Kitabı oku: «Prueba Vol. I», sayfa 5
3. Finalidad de la prueba
Partiéndose de las premisas ya establecidas, es posible decir que la prueba no tiene por objeto la reconstrucción de hechos que sirven de apoyo para la incidencia de la regla jurídica abstracta que deberá (en que se concreta en la sentencia) regir el caso concreto.
Descartada esta posibilidad, se torna necesario buscar la finalidad de la prueba a la luz de las ideas contemporáneas sobre los conocimientos. Con una pequeña incursión hecha sobre algunos avances en la teoría del conocimiento se puede extraer que la función de la prueba es proporcionar, como parte de la argumentación en el diálogo judicial, elementos de convencimiento del Estado-Jurisdicción sobre sobre el cual las partes deben beneficiarse de la protección jurídica del órgano estatal.
La decisión judicial está legitimada por el procedimiento que lo precede. Las formas y las garantías que permean los procedimientos son las que permiten que la decisión emitida sea legítima y represente, ipso facto, la manifestación de un Estado de Derecho. Y esa legitimidad se da en proporción directa al grado de participación que se autoriza a los sujetos involucrados en el conflicto para la formación de convencimiento judicial. Así es que esa participación se da, en líneas generales, por intermedio de las alegaciones y de las comprobaciones, y permite que las partes afirmen las situaciones de hecho y de derecho (en suma, los hechos jurídicos) que apoyan sus pretensiones o sus excepciones y, como consecuencia necesaria, se confiere a ellas la oportunidad de comprobar (rectius, convencer al magistrado) que tales afirmaciones de hecho son verosímiles. La prueba asume, entonces, el papel de argumento retórico, un elemento de argumentación, dirigido a convencer al magistrado que la afirmación hecha por la parte, en el sentido que algo que efectivamente ocurrió, merece crédito.
Obviamente, tales conceptos parten del entendimiento de las ideas iniciales, vinculados a la teoría de la acción comunicativa. En esta perspectiva (y aplicando esta teoría), se tiene que todos los sujetos del proceso están en situación de diálogo (se pueden comunicar, porque dominan los criterios de interacción). La parte (por supuesto, el demandante) hace una propuesta (por ejemplo, una demanda), en contra de cuya validez se puede revelar los demás sujetos de comunicación (en este caso, los sujetos del proceso); existiendo esta impugnación de pretensión de validez de la primera proposición, surge la necesidad de argumentación en la proposición, que se hace por medio de prueba. La prueba, entonces, asume la condición de un medio retórico, regulado por la ley, dirigido, dentro de los parámetros establecidos por el Derecho y los criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de la impugnación ventiladas en el proceso.
a) Se trata de un medio retórico, porque —antes que se destine a la reconstrucción de los hechos (componente ideal intangible)— se destina a establecer el diálogo entre las partes y el Estado juez, necesario para la “fijación de los hechos controvertidos”91.
Como recuerda Chaïm Perelman92. las pruebas siempre se refieren a alguna proposición o, como prefiere denominar, una tesis, además, es cierto que esta proposición no puede ser fundamentada exclusivamente en un criterio metafísico o intuitivo, siendo necesario que se exprese por vía de un lenguaje. Partiendo de esta premisa, “la elección de un lenguaje relacionado con una teoría, es elemento indispensable para la descripción de la realidad, es una obra humana, en la que las estructuras formales se combinan con motivaciones culturales, tanto emocionales como prácticas. Como un lenguaje no es ni necesario ni arbitrario, su empleo es consecutivo a una argumentación, a veces explícita, o más de las veces implícita, cuando su uso parece tradicional”93.
En conclusión, si el lenguaje es necesario para la expresión de una idea o de una proposición, la retórica se impone como forma de establecer este lenguaje entre los sujetos de diálogo, con el fin de lograr el objetivo inicialmente concebido para la proposición (y también para la prueba): el convencimiento. “Un raciocinio, tradicional en la historia de la filosofía, hace que cualquier conocimiento depende, en última instancia, de una evidencia, intuitiva o sensible: o la proposición es un objeto de la evidencia inmediata o resulta, por medio de cierto número de eslabones intermedios, de otras proposiciones cuya evidencia es inmediata. Sólo la evidencia proporciona la garantía suficiente para las afirmaciones de una ciencia al que se opusiese, de manera igualmente tradicional, las opiniones, variadas e inestables, que se entrechocan en controversias interminables y estériles, que ninguna prueba reconocida permite dirimir”94.
