscheidungsspielraum, so räumt er ihr Ermessen ein. Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (so ausdrücklich § 40 HmbVwVfG). Im Gegensatz zum unbestimmten Rechtsbegriff ist das Ermessen nur eingeschränkt durch Gerichte überprüfbar (s. B. I.4.c.).

Beispiel:

§ 12 b Abs. 1 Satz 1 SOG lautet: „Eine Person darf aus ihrer Wohnung und dem unmittelbar angrenzenden Bereich verwiesen werden, wenn dies erforderlich ist, um eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit von Bewohnern derselben Wohnung abzuwehren.“

Analysiert man die Norm aufbautechnisch, so ergibt sich:

Tatbestandsseite mit unbestimmten Rechtsbegriff „Gefahr“:

„wenn dies erforderlich ist, um eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit von Bewohnern derselben Wohnung abzuwehren.“

Rechtsfolgenseite mit Ermessen „darf“:

„Eine Person darf aus ihrer Wohnung und dem unmittelbar angrenzenden Bereich verwiesen werden“

b) Arten des Ermessens
aa) Entschließungsermessen

186

Ist den Verwaltungsbehörden und insbesondere der Polizei Ermessen eingeräumt, so müssen die Behörden im Rahmen ihres Ermessens zunächst die Entscheidung treffen, ob sie überhaupt einschreiten (Entschließungsermessen).³⁶² In den Fällen der Ermessensreduzierung auf Null oder Ermessensschrumpfung, in denen ein Nichthandeln schlichtweg unvertretbar wäre, schlägt die Möglichkeit zu handeln aber ohnehin in eine Pflicht um. So ist die Polizei z. B. zum Handeln verpflichtet bei erheblichen Gefahren für wesentliche Rechtsgüter wie Leib und Leben.³⁶³

bb) Gestaltungsermessen mit Verhältnismäßigkeit

187

Zum Teil bereits unter „Auswahlermessen“ firmierend, teilweise aber auch als „Gestaltungsermessen“ (einschließlich Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme) bezeichnet,³⁶⁴ liegt sodann der Fokus auf der Auswahl der Maßnahme. Im Kern geht es um die Frage, welche Maßnahme adäquat ist. Prüfungstechnisch sind zunächst die Zwecke der Maßnahme zu ermitteln und es ist dann zu untersuchen, ob die ausgewählte Maßnahme zur Erreichung des Zwecks geeignet ist, ob sie erforderlich und angemessen ist (Verhältnismäßigkeit). Es gilt im Überblick:

– Legitimer Zweck der Maßnahme (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SOG, Gefahrenabwehr, weiter zu konkretisieren)

– Prüfung

– Geeignetheit (§ 4 Abs. 1 SOG)

– Erforderlichkeit (§ 4 Abs. 2 und 4 SOG)

– Angemessenheit (§ 4 Abs. 3 und ggf. § 5 SOG)

188

Legitime Zwecke richten sich im Rahmen der Befugnisse nach den einschlägigen Rechtsgrundlagen. Insbesondere im SOG ist dies durch § 4 Abs. 1 Satz 1 SOG auf den Punkt gebracht, wenn dort vorgeschrieben ist, dass eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr geeignet sein muss. Ausgangspunkt ist mithin immer die Gefahrenabwehr, auch im PolDVG sowie im HafenSG (vgl. z. B. § 2 HafenSG „Allgemeine Maßnahmen zur Gefahrenabwehr“). Dies wird dann in den einschlägigen Befugnisgrundlagen weiter konkretisiert. So muss eine Maßnahme nach § 3 Abs. 1 SOG z. B. auf den Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgerichtet sein (was seinerseits dann im einzelnen Fall näher konkretisiert werden sollte, z. B. Schutz des Lebens Anderer, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Nach § 12 b Abs. 2 Satz 1 SOG muss etwa ein Aufenthaltsverbot der „Verhütung von Straftaten“ dienen.

189

Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit steht die Frage im Mittelpunkt, ob die Zweck-Mittel-Relation ausgewogen ist. Zunächst ist die Frage der Geeignetheit der Maßnahme zur Erreichung des Zwecks zu überprüfen. Letztlich fehlt es an dem Kriterium dann, wenn eine Maßnahme den Zweck überhaupt nicht fördert oder gar behindert. Anders ausgedrückt reicht es aus, wenn eine Maßnahme den Zweck mindestens fördern kann.³⁶⁵ Das Kriterium ist also sehr niedrigschwellig. Demzufolge konkretisiert § 4 Abs. 1 SOG auch:

„(1) Eine Maßnahme muss zur Gefahrenabwehr geeignet sein. Sie ist auch geeignet, wenn sie die Gefahr nur vermindert oder vorübergehend abwehrt. Sie darf gegen dieselbe Person wiederholt werden.“

190

Bei der Erforderlichkeit ist zu untersuchen, ob es ein milderes und gleich effektives Mittel gibt.³⁶⁶ Fehlt es an einer solchen Alternative, ist das ausgewählte Mittel erforderlich. Somit heißt es in § 4 Abs. 2 und 4 SOG:

„(2) Kommen für die Gefahrenabwehr im Einzelfall mehrere Maßnahmen in Betracht, so ist nach pflichtgemäßem Ermessen diejenige Maßnahme zu treffen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten belastet. Bleibt eine Maßnahme wirkungslos, so darf in den Grenzen der Absätze 1 bis 3 eine stärker belastende Maßnahme getroffen werden.“

„(4) Ist jemand aufgefordert worden, eine bevorstehende Gefahr abzuwehren oder eine Störung zu beseitigen, so ist ihm auf Antrag zu gestatten, ein von ihm angebotenes anderes Mittel anzuwenden, durch das der beabsichtigte Erfolg ebenso wirksam herbeigeführt und die Allgemeinheit nicht stärker beeinträchtigt wird. Der Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung von Verwaltungszwang vorliegen, spätestens bis zur Unanfechtbarkeit der Aufforderung.“

191

Die Maßnahme ist angemessen oder verhältnismäßig im engeren Sinne, wenn die durch die Maßnahme verfolgten Zwecke die beeinträchtigten Rechtsgüter (insbesondere das beeinträchtigte Grundrecht des Adressaten der Maßnahme) überwiegen.³⁶⁷ Hilfreich und ausschlaggebend für die Abwägung kann sein, ob es sich um einen tiefen Grundrechtseingriff handelt, ob es auf der Schutzseite um Rechtsgüter wie Leib und Leben geht oder ob eine Vielzahl von Rechtsgütern geschützt werden soll. § 4 Abs. 3 SOG lautet (zum zeitlichen Übermaßverbot vgl. § 5 SOG):

