Kitabı oku: «Prueba Vol. I»

1. LA VERDAD COMO UN PRESUPUESTO PARA LA PRUEBA

Todo aquel preocupado por el tema de la prueba en el proceso reflexionará sobre la cuestión de la función de la prueba e, intuitivamente, la idea de que la prueba busca investigar la verdad de los hechos ocurridos, sobre las cuales se aplicará la regla jurídica abstracta que regirá una situación determinada.

Semejante preocupación es absolutamente normal para cualquier persona que mire la tarea de estudiar el proceso. No hay duda de que la función de los hechos (y, por lo tanto, la prueba) en el proceso es absolutamente esencial, porque incluso para su investigación ocupa gran parte de las normas que rigen el proceso de conocimiento en el Código de Procedimiento Civil. Si el conocimiento de los hechos es un presupuesto para la aplicación del derecho y para el perfecto cumplimiento de los alcances de la jurisdicción, es necesaria la correcta incidencia del derecho a los hechos ocurridos, por lo que es lógico atender con mayor énfasis al análisis fáctico en el proceso.

No es por otra razón que uno de los principios a los que se le dedica más importancia en el proceso civil es el de la verdad sustancial. En las palabras de Mittermaier, la verdad es una concordancia entre un hecho ocurrido en la realidad sensible y la idea que hacemos de ella2. Esa visión, típica de una filosofía vinculada al paradigma del ser3, aunque tenga los presupuestos ya superados por la filosofía moderna, todavía continúa guiando a los estudios de la mayoría de los procesalistas modernos. Ellos aún se preocupan en saber si los hechos reconstruidos en el proceso guardan concordancia con los acontecidos en el mundo físico, es decir, si la idea del hecho que se obtiene en el proceso guarda consonancia con el hecho ocurrido en el pasado.

De cualquier forma, el descubrimiento de la verdad siempre fue indispensable para el proceso. En realidad, es considerado como uno de sus principales objetivos. Por medio del proceso (en especial el de conocimiento), el juez descubre la verdad sobre los hechos, aplicando a ellos la norma apropiada. El llamado “juicio de subsunción” representa esa idea: tomar el hecho ocurrido en el mundo físico y dar a ella una regla abstracta e hipotética prevista en el ordenamiento jurídico4. A propósito, Liebman, al conceptualizar el término “juzgar”, asevera que consiste en valorar determinado hecho ocurrido en el pasado, valorizar ese hecho basado en el derecho vigente, determinando, en consecuencia, la norma concreta que regirá el caso5.

Considerando que los tribunales deben aplicar el derecho a los casos concretos —aplicando, en síntesis, la idea de Kelsen, que, dado un cierto hecho debe ser una respectiva consecuencia— se torna evidente la conclusión que, para que una hipótesis prevista en la norma sea debidamente aplicada, es imprescindible una adecuada reconstrucción de los hechos6. Vale la pena recordar al genial Carnelutti, que, después de declarar que el proceso es un trabajo, asevera que “aquello que es necesario saber, antes que nada, es que el trabajo es la unión del homo con la res, siendo que esta cosa está en torno de un homo: que homo iudicans trabaje sobre un homo iudicandus, significa, en el fondo, que debe unirse con él; solamente a través de esa unión se conseguirá saber cómo pasarán las cosas (come sono andate le cose) y como deberían pasar así mismo, su historia y su valor, en una palabra, su verdad”7. He aquí la razón por la cual se tiene la verdad material (o sustancial) como el ámbito básico de la actividad jurisdiccional. Como dicen Taruffo y Micheli, aunque la verdad no constituye un fin en sí mismo, insta buscarla en cuanto condición para que se entregue calidad de justicia ofrecida por el Estado8.

De esa necesidad de saber come sono andate le cose sigue la importancia que se le da al proceso de conocimiento. Realmente, sería impensable el derecho procesal sin su más noble función: el proceso destinado a descubrir los hechos sobre los cuales el Estado es llamado a manifestarse. Es en este campo que el juez conoce los hechos y aplica la norma correspondiente, siguiendo un milenario brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius. De ahí que el fundamento de la actividad probatoria del juez de los hechos procesales que forman el procedimiento esté legitimado por la necesidad de la búsqueda de la verdad.

2. PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE LA VERDAD SUSTANCIAL

La verdad, pues, siempre fue factor de legitimación para el derecho procesal. Ahora, bajo la suposición que las decisiones judiciales no son más que la aplicación objetiva del derecho positivo —en teoría, derivado de la voluntad popular, ya que emana de los representantes del pueblo— a los hechos pretéritos rigurosamente reconstruidos, se concluye que la actividad jurisdiccional atiende a los anhelos populares, ya que no habría, bajo esta perspectiva, ninguna influencia de la voluntad del juez o de otra fuerza externa cualquiera. Delante de esas premisas, el juez mismo llega a ser concebido como algo anímico (casi una máquina), cuya función es, tan solamente, concretar el derecho abstracto a la situación específica9. El raciocinio, de nítidos aires iluministas y liberales, y cristalizado en la célebre idea de Montesquieu que el juez no es más que la bouche de la loi (la boca de la ley), tenía definida la función en el período de la Revolución del siglo XVIII: buscaba la protección de los intereses de la colectividad contra los abusos de la aristocracia (que dominaba el Poder Judicial y el Ejecutivo de la época)10. La idea era que, al dejar al juez ceñido a verificar los hechos ocurridos y aplicando a ellos un derecho preestablecido (fruto de la elaboración por el Poder Legislativo), la actuación jurisdiccional jamás podría ser estimada ilegítima, en la medida que el juez no sería más que un ejecutor de las directrices del Legislativo11.

Si bien es cierto que el objetivo fundamental de la jurisdicción es la justa composición de la litis, o la actuación de la voluntad concreta del derecho, no es menos correcto que cualquiera de estos ámbitos solo se logra por medio del descubrimiento de la verdad sobre los hechos versados en la demanda.

Ligado a la idea de la búsqueda de la verdad material, son varios los más importantes institutos del derecho procesal. El principal de ellos, sin duda, es la prueba. Solo a título ejemplificativo, obsérvese que Lent, al conceptualizar la prueba, reafirma su función de convencimiento del juez respecto de la verdad o falsedad de una afirmación12.

Otra institución de gran relevancia, que tuvo su función intrínsecamente ligada a la idea de la verdad, es la cosa juzgada. Hasta la Edad Media, partiéndose de una lección de Ulpiano (D. 1.5.25), la naturaleza jurídica de la cosa juzgada era fundada en la presunción de verdad de los hechos versados en la sentencia. La escolástica vio en verdad el objetivo básico del proceso: esa era la premisa menor del silogismo (el hecho) a ser aplicada a la premisa mayor (materia de derecho) con el fin de llegar a la conclusión (la decisión)13.

Realmente, sería difícil legitimar las decisiones judiciales si no se tuviesen como presupuestos la reconstrucción de los hechos sobre los cuales inciden. Al final, ¿cómo hacer que los ciudadanos crean en la legitimidad de estas decisiones si no declaran que la hipótesis, sobre la cual la norma incide, se configura en la realidad?

Ahí está la raíz de toda la relevancia, para la doctrina procesal, de la verdad sustancial. Esta es la función primordial del proceso: conocer (cognoscere); y es esta la matriz que otorga legitimidad a toda actividad jurisdiccional.

Esta influencia del descubrimiento de la verdad sustancial en el derecho procesal (que se evidencia, incluso con mayor fuerza, en el derecho procesal penal) ya era nítida en la antigua Roma. En esa época, como es sabido, el iudex podría abstenerse de decidir la cuestión que le era puesta, bastando declarar, bajo juramento, sibi non liquere14. Esto demuestra, claramente, el culto a la verdad, al punto de negarse la prestación jurisdiccional bajo el argumento que el juez no había lograrlo éxito en el proceso, o, en otras palabras, que los hechos no estaban suficientemente aclarados15.

Semejante papel está hoy desempeñado por las reglas de la carga de la prueba en algunos sistemas. Bajo la afirmación que aquel a quien incumba la prueba de los hechos alegados no cumple satisfactoriamente su misión, el juez puede abstenerse de juzgar el mérito de la causa. Así, por ejemplo, en la disciplina dada al tema de la tutela de los derechos colectivos, como se infiere de las disposiciones del Código Brasilero de Defensa del Consumidor16. En esta ley, se establece un régimen del todo particular para la cosa juzgada, que está siendo adoptada en otras legislaciones, e incluso en otras áreas del derecho patrio. Esta es la llamada “cosa juzgada secundum eventum litis” si la demanda es desestimada por insuficiencia de pruebas, la cosa juzgada material no incide sobre la declaración contenida en la sentencia, por lo que la misma acción, acompañados de nuevas pruebas, puede ser nuevamente propuesta. Ahora, la intención de esa disciplina es obvia: para mitigar la incidencia de la cosa juzgada material cuando el juez rechaza la demanda por insuficiencia de pruebas (en cuyo caso, por tanto, no ha completado el análisis de mérito), se autoriza la aplicación de la vieja cláusula romana non liquet, pudiendo la parte, entonces, proponer nuevamente la misma acción. Una vez más, vemos la presencia marcada de la opción por la búsqueda de la verdad sustancial.

Lo mismo ocurre con la tendencia de la doctrina más actual que permite al juez un papel activo en la obtención de pruebas. La doctrina moderna busca ampliar los poderes del juez en la instrucción de la causa, bajo la bandera que el proceso es un instrumento público que debe buscar la verdad sobre los hechos investigados17. Cuando se autoriza que un juez determine, de oficio, la producción de las pruebas —supliendo, pues, la actividad que competiría primariamente a las partes—, nuevamente se pretende hacer énfasis en la búsqueda de la verdad sustancial, establecida como un dogma para el derecho procesal.

Tal visión, de hecho, es aún más destacada en el derecho procesal penal, en el que la posición activa del juez en la producción de las pruebas, junto con la posibilidad de un reconocimiento de la insuficiencia de pruebas (art. 386, VII, CPP), es un tema pacífico en la doctrina y la jurisprudencia18.

3. VERDAD SUSTANCIAL Y VERDAD FORMAL

Desde hace algún tiempo, la doctrina procesal trató de distinguir la forma en que los procesos civiles y penales lidiaban con el tema de la verdad. Se sostuvo que el proceso penal trabajaba con la verdad sustancial, mientras que el proceso civil se satisfacía con la verdad formal. La distinción está muy bien expresada por el maestro Arruda Alvim, que enseña que la verdad formal, a diferencia de la sustancial, es aquella reflejada en el proceso, y jurídicamente apta para sustentar una decisión judicial19. A diferencia de la noción de verdad sustancial, aquí no hay necesidad de identificación absoluta con el concepto extraído como la esencia del objeto. El concepto de verdad formal se identifica más con una “ficción” de la verdad. Obedecidas las reglas de la carga de la prueba y transcurrida la fase introductoria de la acción, le compete al juez tener una reconstrucción histórica promovida en el proceso como completa, considerando el resultado obtenido como la verdad, incluso si sabe que este producto está lejos de representar la verdad sobre el caso en examen. De hecho, las diversas reglas existentes en el Código de Procedimiento Civil buscan disciplinar formalidades para la recopilación de las pruebas, las numerosas presunciones concebidas a priori por el legislador y el temor siempre presente que el objeto reconstruido en el proceso no se identifique plenamente con los acontecimientos in concreto, inducen a la doctrina a tratar de satisfacerse con otra “categoría de verdad”, menos exigente que la verdad sustancial20.

