Kitabı oku: «Государство и его уголовное судопроизводство», sayfa 4

2.2.2. Отклонения от классического подхода в сторону самопроизвольного расширения государственного суверенитета

Наряду с самопроизвольным ограничением в уголовно-процессуальной сфере собственного суверенитета, явный пример которого мы пока наблюдаем только в пространстве Европейского Союза и который реализуется далеко не безоблачно, встречается и другая, противоположная тенденция, когда отдельное государство стремится самопроизвольно (односторонне) расширить свой суверенитет и уголовно-процессуально действовать на территории иных государств.

Необходимы два методологических пояснения. Во-первых, расширение суверенитета одного государства, действующего не в безвоздушном пространстве, автоматически означает ограничение суверенитета других государств или, по крайней мере, риск такого ограничения. Но ограничение суверенитета, строго говоря, здесь уже не является самопроизвольным, будучи либо следствием чьего-то одностороннего расширения суверенитета (если государство действует пассивно), либо отраженной угрозой (если оно действует активно), в силу чего мы и ставим акцент именно на изначальном факторе – на самопроизвольном (одностороннем) расширении каким-либо государством своего суверенитета или его попытках. Во-вторых, обсуждаемые случаи самопроизвольного расширения суверенитета пока являются для нас в уголовно-процессуальном смысле гипотетическими. Иначе говоря, мы вынуждены их обсуждать, в том числе применительно к уголовному судопроизводству, хотя в результате обсуждения не исключаем и вывод о том, что уголовно-процессуального отказа от классических подходов в данных ситуациях не происходит, уголовно-процессуальный суверенитет не расширяется, экспансии нет⁶².

Рассмотрим два таких гипотетических случая самопроизвольного (одностороннего) расширения определенными государствами собственного уголовно-процессуального суверенитета.

А) Проблема универсальной юрисдикции

Экстерриториальное действие уголовного закона, когда он применяется в уголовно-процессуальном порядке за деяния, совершенные за пределами территории того или иного государства лицами, не являющимися его гражданами⁶³, не считается в современном праве чем-то исключительным или чрезвычайным. Определенную степень экстерриториальности уголовного закона можно сегодня обнаружить в правовой системе, наверное, любого государства. Скажем, в России она отражена в ч. 3 ст. 12 УК РФ, где сказано, что российский уголовный закон подлежит применению в случаях совершения иностранным гражданином (лицом без гражданства) преступления за пределами территории Российской Федерации, если преступление либо направлено против интересов Российской Федерации, либо направлено против интересов гражданина РФ или лица без гражданства, постоянно проживающего в РФ, либо подпадает под действие международного договора РФ или документа международного характера, содержащего обязательства, признаваемые Российской Федерацией в сфере уголовно-правовых отношений, с соблюдением, конечно, принципа non bis in idem (когда лицо не осуждено за то же деяние в другом государстве).

Иначе говоря, экстерриториальное действие российского уголовного закона является легитимным при наличии одного из двух условий: 1) когда имеет место какая-либо внятно выраженная «суверенная привязка» (интересы Российской Федерации, интересы граждан РФ или постоянно проживающих в ней лиц); 2) когда Россия принимает на себя в соответствии с международно-правовыми актами обязательства по глобальной борьбе с какими-то определенными видами преступлений. Третьим, факультативным и акцессорным по отношению к первым двум, условием является соблюдение в необходимых случаях принципа non bis in idem. Нельзя не признать, что российский подход к экстерриториальности mutatis mutandis полностью соответствует подходам, наблюдаемым в других правопорядках. Небольшая техническая разница заключается только в том, что, например, в праве США иногда дополнительно выделяют «критерий последствий», когда иностранный гражданин подлежит в США уголовной ответственности за деяние, совершенное за пределами США, на основании того, что последствия этого деяния обнаружились на территории США⁶⁴. Впрочем, ясно, что выделение данного критерия как автономного – это вопрос скорее доктринального вкуса, так как он вполне охватывается, допустим, и «интересами Российской Федерации», и «интересами граждан Российской Федерации» (ч. 3 ст. 12 УК РФ). В связи с этим никаких принципиальных отличий между российским и американским подходами не просматривается.