„(3) Maßnahmen zur Gefahrenabwehr dürfen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit keinen Nachteil herbeiführen, der erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht.“

cc) Auswahlermessen

192

Ist eine Maßnahme im Sinne des Gestaltungsermessens auch verhältnismäßig, steht in Fällen mehrerer Störer (§§ 8, 9 SOG) oder potenziell mehrerer in Anspruch nehmbarer Dritter (Nichtstörer, § 10 SOG) noch nicht fest, gegen wen die Maßnahme konkret zu adressieren ist. Die Einzelheiten zur Auswahl von einer Person unter mehreren Störern/Nichtstören sind unter B. I.3.e. beschrieben. Wird aber gegenüber einer Vielzahl von Personen gleichermaßen eine Maßnahme ergriffen, z. B. ein Platzverweis per Lautsprecher gegenüber einer Menschenmenge erteilt, weil beispielsweise aufgrund eines möglichen Terroranschlages für alle Personen eine Gefahr besteht, stellt sich keine Auswahlproblematik (Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung i. S. d. § 35 Satz 2 Alt. 1 HmbVwVfG).

c) Ermessensfehler

193

Die Überprüfung der Ermessensbetätigung durch spätere Gerichtsverfahren ist eingeschränkt, weil der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt. Nach § 114 Satz 1 VwGO überprüft das Gericht nur, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Im Übrigen können die Verwaltungsbehörden ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gem. § 114 Satz 2 VwGO ergänzen. Diese eingeschränkte Überprüfbarkeit des Ermessens ist nicht zu verwechseln mit der richterlichen Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite (wie „Gefahr“) – hier besteht eine volle Überprüfungskompetenz und -pflicht der Gerichte.

194

Kurz gefasst lässt sich sagen, dass nur schwerwiegende Fehler zugleich einen Ermessensfehler begründen und insoweit gerichtlich anfechtbar sind. Bildlich gesprochen darf der Richter bei der Ermessensfrage seine Lupe „etwas unscharf“ stellen. Sind dann immer noch Fehler erkennbar, so handelt es sich um Ermessensfehler. Die Kategorisierung von Ermessensfehlern erfolgt weder in Literatur noch in Rechtsprechung einheitlich. Anerkannt ist jedenfalls folgende Systematisierung:

195

Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn eine nicht mehr im Rahmen der Ermessensvorschrift vorgesehene Rechtsfolge gewählt wird.³⁶⁸ Wird z. B. ein Platzverweis, der nur vorübergehend gem. § 12 a SOG gelten kann, auf 3 Monate ausgesprochen, liegt ein Fall einer Ermessensüberschreitung vor.

196

Beim Ermessensnichtgebrauch (Ermessensunterschreitung) übt die Behörde irrtümlich kein Ermessen aus, weil sie nicht erkannt hat, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handelt.³⁶⁹

197

Bei dem Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch) lässt sich die Verwaltung nicht von dem Zweck der Norm, sondern von anderen Zwecken leiten, sie lässt wichtige Gesichtspunkte unberücksichtigt oder sie berücksichtigt falsche Gesichtspunkte.³⁷⁰ Wenn z. B. eine polizeiliche Maßnahme nicht der Gefahrenabwehr dient, sondern nur dazu, einem Bürger „einen Gefallen“ zu erweisen, liegt Ermessensfehlgebrauch vor.

198

Ermessensfehlerhaft ist auch ein Verstoß gegen Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze³⁷¹, etwa ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Insofern ist eine Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes essenziell.

II. Personenbezogene Standardmaßnahmen
1. Vorladung, § 11 SOG

Tim Holzki

a) Vorbemerkung

199

Die §§ 11 ff. SOG enthalten unter der Abschnittsüberschrift „Besondere Maßnahmen“ die sog. Standardmaßnahmen.³⁷² Bei diesen Normen handelt es sich um Ermächtigungsgrundlagen für in der Praxis häufig wiederkehrende Sachlagen, in denen ein schnelles und situationsadäquates behördliches Handeln gefordert ist.³⁷³ Die Regelungen lassen sich nach ihrer Wirkungsrichtung in personenbezogene und objektbezogene Vorschriften unterscheiden. Sie gehen aufgrund ihrer spezielleren Voraussetzungen sämtlich der Generalklausel des § 3 Abs. 1 SOG vor.³⁷⁴

200

Die Vorladung gem. § 11 SOG stellt eine geradezu „klassische“ Maßnahme des Polizei- und Ordnungsrechts dar,³⁷⁵ die von den vergleichbaren (repressiven) Maßnahmen der StPO (§§ 161 a, 163 a Abs. 3 und 133) abzugrenzen ist.³⁷⁶ Hieraus folgt die Unzulässigkeit einer Vorladung im Rahmen der Gefahrenabwehr, wenn das mit ihr verfolgte Ziel die Aufklärung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten ist.³⁷⁷

201

Statthafter Rechtsbehelf gegen die Vorladung ist im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, denn bei der Vorladung handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt.³⁷⁸

b) Checkliste Rechtmäßigkeit

202

• Tatbestandsvoraussetzungen

• Tatsachen und Annahme bezüglich sachdienlicher Hinweise

• erkennungsdienstliche Maßnahmen

• Rechtsfolge

• Vorladung

• Ermessen (legitimer Zweck: zur Gefahrenabwehr)

• Maßnahmenspezifische Verfahrens- und Formerfordernisse

• Begründung

• Festsetzung des Zeitpunktes

• Zwang

• Entschädigung

c) Betroffene Grundrechte

203

In grundrechtlicher Hinsicht stellt die Vorladung zwar einen Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG dar, sie tangiert jedoch nicht automatisch die körperliche Bewegungsfreiheit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG.³⁷⁹ Für einen Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG fehlt es nämlich an der vom BVerfG geforderten Eingriffsintensität.³⁸⁰ Die Vorladung stellt daher auch keine Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG dar.³⁸¹

204

Da Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG vor unmittelbarem Zwang schützt,³⁸² wird durch die Durchsetzung der Vorladung mittels Vorführung auch ein Eingriff in die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) bewirkt.³⁸³ Die Vorführung ist aber grundsätzlich nur als Freiheitsbeschränkung (Art. 104 Abs. 1 GG) und nicht als Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) zu qualifizieren.³⁸⁴ Sie kann daher aufgrund eines formellen Gesetzes unter Wahrung der darin festgelegten Form von der zuständigen Behörde angeordnet werden, solange die jeweilige landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage keine richterliche Entscheidung fordert.³⁸⁵ Eine Freiheitsentziehung kann aber dann in Betracht kommen, wenn die Vorführung von der Intensität ihrer Eingriffswirkung her über das Maß einer bloßen Freiheitsbeschränkung hinausgeht.³⁸⁶ Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn der Vorführungsadressat über einen unverhältnismäßig langen Zeitraum einstweilen in einem Gewahrsamsraum festgehalten wird.³⁸⁷

d) Einzelerläuterungen
aa) Tatbestandsvoraussetzungen
(1) Tatsachen und Annahme bezüglich sachdienlicher Hinweise