Se parte de la premisa que el proceso civil, por lidiar con bienes menos relevantes que el proceso penal, se puede contentar con un menor grado de seguridad, satisfaciéndose con un menor grado de certeza. Siguiendo esta tendencia, la doctrina procesal civil —todavía hoy muy en boga21— ha puesto un mayor énfasis en la observancia de ciertos requisitos legales de la evidencia probatoria (por medio del cual la comprobación de hecho era obtenida), que el contenido del material de prueba. Pasó a interesar más la forma que representaba la verdad del hecho que el producto final que efectivamente representa la verdad. Más aún se reconocía la posibilidad de obtención de algo que representase la verdad ya que el proceso civil no estaba dispuesto a pagar el alto costo de esa obtención, bastando, por tanto, algo que fuese considerado jurídicamente verdadero. Era una cuestión de costo-beneficio entre la necesidad de decidir rápidamente y decidir con certeza, en la que la doctrina del proceso civil optó por la preponderancia de la primera.

Actualmente, la distinción entre verdad formal y sustancial perdió su brillo. La doctrina moderna del derecho procesal ha ido sistemáticamente rechazando esta distinción, correctamente considerando que los intereses objeto de la relación jurídica procesal penal, no tienen ninguna particularidad especial que autorice la inferencia que debe aplicarse a este método de reconstrucción de los hechos diversa de aquella adoptada por el proceso civil. Realmente, si el proceso penal lidia con la libertad del individuo, no se puede olvidar que el proceso civil labora también con los intereses fundamentales de la persona humana —como la familia22 y la propia capacidad jurídica de un individuo y de los derechos metaindividuales23— y, por lo tanto, totalmente desprovista de la distinción de conocimiento entre las áreas.

Además, no se puede olvidar que la idea de la verdad formal fue duramente criticada por Chiovenda. Según él, “jurídicamente la voluntad de la ley es aquella que el juez afirma ser la voluntad de la ley. Ni esta afirmación del juez puede llamarse una verdad formal: frase que supone una comparación entre lo que el juez afirma y lo que podía afirmar; ya que el derecho no admite esta confrontación, y nosotros, en la búsqueda de la esencia de una institución jurídica, debemos colocarnos en el punto de vista del derecho”24. También Carnelutti ofrece semejante crítica de la figura, calificándola como una verdadera metáfora25. Realmente, hablar de la verdad formal (especialmente en oposición a la verdad sustancial), implica reconocer que la decisión judicial no se basa en la verdad, sino en una no verdad. Se supone que existe una verdad más perfecta (la verdad sustancial), pero, para la decisión en el proceso civil, debe el juez contentarse con aquella imperfecta, y, por lo tanto, no consistente con la verdad26.

La idea de la verdad formal es, por tanto, absolutamente inconsistente y, por esa misma razón, fue paulatinamente, perdiendo su prestigio en el seno del proceso civil (y tiende a perderlo cada vez más). La doctrina más moderna ya no hace más referencia a este concepto, que no presenta una utilidad práctica, siendo un mero argumento retórico para sustentar una posición de inercia del juez en la reconstrucción de los hechos y de la disonancia frecuente del producto obtenido en el proceso con la realidad fáctica.

4. VERDAD Y VEROSIMILITUD

El análisis ya elaborado trata de la finalidad de la prueba, y, por lo tanto, el tratamiento de la verdad ha de pasar, necesariamente, por un estudio más amplio y profundo del tema, que va más allá de los límites del derecho, lanzando miradas sobre otras ciencias27. De modo que la cuestión de la finalidad de la prueba debe orientarse por el estudio del mecanismo que regula el conocimiento humano de los hechos.

Aunque toda la teoría procesal esté, como se ha visto, sobre la base de la idea y el ideal de la verdad (como el único camino que puede conducir a la justicia, en la medida que es un presupuesto para la aplicación de la ley al caso concreto), no se puede negar que la idea es alcanzar la verdad real sobre un acontecimiento no pasa de ser una mera utopía.

La esencia de la verdad es inalcanzable. Ya lo decía Voltaire, afirmando que “les vérités historiques ne sont que des probabilités”28. Así también lo percibió Miguel Reale, al estudiar el problema, deduciendo, entonces, el concepto de quase-verdade, en sustitución de la verdad, que sería inútil e inalcanzable29.

De hecho, la reconstrucción de un hecho ocurrido en el pasado siempre viene influenciado por aspectos subjetivos de las personas que asistieron, y todavía del juez, que ha de valorar la evidencia concreta30. La interpretación sobre un hecho —o sobre una prueba directa derivado de ella— altera su contenido real, añadiendo un toque personal que distorsiona la realidad. Más que eso, el juez (o el historiador o, por último, el que debe tratar de reconstruir los hechos del pasado) jamás podrá excluir, terminantemente, la posibilidad que las cosas puedan haber pasado de otra forma.

Creer que el juez puede analizar, objetivamente, un hecho, no agregarle ninguna dosis de subjetividad es pura ingenuidad31. Este análisis, por sí mismo, ya envuelve cierta valoración de hecho, alterando su sustancia e inviabilizando el conocimiento del hecho objetivo, tal como ocurrió. Por otra parte, como bien observó Giovanni Verde32, las reglas sobre la prueba no regulan solo los medios que el juez puede servirse para “descubrir la verdad”, sino también fija los límites a la actividad probatoria, tornando inadmisible ciertos medios de prueba, resguardando otros intereses (como la intimidad, el silencio, etc.) o, condicionando la eficacia del medio probatorio con la adopción de ciertas formalidades (como el uso de instrumentos públicos). Teniendo en cuenta esta protección legal (de fuerte intensidad) a otros intereses, o, incluso, sumisión del mecanismo de “revelación de la verdad” a ciertos requisitos, no parece ser difícil de percibir que el compromiso que tiene el derecho con la verdad no es tan inexorable como aparenta ser.

Hay una contradicción en este aspecto, como bien demuestra Sérgio Cotta33. Querer que un juez sea justo y apto para develar la esencia “verdadera” del hecho que ocurrió en el pasado, pero reconocer que la falibilidad humana y el condicionamiento de este descubrimiento a las formas legales no lo permiten. El juez no es un ser divino, pero aun así tiene como objeto de investigación a la verdad objetiva, verdad que, como todo lo demás, es inalcanzable. Se exige, por tanto, que el juez sea un dios, capaz de develar una verdad velada por la controversia de las partes, donde cada uno entiende estar revestido con una “verdadera” verdad y, por lo tanto, con la razón.

Sin que se necesite más esfuerzo para llegar a esta conclusión, tal obra es imposible si es que se ofrece como argumento retórico para justificar la “justicia” de la decisión tomada. El juez es un ser humano como cualquier otro y está sujeto a las valoraciones subjetivas de la realidad que le rodea. La mítica figura del juez, como alguien capaz de descubrir la verdad sobre las cosas y, por eso mismo, apto a hacer justicia, debe ser desenmascarada. Este fundamento retórico no puede tener más el papel destacado que ocupa hoy en día. El juez no es —más que cualquier otro— capaz de reconstruir los hechos que ocurrieron en el pasado: lo máximo que podrá exigirse es que la valoración que ha de hacer de las pruebas llevadas a los autos sobre un hecho a ser investigado, no sean divergentes de la opinión común que se haría de las mismas pruebas.

De toda suerte, la idea que el conocimiento se alcanza a partir del descubrimiento de la realidad ha sido completamente superada en la filosofía. El llamado paradigma de objetos —típico de la antigüedad— parte de la premisa que los objetos, todos, tienen su esencia, que es revelada a un sujeto cognoscente a partir de la relación emprendida en el conocimiento (el sujeto cognoscente no hace más que descubrir esa esencia, existente en el objeto)34. A propósito, vale recordar las palabras de Ludwig, que, sobre el tema, diserta: “De hecho, Parménides establece el comienzo de la filosofía como ontología: ‘el ser es, el no-ser no es’. El ser es considerado como el fundamento de los entes. El fundamento del mundo. Lo que no es, no lo es. No es nada. El ser no es pensado, comprendido como un fundamento distante y aislado del mundo. Al contrario, un ser con fundamento significa que el mundo, los entes, las cosas (tà ónta), los útiles (tà prágmata) son vistos, como iluminados por él. El ser y el mundo coinciden”35.

Como se puede observar en la historia, esta perspectiva prevaleció en la filosofía absoluta hasta mediados del siglo XVIII. Desde entonces, el nuevo paradigma estuvo bajo la influencia de las nuevas ideas racionalistas e ilustrados emergentes, denominado paradigma del sujeto. A partir de entonces, la relevación se estableció en el sujeto cognoscente, y no el objeto de conocimiento. Pienso, luego existo36, dijo Descartes, sintetizando magníficamente el espíritu de este modelo. Los objetos solo existen porque el sujeto puede conocerlos. Desplaza, por lo tanto, el núcleo de interés del objeto al sujeto.

Específicamente en relación con el tema de la “verdad”, la falibilidad del paradigma de objetos se pone al desnudo por completo. El concepto de verdad, por ser algo absoluto, solo se puede lograr cuando se tiene por cierto que determinada cosa pasó de tal manera, con exclusión de cualquier otra posibilidad. Y, como es obvio, esta posibilidad va más allá de los límites humanos. Así lo señaló Carnelutti, cuando subrayó que “exactamente porque la cosa es una parte del ser y no ser, se puede comparar con una moneda en cuyo anverso está inscrito su ser y en el verso el no ser. Pero para conocer la verdad de la cosa, o, digamos, apenas una parte, es necesario conocer tanto el anverso como el reverso: una rosa es una rosa, enseñaba Francesco, porque no es alguna otra flor, esto significa que, para conocer realmente una rosa, es decir, para llegar a la verdad, se impone no solo el conocimiento de aquello de lo que ella es, sino también lo que ella no lo es. Por eso la verdad de una cosa no aparecerá hasta que no podamos conocer todas las otras cosas, por lo que no puede conseguirse más que un conocimiento parcial (...). En suma, la verdad está en el todo, no en la parte, y el todo es demasiado para nosotros (...). Así que mi camino, iniciado con atribuir al proceso la búsqueda de la verdad, condujo a la sustitución de la verdad por la

certeza”37.

De hecho, es irrefutable el argumento traído por Carnelutti. A pesar de que las pruebas no tienen la aptitud para conducir con seguridad a la verdad sobre el hecho ocurrido —solo muestran elementos de cómo, probablemente, un hecho ocurrió— son un indicativo, pero no llevan necesariamente a la caracterización absoluta de un hecho, tal como efectivamente ocurrió (o, al menos, no se puede decir que existe seguridad absoluta sobre esa conclusión)38. Como dice Wach, “aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis” (todas las pruebas, en verdad, no son más que pruebas de verosimilitud)39. Y, específicamente sobre la prueba más difundida en nuestros días (la prueba testimonial), recuerda Voltaire que: “El que escuchó decir una cosa de doce mil testigos oculares no tienen más que doce mil probabilidades, iguales a una fuerte probabilidad, la cual no es igual a la certeza”40.

Por tanto, es imposible llegar a la verdad sobre cierto evento histórico. Se puede tener una elevada probabilidad de cómo sucedió, pero nunca una certeza de obtener la verdad. Y eso se torna aún más evidente en el proceso. Aquí se está frente a una controversia. Los litigantes, ambos, creen que tienen razón, y sus versiones sobre la realidad de los hechos son, normalmente, diametralmente antagónicos41. Su contribución a la investigación de los hechos es parcial y tendenciosa. El juez debe, por lo tanto, optar por una de las versiones de los hechos presentados, que no siempre es fácil (lo que es peor) demuestra la fragilidad de la operación de búsqueda de la verdad realizada. Las pruebas no son, generalmente, concordantes. Incluso la confesión es un argumento peligroso, ya que puede representar, como de hecho no es raro, una perturbación psíquica de su autor, o simplemente un intento de encubrir la realidad de los hechos.