Нет сомнений, что проблема экстерриториальности уголовного закона является прежде всего материально-правовой, затрагивая вопросы действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц. Стремление к ее процессуализации также, разумеется, встречается. В качестве примера можно привести ст. 689–689-14 УПК Франции. В ст. 689 УПК, в частности, сказано, что «исполнители или соучастники преступлений, совершенных за пределами территории Республики, могут подвергаться уголовному преследованию и осуждаться французскими органами уголовной юстиции либо в соответствии с положениями книги I Уголовного кодекса или другого законодательного акта, причем к ним подлежит применению французский уголовный закон, либо когда компетенция французских органов уголовной юстиции в отношении преступления предусмотрена международным договором или актом, принятым во исполнение договоров о создании Европейских сообществ». Дальнейшие статьи (689-1 – 689-14) УПК перечисляют соответствующие международные договоры и предусмотренные ими преступления, предоставляющие французским органам уголовной юстиции экстерриториальную компетенцию, по сути, их просто кодифицируя. Понятно, что все эти французские уголовно-процессуальные нормы при всех их важности и удобстве нового качества не создают, будучи не более чем отсылочными и символически повторяя в уголовно-процессуальном законе то, что и так вытекает из закона уголовного и международных договоров.

В остальном нельзя путать полномочия государства по принятию уголовно-правовых норм, которые в некоторых случаях могут обладать экстерриториальным действием, и его полномочия по их уголовно-процессуальному применению, которое должно быть исключительно территориальным, т. е. осуществляться в государственных границах⁶⁵. Иными словами, уголовное право способно быть экстерриториальным, а уголовное судопроизводство – никогда, так как даже в тех ситуациях, когда государство устанавливает уголовную ответственность за деяния, совершенные за пределами его территории, расследование и судебное рассмотрение такого уголовного дела должны производиться на территории данного государства в соответствии с правилами подследственности и подсудности, предусмотренными для этих случаев (см., например, ч. 4 ст. 32 УПК РФ).

Однако в последнее время особый интерес вызывает вопрос о так называемой универсальной юрисдикции, отношение к которому неоднозначно. Иногда мы наблюдаем в литературе очевидное отождествление понятий экстерриториальной и универсальной юрисдикций, разница между ними не проводится⁶⁶. Но большинство специалистов исходит все-таки из понимания, предложенного, в частности, британским исследователем Роджером О’Кифом, в соответствии с которым: «Универсальная юрисдикция – это предписательная юрисдикция над преступлениями, совершенными за границей лицами, которые во время совершения противоправного деяния не являлись ни резидентами, ни гражданами предписывающего государства и деяния которых не являются угрозой для фундаментальных интересов государства, осуществляющего подобный вид юрисдикции»⁶⁷. Иными словами, здесь нет никакой «суверенной привязки» в виде, допустим, посягательства на национальные интересы государства или интересы его граждан, характерной для традиционной экстерриториальности.

При таком понимании экстерриториальная и универсальная юрисдикции совпадают лишь отчасти – когда универсальная юрисдикция установлена в силу международных обязательств государства по борьбе с глобально опасными преступлениями, например пиратством, преступлениями против мира и безопасности человечества, незаконной торговлей культурными ценностями и т. п. Подобная ситуация понятна, она вытекает из уже классических в международно-правовом смысле подходов, хотя они и критикуются некоторыми авторитетными правоведами, полагающими, что «национальным судебным учреждениям нельзя давать право на осуществление правосудия, основываясь на принципе универсальности», поскольку это может вызвать «тотальный судебный хаос»⁶⁸. Но все становится еще сложнее, когда то или иное государство объявляет о своей универсальной компетенции в одностороннем порядке, пытаясь расширить тем самым собственный суверенитет безотносительно к каким бы то ни было международным договорам. В данном случае мы сталкиваемся с некой «чистой» универсальностью, которую в понятийном смысле следует отделять от классической экстерриториальности, дабы не смешивать эти два явления.