b) Este medio se debe encuadrar en las prescripciones legales relativa a la materia (aunque la ley autorice la libertad plena de esas vías), siendo que estos comandos representan los criterios previos, determinantes de la posibilidad de “diálogo”; así es que estas determinaciones de la ley pueden regular tanto el modo de formación de la prueba como su producción dentro del proceso, aunque también puede condicionar su fuerza probatoria en el límite del convencimiento del Estado-jurisdicción (prueba legal).
c) Y, finalmente, la función asumida por estos medios es la de convencer al juez de la validez (o verosimilitud) de las proposiciones fácticas formuladas inicialmente (tanto como afirmaciones, pretensiones y excepciones) que han sido objeto de cuestionamiento.
En efecto, la función de la prueba es permitir el fundamento concreto de las proposiciones formuladas, de forma a convencer al juez de su validez, delante de su impugnación por otro sujeto de diálogo. Es por esta razón que sólo los hechos (rectius, las afirmaciones de hechos) controvertidos son objeto de prueba, las afirmaciones de hecho sobre las cuales no se levanta (por ninguno de los sujetos del proceso) cualquier duda son incontrovertidos y, por lo tanto, están fuera de la investigación procesal (artículos 302 y 334 del CPC, con la reserva que, al contrario de lo que dice la última disposición, no son los hechos los que son incontrovertidos, sino las afirmaciones hechas sobre ellos).
Se dirige la prueba (al menos en el proceso) a la argumentación exclusivamente relacionada a las afirmaciones de los hechos, formuladas al interior de la relación procesal – de regla, en la demanda y en la contestación del demandado, ya que estos son los momentos propios para la exposición de las afirmaciones/proposiciones (y pretensiones o excepciones) de las partes.
En cuanto al convencimiento del órgano jurisdiccional, lo cierto es que esto se dará, al menos en principio, por criterios de racionalidad, utilizando, como bien notó Calamandrei95, un razonamiento idéntico al que sustenta las máximas de experiencia. El juez deberá considerar lo que acontece en la normalidad de los casos, como parámetro para concluir la validez o no de una pretensión, delante del resultado de la argumentación formulada. Sin embargo, es necesario advertir que este convencimiento del Estado-juez no es aséptico, pues el juez, al formar su convencimiento sobre los hechos, no actúa como un ser inerte y neutro, desprovisto de cualquier “pre-concepto”, prejuicio o voluntad anterior96.
El convencimiento del órgano juzgador —en la fase de su peculiar situación frente a los demás sujetos de argumentación y hacia el objeto del proceso— merece especial atención, ya que toda la retórica del “diálogo judicial” es dirigido a él. El juez, así como todo sujeto viviente está influenciado por criterios políticos, sociales, económicos, históricos, etc.97. Tal convencimiento (y, también, el conocimiento) envuelve, siempre, una relación de poder98 entre el sujeto-juez, del objeto de conocimiento y los demás sujetos involucrados.
De estas afirmaciones resurge la importancia de colocar al juez en el centro del problema probatorio. Como destinatario final de la prueba, es él quien debe estar convencido de la validez (o no) de las proposiciones formuladas. La argumentación probatoria, por tanto, deberá tomar en cuenta, también, las características propias del juez, porque su convencimiento, necesariamente ha de estar condicionado por innumerables variables políticas, económicas, sociales, etc. Así se explica por qué delante de dos casos idénticos, en que fueron producidas las mismas alegaciones y las mismas pruebas, dos jueces distintos pueden llegar a dos conclusiones completamente antagónicas: es que la prueba no se presta a la reconstrucción de la verdad —en el caso que las conclusiones judiciales, como un ejercicio de mero silogismo, deberían ser, inexorablemente el mismo—, sino para apoyar la argumentación retórica de las partes (y también del magistrado) sobre la controversia expuesta.
Por último, también no se puede negar que la prueba está condicionada, todavía, por los componentes culturales, políticos, económicos y sociales de otros sujetos del proceso. Es cierto que, en una sociedad altamente organizada, con alto estándar cultural, económico y social, se puede exigir, para la comprobación de los hechos, medios probatorios más elaboradas y desarrolladas. Al contrario, en una comunidad pobre, de baja status cultural, social y político, prevalecen las pruebas simples, orales y, muchas veces, incluso informales. También este componente ha de entrar en la evaluación judicial, frente al diálogo probatorio trabado en el proceso.