205

Die Vorladung darf nur erfolgen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Vorzuladende sachdienliche Hinweise machen kann, die für die Aufgabenerfüllung erforderlich sind. Der Begriff der Vorladung meint das an eine konkrete Person gerichtete rechtliche Erfordernis, zu einer gewissen Zeit an einem gewissen Ort zu erscheinen und dort bis zur Erledigung des in der Vorladung bezeichneten Sachverhalts zu verweilen.³⁸⁸ Zweck der Vorladung kann zunächst die Informationserlangung im Wege der polizeilichen Befragung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 SOG) sein. Einen Ort, an dem sich der Vorgeladene einzufinden hat, nennt § 11 SOG nicht. Es kommen daher nicht nur eine Dienststelle der Polizei (wohl der Regelfall), sondern auch andere Orte in Frage.³⁸⁹

206

Zu den Voraussetzungen: Der Begriff der „Tatsachen“ ist von dem der „tatsächlichen Anhaltspunkte“, wie sie etwa § 15 a Abs. 1 Satz 2 SOG und auch § 12 Abs. 1 PolDVG fordern, abzugrenzen.³⁹⁰ Tatsachen im Sinne des § 11 SOG sind konkrete Umstände und Fakten.³⁹¹ An das Vorliegen der Tatsachen sind strengere Konkretisierungsanforderungen zu stellen, als an „tatsächliche Anhaltspunkte“.³⁹² Gegen eine Gleichsetzung beider Begriffe spricht, dass der Hamburger Gesetzgeber beide Begriffe (teilweise gar innerhalb derselben Norm) parallel verwendet,³⁹³ so etwa in § 12 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 29 Abs. 1 Nr. 2 und § 13 Abs. 4 Satz 3 PolDVG. Außerdem ergibt sich bereits aus den Gesetzgebungsmaterialien, dass der Gesetzgeber beiden Begriffen eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen hat und sie bewusst differenziert verwendet.³⁹⁴

207

Als zweite tatbestandliche Voraussetzung fordert § 11 Abs. 1 Satz 1 SOG, dass die Person sachdienliche Hinweise machen kann, die für die Aufgabenerfüllung erforderlich sind. Es handelt sich anders ausgedrückt um eine Prognoseentscheidung, ob die entscheidenden Tatsachen unter Berücksichtigung der polizeilichen Erfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss zulassen, dass sachdienliche Hinweise gemacht werden können.³⁹⁵

208

Dass den Vorladungsadressaten im Rahmen des § 11 SOG jedenfalls eine Pflicht zum Erscheinen und Bleiben trifft, folgt bereits aus der Normierung der Zwangsmittel (Zwangsgeld oder Vorführung) in § 11 Abs. 3 SOG. Bestünde eine derartige Pflicht nämlich nicht, so wäre die Formulierung dieser Zwangsmaßnahmen überflüssig. Die Erscheinens- und Bleibepflicht des Vorgeladenen besteht dabei unabhängig davon, ob ihn gleichzeitig eine Auskunftspflicht trifft.³⁹⁶ Der letztgenannte Aspekt bemisst sich nämlich nach den Voraussetzungen der §§ 12 ff. PolDVG³⁹⁷ und ist insoweit von den Anforderungen des § 11 SOG zu trennen.³⁹⁸

(2) Erkennungsdienstliche Maßnahmen

209

Das Tatbestandsmerkmal der erkennungsdienstlichen Maßnahmen bezieht sich auf § 16 Abs. 3 PolDVG. Es müssen deshalb im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 2 SOG auch die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 PolDVG erfüllt sein.³⁹⁹ Sind die genannten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben, ist die Vorladung erforderlich.⁴⁰⁰ Die Rechtmäßigkeit einer verbindlichen Vorladung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung „eventuell auf freiwilliger Basis“ ist hingegen diskutabel.⁴⁰¹ In der Vorladung ist schließlich aufzuführen, welche konkrete erkennungsdienstliche Behandlung erfolgen soll.⁴⁰²

bb) Rechtsfolge
(1) Vorladung

210

Mit Blick auf die Rechtsfolge sieht § 11 SOG als Maßnahme zur Gefahrenabwehr die Möglichkeit vor, eine Vorladung zu erlassen. Aus der Formulierung „darf“ wird deutlich, dass die Norm den handelnden Behörden Ermessen einräumt (s. ausführlich zum Ermessen: B. I.4.).

(2) Ermessen

211

Das eingeräumte Ermessen bezieht sich nicht nur auf die Frage, ob die Behörde die Vorladung erlässt (Entschließungsermessen), sondern grundsätzlich auch darauf, wie sie die Rechtsfolge gestaltet (Gestaltungsermessen) sowie auf das Auswahlermessen bei mehreren in Betracht kommenden Personen (s. dazu B. I.4.b.). In der Ausübung ihres Gestaltungsermessens ist sie jedoch nicht vollkommen frei, denn § 11 Abs. 1 Satz 1 SOG legt fest, dass eine Vorladung nur „zur Gefahrenabwehr“ ergehen darf. Insoweit konkretisiert die Norm die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der Vorladung, indem sie deren Zwecksetzung näher ausgestaltet. Es ist durchaus diskutabel, das Merkmal „zur Gefahrenabwehr“ nicht auf der Ebene der Rechtsfolge, sondern bereits auf Tatbestandsebene zu prüfen und in diesem Zuge außerdem das Vorliegen einer konkreten Gefahr zu fordern.⁴⁰³ Gegen eine Prüfung auf Tatbestandsebene spricht jedoch der systematische Blick auf § 4 Abs. 1 SOG, der die Eignung der behördlichen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr gerade auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit verortet (s. zur Verhältnismäßigkeit B. I.4.b.bb.). Der Forderung nach der Prüfung einer konkreten Gefahr lässt sich entgegenhalten, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 SOG gerade eine spezifische Gefahrensituation regelt („wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass…“), deren Voraussetzungen sich abschließend aus dem Wortlaut der Norm ergeben und es deshalb schon keines Rückgriffs auf die Anforderung der „konkreten Gefahr“ bedarf. Anderenfalls drohen nicht nur Redundanzen, sondern es besteht auch das Risiko, die vom Gesetzgeber bewusst geschaffenen, speziellen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 SOG zu unterlaufen. Insofern erscheint eine eher allgemein gehaltene Prüfung der Voraussetzung „zur Gefahrenabwehr“ im Ermessen ausreichend.