Como dice Calamandrei42, incluso para el juez más escrupuloso y cuidadoso vale el fatal límite de la relatividad que es propio de la naturaleza humana: aquello que se ve es apenas aquello que aparece ser visto. No es la verdad, pero es verosimilitud, es decir, la apariencia (que puede ser una ilusión) de la verdad. El mismo procesalista añade, a propósito del real concepto de verdad que cuando se afirma que un hecho es verdadero, apenas se dice que la consciencia de quien emite el juicio alcanza el grado máximo de verosimilitud que, en virtud de los limitados medios del conocimiento a disposición del sujeto basta para darle certeza subjetiva que el hecho ocurrió43.

Para alcanzar el concepto de verosimilitud, Calamandrei se vale de la idea de la máxima de la experiencia. Partiendo de ese concepto, establece la noción que la “verosimilitud” es una idea que se alcanza a partir de aquello que normalmente acontece44. Es esa ilación lógica de lo usual es lo que permite al sujeto reconocer como verosímil algo que, de acuerdo con los criterios adoptados por el hombre medio, se presta para adquirir certeza sobre un hecho determinado. Por lo tanto, “para juzgar si un hecho es verosímil o inverosímil, debemos acudir, sin necesidad de una investigación histórica sobre su concreta verdad, a un criterio de orden general ya adquirido previamente mediante la observación de quod plerumque accidit: ya que la experiencia nos enseña que los hechos de aquella específica categoría ocurren normalmente en circunstancias similares a aquellas que se encuentran en el caso concreto, se asume de esta experiencia que también el hecho en cuestión se presenta con una apariencia de ser verdadero; y viceversa, se concluye que algo es inverosímil cuando, pudiendo ser verdadero, parece sin embargo estar en contraste con el criterio sugerido por la normalidad”45. Como es evidente —y como también es recordado por el procesalista Florentino—, esa verosimilitud dependerá de criterios nítidamente subjetivos y variables, de acuerdo con el sujeto cognoscente. Así lo demuestra la circunstancia que, cada día, hechos que antes eran considerados como falsos pasan a asumir —en función de la evolución de las ciencias— aires de posible o incluso de verosímiles46.

Por eso mismo, dice Sérgio Cotta que la verdad integral queda siempre latente, lo que demuestra la fragilidad de la función jurisdiccional. La decisión no revela la verdad de los hechos, pero impone, como verdad, ciertos datos que la decisión toma por presupuesto (llamándolos verdad, aunque consciente que esos datos no necesariamente coinciden con la verdad en esencia)47.

Según el mismo autor, hay tres razones de la verdad obtenida en el proceso que no puede reflejar la verdad sustancial48. La primera de ellas trata de la enajenación de la consciencia del juez de la verdad temporal sintética del evento. La segunda es la soledad del magistrado en el establecimiento definitivo de la verdad. Y, por último, la impotencia final del juez en restablecer la “continuidad de las personas”. Realmente, el juzgador no estuvo presente en la realización de los hechos; el análisis de lo sucedido, por tanto, ha de pasar tanto de la subjetividad de los testigos que presenciaron el evento cuanto por el juez, distorsionándose con eso doblemente los hechos. Aparte de eso, solo el magistrado tiene el poder de decir la “verdad”, presupuesto para la aplicación del derecho al caso, la colaboración que recibe de las partes y, como ya se señaló, tendenciosa y divergente (pero, aun así, el juez está obligado a entregar solo una verdad sobre lo ocurrido). Y, para finalizar, la verdad, por sí misma, es algo imposible de lograr.

Con todo, aun con todos estos elementos obvios, el juez se ve obligado a decidir y establecer una verdad. Por ende, el mito de la verdad sustancial solo ha servido para perturbar el proceso, que se extiende en el nombre de una reconstrucción precisa de los hechos, lo cual es visto como imposible. Por más laborioso que haya sido el trabajo y el empeño del magistrado en el proceso, el resultado nunca será más que un juicio de verosimilitud49, que jamás se confunde con la esencia de la verdad sobre el hecho (si es que podemos afirmar que existe una verdad sobre un hecho del pasado).

Entretanto, la doctrina dominante insiste en llamar al resultado obtenido en la reconstrucción fáctica del proceso de “verdad”, ya que solo el hecho pretérito efectivamente ocurrido podría generar la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en el caso de admitirse que el juez puede aplicar la sanción de norma a un caso en que hay duda respecto de tener o no un hecho ocurrido de la manera descrita por el antecedente de la norma, caería por tierra toda la teoría de la norma, ya que, aunque que no se verifique el antecedente (o, al menos, no se tenga certeza de lo que sucedió), incidió en el consecuente. El resultado, como suele ser evidente, sería catastrófico, ya que no se podría legitimar una decisión judicial en el ordenamiento jurídico (o en la división de poderes), sino solo en la fuerza del Estado.

Es cierto que, cuando se altera la columna de sustentación de la teoría de la legitimidad de la decisión judicial, excluyendo de su seno la idea que el juez solo decide sobre la base de la verdad, se hace necesario encontrar esa justificación en otro campo. De toda suerte, permanecer adorando la ilusión que la decisión judicial se basa en la verdad de los hechos, genera una falsa impresión que el juez se limita, en el juicio, a un simple silogismo, a un juicio de subsunción del hecho a la norma, es algo que ya no tiene el menor respaldo, siendo un mito que debe ser impugnado. Este mito, de cualquier forma, ya se está desmoronando, y no el mantenimiento del espejismo de la verdad sustancial que conseguirá impedir el naufragio de estas ideas.

Por lo tanto, deben excluirse del campo de alcance de la actividad judicial la posibilidad de la verdad sustancial. Jamás el juez podrá llegar a este ideal, al menos teniendo la certeza de que se alcanzó. Lo máximo que permite su actividad es lograr un resultado que se asemeja a la verdad, un concepto aproximado, basado más en la convicción del juez de que este es el punto más próximo a la verdad que se puede lograr que, propiamente, en algún criterio objetivo.

Sin embargo, el concepto de verosimilitud, aunque es operacional, parece insuficiente para apoyar a todas las reflexiones respecto del derecho probatorio. Como se ve, la verosimilitud se presenta como una verdad aproximada, posible, factible y fundada en lo que realmente sucede (una apariencia de verdad)50. no obstante, aquello que sucede como “ordinario” no siempre puede ser considerado como el máximo grado de cognición posible frente a determinada situación. Aunque la verosimilitud corresponda a la idea de normalidad de una situación, es cierto que no siempre ese juicio de regularidad (quod plerumque accidit) puede ser confundido con el máximo de aproximación de un concepto ideal de verdad que la situación permite51.

Por tal motivo podría sobreponerse al concepto de verosimilitud el de verdad factible o de verdad conjetural. Este sería —sin pretensión de definitividad o de vinculación al paradigma objetivo— el grado máximo de aproximación que se consigue u obtiene frente a una situación concreta. Continúa siendo un juicio de aproximación, pero más correspondiente a la amplia posibilidad posible. Mientras que la verosimilitud representaría la aproximación del concepto de verdad, la “verdad factible” sería la más próxima representación de la verdad que se consigue obtener dentro de ciertas circunstancias.

En este punto es necesario distanciar esos dos conceptos de otros que también traducen cierto grado de indeterminabilidad y de los juzgamientos cognitivos, muchas veces confundidos con los anteriormente expuestos. De hecho, la indeterminación de los conceptos empleados no puede redundar en la inoperancia de su diferenciación, y ello porque traducen realidades diversas y pretensiones distantes.

Excluido el concepto de la verdad material (concepto absoluto), todos los demás conceptos que de él derivan son meramente aproximativos y relativos —ya que importan una relación entre el concepto absoluto (verdad sustancial) y el otro que pretende definir—52.

Se podría decir que la verosimilitud implica una relación de orden aproximativo —al lado de la idea de la posibilidad y la probabilidad— con el concepto ideal de la verdad, como hace Calamandrei53. Sin embargo, la línea distintiva entre todos estos conceptos permanece imprecisa y tenue, especialmente porque no se pueden comparar dos conceptos relativos que apuntan al mismo concepto absoluto —cada juez puede valorar, de forma diversa, la distancia entre cada uno de estos conceptos y de esas ideas—.

Es preciso, entonces, encontrar alguna referencia para la estipulación de las diferencias entre estos conceptos, que pueden ser medidos objetivamente por el magistrado en el curso del proceso. De este modo, entra en escena la necesidad de recurrir a nuevos paradigmas de la ciencia del conocimiento, que pueda auxiliar en esa definición de parámetros.

5. LA TEORÍA DE HABERMAS Y LA VERDAD

Como demostramos, la verdad sustancial es un mito que ya debería haber sido extirpado de la teoría jurídica. Todas las demás ciencias ya se dieron cuenta que no hay una verdad inherente a un hecho. Este concepto (de la verdad sustancial), por lo tanto, se mostró inútil para dirigir los rumbos del proceso de conocimiento o, incluso, de la teoría de la prueba. Insta, entonces, buscar un nuevo objetivo, capaz de adecuarse a las necesidades de la ciencia (incluyendo el proceso) y las posibilidades del conocimiento humano. La filosofía moderna, bajo la batuta de Jürgen Habermas, comprende que la verdad de un hecho es un concepto dialéctico, basado en los argumentos desenvueltos de los sujetos que conocen. La “verdad” no se descubre, sino que se construye a través de la argumentación.

Ciertamente este no es el lugar adecuado para tratar la cuestión en profundidad. Sin embargo, por la relevancia de las ideas para comprender los conceptos que se pretenden alcanzar, parece importante intentar un breve resumen, y hasta superficial, de la teoría de este filósofo, con el fin de otorgar al lector el entendimiento mínimo necesario para una perfecta comprensión de las conclusiones que se elaborarán. Las ideas de este autor constituyen un intento de superación dialéctica de los demás paradigmas, buscando centrar el punto de apoyo del estudio ya no en el objeto o en el sujeto, sino en el discurso. La razón ya no está en el mundo (el paradigma de ser), o en el sujeto individual (el paradigma del sujeto), sino en aquello que los sujetos producen a partir de ciertos elementos comunes (el lenguaje).

El sujeto no es más visto como conquistador del objeto, tal como ocurrió en el paradigma del sujeto. Ahora, el sujeto debe interactuar con los sujetos, con el fin de lograr un consenso sobre lo que podría significar conocer y dominar el objeto54, no es más la subjetividad lo que importa, sino la intersubjetividad.

El diálogo (comunicación) pasa a tener preponderancia en el sistema. Hay un retorno a la vieja idea aristotélica de la tópica y la retórica. La razón se centra en la comunicación y no más en la reflexión aislada de un solo sujeto. Vale resaltar que ese “diálogo” es previo, necesariamente anterior a cualquier forma de conocimiento. Se trata de la búsqueda de un consenso que permita el conocimiento, y no un consenso de conocimientos. Es algo que ocurre en el mundo ideal, como un a priori —al igual que las formas a priori kantianas— y no en el mundo sensible. Este consenso importa una aceptación previa de los criterios necesarios para la realización de cualquier comunicación (interacción). Como explica Habermas:

[R]azón comunicativa se diferencia de la razón práctica por no estar adscrita a ningún actor singular o un macrosujeto sociopolítico. Lo que torna posible la razón comunicativa es el medium lingüístico, a través del cual las interacciones están relacionadas entre sí y las formas de vida se estructuran. Tal racionalidad está inscrita en telos lingüístico de entendimiento, formando un ensamble de condiciones facilitadoras y, al mismo tiempo, limitadoras55.

Aquí, la razón no es buscada solo en las profundidades del sujeto que conoce, sino en la argumentación basada en las relaciones humanas que lleva a la contribución de otros elementos, no solo el conocimiento “científico”, sino también la moral y la historia.