91 Carnelutti, Francesco. La prova civile cit., p. 30.
92 Perelman, Chaïm. Retóricas. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 164.
93 Idem, p. 164-165.
94 Idem, p. 154.
95 Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., p. 169-170.
96 Se evoca aquí la lección Gadamer, que resalta que “no existe comprensión que esté libre de todo prejuicio, por mucho que la voluntad de nuestro conocimiento tienda siempre a estar dirigida, en el sentido de escapar al conjunto de nuestros prejuicios. El conjunto de nuestra investigación evidencia que, para garantizar la verdad, no basta el género de la certeza, que el uso de los científicos proporciona. Esto va especialmente para las ciencias del espíritu, pero no significa de ninguna manera, disminuir su cientificidad, sino más bien la legitimación de la pretensión de un significado humano especial, que ellas vienen exigiendo desde los viejos tiempos. El hecho de que, en su conocimiento, opere también el ser propio de aquel que conoce designa ciertamente el límite del ‘método’, pero no el de la ciencia. Lo que la herramienta del ‘método’ no alcanza debe ser conseguido y puede realmente serlo a través de una disciplina de preguntar e investigar, lo que garantiza la verdad” (op. cit., p. 709).
97 Como advierte Foucault, “las condiciones políticas, económicas de existencia no son un velo o un obstáculo para el sujeto del conocimiento, sino aquello a través de lo que se forman los sujetos de conocimiento y, por consiguiente, las relaciones de verdad. Solo puede haber ciertos tipos de conocimiento, ciertos órdenes de verdad, ciertos dominios del saber a partir de las condiciones políticas que son solo en que se forman el sujeto, los dominios del saber y las relaciones con la verdad” (A verdade e as formas jurídicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, Rio de Janeiro: Nau, 1996, p. 27).
98 Idem, p. 24.
4. Definición de prueba
Pavimentadas las premisas hasta aquí establecidas, cumple ahora buscar una definición para la figura de la prueba. Antes que nada, se impone recordar que el concepto de la prueba no es y no puede ser encontrado exclusivamente en el campo de derecho. Por el contrario, se trata de una noción común a todas las ramas de la ciencia, como elemento para la validación de los procesos empíricos. Sin embargo, en el seno del derecho la prueba asume algunos matices especiales que permiten su observación particularizada.
Cabe advertir, con Proto Pisani99, que la palabra prueba, en el proceso, pero también en otras ramas de la ciencia, puede asumir diferentes connotaciones. Puede significar los instrumentos que se sirven al magistrado para el conocimiento de los hechos sometidos a su análisis, cuando se habla de la prueba documental, prueba pericial, etc. También puede representar el procedimiento por medio del cual tales instrumentos de cognición se forman y son recibidos en el proceso —este es el espacio que alude a la producción de prueba—. De otra parte, prueba también puede dar la idea de una actividad lógica, hecha por el juez para el conocimiento de los hechos (percepción y deducción, en la línea de Proto Pisani). Y, finalmente, se tiene como prueba también el resultado de la actividad lógica de conocimiento.
Comúnmente, la definición de prueba viene ligada a la idea de la reconstrucción (investigación) de un hecho, que es demostrado ante el magistrado, posibilitándole el tener certeza sobre los eventos ocurridos y permitiéndole ejercer su función. Así se manifiesta Lessona, diciendo que “probar, en este sentido, significa hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser”100. En esta misma línea, Liebman define prueba como “los medios que sirven para dar el conocimiento de un hecho y por eso para proporcionar una demostración y para formar la convicción de la verdad de un hecho específico”101.
En una interesante construcción, Satta y Punzi102 distinguen la idea de prueba en dos situaciones específicas. Según estos autores, la prueba puede considerarse bajo dos aspectos: estático y dinámico. En la primera óptica (estática), la prueba puede ser vista como “ente o medio decisivo o relevante para la certeza de un hecho”103, constituye, en este ámbito, figura directamente vinculada al derecho material, que tiende a la formalización de las relaciones jurídicas. Ahora en sentido dinámico, la prueba es vista en relación a la efectiva verificación de un hecho, el cual ocurre, normalmente en el proceso. Tal verificación presupone “una duplicidad de sujetos: uno que alega un hecho (objetivamente, un hecho alegado) y uno que reconoce el hecho (objetivamente, un juicio). El hecho alegado se torna cierto por medio de la representación que el primero determina y consigue determinar en el segundo. Procesalmente, la prueba (como resultado) es esta representación, pero llamándose prueba también a la operación por la cual la representación se tiende a determinar. Las pruebas estáticamente consideradas significativas por el derecho sustancial son los medios (o las fuentes) de la representación, pero no solo estas”104.