Лидером расширения своего суверенитета за счет провозглашения в одностороннем порядке универсальной компетенции являются, разумеется, США, где данная практика начала развиваться еще в 1970-е годы. Проблема стала столь острой, что французский Парламент вынужден был подготовить в 2016 г. специальный объемный доклад по вопросу об «экстерриториальности американского законодательства», представляющий на данный момент, наверное, самое крупное исследование в этой области, которое мы уже неоднократно цитировали⁶⁹. Что касается примеров такого рода одностороннего закрепления США своей универсальной юрисдикции, то даже если не принимать во внимание многочисленные законодательные акты⁷⁰ о привлечении к ответственности иностранных юридических лиц за нарушение, допустим, американских санкций, эмбарго и т. п. против определенных стран, которая в России считалась бы административной (речь идет о юридических лицах), хотя в США понимается как уголовная, их немало и в сфере классического для России уголовного права. Это, скажем, закон RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) 1970 г. о борьбе с организованной преступностью, позволяющий властям США преследовать всех членов организованной преступной группы, независимо от их гражданства, за все деяния, невзирая на место их совершения, если хотя бы одно из лиц либо одно из деяний имеет связь с США, включая такие призрачные критерии, как осуществление даже одного платежа в долларах США, с использованием американских банковских счетов и т. п., или закон FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) 1977 г. о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц, под действие которого подпадают, например, служащие иностранных юридических лиц, в том числе не имеющих в США филиалов и представительств, обвиняемые в подкупе также не имеющих к США отношения иностранных должностных лиц, если иностранное юридическое лицо только выразило намерение размещать свои акции на американских фондовых рынках и в тому подобных ситуациях. В последнем случае можно, конечно, вспомнить Конвенцию ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок от 17 декабря 1997 г., казалось бы, придающую соответствующим законам США международно-правовую легитимность: дескать, США просто-напросто выполняют свои обязательства по борьбе с опасными для всего международного сообщества преступлениями. Однако очевидно и то, что американский закон был принят за 20 лет до подписания Конвенции. Иными словами, мы имеем скорее дело с косвенным влиянием одной национально-правовой системы на другие посредством лоббирования международно-правового регулирования по схеме «национальный закон влиятельного государства → воспроизводящий его подходы международный договор → имплементация международного договора и ergo национального подхода влиятельного государства в остальные правопорядки⁷¹», о которой подробнее будем говорить в § 3 данной главы. На это обращают внимание и европейские авторы⁷². С 1977 по 2001 г. закон FCPA, под действие которого подпадали прежде всего американские предприятия, послужил основанием всего для 21 уголовного дела. В 1990-е годы американские власти начинают вести активную кампанию в ОЭСР, дабы обязать другие страны принять аналогичные законы. В 1997 г. им это удается – Конвенция ОЭСР подписана, после чего американский Конгресс изменяет закон FCPA, многократно увеличивая его универсальный характер: он теперь применяется не только к иностранным компаниям, которые разместили или собираются разместить свои акции на фондовых биржах США, и их служащим, но и к тем, кто осуществил платежи в долларах США либо использует электронную почту агрегаторов, чьи сервисы расположены на территории США (gmail, hotmail, yahoo и др.). После этого практика применения закона FCPA пошла резко вверх, причем преимущественно в отношении иностранных юридических лиц и их сотрудников, достигнув масштабов, вызвавших крайнее беспокойство в ведущих зарубежных государствах, в частности европейских⁷³.

Еще одним новейшим примером является RADA (Rodchenkov Anti-Doping Act) или так называемый Закон Родченкова, принятый Конгрессом США в 2019 г. и затем Сенатом США в ноябре 2020 г. В соответствии с ним власти США получают право привлекать по своему внутреннему праву к уголовной ответственности любых лиц (кроме собственно спортсменов) за организацию применения или содействие в применении любыми спортсменами допинга в ходе любых проводимых под эгидой Всемирной антидопинговой ассоциации (ВАДА) спортивных соревнованиях в любой точке земного шара, если: 1) либо в этих соревнованиях также принимал участие хотя бы один спортсмен из США; 2) либо они спонсировались хотя бы одной организацией, действующей или извлекающей прибыль на территории США; 3) либо на территории США были приобретены права на трансляцию соревнований; 4) либо результаты соревнований учитываются для получения определенных призов.