Según Ludwig56, la teoría de Habermas “de los sujetos que se comunican a través del lenguaje se apoyan necesariamente en un consenso que ‘sirve como telón de fondo de su acción comunicativa’. El consenso se torna manifiesto a través del reconocimiento recíproco, previo, de pretensiones de validez, presupuestas. Son ellas: pretensión de compresión de comunicación, pretensión de verdad de contenido, pretensión de corrección (de justicia) de contenido normativo y pretensión de sinceridad y autenticidad en el mundo subjetivo”. Obviamente, tales pretensiones no consideran el mundo real, sino que lo presuponen. Se aplican a un momento anterior al diálogo concreto, que ocurre solo porque tales pretensiones están, inexorablemente, supuestas.

A propósito de las pretensiones de validez de la comunicación, enseña Habermas:

[El] modo fundamental de estas manifestaciones se determinan por las pretensiones de validez que implícitamente llevan asociados: la verdad, la rectitud, la adecuación o la inteligibilidad (o corrección en el uso de los medios de expresión). Estos mismos modos conducen también a un análisis de enfoque semántico de las formas de enunciados. Las oraciones descriptivas que, en el sentido más lato, sirven a la constatación de los hechos que pueden ser aseverados o negados bajo el aspecto de la verdad de una proposición; las oraciones normativas o las oraciones de deber de servir de justificación de las acciones, bajo el aspecto de rectitud (o de “justicia”) de su forma de actuar; las oraciones valorativas (juicios de valor) que sirven a la valoración de algo, desde el aspecto de la adecuación de los standards de valor (o desde el aspecto de “bueno”), y las explicaciones de reglas generadoras que sirven para explicar las operaciones tales como hablar, clasificar, calcular, deducir, juzgar, etc., desde aspectos de inteligibilidad y corrección formal de las expresiones simbólicas57.

Es evidente que, en caso de que los sujetos envueltos en un diálogo concreto tuviesen en mente que su conversación sería incomprendida por el otro sujeto, no habría razón para que ocurriese el diálogo. Lo mismo se aplica a las demás pretensiones. Por lo tanto, estas pretensiones deben ser presumidas en toda situación de argumentación real. Son pues, un momento anterior que no ocurre de hecho, pero debe ser presupuesto bajo pena de inviabilizar la comunicación.

Además, tales pretensiones están dirigidas a la universalización de la comunicación hipotética. De hecho, alcanzando esas pretensiones de validez general, existe la universalidad de la posibilidad de comunicación. Por otro lado, esa universalidad también está acompañada de igualdad de la comunicación. Realmente, estas pretensiones imponen a los sujetos una igualdad invencible en la situación de discurso.

Habiendo consenso en cuanto a estas pretensiones, la comunicación espontánea se ha establecido. Sin embargo, cuando cualquiera de estas pretensiones es controvertida (de modo general), el consenso es perturbado y la comunicación entra en crisis. Habiendo lesión a la pretensión de comprensibilidad, la cuestión puede ser resuelta en el propio contexto de la interacción. En cuanto a las pretensiones de la verdad y de la justicia, la superación de la controversia apenas puede ser lograda fuera de la situación, en un nuevo tipo de diálogo —o discurso o comunicación— argumentativa. En el discurso, todas las pretensiones son suspendidas hasta que la asertiva sea confirmada o refutada (en el discurso teórico) o hasta que la norma sea considerada legítima o ilegítima (por medio del discurso práctico).

Esto implica decir que la verdad y la legitimidad no son conceptos absolutos, de validez plena y eterna. Al contrario, resultan de un consenso discursivo. Hay desplazamiento de la formulación de la verdad en relación a las proposiciones fácticas y la legitimidad en relación con las proposiciones normativas a la intersubjetividad. La verdad es algo necesariamente provisorio, apenas prevaleciendo se establece un consenso.

En efecto, esto es una garantía de la universalidad del procedimiento. La verdad ya no se busca en el contenido de la asertiva, sino en la forma en que se obtiene (consenso). El contenido es evidentemente importante, pero no tiene nada que ver con la verdad, para esta apenas interesa la forma que se obtiene la afirmación. Lo verdadero y lo falso no se originan en las cosas, no en la razón individual, sino en el procedimiento.

De ahí surge una nueva consecuencia: las normas y las afirmaciones deben ser constantemente justificadas y legitimadas, con el fin de verificar el mantenimiento de un consenso. Aplicando esta teoría al Derecho, Miguel Reale enseña:

[De] acuerdo con este pensador, la expresión última y más elevada de la Escuela de Frankfurt, la razón comunicativa posibilitaría el medio lingüístico a través del cual las interacciones se entrelazan y las formas de vida se estructuran, lográndose llegar espontáneamente a la necesaria correlación entre la validez y la eficacia, esencial al Derecho, en una conexión descentralizada de condiciones. La revelación de las normas jurídicas, en cuanto reglas obligatorias, no es el resultado de su subordinación, deontológicamente, de los mandamientos morales, o axiológicamente, de una constelación de valores privilegiados, o, incluso, empíricamente, de la efectividad de una norma técnica. Todo se resolvería, al final, en función de la razón comunicativa, la cual, no es una fuente de normas dado que ella permite que estas se formen libremente a través de la vida comunitaria sin el “mal del normativismo”, que, a su juicio, corre el riesgo de perder contacto con la realidad, y con la ventaja de mantener abierta la instancia de juicio crítico contrastado, sin cuya actuación permanente no habría real democracia activa58.

Se ve, pues, que todas las normas resultarían de la interacción comunicativa, y que ella sería la única razón de su legitimidad y eficacia. De la misma forma, en el pasaje citado, es claro que una permanente revalidación de las normas existentes es una constante en la teoría de Habermas, que no admite el estancamiento de la dinámica del actuar comunicativo59.

En fin, como bien constató Ludwig60:

[La] teoría de la comunicación, en primer lugar, ve al hombre ahora como social, dotado de lenguaje, que es su atributo universal, y obligado a satisfacer sus necesidades, por medio de una acción, buscando el consenso. En segundo lugar, la ética discursiva es en principio válido para todos los hombres, es decir, las pretensiones de validez son universalmente válidas. No hay fronteras argumentativas. Finalmente, Habermas defiende la universalidad del principio, ya que no se limita a expresar los “prejuicios de los europeos adultos, burgueses, blancos y del sexo masculino”.

6. VERDAD Y PROCEDIMIENTO

La idea de la interferencia del procedimiento en la valoración de la verdad no es nueva. El proceso germánico antiguo se caracterizaba por buscar, esencialmente, la verdad de los hechos (aunque basado en el paradigma del objeto) por medio de un rígido procedimiento61.

Es el procedimiento que se atribuye a la reconstrucción de los hechos su capacidad de generar verdad. Ya en Aristóteles se encuentra la verdadera semilla de esta idea (no, obviamente, con la formulación dada por el Derecho germánico antiguo). Para él, la búsqueda del conocimiento verdadero sería solo a través de la dialéctica62. El objeto del conocimiento debería ser debatido por los sujetos —cada cual, presumiblemente, con parte del conocimiento—, lográndose así perfeccionar la verdad de cada cual sobre el objeto. La dialéctica aristotélica es, entonces, una búsqueda, una tentativa de aproximarse a la verdad63.

La filosofía moderna denomina “orden isonómico” a la técnica probatoria basada en la dialéctica y en el debate sobre los argumentos de la prueba. Como Alessandro Giuliani enseña:

[La] posibilidad misma de la verdad práctica depende de tal orden, que realiza la cooperación involuntaria entre los participantes en una discusión jurídica, filosófica, política. Tal orden, por tanto: a) no está pre-constituido, como en el caso de un sistema; b) no es espontáneo en el sentido que se realiza automáticamente en el conflicto entre las partes. La búsqueda del orden isonómico debe, por tanto, evitar, de un lado, la tentación de la demostración científica y, de otro lado, la degeneración de la violencia verbal. Sobre este aspecto, la dialéctica aristotélica puede ser considerada la lógica del orden isonómico64.

Se parte, dentro de esta concepción, de tres premisas esenciales65 —que confrontan, en líneas generales, los principios adoptados por el orden asimétrico— que se tiene como base, actualmente, en los sistemas procesales positivos. Inicialmente, se rechaza la controversia erística como un fenómeno útil para la solución de la verdad práctica, no es la polémica, la lucha (verbal o física) o el conflicto que permite el descubrimiento o la construcción de la verdad. Por otra parte, es necesario que la dialéctica del orden isonómico se inicie, necesariamente, de la previa isonomía entre los contendores, incluyéndose a las partes y el juez. Por último, se desconsidera la influencia de la lógica matemática (pitagórica) en la evaluación de la verdad.

En fin, partiendo de esa lógica, se tiene una construcción de la verdad, legitimada por el procedimiento adoptado, que debe ser un argumento en colaboración (no entre conflictualidades). Las versiones parciales presentadas por las partes se suman al papel activo del juez, en un diálogo perfecto, en un intento de construir (y no descubrir) una verdad posible que guiará la aplicación de la ley al caso sometido a los tribunales. Por lo tanto, asume un papel relevante en ese orden la noción y la extensión del contradictorio. Es ese elemento la válvula reguladora que permitirá establecer el nivel de la argumentación dialéctica y, consecuentemente, la legitimación de la construcción de la verdad.

Obsérvese que, dentro de este paradigma, todo el conocimiento se traba en la relación intersubjetiva. Es la interferencia entre los sujetos que permite que el conocimiento (o lo mismo, puede decirse, la elaboración) de los hechos66.

Con respaldo en esta premisa, el proceso deja de ser un instrumento para la reconstrucción de los hechos (y su futura aplicación de la norma respectiva) para ser el escenario de la argumentación. Se ve una vez más la noción aristotélica de la retórica y de la tópica. La verdad es aquello que el consenso del grupo dice que es, basado en las posiciones de verosimilitud y en el diálogo argumentativo.

No importa más la esencia del objeto de conocimiento (que es intangible). No preocupa más la confluencia de la idea que se obtiene de la cosa con su verdadera esencia —visión típica del paradigma del ser, ya superada—. Reformando la idea de la verdad formal, puede decirse que lo importante es obtener la verdad “formal” esclareciendo que lo “formal” significa aquí el procedimiento utilizado para lograr el concepto —procedimiento que tiene que ser el consenso— alcanzado por medio del discurso habermasiano. En tanto se puede llamar la “verdad posible”.

Habermas, analizando el tema, establece que “real” es lo que puede ser representado en las proposiciones verdaderas, mientras que el “verdadero” puede ser explicado por la pretensión elaborada por uno en relación a otro en el momento que se asevera una proposición. Con el sentido asertórico de su afirmación, un ser comunicativo plantea una pretensión criticando la validez de la proposición proferida, y como nadie dispone directamente de las condiciones de validez que no sean interpretadas, la validez (Gültigkeit) debe ser entendida epistemológicamente como “validez como se nos muestra” (Geltung). La justificada pretensión de verdad de un proponente debe ser defendible, por medio de argumentos, en contra de objeciones de posibles oponentes, y al final, debe poder contar con un acuerdo racional de comunidad de la interpretación en general”67. Es claro, entonces, la idea del diálogo, de la argumentación y de la persuasión, como componentes indisociables de la idea de la realidad factible68.

Todos estos conceptos deben ser introducidos en el proceso. La doctrina procesal necesita superar su visión ontológica respecto de la verdad. Solamente así se podrá aceptar reformas profundas a los axiomas procesales, a fin de garantizar la efectividad del proceso. Es preciso convencer a los procesalistas que el descubrimiento de la verdad es un mito y que el proceso trabaja (y siempre trabajó, aunque de forma encubierta) con la verosimilitud y con la argumentación. Wach, a propósito, ya notó eso, afirmando que el propósito del proceso civil jamás podría ser una comprobación de la verdad69.