212

In der Praxis dürften sich diese dogmatischen Fragen kaum auswirken, denn nach allen Ansichten muss die Voraussetzung „zur Gefahrenabwehr“ (entweder im Tatbestand oder im Ermessen) geprüft werden. Außerdem dürfte bei Vorliegen der eigentlichen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 SOG eine konkrete Gefahr in der Regel zugleich vorliegen.

213

An der Erforderlichkeit der Vorladung fehlt es, wenn die handelnde Behörde auch auf andere Weise die begehrte Auskunft erlangen kann.⁴⁰⁴ Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr, sodass die Anforderungen an die Erforderlichkeit nicht überspannt werden dürfen. Da eine Vorladung von vornherein insbesondere in den Fällen nicht in Betracht kommt, in denen die erhofften Erkenntnisse der Aufklärung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit dienen sollen, ist in der Praxis schließlich darauf zu achten, dass bei der Befragung ausreichend deutlich wird, dass gefahrenabwehrrechtliche, aber keine strafprozessualen Zwecke verfolgt werden.⁴⁰⁵

cc) Maßnahmenspezifische Verfahrens- und Formerfordernisse
(1) Form und Begründung (§ 11 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 SOG)

214

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SOG darf die Vorladung schriftlich oder mündlich ergehen. Die Vorschrift ist somit enger gefasst, als § 37 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVfG, der auch den Erlass von Verwaltungsakten „in sonstiger Weise“ ermöglicht. Ferner soll gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 SOG bei der Vorladung deren Grund angegeben werden. Ob eine Begründung erfolgt, steht somit im intendierten Ermessen der handelnden Behörde. Unter Zugrundelegung der allgemeinen Regeln (hier: „Soll-Vorschrift“) bedeutet dies, dass nur in Ausnahmefällen von einer Begründung abgesehen werden kann.⁴⁰⁶ Darüber hinaus streiten auch rein praktische Erwägungen für ein Begründungserfordernis im Regelfall: Je konkreter nämlich der Vorzuladende über den Grund der Vorladung informiert ist, desto eher weiß er, was von ihm gefordert wird⁴⁰⁷ und desto zielgerichteter kann er ggf. Auskunft geben.⁴⁰⁸ In diesem Zusammenhang ebenso zu berücksichtigen ist das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 HmbVwVfG. Dieses steht einer allgemein gehaltenen oder floskelhaften Begründung wie „zur Aufklärung eines Sachverhalts“ ebenso entgegen, wie einer Vorladung allein zum Zwecke der Ausforschung.⁴⁰⁹ Für den Betroffenen muss nämlich bereits aus der Begründung deutlich werden, in welchem Kontext und aus welchem Grund die Vorladung erfolgt und warum sie gerade ihm gegenüber ergeht.⁴¹⁰

(2) Festsetzung des Zeitpunkts (§ 11 Abs. 2 Satz 2 SOG)

215

Gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 SOG soll bei der Festsetzung des Zeitpunkts der Vorladung auf den Beruf und die sonstigen Lebensverhältnisse der betroffenen Person Rücksicht genommen werden. Dieses Tatbestandsmerkmal lässt sich, sofern man es nicht als maßnahmenspezifisches Verfahrenserfordernis einordnet, ebenso als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes prüfen.⁴¹¹ Hinsichtlich der Berufsdefinition kann auf Art. 12 Abs. 1 GG zurückgegriffen werden. Problematische Abgrenzungsfragen sind an dieser Stelle kaum zu erwarten, denn unter das sehr weit gefasste Merkmal der sonstigen Lebensverhältnisse dürften sich die meisten für den Vorladungszeitpunkt relevanten tatsächlichen Konstellationen subsumieren lassen. Denkbar sind etwa familiäre, erzieherische oder gesundheitliche Aspekte. Um den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 Satz 2 SOG nicht ausufern zu lassen und so die zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten der Behörde über die Maßen einzuschränken, sind bei dessen Auslegung der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr und die Funktionsfähigkeit der Verwaltung als Korrektiv zu berücksichtigen.

(3) Zwang (§ 11 Abs. 3 SOG)

216

Leistet die betroffene Person der Vorladung ohne hinreichenden Grund keine Folge, so kann die Vorladung mittels Zwangsgeld oder Vorführung durchgesetzt werden. Ein hinreichender Grund liegt vor, wenn unter Abwägung der beteiligten Interessen und unter Berücksichtigung der Effektivität der Gefahrenabwehr vom Vorgeladenen nicht verlangt werden kann, am Ort der Vorladung zu erscheinen. Eine Vorführung kommt als Zwangsmittel allerdings nur dann in Betracht, wenn die Angaben der betroffenen Person entweder zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich sind oder wenn die Vorladung zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen notwendig ist (vgl. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 SOG). Betrachtet man § 11 Abs. 3 SOG im Ländervergleich, so wird deutlich, dass die Hamburger Regelung an die Zulässigkeit der Vorführung höhere Anforderungen stellt, als etwa ihr bayerisches oder sächsisches Pendant. So statuiert Art. 15 BayPAG zwar ebenfalls das Erfordernis einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, die Norm lässt es aber bereits ausreichen, wenn eine solche Gefahr nur droht. § 14 Abs. 2 Nr. 1 SächsPVDG fordert hingegen lediglich eine erhebliche Gefahr, lässt aber offen, auf welches Rechtsgut sich diese beziehen muss. Beide Ausgestaltungen weisen in verfassungsrechtlicher Hinsicht Spannungspotential auf.

(4) Entschädigung (§ 11 Abs. 5 SOG)

217

§ 11 Abs. 5 SOG ordnet die entsprechende Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes (JVEG) für die Vorladung von Zeugen und Sachverständigen an.

2. Meldeauflage, § 11 a SOG

Sven Eisenmenger

a) Vorbemerkung

218

Die Vorschrift ist durch Gesetz vom 12. 12. 2019⁴¹² eingeführt worden. Die Meldeauflage wurde bislang auf die Generalklausel gestützt, ist aber klarstellend nunmehr in § 11 a SOG geregelt. Sie bezweckt in der Regel zu verhindern, dass sich eine Person an einen bestimmten Ort begibt. So kann sich die Meldeauflage z. B. an Hooligans richten, die gehindert werden sollen, an bestimmten Fußballspielen teilzunehmen, oder an potenzielle Attentäter, bei denen ohne die Auflage die Gefahr bestünde, dass sie sich im Ausland in Terrorcamps ausbilden lassen.⁴¹³ Rechtstatsächlich wurden in Hamburg z. B. im Rahmen der Fußballeuropameisterschaft 14 Meldeauflagen erteilt,⁴¹⁴ im Rahmen der FIFA-WM 2006 insgesamt 8⁴¹⁵.