Сложность оценки американских законодательных актов, закрепляющих за властями США универсальную уголовно-процессуальную компетенцию, заключается в тонкой грани, отделяющей «чистый» принцип универсальной юрисдикции (компетенции) от просто широкого понимания «суверенных привязок», иногда «притянутых за волосы»⁷⁴, но остающихся в русле традиционной экстерриториальности. Это позволяет самим американским юристам и официальным лицам утверждать, в том числе при проведении, например, расследования французского Парламента, что никакого принципа универсальной юрисдикции их уголовные законы не содержат, поскольку «что-то» всегда связывает деяния или лиц, их совершивших, с американской территорией⁷⁵. С одной стороны, граница между универсальной юрисдикцией и хрестоматийной экстерриториальностью, действительно, зыбка, ведь ни одно государство никогда открыто не заявляет, что оно осуществляет уголовно-правовую функцию вообще без малейших «привязок» к своей территории, своим гражданам и своим интересам⁷⁶. С другой – считать такими суверенными привязками электронную почту, платежи в долларах или использование банковской системы SWIFT⁷⁷ – это, по сути, расширять свою компетенцию до неограниченных пределов⁷⁸, особенно с учетом современного образа жизни, когда никто толком не знает, где расположен сервер компании, агрегирующей электронную почту, не задумывается о том, с помощью каких систем осуществляется международный либо даже национальный банковский или электронный платеж и т. п. Справедливости ради заметим, что сомнения подчас ощущаются и в американской судебной практике, когда судьи по некоторым делам находят чрезмерным расширительное толкование «привязок» органами уголовного преследования, сокращая его в каких-то ситуациях, т. е. прекращая уголовные дела или оправдывая обвиняемых именно на основании отсутствия надлежащей связи их самих и их деяний с территорией США, интересами США и т. п.⁷⁹, хотя здесь, конечно, существует своя избирательность, неизбежная для американского судейского правотворчества.

Надо признать, что американский опыт самопроизвольного расширения собственной территориальной уголовно-процессуальной компетенции вызвал не только неприятие, но и стремление к подражанию со стороны многих других государств, пытающихся ответить тем самым на «вызовы времени» и сделать свою систему уголовной юстиции более конкурентоспособной. Можно вспомнить и нашумевший британский Закон о коррупции (The Bribery Act) 2010 г., чьи положения в части экстерриториальности вызвали в свое время яркую полемику в том числе в российской литературе⁸⁰, и французский Закон о транспарентности, борьбе с коррупцией и модернизации экономической жизни от 9 декабря 2016 г. (так называемый закон Сапен 2), который, впрочем, в конечном итоге не отошел от более или менее классических подходов к территориальному принципу (ст. 21 Закона), хотя бурные дебаты во Франции продолжаются по сей день, и некоторые другие примеры⁸¹.

Эффективна ли такого рода реакция на американские действия? С одной стороны, какой-то резон в некоторых случаях в ней есть прежде всего с точки зрения дипломатической логики, требующей «ответных мер». С другой – иногда наблюдается прямо противоположный эффект, когда речь идет не об усилении соответствующих стран в их борьбе с американским правовым «гегемонизмом», а, наоборот, об их ослаблении на этом поприще. Во-первых, тем самым только укрепляется влияние американского права, которое воспроизводится «под копирку» в других правопорядках сообразно разрабатываемой в США повестке дня. Иначе говоря, происходит скорее влияние одних национальных правопорядков на другие, нежели самостоятельное развитие последних с учетом их экономических, социальных, политических потребностей, к чему мы еще вернемся в § 3 данной главы. К тому же подобная «гармонизация» лишь облегчает применение самими США необходимых им законодательных положений, что мы увидели на примере повсеместного внедрения после принятия Конвенции ОЭСР 1997 г. законодательства о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц. Во-вторых, наивно было бы надеяться на то, что в случае внедрения у себя «встречных положений» заинтересованные государства смогут рассчитывать на сотрудничество с США в духе соблюдения принципа non bis in idem и взаимного признания приговоров и других судебных решений, хоть как-то ограничивая по факту универсальную юрисдикцию США и переводя своих граждан и свои предприятия «под сень» национальной юрисдикции. На самом деле этого не происходит, что доказывают многочисленные примеры конкретных дел, связанных все с тем же подкупом иностранных должностных лиц, когда США отказывают в сотрудничестве, невзирая на попытки, допустим, Нидерландов, Великобритании или ФРГ начать собственные производства по соответствующим фактам в своих странах⁸². Более того, представители Департамента юстиции США прямо заявили готовившим многократно нами цитировавшийся доклад французским парламентариям, что «американские власти ни при каких условиях не готовы принять на себя общее обязательство не преследовать в уголовно-правовом порядке соответствующих лиц в случае осуществления такого преследования иностранными органами уголовной юстиции. По их мнению, между органами уголовной юстиции разных стран принцип non bis in idem применению не подлежит»⁸³. В такой ситуации копирование американского опыта не выглядит эффективным даже с юридико-тактической точки зрения, имея в виду тактику выстраивания взаимоотношений по конкретным чувствительным уголовным делам.