Solo así se logrará librar al proceso de ciertos vicios que obstaculizan su desenvolvimiento. Un ejemplo de estos vicios es la objeción en relación al juez que pueda juzgar la lid sobre la base de las pruebas obtenidas prima facie, al fundamento de que él tiene el deber de profundizar el conocimiento de los hechos. Ahora bien, si la prueba prima facie puede traer a la conciencia del juzgador la convicción necesaria para la solución de mérito, no hay razón para insistir en alargar el procedimiento por presuponer que el juez no ha encontrado aún la “verdad”.

Lo mismo se aplica en relación a las restricciones que la doctrina tiene para admitir la anticipación de la tutela, adoptada de forma explícita en nuestros Código de Proceso Civil de 1973 y 2015. Gran parte de la doctrina todavía se muestra reticente a aceptar que el juez pueda anticipar la resolución final, sin haber recorrido todo el iter procedimental —ya que, en cuanto no se ha completado el procedimiento, no podemos decir que la verdad sobre los hechos fue obtenida—. Ahora, si en una situación, al colocar en peligro el derecho del demandante ello amerita la anticipación de tutela, es obvio que no hay que pensar en los criterios de comprensión de los hechos propios del final del procedimiento, cuando entonces, según la doctrina tradicional, se encuentra la verdad.

Cuestiones como las referidas líneas arriba, sin embargo, solo se resuelven saliendo del paradigma en el que derecho procesal vive en la actualidad. Es preciso admitir que el proceso no está habilitado para la búsqueda de la verdad sustancial, y, a partir de ahí, repensar los conceptos de derecho procesal civil, para adecuarlos a los cambios que esa nueva postura conlleva. Solo de esta manera la doctrina podría trabajar con la potencialidad de los instrumentos procesales, viabilizando la efectiva tutela de las realidades emergentes.

Por otra parte, con base en el análisis del procedimiento que legitima e incluso permite la cognición, parece haber un criterio razonable (objetivo) para buscar una distinción entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad, cuestiones que habían sido propuestas en el punto 2.4. Es la intensidad del contradictorio establecido para el conocimiento (argumentación) que autoriza la clasificación arriba propuesta. Partiendo del presupuesto que las tres especies son, siempre, semblantes (supuestos) que podrían haber sido la verdad de los hechos del caso, resultantes de la argumentación dialéctica de los sujetos del derecho (partes y el juez) —por tanto, cualquier de las especies será considerada, siempre, como tendiendo a la verosimilitud (apariencia de verdad)—, es posible establecer una graduación de las tres categorías, de acuerdo con la amplitud del “diálogo” que precede a la cognición.

Por lo tanto, será posibilidad la apariencia de la verdad, captada solo como base de la argumentación unilateral (de una de las partes con el juez), sin afectar el mínimo contradictorio, basándose, exclusivamente, en las alegaciones de una de las partes, sin ningún tipo de apoyo en elementos concretos (pruebas), pasando solo por el tamiz del juicio precario y “cuasi” intuitivo del magistrado. Ya la verosimilitud (se puede llamar en stricto sensu, para diferenciarlo del género, que abarca todas las especies) importa una apariencia de la verdad que se tiene como base en el contradictorio limitado, aún incipiente, se puede equipar a la noción de fumus boni iuris, típico de tutela cautelar. Por último, la probabilidad, máxima aproximación de la verdad posible para el conocimiento humano, es aquella particularizada por el procedimiento como la garantía del contradictorio pleno; el debate que se construye la cognición (la argumentación dialéctica) es completo, permitiendo la total interacción entre los sujetos de conocimiento.

De modo más amplio —y sin duda, más útil— es posible decir que si es que existe un grado máximo de apariencia (calificado como verdad factible) existen también grados menos extremos asimilables a la noción de fumus bonis iuris (probabilidad), por ejemplo. Todos esos grados, al ser contingentes a determinadas situaciones, legitimidad decisiones judiciales, siempre que estuvieren presentes las circunstancias que impedirían el mayor grado de verosimilitud.

Por tal motivo remitimos a la importancia del procedimiento para la determinación de la calidad de “verdad” obtenida o exigible. Solo frente de la calidad del contradictorio disponible, de la posibilidad de argumentación y de la justificación ofrecida a cierto convencimiento es que podrá evaluarse la legitimidad de la decisión judicial.

7. EL CONCEPTO DE MICHELE TARUFFO

Sin perjuicio del amplio apoyo doctrinario que basa las ideas desarrolladas líneas arriba, es crucial subrayar que ellas están lejos de ser aceptadas de modo unísono.

La noción de una verdad argumentativa, posible e incluso condicionada encuentra severos críticos especialmente en el campo del derecho procesal. Se toma como parámetro de esa orientación los escritos de Michele Taruffo70, no solo por su relevancia para el estudio del proceso civil, sino, y en particular, frente a la profundidad de su examen y de la polémica suscitada a raíz de tal investigación71.

Según el autor, tanto en el campo de la filosofía como en otros espacios crecen las teorías que asumen una postura escéptica en cuanto a la posibilidad de encontrarse la verdad. la tendencia a la “verifobia”, como denomina Taruffo, basándose en el trabajo de Alvin Goldman72, puede ser extremadamente perjudicial para el derecho procesal, especialmente a raíz de los matices políticos, éticos e ideológicos que están por detrás de tal postura. Por eso —y porque no debe confundirse la “inexistencia” de verdad con la dificultad de su reconstrucción— insta recuperar el vínculo del proceso con la verdad objetiva, apartando las teorías que se asientan en la idea de verdad como producto del lenguaje o como resultado de la certeza subjetiva.

Asentado en el pensamiento de Susan Haack, Bernad Williams y Alvin Goldman, Taruffo basa su premisa en que, si es posible alcanzar la verdad, aceptada como la correspondencia entre el hecho y la afirmación que se hace sobre éste. Para tanto, Taruffo establece los siguientes argumentos: a) tiene sentido suponer que el mundo entero exista; b) cada enunciado referente al acontecimiento del mundo real es verdadero o falso, a raíz de su efectiva ocurrencia en ese mundo externo; c) esta verdad “objetiva” puede ser conocida73.

Delante de ello Taruffo no solo concluye por la inexistencia de una verdad objetivamente considerada, sino que afirma que esa verdad pueda ser obtenida y demostrada74. De otro lado, rechaza la idea de que la verdad sea el producto del consenso, considerando que algún hecho pueda ser verdadero aun cuando nadie crea en su ocurrencia75.

A pesar de parecer que esas ideas son absolutamente incompatibles con aquello que aquí se defiende, un examen más profundo de la obra de Taruffo demuestra que por más extraño que parezca, las diferencias son más de lenguaje que de los conceptos utilizados.

Es que, aunque Taruffo se refiera a una “verdad objetiva” también reconoce que esa verdad o al menos el conocimiento de ella, está condicionado a limitaciones culturales, técnicas y fácticas. Afirma que “anche senza condividere tesi ontologicamente realiste è possibile ipotizzare che vi sia una verità razionalmente conoscibile e dimostrabile. Si trata dela concezione epistemica della verità, risalente a Dewey ma riproposta più di recente da Michael Dummett, secondo la quale la verità di un enunciato corrisponde alla sua warranted assertibility, ossia all’esistenza di valide giustificazioni per ritenere che un enunciato sia vero”76.

Ahora bien, al aludirse al tema de la “verdad racionalmente cognoscible y demostrable” y a la necesidad de que busquen “justificaciones que muestren que un enunciado es verdadero” parece claro que Taruffo apunta a un concepto que está lejos de ser objetivo pero que sí es racionalizado y justificado. En otras palabras, parece cierto que incluso en la concepción adoptada por el autor, la verdad no está en el mundo externo, sino en el sujeto que la obtiene o crea.

Específicamente en el campo procesal —que es lo único que interesa aquí— la diversidad de la concepción parece mostrarse claramente lingüística. Afirma Taruffo que, en el campo procesal, aunque pueda hablarse de una verdad objetiva, ella es ciertamente relativa77. Y es relativa exactamente por las limitaciones de la cognición humana, al estar condicionada a la cantidad y calidad de las afirmaciones de las que dispone para la formación del conocimiento78.

Aunque fuese posible perseguir la obtención de una verdad objetiva y unívoca, no hay duda de que aquello que efectivamente se conseguirá, siempre es un conocimiento de esa verdad o, en otras palabras, una impresión de la verdad.

Así, tanto dentro como fuera del proceso, si apenas conseguimos obtener impresiones que nos parecen verdaderas —y que son, como afirma Taruffo, condicionadas por varios elementos— no hay sentido alguno en aferrarse al concepto de verdad (objetiva o sustancial) ya que este es un concepto operacional.

Al fin y al cabo, la conclusión de Taruffo no se distancia de aquella aquí expuesta. Aunque él fije la premisa de que existe una verdad externa y objetiva79 reconoce que, al menos para el proceso, su obtención depende de la cognición humana, la cual está naturalmente condicionada. En último análisis, entonces, se tiene que también aquello que se puede obtener en el proceso no es la mencionada “verdad objetiva”, sino apenas algo que tal vez se asemeje a ella al estar condicionada a las limitaciones humanas.

Taruffo llega incluso a realizar una distinción entre verdad y certeza —siendo aquella objetiva y esta subjetiva— pero parece preferir mantener la conclusión de que la relación del proceso sea con la primera y no con la segunda80.

A pesar de eso, parece claro que, siendo la cognición humana invariablemente limitada por varias circunstancias, trabajar con un concepto único y objetivo de verdad es exigir mucho, tanto del proceso como de las personas que se involucran dentro de este. Es por ello que parece más indicado emplear como concepto operativo para el derecho procesal la noción de verdad factible aquí defendida.

8. VERDAD, PRETENSIÓN DE VERDAD Y PROCESO

Lógicamente, apartar la posibilidad de encontrarse la verdad (objetiva, absoluta, externa) en el proceso no es lo mismo que negar alguna importancia para que este sea un parámetro de referencia.

Aunque en la óptica aquí sustentada la noción de verdad absoluta sea intangible, parece correcto que eso no significa adscribirse a alguna concepción radicalmente escéptica o concluir por el “imperio de la falsedad en el proceso”. Por el contrario, la postura aquí asumida pretende apenas mostrar que la “excusa de verdad”, así sea utilizada por muchos procesalistas para defender ciertas concepciones en el proceso civil nacional, parte de premisas manifiestamente equivocadas y absolutamente insustentables.

Así, por ejemplo, cuando se pretende “relativizar la cosa juzgada” bajo el argumento de que el “orden constitucional no tolera que se eternicen injusticias con el pretexto de no eternizar litigios”81 —como si fuese posible apartar la cosa juzgada porque la decisión no encontró la verdad sobre los hechos de la causa y por ende genera una solución injusta— parece evidente recurso a la idea de “verdad absoluta” como el soberano criterio del proceso. El argumento de la necesidad de revisar sentencias cuando la prueba entonces obtenida no refleja la “verdad de los hechos” o de que instrumentos más recientes de prueba deben siempre autorizar la revisión de juzgamientos anteriores parece claramente reflejar el pensamiento que queremos evitar.

Como afirma Laércio Becker, “la búsqueda frenética de la verdad no pasa de ser una barrera de automatismo y supuesta infalibilidad que intenta tornar innecesario cualquier prurito ético en la decisión judicial”82. En efecto, al cogerse un concepto claramente imposible y manifiestamente inalcanzable para ofrecer cierta respuesta a un problema ético judicial, la doctrina esconde el verdadero problema y abre la oportunidad a una solución cualquiera en la que quedan suspendidas todas las exigencias de argumentación razonable.

Recuérdese que el mito de la verdad ya fue el discurso que legitimó la tortura83 y las ordalías. En algunas culturas más recientes el mismo postulado autorizó la práctica de la magia y el recurso a oráculos en el campo procesal84. En la actualidad brasilera, no son raros los ejemplos de decisiones que sustentan sus conclusiones a la “verdad sustancial”85, dando mayor fuera al mito y mayor eco a esa ilusión de perspectiva.