219

In ihrer Struktur ist die Vorschrift klar aufgebaut. Sie setzt voraus, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Person eine Straftat begehen wird und die Maßnahme zur Verhütung dieser Straftat erforderlich ist, § 11 a Satz 1 SOG. Die Meldeauflage bedarf der Schriftform und ist auf höchstens sechs Monate zu befristen, § 11 a Satz 2 SOG. Eine Verlängerung ist aber möglich, § 11 a Satz 3 SOG. Mit der Anordnung der Schriftform ist zugleich auch ein grundsätzliches Begründungserfordernis ausgelöst (§ 39 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG). Bei der Befristung handelt es sich um eine Nebenbestimmung i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 1 HmbVwVfG.

b) Checkliste Rechtmäßigkeit

220

• Tatbestandsvoraussetzungen

• Tatsachen

• (künftige) Begehung einer Straftat

• (Meldeauflage) zur Verhütung der Straftat erforderlich

• Rechtsfolge

• Pflicht zur Meldung an bestimmter Polizeidienststelle an bestimmten Tagen und zu bestimmten Zeiten

• Ermessen (legitimer Zweck: zur Verhütung von Straftaten)

• Maßnahmenspezifische Verfahrens- und Formerfordernisse

• Schriftform

• Begründung

• Befristung

c) Betroffene Grundrechte

221

Grundrechtlich sind verschiedene Fallgruppen zu differenzieren: Geht es darum, eine Person durch die Meldeauflage von der Teilnahme an einer Versammlung i. S. d. Art. 8 Abs. 1 GG abzuhalten, so ist Art. 8 Abs. 1 GG, die Versammlungsfreiheit, betroffen, wobei der Eingriff je nach Einzelfall gerechtfertigt werden kann. Gleiches gilt für Art. 11 EMRK.⁴¹⁶

222

Das BVerwG hat ausgeführt, es komme Art. 11 Abs. 1 GG, die Freizügigkeit, als einschlägiges Grundrecht in Betracht, wenn der Betroffene geltend mache, er habe während der Dauer der Meldeauflage Wohnsitz oder (echten) Aufenthalt an einem Ort im Bundesgebiet nehmen wollen, woran er gehindert worden sei.⁴¹⁷ Dies dürfte als Konstellation in der Praxis kaum eine Rolle spielen. Letztlich findet – soweit es also nicht um Versammlungen geht und nicht um eine geltend gemachte Wohnsitz- oder (echte) Aufenthaltsnahme – Art. 2 Abs. 1 GG, die Allgemeine Handlungsfreiheit, Anwendung. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, die Freiheit der Person, die die „körperliche“ Bewegungsfreiheit und damit vor allem in Fällen der Ingewahrsamnahme schützt,⁴¹⁸ spielt im Zusammenhang mit der Meldeauflage im Übrigen keine Rolle.

d) Einzelerläuterungen
aa) Tatbestandsvoraussetzungen
(1) Tatsachen

223

Hinsichtlich des Tatsachenbegriffs kann sinngemäß auf die Ausführungen zu der Vorladung i. S. d. § 11 SOG verwiesen werden, d. h. wesentlich sind konkrete Umstände und Fakten (B.II.1.d.aa.1.). Das OVG Lüneburg hat im Zusammenhang mit einer Meldeauflage für einen Fußball-Hooligan unterstrichen, dass bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung das Tatsachenwissen zugrunde zu legen ist, das der Verwaltungs- oder Polizeibehörde zum Zeitpunkt des Einschreitens bekannt war.⁴¹⁹

(2) (Künftige) Begehung einer Straftat

224

Es ist auf Basis der o. g. Tatsachen die Prognose anzustellen, ob der von der Maßnahme Betroffene eine Straftat begehen wird. Insofern geht es beispielsweise darum, ob es wohl durch den Betroffenen z. B. am Rande von Fußballspielen – etwa als gewalttätiger Hooligan – zu einer Verletzung von Rechtsgütern mit strafrechtlicher Relevanz kommen wird (§§ 223 ff. StGB), z. B. mit Blick auf andere an den Auseinandersetzungen Beteiligte oder an unbeteiligten Zuschauern und Passanten. Denkbar sind auch Prognosen dergestalt, dass Betroffene in das Ausland reisen, um sich in Terrorcamps für spätere Anschläge (= künftige Straftaten) ausbilden zu lassen.⁴²⁰ Ähnlich wie bei § 12 b Abs. 2 Satz 1 SOG („Straftat begehen wird“) dürfte auch hier ein im Vergleich zur konkreten Gefahr herabgestufter Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen sein.⁴²¹

(3) Maßnahme zur Verhütung der Straftat erforderlich

225

Interessanterweise direkt auf Tatbestandsebene ist Voraussetzung, dass die Maßnahme zur Verhütung der Straftat erforderlich sein muss. Hier ist an sich zu prüfen, ob eine Meldeauflage geeignet und erforderlich sowie angemessen ist (vgl. dazu auch das Schrifttum zu § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO, der die „Erforderlichkeit“ der Gewerbeuntersagung verlangt)⁴²². Allerdings handelt es sich hier um eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, mit der verbindlichen Zwecksetzung der „Verhütung der Straftat“, die ohnehin im Rahmen des Ermessens vorgenommen werden muss („zur Verhütung von Straftaten“). Damit kommt der hier in Rede stehenden Verhältnismäßigkeitsprüfung als Tatbestandsvoraussetzung eine rein deklaratorische Bedeutung zu.