Теперь остается ответить на центральный для нас вопрос. Если вынести за скобки уголовно-процессуальные проблемы компетенции, неразрывно связанные с уголовно-правовыми проблемами действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц, то существует ли в концепции универсальной юрисдикции какая-либо иная уголовно-процессуальная составляющая, позволяющая, скажем, выходить за пределы национальной территории при совершении уголовно-процессуальных действий? Иначе говоря, каково уголовно-процессуальное измерение принципа универсальной юрисдикции?

В целом в его рамках наблюдается тот же подход, что и при более традиционной экстерриториальности, в соответствии с которым даже в случае, когда некое государство устанавливает универсальную силу своего уголовного закона (без каких-то внятных привязок к собственным публично-правовым интересам или подлежащим публично-правовой защите интересам своих граждан), уголовно-процессуальный закон продолжает применяться исключительно по территориальному принципу, поскольку все полицейские, следственные, прокурорские, судебные действия должны совершаться исключительно на территории данного государства. Это только подчеркивает трудноуловимую грань между экстерриториальностью и универсальностью, иногда вовсе не рассматриваемыми, как уже отмечалось, в качестве автономных друг от друга правовых явлений. По крайней мере, в классическом уголовно-процессуальном смысле разницы между ними нет: за пределы территории государства способен выходить только уголовный закон, для уголовно-процессуального – такой возможности нет, он всегда остается привязан к тому географическому пространству, на которое распространяется суверенная публичная власть государства.

Однако вопрос об универсальной юрисдикции часто нельзя рассматривать лишь с правовой точки зрения, т. е. вне политического (геополитического) или экономического контекста, придающего соответствующим уголовным делам безусловную избирательность. Ясно, что, максимально расширяя до крайне размытых границ «суверенные привязки» и доводя их до расположения серверов, электронной почты или валюты платежа, претендующее на универсальность своей уголовной юстиции государство не исходит из возможности победить, например, коррупцию во всем мире и не ставит такую задачу. Оно просто предоставляет уголовной юстиции полномочие сосредоточиться на отдельных политически или экономически значимых для него, иногда единичных, случаях, прекрасно понимая, что их реальное расследование эффективно только при задействовании инструментов, выходящих за классические уголовно-процессуальные рамки и нередко за собственные национальные границы. Без этого любые притязания на универсальность выглядят покушением с негодными средствами.

Именно на фоне такой логики возникают и применяются специальные полицейские инструменты, которые сложно считать строго уголовно-процессуальными и которые скорее напоминают оперативно-розыскные действия, проводимые в том числе за пределами территории государства вне рамок традиционного международного сотрудничества, а иногда и без ведома других государств, особенно на начальном этапе. Хрестоматийным примером являются действия за границами США американского ФБР и других спецслужб, достаточно часто использующих в «универсальном порядке» при расследовании, допустим, уголовных дел по законам RICO или FCPA различные мероприятия (оперативное внедрение, провокация совершения преступления и т. п.), которые мы назвали бы оперативно-розыскными и которые не только осуществляются по экстерриториальному принципу, но и имеют уголовно-процессуальные последствия⁸⁴. Отношение американских судов к таким «экстерриториальным» (универсальным) механизмам неоднозначно. По некоторым делам они оправдывают обвиняемых именно по мотивам неприятия подобных методов, считая их недопустимыми⁸⁵. В то же время нам прекрасно известны дела российских граждан В. Бута и К. Ярошенко, осужденных американскими судами, невзирая на то, что соответствующие оперативные мероприятия проводились спецслужбами США на «универсальной основе» за пределами территории страны. Суды данную практику расценили как допустимую.