Por cuenta de eso, aunque la pretensión de verdad constituya una de las premisas del discurso jurídico —y del discurso en general— es cierto que esa pretensión se impone, pero en sus propios límites deontológicos como ya se vio anteriormente86. O sea, esa pretensión es una de las condiciones que legitima y justifica el diálogo, pero está lejos de reflejar su producto o de pautar la confianza en las conclusiones a las que llega.

Como se observó a partir de las lecciones de Habermas antes expuestas, el discurso exige algunas condiciones previas de viabilidad. Dentro de estas está la pretensión de veracidad y a la sinceridad de los participantes. No obstante, esa pretensión no se equipará a decir que el discurso sólo existe si incidiera sobre algún objeto verdadero o algo de tal género. Eso solo implica decir que el discurso está tanto más legitimado cuando más se aproxima al atendimiento de sus pretensiones.

En consecuencia, se tiene que la pretensión a que el discurso se desarrolle teniendo la intención de que se aproxime a la verdad y excluya las versiones absurdas de hechos es algo bastante razonable. Lo que no se debe tolerar, no obstante, es transformar el mito de la verdad en el objetivo único o principal del discurso procesal, exigiendo del proceso algo que éste no puede dar.

Aunque no parezca necesario, vale recordar que el proceso se orienta por varios valores distintos, siendo la “pretensión de verdad” apenas uno de los puntos considerados en la construcción de procedimientos disponibles. En virtud de eso, es inequívoco que la importancia de otros valores puede implicar limitaciones a la investigación de la verdad. apenas como ejemplo más simple, piénsese en la cosa juzgada. Sin duda, el interés en la preservación de la seguridad y de la estabilidad de la decisión judicial acaba por imponer condicionantes a la verdad (re)construida, lo que evidencia la falta de un compromiso absoluto del proceso con la verdad87.

Por eso, aunque en otros campos el valor “verdad” pueda ser tomado de modo autónomo y aislado, lo mismo no ocurre en el proceso. Aquí, en virtud de la concurrencia de otros valores y de otros intereses, la “verdad posible” recibe contornos más limitados88. Aunque no se llegue al extremo de compartir la visión que defiende la absoluta irrelevancia de cualquier anclaje del derecho y del proceso con alguna verdad aproximativa89, es incuestionable que el proceso no tiene siquiera condiciones de ofrecer una verdad absoluta en su trabajo de valoración de los hechos.

De ello la importancia —negada por Taruffo90— de la noción de procedural justice, como elemento controlador de la legitimidad del procedimiento y de la justicia de la decisión. Inviabilizado el control de esa actividad a partir de la noción de reconstrucción de la verdad de los hechos, resta como forma de legitimación de la actividad judicial la necesaria observancia del proceso adecuado, como fue mencionado anteriormente.

Es, en fin, la atención a la justificación de la decisión judicial y al procedimiento que la antecede la que habrá de legitimidad la actividad estatal.

2 Mittermaier, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 2.a ed. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1879, p. 78.

3 Esta posición está consagrada en la visión de Aristóteles, con su noción clásica de que “decir tranquilo lo que es, que es, y tranquilo lo que no es, que no es, es verdadero; decir tranquilo lo que no es, que es y tranquilo lo que es, que no es, es falso” (apud Costa, Newton C.A. y Conjectura es cuasi verdad In: Lafer, Celso; Ferraz Jr., Tercio Sampaio (coord.). Direito, política, filosofia, poesia: estudios en homenaje al profesor Miguel Reale, en su octogésimo cumpleaños. Sao Paulo: Saraiva, 1992, p. 78).

4 “Puesto que la actividad procesal tiene por objeto inmediato y primario la calificación jurídica de un hecho de la realidad fenoménica, resulta evidente que el antecedente lógico del juicio de relevancia, y de la consecuente valoración de acuerdo a los paradigmas normativos, del hecho en sí, no puede ser sino aquello representado por el juicio de su existencia histórica. Y tal juicio está subordinado por la convicción del juez como órgano de una función estatal: esta convicción, en definitiva, son preordenadas por las pruebas” (Pisani, Mario. Intorno alla prova come argomentazione retorica. Rivista di Diritto Civile, n. 4, Padova, Cedam, jul.-ago. 1959, p. 460).

5 Liebman, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Trad. Cândido R. Dinamarco. Río de Janeiro: Forense, 1984. v. 1, p. 4.

6 Así, además, acentúa Carnelutti, al ponderar que “noi sappiamo che il primo compito per giudicare è quello di ricostruire il fatto; non potrebbe il giudice procedere al confronto del fatto con la fattispecie prima di averlo ricostruito” (Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 94). Da mesma forma, v. Furno, Carlo. Contributo alla teoria della prova legale. Padova: Cedam, 1940, p. 11.

7 Carnelutti, Francesco. Diritto e processo cit., p. 124.

8 Micheli, Gian Antonio; Taruffo, Michele. A prova. RePro, n. 16, São Paulo, RT, 1979, p. 168.

9 Significativas son, en este campo, las palabras de Chiovenda, que bien demuestran el espíritu de su época. Tratando la materia y analizando la cuestión de la interpretación del derecho, decía el maestro “cuando se habla de la interpretación se admite en la ley un pensamiento que el juez no hace nada más que aplicar” y, luego, concluye que “la interpretación es obra de la doctrina, no del juez, y si la interpretación debe considerarse como fuente de derecho, es evidente que el juez no hace más que formularla” (Principios de procesal civil. Trad. José Parejas Civiles Santaló... Madrid: Reus 1922 v. 1, p. 90-91). Merryman, al analizar la figura del juez de derecho continental europeo, señala: “Surge así una imagen del proceso judicial como una actividad bastante rutinaria. El juez se convierte en una especie de empleado especializado. Se le presenta una situación de hecho para la cual encontrará a mano una respuesta legislativa en todos los casos, excepto en los extraordinarios. Su función consiste simplemente en encontrar la la disposición legislativa correcta, compararlo con la situación de hecho y consagrar la solución que produce la unión de forma más o menos automática (...). La imagen clara del juez es la de operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su función es meramente mecánica (...). El juez del civil law no es un héroe cultural o una figura paterna, como acontece entre nosotros [en el common law]. Su imagen es la de un empleado público que desempeña funciones importantes, pero resultan esencialmente poco creativas” (La tradición jurídica romano-canónica. Trad. Eduardo L. Suárez México... Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 76-77).

10 V., a propósito, pp. 41-42 de la misma obra.

11 Como bien recuerda Merryman, “el temor de un gouvernement des juges pendía sobre las reformas francesas post-revolucionarias y matizaba el proceso de codificación. El dogma de la separación completa de poderes, con todo el poder de la legislación concentrada en una legislatura representativa, era un procedimiento para asegurar que se negase al poder judicial la facultad legislativa. La experiencia de los tribunales pre revolucionarios había hecho que los franceses temiesen al poder legislativo de los jueces disfrazado de interpretación de las leyes. Para ello, algunos autores sustentaron que debería negarse a los jueces, incluso la facultad de interpretar la ley” (ibid., p. 64).

12 Lent, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco. Napoli: Morano, 1962, p. 197. En este mismo sentido, Carnelutti. Diritto e processo cit., pp. 124-125.

13 Amaral Santos, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 3, p. 46.

14 V., al respecto, Surgik, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano. Curitiba: Livro é Cultura, 1990, p. 71.

15 Recuerda Carnelutti que el no juzgamiento por falta de pruebas, aunque figura usual incluso en la actualidad, representa, a toda evidencia, una señal de falla de sistema de tutela de derechos. Como se advierte, “se entiende hasta que el juez pueda tener la tentación (...). La llamada absolución por insuficiencia de pruebas expone el fracaso de la administración de justicia. Entre sí y no, el juez, al absolver por insuficiencia de pruebas, confiesa su incapacidad de superar la duda y deja a los acusados en condición en que se encontraban antes del proceso: acusado por toda la vida” (Verità, dubbio, certezza. Rivista di Diritto Processuale, 2.ª série, n. 20, Padova, Cedam, 1965, p. 7).

16 Ley 8.078/1990, especialmente art. 103.

17 V. José Rodrígues Urraca (Las facultades probatorias del juez en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. In: Schipani, Sandro; Vaccarella, Romano (coord.). Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina. Padova: Cedam, 1990); y Giovanni Verde (Poteri del giudice e poteri delle parti. In: Schipani, Sandro; Vaccarella, Romano (coord.). Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina. Padova: Cedam, 1990).

18 Ejemplificando esta visión, cabe mencionar la sentencia de la 6. Sala del Tribunal Superior de Justicia, que, al juzgar el REsp 13.375/RJ, del cual fue relator el Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro (J. 11/12/1991), aseveró que “el proceso penal es un complejo de relaciones jurídicas que tienen por objeto la aplicación de la ley penal. No hay partes, pedido o litigio, en los términos empleados en el proceso civil. Jurídicamente, acusación y defensa combinan esfuerzos, debido al contradictorio y defensa amplia, para esclarecimiento de la verdad real. Nadie puede ser condenado sin un debido proceso legal. El asistente también está interesado en la verificación de la verdad sustancial”.

19 Arruda Alvim, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil. RePro, n. 1, São Paulo, RT, jan.-mar. 1976, p. 99.

20 Como observa Carnelutti, “lo que aquí al contrario me obliga a constatar es cómo esta disciplina jurídica del proceso de búsqueda de hechos controvertidos, alterando su construcción puramente lógica, no consta un mayor rigor que considere la búsqueda de la verdad en el caso singular como un ámbito, o mejor, como el resultado del proceso mismo. Puede ser, como ya observé, que esto ocurre precisamente por un intento de mayor economía y seguridad en la búsqueda de la media de los casos; pero este intento, aunque se puede lograr con los medios indicados, no obstaculiza que, considerado ante el caso específico, el sistema limite la búsqueda judicial reaccione profundamente al propio resultado de la búsqueda. El concepto de esta reacción se resume comúnmente en la antítesis significativa de verdad material a verdad formal o jurídica; el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o disciplinada ya no es verdad material, o , como lo dirían con una eficaz perogrullada, la verdad verdadera, sino una verdad convencional, que es bautizada por verdad formal, mientras conduce a una pesquisa regulada en formas o en un verdad jurídica, ya que ella es buscada mediante leyes jurídicas, no sólo a través de leyes lógicas, y sólo por efecto de las leyes jurídicas que sustituye la verdad material” (La prova civile. 2. ed. Roma: Ateneo, 1947, p. 29).

21 Véase, a propósito, la obra elemental para cualquier estudiante del área de Dinamarco, Cândido Rangel; Grinover, Ada Pellegrini; Cintra, Antonio Carlos Araújo. Teoria geral do processo. 9. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 61. En este libro, de hecho, leemos que “en el ámbito del proceso civil, aunque el juez de hoy no se limita a asistir inerte a la producción de pruebas, pues en principio puede y debe asumir la iniciativa de éstas (CPC, arts. 130, 341, etc.), en la mayoría de los casos (derechos disponibles) se pueden satisfacer con la verdad formal, limitándose a acoger lo que las partes llevan al proceso y eventualmente rechazando la demanda o la defensa por falta de elementos probatorios”. Y añaden los autores, enseñando que “en el proceso penal, sin embargo, el fenómeno se invierte: sólo excepcionalmente el juez penal se inclina a la verdad formal, cuando no disponga de medios para asegurar la verdad real (CPP, art 386, VI)”. Nota: el inciso VI del art. 386 del CPP fue renumerado en el inciso VII de la Ley 11.690/2008.

22 (STJ, 4.ª T., REsp 1.215.189/RJ, rel. Min. Raul Araújo, DJe 01.02.2011).

23 (STJ, 1.ª T., REsp 976.555/RS, rel. Min. José Delgado, DJe 05.05.2008).