bb) Rechtsfolge

226

In der Rechtsfolge kann eine auf höchstens 6 Monate befristete Meldeauflage angeordnet werden, und zwar von einer Verwaltungsbehörde oder der Polizei. Danach muss sich der Adressat an bestimmten Tagen zu bestimmten Zeiten bei einer bestimmten Polizeidienststelle melden. Hierbei steht den Behörden Ermessen zu (Einzelheiten unter B. I.4.). Im Rahmen des Gestaltungsermessens gibt § 11 a Satz 1 SOG für die Verhältnismäßigkeitsprüfung, dort wiederum für die Zwecksetzung, vor, dass die Meldeauflage „zur Verhütung von Straftaten“ erfolgen muss (vgl. auch die zusätzliche, deklaratorische Formulierung in § 11 a Satz 1 SOG: „wenn die Maßnahme zur Verhütung der Straftat erforderlich ist“). Weiterhin stellt sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit bei der „Erforderlichkeit“ regelmäßig die Frage, ob es mildere und gleich effektive Mittel gibt.⁴²³ Insofern sei auf Alternativen wie Ausreisebeschränkungen oder Platzverweise hingewiesen. Ob sie jeweils milder sind (auch eine Frage des Ausmaßes der Meldeauflage) und ob sie gleich effektiv sind (Einzelfallfrage), kann nicht generell beantwortet, sondern muss in den spezifischen Situationen beurteilt werden. Die Alternativen sollten jedenfalls aber bedacht worden sein. Nicht ausgeschlossen ist, die Meldeauflage ergänzend anzuordnen.⁴²⁴ Eine Frage der Erforderlichkeit ebenso wie der Angemessenheit ist schließlich die zeitliche Dimension der Meldeauflage, d. h. die Bemessung der Dauer der Maßnahme.

227

Im Zusammenhang mit Versammlungen und dem dann betroffenen Art. 8 Abs. 1 GG, der einen besonderen Schutz vermittelt, sind auch Meldeauflagen denkbar. Anschaulich führt das BVerwG im Zusammenhang mit einer Meldeauflage wegen evtl. geplanter Straftaten durch deutsche Staatsbürger beim G8-Treffen in Genua 2001 aus:

„Die Meldeauflage war zur Abwehr der (…) Gefahr geeignet, denn mit ihrer Hilfe konnte der gewünschte Erfolg gefördert werden, den Kläger an der Begehung von Straftaten anlässlich politischer Versammlungen in Genua zu hindern. Die Meldeauflage war auch erforderlich, weil kein milderes Mittel zur Verfügung stand, um das mit ihr verfolgte Ziel gleich wirksam zu fördern. Insbesondere musste der Beklagte sich zur Gefahrenabwehr nicht mit der gegen den Kläger etwa zeitgleich verhängten Personalausweisbeschränkung gemäß § 2 Abs. 2 PersAuswG i. V. m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 PassG begnügen. Denn die am Wohnort zu befolgende Meldeauflage unterwarf den Kläger einer weitaus wirkungsvolleren Kontrolle als derjenigen, der er aufgrund der Personalausweisbeschränkung bei einem Ausreiseversuch seitens der Grenzkontrollbehörden ausgesetzt war. Entsprechendes gilt im Ergebnis für den Einwand des Klägers, die italienische Polizei sei zu gefahrenabwehrenden Maßnahmen an Ort und Stelle in der Lage gewesen. Denn dem Berliner Polizeipräsidenten stand, nachdem er die vom Kläger ausgehende Gefahr festgestellt hatte, zur Gefahrenabwehr keine andere, gleich wirksame Maßnahme als der Erlass des umstrittenen Bescheids zur Verfügung. Abgesehen davon besteht bei Ausschreitungen einer großen Zahl von Personen, wie sie hier von dem Beklagten befürchtet wurden, stets das Risiko, dass die Polizeibehörden am Ort der Versammlung der Ausschreitungen nicht oder nicht vollständig Herr zu werden vermögen. Diesem Risiko kann am ehesten dadurch begegnet werden, dass die (potenziellen) Gewalttäter schon im Vorfeld identifiziert und von der Versammlung ferngehalten werden.“⁴²⁵

228

Trotz dieser Ausführungen des Gerichts sollten im Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 GG Meldeauflagen – um Rechtsrisiken nochmals zu senken – auf Personen mit besonderem Risikopotenzial beschränkt werden. So ist eine Meldeauflage – bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen – gut vertretbar etwa bei reisenden Gewalttätern, d. h. bei folgenden Personenhinweisen in POLAS/INPOL: „Straftäter rechts oder links motiviert“, „Straftäter politisch motiviert mit Bezug zu Ausländerkriminalität“.

cc) Maßnahmenspezifische Verfahrens- und Formerfordernisse

229

Gem. § 39 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG muss die Anordnung – wegen des Schriftformerfordernisses (§ 11 a Satz 2 SOG) – auch begründet werden (Ausnahmen: § 39 Abs. 2 HmbVwVfG, Begründungserfordernis). Gem. § 39 Abs. 1 Satz 2 HmbVwVfG sind in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Da es sich bei der Vorschrift zur Meldeauflage um eine Ermessensentscheidung handelt, soll die Begründung gem. § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Die Meldeauflage ist nach § 11 a Satz 2 SOG auf höchstens sechs Monate zu befristen. Die Befristung ist so lange zu bemessen, wie die Gefahrenlage prognostisch andauern wird. Nach § 11 a Satz 3 SOG sind Verlängerungen möglich, wenn die Voraussetzungen weiter vorliegen.

3. Feststellung der Personalien, § 12 SOG

Tim Holzki

a) Vorbemerkung

230

Die Feststellung der Personalien entspricht inhaltlich der Identitätsfeststellung des § 13 PolDVG.⁴²⁶ Gleichwohl geht § 13 PolDVG in den Fällen, in denen die Polizei die Identität einer Person überprüft, dem § 12 SOG als neuere und speziellere Regelung vor.⁴²⁷ § 12 SOG findet daher nur dann Anwendung, wenn nicht die Polizei, sondern andere Verwaltungsbehörden zur Gefahrenabwehr die Personalien einer Person feststellen wollen.⁴²⁸ Die Norm dient insoweit der Individualisierung von Personen als (Nicht-)Störer, Zeuge, Opfer oder unbeteiligter Dritter, um zielgerichtete Maßnahmen ergreifen zu können.⁴²⁹ Die im Rahmen des § 12 SOG getroffenen Anordnungen erfüllen die Voraussetzungen des § 35 Satz 1 HmbVwVfG und sind daher als Verwaltungsakt zu qualifizieren.⁴³⁰

b) Checkliste Rechtmäßigkeit

231

• Tatbestandsvoraussetzungen

• zur Gefahrenabwehr

• Personalien auf andere Weise nicht/nur unter erheblichen Schwierigkeiten feststellbar oder Verdacht unrichtiger Angaben (bei Verbringung zur Dienststelle)

• Rechtsfolge

• Anhalten der Person und Feststellung der Personalien

• Verbringen zur Dienststelle

• Ermessen (Erforderlichkeit: Beschränkungen, die zur Feststellung der Personalien erforderlich sind)