Необходимо также отметить, что при всей юридической спорности подобных полицейских практик даже в отмеченных случаях все официальные уголовно-процессуальные действия (задержание и т. п.) совершались национальными властями соответствующих государств, пусть и действовавших по запросу США, а само доставление задержанных на территорию последних осуществлялось в порядке вполне традиционного международного сотрудничества. Экстерриториальные мероприятия американских правоохранительных органов сводились, по сути, только к собиранию информации и «созданию условий»⁸⁶ для обнаружения и пресечения презюмируемых преступлений, причем официальными процессуальными действиями их считать нельзя – они проводились в сугубо негласном, тайном порядке. Иначе говоря, открытого провозглашения расширения собственного уголовно-процессуального суверенитета в данном случае не было. Другими словами, институционально ситуация не вышла за традиционные рамки, хотя фактические полицейские действия производились за пределами территории США, да и гипотетическое политическое давление на другие государства, без которого вся схема вряд ли имела бы шансы на успех, также невозможно сбрасывать со счета.

Однако в последние годы возникают новые формы собирания доказательств, уголовно-процессуальная природа которых сомнений не вызывает (это уже не секретные полицейские операции) и которые все менее и менее связаны с территорией соответствующего государства, но и не являются в полной мере экстерриториальными (в физическом смысле). Не имеют отношения они и к классическому международному сотрудничеству государств, помогающих друг другу собирать доказательства в порядке взаимной правовой помощи, будучи скорее обходом такого сотрудничества. Данные формы заслуживают отдельного рассмотрения.

Б) Цифровизация и иные способы получения доказательств в обход традиционных процедур международного сотрудничества

Юридическая невозможность проведения государством за пределами национальной территории полноценных следственных действий⁸⁷ вовсе не означает отсутствие попыток собирать доказательства за своими границами иными способами, особенно когда государство стремится придать собственной уголовно-процессуальной компетенции более или менее универсальный характер. Ведь при всей важности и даже центральной роли производства следственных действий в системе собирания доказательств доказывание им не исчерпывается, зная и другие способы⁸⁸. Одним из них является истребование доказательств путем направления обязательных для исполнения запросов в государственные органы и учреждения, коммерческие и некоммерческие организации и т. п. Вправе ли государство направлять такие запросы, минуя традиционные механизмы международного сотрудничества по уголовным делам, непосредственно в органы, учреждения и организации, расположенные на территории других государств и подчиненные юрисдикции последних? Если в случае с иностранными государственными органами проблем скорее всего не возникнет, поскольку запрос будет просто-напросто перенаправлен в компетентный государственный орган, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам с запрашивающим государством, который и даст надлежащий ответ на него (в зависимости от формы запроса, его оснований, наличия или отсутствия соглашений между государствами и т. д.), то в случае с негосударственными (особенно коммерческими) организациями дело обстоит сложнее – они должны принимать решение автономно, не являясь лишь элементом сложной структуры единой публичной власти. Не следует также забывать, что в условиях современной рыночной экономики многие коммерческие организации, даже будучи расположены в одном государстве, стремятся участвовать в международной экономической жизни, выходить на рынки других государств и т. п., в силу чего попадают в определенную зависимость и от последних, не говоря уже о мультинациональных компаниях, международном разделении труда (один завод компании расположен в одной стране, второй – в другой стране), выводе производств за пределы государства, где расположен головной офис компании, и прочих новейших экономических реалиях.

США, например, давно уже прибегают «не столько даже к экстерриториальному действию закона, сколько к экстерриториальным практикам», заключающимся в «обыкновении американской юстиции собирать доказательства посредством непосредственного обращения к находящимся за рубежом предприятиям, причем без использования каналов “классического” межгосударственного судебного сотрудничества»⁸⁹. Другими словами, вместо соответствующей традиционным представлениям о государственном суверенитете схемы «орган уголовного преследования или уголовный суд США → уполномоченный орган США, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам → уполномоченный орган иностранного государства, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам → иностранное юридическое лицо» здесь действует совершенно иная схема «орган уголовного преследования или уголовный суд США → иностранное юридическое лицо». Подобная схема вынуждает поставить два вопроса. Один из них касается иностранных юридических лиц: каковы в такой ситуации их уголовно-процессуальные обязанности, возникают ли они вообще и вправе ли иностранное юридическое лицо отклонить запрос американского суда (либо органа уголовного преследования) о предоставлении доказательств как неправомерный? Второй вопрос касается иностранных государств: как они должны относиться к попыткам органов уголовной юстиции США напрямую контактировать с целью собирания доказательств с юридическими лицами, расположенными на территории данных государств и относящимися к их юрисдикции?