24 Chiovenda, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil cit., v. 1, p. 96.

25 Como se ha subrayado, “en sustancia es realmente oportuno observar cómo la verdad no puede ser una, donde la verdad formal o jurídica no coincide con la verdad material, y no es la verdad, o se aparta de ésta, y eso no es una no-verdad, de manera que, dejando de lado la metáfora, el proceso de búsqueda sujeto a normas jurídicas, que limitan y que deforman la pureza lógica, no puede ser sinceramente considerado como un medio de conocimiento de la verdad de los hechos, sino como un punto de referencia o determinación de los propios hechos, que pueden o no coincidir con la verdad de estos restos y permanecer, en cualquier caso, con independencia de esto” (Carnelutti, Francesco. La prova civile cit., pp. 29-30).

26 Como se puede deducir de la lección de Villey, la verdad es un concepto absoluto: o es o no es. Una verdad parcial, imperfecta o meramente formal, por simples cuestiones de lógica, no puede ser verdad, ya que este concepto (absoluto) sólo se logrará sobre la base de la verdad sustancial (Réflexions sur la philosophie et le droit: les carnets. Paris: PUF, 1995, p. 1).

27 En este sentido, acentúa Michele Taruffo que “el jurista no consigue más establecer qué cosa sea verdad de los hechos en el proceso, y a qué cosa sirven las pruebas, sin un encuentro con las escuelas filosóficas y epistemológicas de orden más general. La expresión “verdad material”, y otras expresiones sinónimas, se transforman en etiquetas privadas de significado si no se unen al problema general de la verdad. Desde este punto de vista, el problema de la verdad de los hechos en el proceso no es más que una variante de este problema más general” (La prova dei fatti giuridici – Nozioni generali. Milano: Giuffrè, 1992, p. 5).

28 Voltaire. “Vérités historiques & histoire: certitude de l’histoire”. Dictionnaire philosophique. Ed. Beuchot. pp. 432-433.

29 Reale, Miguel. Verdad y conjetura. Río de Janeiro: Nueva Frontera, 1983. De esta obra se extrae la lección de que “si la verdad, una síntesis tal vez insuficiente, no es señal de la expresión rigorosa de la realidad, o, en otras palabras, algo de lógicamente reductible a una correlación precisa entre” el pensamiento y la realidad”, tomando este segundo término en su sentido más amplio significado, no sólo como la “realidad factual”, forzoso es reconocer que la adecuación entre el mundo de los conceptos y de la realidad, incluso en los campos de la ciencia que se considera exactas, deja claro los vacíos que el hombre no puede dejar de pensar. En el fondo se trata de la distinción kantiana esencial entre el “conocimiento según los conceptos” y “pensar según las ideas”, es decir, añado con cierta elasticidad, “pensar según conjeturas”. Por otra parte, discuten hasta hoy los filósofos y los científicos con respecto a la definición de la verdad, y los conceptos que se debaten no son más que conjeturas, lo que demuestra que la conjetura habita en el núcleo de la verdad, por más que nuestra vanidad homo sapiens tiene la intención de sostener lo contrario” (pp. 17-18). Continúa la jusfilósofo genial, afirmando que “no es esta actitud, sin embargo, ningún indicio de escepticismo o relativismo, ya que conjeturan, cuando la verdad no se le impone precisamente el espíritu, que quiere lanzar un puente sobre la duda que separa una verdad de otra, de usar una imagen feliz de Augusto Comte. Se cree que el pensamiento, tanto como la naturaleza, aborrece el vacío, lo no explicado o entendido. Vaihinger, afirmando que toda verdad se reduce a una “ficción”, como un (als ob) admite que nuestro espíritu para comprender y dominar una serie de situaciones problemáticas, cumpliendo así con las exigencias biológicas y, más ampliamente, existenciales. La teoría de la verdad se reduce, de este modo, a una teoría de las ficciones conscientes y útiles, en función de los esquemas ideales con los que el hombre encapsula la realidad y ordena según propios fines vitales, siendo al mismo tiempo, una lógica naturalista y operacional” (p. 18).

30 Conforme la atenta observación de Gadamer, “la interpretación no es un acto posterior y oportunamente complementa la compresión, pero comprender es siempre interpretar, y por lo tanto, la interpretación es la forma explícita de comprensión” (Verdade e método – Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1998, p. 459).

31 En este sentido, es la conclusión de Rui Portanova (Motivaciones ideológicas de la sentencia. 2 ed. Porto Alegre:Librería del abogado 1994), que expone tres órdenes de motivación para la sentencia judicial: probatoria, personal e ideológicas. Acerca de las motivaciones personales, el jurista enseña “las contradicciones, exageraciones u omisiones de los testigos pueden con un poco de objetividad basar el convencimiento judicial: fuera de esto, los motivos personales del juez para considerar un hecho, una prueba o un derecho como relevante para acoger o no la demanda son poco investigables. Son motivaciones personales: la interferencia (psicológica, social, cultural), la personalidad, preparación jurídica, los valores, el sentido de la justicia, la función de la percepción, la ideología, el estrés, la culpa, la intelectualización” (p. 16).

32 “Por otra parte, si la noción de prueba debe ser colocada coherentemente en relación con el alcance del consentir al juez de obtener un pleno convencimiento de la existencia real (o no existencia) de los hechos controvertidos, ninguno de los medios probatorios disciplinados por el código podría encuadrar plenamente en la noción. La formación de la convicción judicial es, de hecho, condicionada no sólo por las reglas que le imponen valorar de un cierto modo el resultado de investigación, sino también por aquellos que hacen inadmisibles ciertas fuentes de conocimiento (por ejemplo, la ciencia privada, el testimonio etc.) o incluso que imponen el respeto de determinadas modalidades de asunción, de tal forma que las pruebas formadas sin el respeto de tales límites o modalidades debe comprenderse ilegítimas o, como consecuencia , de acuerdo con la opinión más corriente, ineficaces” (Verde, Giovanni Proof (civile processuale diritto). Enciclopedia del Diritto Milano: Giuffrè , 1988, v. 37, p. 590).

33 Cotta, Sérgio. Quidquid latet apparebit: le problème de la vérité du jugement. Archives de philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1995. t. XXXIX, pp. 219-228.

34 A propósito, véase la excelente obra de Michel Villey, denominada La formation de la pensée juridique moderne. 4. ed. Paris: Dalloz, 1975.

35 Ludwig, Celso Luiz. Para uma filosofia jurídica da libertação. Paradigmas da filosofia, filosofia da libertação e direito alternativo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 27/28.

36 Descartes, René. Discours de la méthode. Paris: GF-Flammarion, 1992, p. 55.

37 Carnelutti, Francesco. Verità, dubbio, certezza cit., pp. 4-5. Nótese el cambio de paradigma operado por Carnelutti: abandonando el paradigma del objeto, fijándose en el paradigma del sujeto, centrándose en la búsqueda de la certeza, un concepto nítidamente subjetivo y perteneciente al sujeto cognoscente.

38 Recuérdese que, a propósito, el ejemplo de la técnica de las pruebas de ADN, para determinar la paternidad. Incluso con toda la sofisticación tecnológica del método, y todo el avance científico, la prueba es capaz de generar una seguridad de 99,9%. Es decir, aunque ínfima, siempre existe la posibilidad que la prueba esté errónea. Y si hay una tal posibilidad, no se puede decir entonces que las conclusiones de este examen reflejan la verdad, que, como un concepto absoluto, no admite variaciones.

39 Apud Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza en el processo civile cit., p. 164.

40 Voltaire, Ob. Loc. cits.

41 “La disputa entre los abogados y la verdad es tan antigua como la que existe entre el diablo y el agua bendita. Y entre las gracias habituales que circula sobre la mentira de abogados profesionales, en serio se oye este tipo de razonamiento: En todo proceso, hay dos abogados, uno que dice blanco y otro que dice negro. Verdaderos los dos no pueden ser, ya que sustentan tesis contrarias, luego, una de ellas es falsa. Esto autoriza a considerar que el cincuenta por ciento de los abogados son mentirosos, pero como el mismo abogado que tiene razón en una causa no la tiene en la otra, significa que no hay ninguno que no esté dispuesto a apoyar en un momento oportuno causas infundadas, es decir, ahora uno, ahora otro, todos son mentirosos. Este razonamiento ignora que la verdad tiene tres dimensiones y que puede tener un aspecto diferente a los que observan diferentes ángulos visuales. En el proceso, los dos abogados, mientras mantiene los argumentos opuestos pueden estar, ya menudo, de buena fe, ya que cada uno representa la verdad como él la ve, colocándose en el lugar de su cliente” Calamandrei, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 121). Y terminando su idea, Calamandrei nos trae la siguiente imagen: “Ponga dos pintores en el mismo paisaje, uno al lado del otro, cada uno con su caballete, y vuelva una hora más tarde para ver lo que cada uno dibujó en su tela. Vera dos paisajes totalmente diferentes, que parece imposible que el modelo haya sido el mismo. Diría, en ese caso, ¿cuál de los dos traicionó la verdad?” (Ibid., p. 125). Realmente, es imposible escapar a la “subjetividad” de la realidad, por lo que nunca se puede decir con absoluta certeza, que la “reconstrucción” de los hechos operados efectivamente se condice con la realidad verificada.

42 Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza en el processo civile cit., pp. 165-166.

43 Idem, p. 164.

44 Un tratamiento similar de la materia es ofrecido por Gadamer: “El concepto de evidencia pertenece a la tradición retórica. El eikos, o verossimile, o verosímil, o evidente, forman una serie que pueda defender su propia justificación, se enfrentan a la verdad y la certeza de lo que está demostrando y es sabido. Quisiera recordar en este punto el significado especial que ya reconocemos al sentido común. Junto con eso, aquí podría darse cuenta el efecto de una cierta resonancia mística - pietista de illuminatio, iluminación, sobre la evidencia (una resonancia escuchados en sensus communis, por ejemplo, en Oetinger) (...). Lo evidente es siempre algo dicho: una propuesta, un plan, una suposición, un argumento, etc. Con esto, siempre está dada la idea de que lo evidente no está demostrado ni es absolutamente cierto, pero si está reclamando a sí mismo como algo preferente, dentro del ámbito de lo posible y lo probable. Incluso podemos admitir sin dificultad que un argumento tiene algo evidente, cuando lo que en realidad pretendemos es apreciar un contra argumento” (op. cit., p. 701).

45 Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., pp. 169-170.

46 “Pero aun cuando los límites entre posibilidad e imposibilidad, o entre verosimilitud e inverosimilitud, siempre son variables, de acuerdo al nivel de la cultura del juez, como lo demuestra el progreso de la ciencia que día a día está entrando en el dominio de la posibilidad o verosimilitud lo que hasta ayer la experiencia vulgar consideraba imposible y absurdo” (Calamandrei Piero. Verità y verosimiglianza proceso nel civile. cit., p. 170).

47 “Pero el enigma permanece: quidquid latet non apparuit. Toda latencia de la verdad integral muestra la impotencia final del juez para que coincida plenamente el sentido fenomenológico del juicio: la restauración de la continuidad de las personas. Esta impotencia es insuperable, por su razón ontológica; el veredicto del juez no es la verdad, pero pro veritate habetur, como enseña una sabiduría que se asemeja a la resignación. Sin duda, esta verdad imperfecta, seguida por la restitución del bien adquirido ilegalmente, por resarcimiento del ilícito sufrido, o por la pena infligida a los culpables, sin duda, puede satisfacer a los ofendidos, pero no suprimir lo que se hizo: factum infectum fieri nequit. Los hechos permanecen, suspendidos en una especie de atemporalidad objetiva, de donde la memoria puede en cualquier momento recuperar a un presente continuamente renovable, a menos que el olvido se apague” (Cotta, Sergio, op. cit., p. 225). Una vez más se ve el equívoco de acreditar que el hecho queda, objetivamente considerado, almacenado en la memoria; en verdad, lo que está en la memoria es una versión de los hechos, ya trabajado por la interpretación del sujeto.