• Maßnahmenspezifische Verfahrens- und Formerfordernisse

• Bekanntgabe Grund

• Gelegenheit zur Benachrichtigung Dritter

• weitere Modalitäten

c) Betroffene Grundrechte

232

Ein Anhalten gem. § 12 Abs. 1 SOG stellt einen Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) dar.⁴³¹ Die Feststellung der Personalien durch Befragen und das Verlangen, die mitgeführten Ausweispapiere zur Prüfung auszuhändigen, bewirken hingegen einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG).⁴³² Die Intensität des Grundrechtseingriffs ist jedoch jedenfalls dann als verhältnismäßig gering anzusehen, wenn die Feststellung der Personalien weder im Geheimen noch ohne Anlass erfolgt und die Persönlichkeitsrelevanz der erhobenen Daten von vornherein eingegrenzt ist.⁴³³ Diese Voraussetzungen sind jedenfalls dann erfüllt, wenn die Feststellung der Personalien auf Situationen beschränkt wird, in denen Umstände des konkreten Ortes oder dokumentierte Lageerkenntnisse einen Anknüpfungspunkt für erhöhte Risiken der Rechtsgutgefährdung oder -verletzung aufweisen und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass diesen Risiken mit der Maßnahme nach § 12 Abs. 1 SOG begegnet werden kann,⁴³⁴ denn auf diesem Wege wird das staatliche Handeln „an vorhersehbare und kontrollierbare Voraussetzungen gebunden“⁴³⁵.

233

Die Sistierung gem. § 12 Abs. 2 SOG ist grundsätzlich als Freiheitsbeschränkung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 1 GG einzuordnen.⁴³⁶ Sie kann jedoch ausnahmsweise die Intensität einer Freiheitsentziehung erreichen.⁴³⁷ In diesen Fällen bemisst sich ihre Zulässigkeit nach Art. 104 Abs. 2 GG.⁴³⁸ Lediglich eine Freiheitsbeschränkung liegt insbesondere dann vor, wenn die Sistierung nur kurzfristig aufrechterhalten wird.⁴³⁹ In der Literatur werden als zeitliche Obergrenze maximal eine⁴⁴⁰ bzw. zwei⁴⁴¹ Stunden vorgeschlagen. Eine zeitliche Obergrenze wird sich jedoch abstrakt kaum festlegen lassen, sondern muss nach den Umständen des Einzelfalls, wie etwa dem Geschäftsanfall oder der Anzahl der Betroffenen, bestimmt werden.⁴⁴² Nur so wird den handelnden Behörden die nötige Flexibilität für die Vielzahl der in der Praxis zu bewältigenden Sachverhalte eingeräumt. Eine Freiheitsentziehung ist allerdings jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Betroffene in einem Polizeiwagen zur Polizeiwache verbracht und dort in eine Gewahrsamszelle eingesperrt wird.⁴⁴³

234

Im Rahmen des Auswahlermessens ist das Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK zu berücksichtigen.

d) Einzelerläuterungen
aa) Tatbestandsvoraussetzungen
(1) Zur Gefahrenabwehr

235

Zu den Voraussetzungen: § 12 Abs. 1 SOG ermächtigt die Verwaltungsbehörden, zur Gefahrenabwehr eine Person anzuhalten und ihre Personalien festzustellen. Die von der Norm vorgesehenen Maßnahmen kommen insoweit nur dann in Betracht, wenn eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne des § 3 Abs. 1 SOG vorliegt.⁴⁴⁴ Weitere tatbestandliche Voraussetzungen nennt die Norm nicht. Insbesondere trifft sie keine näheren Regelungen hinsichtlich der Störereigenschaft des Betroffenen. Mit der Bezugnahme auf § 3 Abs. 1 SOG wird allerdings auch eine Anknüpfung an die allgemeinen Regeln der §§ 8 ff. SOG verbunden sein, sodass auch deren jeweilige Tatbestandsmerkmale vorliegen müssen.⁴⁴⁵ Dementsprechend müssen Maßnahmen gegenüber Dritten den Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SOG genügen.⁴⁴⁶

(2) Personalien auf andere Weise nicht/nur unter erheblichen Schwierigkeiten feststellbar oder Verdacht unrichtiger Angaben (bei Verbringung zur Dienststelle)

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§ 12 Abs. 2 SOG normiert ein Mittel für die Fälle, in denen sich die Personalien der angehaltenen Person vor Ort nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten feststellen lassen oder der Verdacht unrichtiger Angaben besteht.⁴⁴⁷ Feststellung der Personalien meint (hier als Tatbestandsvoraussetzung) „die offene Erhebung von Daten, die eine natürliche Person von einer anderen Person unterscheiden“⁴⁴⁸. Vom Begriff der Daten umfasst ist insbesondere der Vor- und Familienname, der Geburtstag und -ort sowie die Wohnanschrift und die Staatsangehörigkeit des Maßnahmenadressaten.⁴⁴⁹ Im Regelfall wird die Feststellung der Personalien durch Vorzeigen des Personalausweises erfolgen.⁴⁵⁰ Alternativ kommt etwa auch die Vorlage des Führerscheins, eines Vereinsausweises oder die Aussage eines Zeugen in Betracht.⁴⁵¹ Die Pflicht zur Vorlage des Personalausweises folgt bereits aus § 1 Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 PAuswG. Aus dieser Norm lässt sich indes keine allgemeine Pflicht ableiten, sich ohne Grund auf amtliche Aufforderung ausweisen zu müssen oder sonstige Angaben zu seinen Personalien zu machen.⁴⁵² Für die Praxis ist daher anzuraten, die Feststellung der Personalien zu begründen, obwohl § 12 SOG – anders als etwa § 11 Abs. 2 Satz 1 SOG – keine derartige Pflicht vorsieht. Um die Effektivität der Gefahrenabwehr zu gewährleisten und gleichzeitig die handelnden Beamten nicht zu überfordern, wird man an die Begründung keine zu hohen Anforderungen stellen dürfen.