Первый вопрос бессмысленно рассматривать в сугубо формальном уголовно-процессуальном ключе. С одной стороны, ничто, казалось бы, не мешает иностранному юридическому лицу отклонить прямой запрос американских органов уголовной юстиции, предлагая им действовать в рамках процедур традиционного международного сотрудничества и ссылаясь на свою лояльность тому государству, на территории которого юридическое лицо находится. С другой стороны, прекрасно понимая гипотетическую возможность такого ответа, США создали достаточно эффективную «правовую сеть», делающую его в некоторых случаях крайне затруднительным для юридического лица. Иными словами, слово «сеть» следует в данном случае понимать в смысле не только модного сегодня «сетевого» регулирования, но и той рыболовной снасти, выбраться из которой подчас весьма сложно. Шанс не угодить в нее имеют лишь те юридические лица, чья деятельность сугубо локальна и не имеет ни малейших амбиций выхода на внешние рынки. Если же такие амбиции есть, не говоря уже о наличии мало-мальски значимой связи с США (открытие там филиалов, дочерних компаний, выход на аффилированные с США фондовые рынки, наличие счетов в транснациональных банках и т. п.), то выбраться из сети юридическому лицу фактически невозможно. Во-первых, речь идет о многочисленных американских законодательных актах и практиках, устанавливающих разнообразные формы интрузивного (проникающего) внутреннего и внешнего контроля за деятельностью предприятий: discovery (обязанность самостоятельно раскрывать многие данные, которые ранее относились к коммерческой тайне и были «внутренним делом» предприятия); compliance (легендарный «комплайенс», т. е. внутрикорпоративные механизмы контроля и надзора за соблюдением законов); whisteblowing (обязанность предприятия защищать служащих, сигнализирующих о нарушении закона); monitoring (установление внешнего контроля за нарушившим закон США предприятием). Все эти меры, включая одни только риски их применения, по сути погружают юридическое лицо в состояние презумпции нарушения американского законодательства, превращая его в реального или гипотетического правонарушителя и делая много более сговорчивым в плане предоставления необходимой доказательственной информации. Во-вторых, отдельные законодательные акты США конструируют специальные обязательства определенных юридических лиц, в частности, банков, предоставлять запрашиваемые сведения под угрозой наложения серьезных санкций. Так, например, принимая Закон о налоговом комплайенсе за иностранными счетами (Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA) 2010 г., американский «Конгресс предпочел идти не по пути установления сети тесных межправительственных договорных связей для автоматического обмена информацией налогового характера между государствами (как это делают крупные европейские страны и рекомендует ОЭСР), а напрямую действовать в одностороннем и экстерриториальном порядке в отношении частных иностранных юридических лиц, банков всего мира, обязывая их предоставлять информацию об американских клиентах под угрозой изъятия 30 % всех финансовых ресурсов, поступающих в эти банки из США»⁹⁰. В-третьих, многие американские государственные административные органы вправе накладывать на имеющие хоть какую-то связь с США иностранные юридические лица так называемые гражданские⁹¹ (несудебные) санкции. Таким правом, допустим, обладают Департамент юстиции (DoJ), Федеральный резерв (Fed), Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission – SEC) и др. В некоторых случаях, скажем, по делам о подкупе иностранных должностных лиц, Департамент юстиции и SEC имеют возможность возлагать на юридические лица санкции кумулятивно, совмещая свои компетенции⁹². Наконец, в-четвертых, техника наложения санкций, в том числе «гражданских», преследования по разным поводам и основаниям за нарушения законодательства США и т. п. всегда сопровождается в этой стране разнообразными «сделками», цель которых нередко сводится в том числе к получению информации (доказательств) по серьезным уголовным делам. Такие сделки заключаются и с иностранными юридическими лицами, никаких исключений для них нет. Наиболее известной в интересующем нас смысле является Deferred Prosecution Agreement (DPA): предприятие признает факты, но не вину, что дает возможность приостановить наложение на него санкций в обмен на выполнение предприятием определенных обязательств, чаще всего связанных с предоставлением некоей информации, ценной в доказательственном плане. Среди факультативных обязанностей предприятия по сделке во многих случаях фигурируют запреты оспаривать в судебном и ином порядке соответствующие действия государственных органов США, сообщать о них в публичном пространстве и т. п.⁹³, что позволяет обеспечить подобные способы собирания доказательств необходимой завесой процессуальной тайны и лишить иностранное юридическое лицо перспектив поиска правовой защиты в своей стране.