48 Cotta, Sérgio. Op. cit., p. 225.

49 Así también es la lección de Calamandrei, subrayando: “Puede darse que el juez, después de hacer todo aquello que le era posible para encontrar la verdad, consiga el sentimiento de paz con su conciencia; pero esto no impide la conclusión del juez, aunque con su acto de fe puede sentirlo como un tranquilizante sin duda, permanecerá, cuando sea valorada razonablemente, sólo un juicio más o menos aproximado. Por lo tanto, es fácil concluir que el margen de aproximación varía de un caso a otro, de acuerdo con la prueba de que el juez puede servir para llegar a la decisión” (Verità y proceso nel verosimiglianza civile. Cit, p. 166).

50 V.g., Taruffo, Michele. La semplice verità – il giudice e la costruzione dei fatti. Bari: Laterza, 2009, pp. 88-90.

51 Como afirma Taruffo, “non vi è nessuna coincidenza o corrispondenza tra verosimiglianza o verità. Un fatto che si considera verosimile nel senso appena indicato può benissimo non essersi verificato, per qualunque ragione: ciò significa che l’enunciato che riguarda quel fato può apparire verosimile ma è falso, in quanto la realtà di ciò che è accaduto non corresponde a ciò che l’enunciato narra” (Taruffo, Michele. La semplice verità, ob. cit., p. 89).

52 Lapidaria, aquí, es la lección de Calamandrei: “Aun más arduo es establecer una diferencia precisa, que es prácticamente utilizable en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud, probabilidad. No es esta sede para pesquisar, a través de la etimología y el uso de los buenos autores, los matices (Sfumature) de lo que significa distinguir adecuadamente estas tres expresiones de uso frecuente en el lenguaje común como sinónimos. Posible es lo que puede ser verdadero; verosímil es aquello que tiene la apariencia de ser verdadero. Probable sería, etimológicamente, que se puede probar como verdadero; (...) Y no faltan en los registros de la utilización de léxico la palabra probable como sinónimo de verosímil” (Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., p. 170).

53 “Si toma como término de referencia la declaración de verdad, se puede decir que estas tres calificaciones (posible, verosímil, probable) son, en este orden, una gradual aproximación, una acentuación progresiva hacia el reconocimiento de lo que es verdadero. Quien dice que un hecho es verosímil está más próximo a reconocer lo verdadero de aquel que se limita a decir que es posible; y quien dice que es probable, todavía está más adelante de quien dice que es verosímil, porque va más allá de la apariencia, y comienza a admitir que existen argumentos para hacer comprender que la apariencia coincide con la verdad. Pero se trata de delineaciones psicológicos, que cada juez entiende a su manera” (Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., pp. 170-171. Lo destacado es nuestro).

54 Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 55.

55 Habermas, Jurgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 20.

56 Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 106.

57 Habermas, Jurgen. Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus, 1988, pp. 64-65.

58 Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 17.

59 La teoría de Habermas, sin embargo, no escapó de las severas críticas por parte de Miguel Reale: “El pensamiento de Habermas plasma, en definitiva, una temática teórico-sociológica que, aunque no obstante supera la tensión entre validez y eficacia del derecho, no puede resolver en concreto como es que las normas, formuladas de acuerdo a la razón comunicativa, adquieren un mínimo de certeza y seguridad exigido por el orden jurídico positivo. Es el mérito de Habermas focalizar el discurso del Derecho a la luz de la tensión entre validez-eficacia, pero, en mi opinión, no logra resolver la cuestión nuclear de la obligatoriedad del Derecho, que no puede resultar del mero flujo del ius vivens” (idem, ibidem). Y el ilustre autor continúa diciendo que “incluso recientemente Jurgen Habermas, en el libro antes citado, en el cual enfrenta a la cuestión de la justicia —un tema que, desde Kant y Hegel, no puede dejar de ser analizado por un verdadero filósofo— hace énfasis en los problemas de validez y eficacia a la luz de su conocido concepto de “razón comunicativa” , y debido a la imprecisión de sus conceptos pueden atribuir al hecho de que no se dan cuenta de que el concepto genérico de «validez» alberga dos conceptos distintos, ambos esenciales la visión del jurista: la validez del punto de vista lógico-formal, lo que entendemos por el término de vigencia; y la validez según el punto de vista axiológico, es decir, de acuerdo con la idea de valor (fundamento)” (ibid., p. 79).

60 Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 63.

61 “El procedimiento alemán conserva el carácter del proceso primitivo, nacido históricamente como un medio de pacificación social, encaminado a dirimir las contiendas, más que a decidirlas, haciendo depender su solución no del convencimiento del juez, sino por regular, del resultado de las fórmulas solemnes, en las cuales puede descubrir la expresión de un acto superior e imparcial de divinidad. Todo esto da el proceso y la prueba un aspecto sumamente formal” (Chiovenda, Giuseppe. Principios procesal Derecho cit civil., Vol. 1, p. 1).

62 Villey, Michel. Philosophie du droit. II – Les moyens du droit. 2. ed. Paris: Dalloz, 1984, p. 49.

63 Idem, p. 48.

64 Giuliani, Alessandro. Prova (filosofia del diritto). Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè, 1988, v. 37, p. 523.

65 Sobre todas estas premisas, v. Alessandro Giuliani, Prova (filosofia del diritto) cit., p. 523. El análisis de estas premisas se hace con vista al pasado y a los sistemas legales antiguos; sin embargo, parece cierta su aplicación en la actualidad.

66 Es interesante la ponderación de Gadamer, comparando la verdad al proceso de un juego: “La mejor manera de determinar el significado de la verdad será, también en este caso, recurrir al concepto del juego: al lado del modo cómo se desarrolla el peso de las cosas que nos vienen al encuentro en la comprensión está, a su vez, un proceso lingüístico, por así decirlo, un juego de palabras que abarcan lo que queremos decir. Los juegos lingüísticos son también los que nos permiten llegar a una comprensión del mundo como un aprendiz: ¿y cuando dejaremos de serlo? Así que vale la pena recordar aquí nuestras conclusiones sobre la esencia del juego, según las cuales el comportamiento del jugador no debe ser entendido como el comportamiento de la subjetividad, ya que es el bien el propio juego del juego, en la medida que incluye en el mismo los jugadores y por lo tanto se convierte en realidad en subjectum del movimiento lúdico” (op. cit. pp. 707-708). Del pasaje transcrito podemos observar claramente la comprensión del autor de que los sujetos que se interrelacionan en el proceso de conocimiento no permanecen externos a este conocimiento, pero en cambio acaban interfiriendo en él haciéndose parte de la propia esencia de la cognición.

67 Habermas, Jurgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade cit., p. 31.

68 La idea de verdad factible no tiene ninguna relación con la noción de “verdad posible”, que alude Carlo Furno (Contributo alla teoria della prova legale cit., pp. 42 y ss.). Para Furno, el concepto de “verdad posible” es un concepto operacional cuantitativo, una idea de verdad suficiente para el alcance del proceso (p. 43); no hay, entonces, ninguna preocupación con la dialéctica o la construcción de esta verdad.

69 Apud Silva, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 4. ed. São Paulo: RT, 1998. v. 1, p. 70. De acuerdo con este procesalista, “el principio de la verosimilitud, domina literalmente la acción judicial. Es sobre esta base que el juez dicta la decisión de recepción de la demanda, dando curso a una acción civil, y también se basa en criterios sencillos de verosimilitud para emitir todas las resoluciones interlocutorias y eventualmente —en casos raros que nuestro derecho permite—, proferir sentencias prejudiciales, proveyendo provisionalmente sobre meritum causae, como los interdictos posesorios” (p. 71).

70 Taruffo, Michele. La semplice verità – il giudice e la costruzione dei fatti. Bari: Laterza, 2009.

71 V. Cavallone, Bruno. “In difesa dela veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo”. Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, n. 1, ene-feb./2010 e, depois, Taruffo, Michele. “Contro la veriphobia. Osservazioni sparse in risposta a Bruno Cavallone”. Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, n. 5, set-oct./2010, pp. 955 y ss.

72 Goldman, Alvin I. Knowledge in a social world. Oxford: Clarendon Press, 1999.

73 Idem, ibidem, p. 78.

74 Dice Taruffo que “risulta chiaro infatti che, malgrado difficoltà teoriche e varietà di orientamenti, la verità —per dirla con Lynch— è oggettiva, è buona, è un oggetto degno di indagine ed è degna di essere coltivata per se stessa” (ob. cit., p. 79).

75 Idem, ibidem, p. 76. En el mismo sentido, v. Bailey, Richard. “Overcoming veriphobia – learning to love truth again”. British Journal of Educational Studies. Oxford: Blackwell Publishers, vol. 49, n. 2, jun./2001, p. 164.

76 Idem, ibidem, p. 79.

77 Nel contesto del processo è appropriato parlare di verità relativa e oggettiva. La verità dell’accertamento dei fatti è relativa —nel senso che è relativa la conoscenza di essa— perché si fonda sulle prove che giustificano il convincimento del giudice e rappresentano la base conoscitiva sulla quale trova giustificazione il convincimento che un certo enunciato corrisponda alla realtà dei fatti della causa” (ob. cit., p. 83).

78 Idem, ibidem, p. 82.

79 Algo con lo que no discordamos, aunque seamos del entendimiento que esa premisa es absolutamente inútil para la operatividad del sistema procesal.

80 Taruffo, Michele. Ob. cit., p. 85/88.

81 Dinamarco, Cândido Rangel. “Relativizar a coisa julgada”. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo: Imprensa Oficial, n. 55/56, jan/dez 2001, p. 75.

82 Becker, Laercio Augusto. “Sobre a incerteza e o conteúdo ético do processo civil”. Qual é o jogo do processo? Porto Alegre: Fabris, 2012, p. 314.

83 Becker, Laercio Augusto. Ob. cit., p. 296.

84 V., a propósito, Chase, Oscar. Law, culture, and ritual. New York: New York University Press, 2005, pp. 15-29.

85 Se habla de inexistencia de nulidad procesal si del acto no deriva una ofensa a la “verdad sustancial” (STJ, 2ª Turma. REsp 1.272.217/BA. Rel. Min. Eliana Calmon. DJe 16.04.13; STJ, 5ª Turma. HC 166.172/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. DJe 01.08.12; STJ, 2ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 890.641/RJ. Rel. Min. Humberto Martins. DJe 23.04.12). Es común relacionar la búsqueda de la verdad a los poderes instructorios del juez (STJ, 5ª Turma. AgRg no Ag 1.154.432/MG. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. DJe 14.11.12) o todavía al grado de convencimiento (STJ, 4ª Turma. AgRg no Ag 1.403.694/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. DJe 22.08.11; STJ, 2ª Turma. REsp 1.264.313/Rs. Rel. Min. Humberto Martins. DJe 14.10.11).

86 V. ítems 5 y 6, supra.

87 Como apunta Bruno Cavallone a la obra antes examinada de Michele Taruffo, “in termini processuali, quella qualifica avrà un senso soltanto nei limiti in cui esista qualche rimedio, sia pure straordinario, ancora concretamente e utilmente esperibile contro di essa: altrimenti, per quanto possa dispiacere ai veriphiles (si dirà così?), res iudicata facit de albo nigrum” (Cavallone, Bruno. “In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo)”, Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, jan-fev/2010, n. 1, p. 10).

88 Perelman, Chaim. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pp. 166-167.

89 A exemplo do que sugere um extraordinário trabalho de Anna Pintore (Il diritto senza verità. Torino: Giappichelli, 1996).

90 Taruffo, Michele. La semplice verità, ob. cit., pp. 99-107.