237

Erhebliche Schwierigkeiten meint rechtliche oder tatsächliche Hemmnisse, die zu einer nicht nur marginalen Verzögerung des Überprüfungsverfahrens führen. Der Verdacht unrichtiger Angaben besteht insbesondere dann, wenn im konkreten Fall Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die Papiere unecht oder solche dritter Personen sind.⁴⁵³ Nach Sinn und Zweck des § 12 Abs. 2 SOG (Effektivität der Gefahrenabwehr) wird man unter § 12 Abs. 2 SOG auch Situationen fassen müssen, in denen die mitgeführten Dokumente über die Identität des Betroffenen keinen Aufschluss geben.⁴⁵⁴ Dies ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn das vorgelegte Dokument lediglich abgelaufen ist,⁴⁵⁵ denn die Aussagekraft der im Dokument enthaltenen Informationen ist nicht zwingend mit der Gültigkeit des Dokuments selbst verknüpft.

bb) Rechtsfolge
(1) Anhalten

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Auf Rechtsfolgenseite berechtigt § 12 Abs. 1 SOG die Verwaltungsbehörden zunächst zum Anhalten einer Person. Anhalten ist zu verstehen als Unterbrechung der Fortbewegung,⁴⁵⁶ worin ein regelmäßig zulässiger, vorbereitender Begleiteingriff zur Feststellung der Personalien liegt.⁴⁵⁷ Spiegelbildlich besteht die Pflicht des Angehaltenen, sich vor und während der Durchführung der Personalienfeststellung nicht zu entfernen.⁴⁵⁸

(2) Feststellung der Personalien

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§ 12 Abs. 1 SOG ermächtigt die handelnde Behörde darüber hinaus zur Feststellung der Personalien. Hinsichtlich der Begriffsdefinition wird auf B.II.3.d.aa.2. verwiesen. Sofern die handelnden Beamten den Adressaten auffordern, seine Personalien anzugeben und seine Ausweispapiere auszuhändigen, handelt es sich auch hierbei um einen zulässigen Begleiteingriff.⁴⁵⁹

(3) Zur Dienststelle bringen

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§ 12 Abs. 2 SOG regelt unter dem Merkmal „zur Dienststelle bringen“ die sog. „Sistierung“.⁴⁶⁰ Aus dem Wortlaut des § 13 b Abs. 1 SOG („wird eine Person auf Grund von § 12 Abs. 2 oder § 13 festgehalten“) folgt, dass § 12 Abs. 2 SOG, sofern dessen tatbestandliche Voraussetzungen vorliegen, auch zum Festhalten einer Person berechtigt.⁴⁶¹ Für diese Einschätzung spricht auch der Blick auf den (für die Polizei spezielleren) § 13 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 PolDVG, der ebenfalls eine solche Ermächtigung beinhaltet.

241

Da § 15 Abs. 2 Satz 1 SOG auf § 12 SOG Bezug nimmt („Eine Person, deren Personalien nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgestellt oder die im öffentlichen Verkehrsraum angehalten und kontrolliert werden soll“), darf der Adressat der Maßnahme nach § 12 Abs. 2 SOG auch nach Waffen, anderen gefährlichen Werkzeugen und Explosivmitteln durchsucht werden, sofern dies den Umständen nach zum Schutz von Bediensteten oder eines Dritten gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.

(4) Ermessen

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Sowohl § 12 Abs. 1 SOG („sind berechtigt“) als auch § 12 Abs. 2 SOG („darf“) räumen der handelnden Behörde Ermessen ein. Ein Ermessensfehlgebrauch kann zunächst im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 GG aus der Wahl unzulässiger Auswahlkriterien bei der Bestimmung des Maßnahmeadressaten entstehen.⁴⁶² Dieser Aspekt wird insbesondere unter der Bezeichnung des „racial profiling“ diskutiert, bei dem Merkmale wie Rasse oder ethnische Herkunft im Rahmen des Auswahlermessens mitberücksichtigt werden.⁴⁶³ Die obergerichtliche Rechtsprechung sieht hierin einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 1 GG.⁴⁶⁴ Teile der Literatur machen darüber hinaus einen Verstoß gegen Art. 14 EMRK geltend.⁴⁶⁵ Ungeachtet dessen, aus welcher Rechtsquelle man das genannte Verbot ableitet, wird man es jedenfalls in den Fällen bejahen müssen, in denen sich das Auswahlermessen ausschließlich an den genannten Kriterien orientiert.⁴⁶⁶

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Weitere gesetzliche Grenzen der Ermessensausübung ergeben sich auch aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.⁴⁶⁷ Dieser wird auf der Ebene der Erforderlichkeit durch § 12 Abs. 3 SOG konkretisiert,⁴⁶⁸ nach dem der angehaltenen Person nur solche Beschränkungen auferlegt werden, die zur Feststellung der Personalien erforderlich sind. Das mildeste Mittel im Rahmen des § 12 SOG stellt die Ausweiskontrolle dar,⁴⁶⁹ sodass diese aus Verhältnismäßigkeitsgründen vor einer Sistierung erfolgen muss.⁴⁷⁰ Führt die überprüfte Person keinen Ausweis bei sich, so kommt als milderes Mittel zur Sistierung auch die Vorlage anderer Dokumente, wie beispielsweise des Führerschein,⁴⁷¹ in Betracht, solange diese ein Lichtbild, das Geburtsdatum und den vollständigem Namen beinhalten.⁴⁷² Dies gilt jedoch nicht, wenn spezifische Anhaltspunkte für Unstimmigkeiten (wie beispielsweise Verfälschungen oder den unrechtmäßigen Besitz der Papiere) gegeben sind.⁴⁷³ Ebenfalls als milderes Mittel zur Sistierung kommt die Durchsuchung des Betroffenen und der von ihm mitgeführten Sachen in Frage.⁴⁷⁴ Hierfür spricht der systematische Blick auf § 13 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 PolDVG, der die Polizei zur Durchsuchung des Betroffenen und der von ihm mitgeführten Sachen nach Gegenständen, die zur Identitätsfeststellung dienen können, ermächtigt.⁴⁷⁵ Soll der Betroffene gefesselt werden, so ist dies nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 23 SOG zulässig.⁴⁷⁶

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Bereits an der Angemessenheit des Anhaltens fehlt es schließlich, wenn der Betroffene am Anhalteort auf die Feststellung der Personalien über die Maßen warten muss, während sich die handelnden Beamten anderen Aufgaben zuwenden.⁴⁷⁷ Gleiches gilt im Rahmen der Sistierung nach § 12 Abs. 2 SOG, wenn der Betroffene mehrere Stunden zur Identitätsfeststellung auf der Wache untergebracht wird.⁴⁷⁸ Diesem Aspekt trägt auch § 13 c Abs. 2 SOG („Dauer der Freiheitsentziehung“) Rechnung, dessen Voraussetzungen mit guten Gründen nicht nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, sondern auch innerhalb der maßnahmenspezifischen Verfahrensvorschriften geprüft werden können. Aus der in der Regelung festgelegten Obergrenze von 12 Stunden folgt, dass darunter liegende Wartezeiten – sofern nicht weitere Aspekte hinzukommen – einer Angemessenheitsprüfung in der Regel standhalten.