En cuanto al concepto ya estudiado, también merece alusión la idea de Giovanni Verde. Según él105, el concepto de prueba, para la ciencia jurídica, no puede ser buscado en los mismos orígenes en que se encuentra para las ciencias empíricas. Es que la amplia libertad de convencimiento que rige la actividad judicial y la fijación de una disciplina específica para el aporte de pruebas al proceso tornan esa noción diferente (e incluso impensable) para otras ramas de la ciencia, que también tiene su actividad basada en la construcción de hechos. Partiendo de esta premisa, Verde conceptúa prueba como “todos aquellos instrumentos en base a los cuales se puede fijar la hipótesis al cual la norma torna posible implicar efectos jurídicos pretendidos”106. Serían pruebas, en esta visión, todos los elementos que la ley autoriza para establecer la verdad de los hechos (fijar) la hipótesis sugerida por la parte para soportar cierta consecuencia jurídica pretendida107.
Sea como fuere, en todas estas construcciones se observa una nítida vinculación a la idea que la prueba se destina al pasado, a la reconstrucción de un pasado pretérito o, por último, a la verificación de este hecho, generando en juez la convicción de certeza sobre su eficacia ocurrencia.
No obstante, como se dijo antes, esta idea está superada y sepultada en otras ramas del conocimiento, no justificándose su mantención en la ciencia jurídica. Como se demuestra, es imposible el restablecimiento de hechos pretéritos, ya que jamás se logrará extirpar toda duda posiblemente existente sobre la efectiva agudeza del juicio de certeza a que se llegó. Vale decir: la verdad, en cuanto esencia de un objeto, jamás puede ser lograda si este objeto está en el pasado, porque no se puede recuperar lo que ya pasó, de otro lado, también la idea de certeza solo puede ser concebida en el nivel subjetivo específico, siendo que este concepto puede variar de persona a persona, lo que demuestra la relatividad de la noción. El juez no es un historiador, y si fuese, no debería ser reclutado de entre los licenciados en derecho, sino entre los graduados en historia (ciertamente mucho más preparados para la investigación del pasado).
Se concluye, entonces, que cualquiera de los conceptos arriba ofrecidos, en cuanto relacionados a paradigmas ya superados del conocimiento, no se prestan para una definición verdadera y adecuada del concepto de la prueba. Importa, así, buscar una nueva dimensión para situar el concepto, apto para hacer frente a las premisas anteriormente expuestas sobre la forma de conocimiento, según lo verificado por la filosofía actual.
Cumple reconocer que el fenómeno probatorio asume, actualmente, un carácter multifacético, capaz de imprimir a una figura, conforme el prisma a través del cual se observa, diferentes matices. Del punto de vista de la decisión judicial —elegido por ser, al final, el ámbito del proceso de conocimiento, y el principal aspecto de preocupación del procesalista en este campo— se tiene que la prueba se puede resumir en un aspecto argumentativo-retórico, apto para justificar la elección de una tesis presentada por las partes en el proceso. Como dice Taruffo, la prueba “asume la función de fundamento para la elección racional de una hipótesis destinada a construir el contenido de la decisión final sobre el hecho”108.
En esta perspectiva retornarnos a la definición que ya elaboramos, y que parece reflejar, razonablemente, la naturaleza de la prueba, como se pretende denotarla: la prueba, en el derecho procesal, es todo medio retórico, regulado por la ley, y dirigido, dentro de parámetros fijados por el derecho y de criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de impugnación, hecha en el proceso.
Este esbozo de definición revela el énfasis en el aspecto dialéctico y en el método argumentativo (como elemento inherente al proceso). De otra parte, la noción presentada parece ajustarse a los contornos dados a la prueba por el derecho, sea que se refiere a la libertad del juez en la valoración de la prueba, sea porque se adscribe a la regulación específicas de algunos temas probatorios por la ley.
A esta definición podría oponérsele la crítica dirigida por Verde sobre la noción de prueba como elemento de argumentación, defendido por Perelman109. Según Verde, esta teoría no puede ser aceptada por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque el convencimiento judicial no es argumentativo, al contrario, se basa también en juicios de valor, en los juicios de validez, que puede ser demostrados lógicamente, lo que, por tanto, limita la amplitud y la libertad argumentativa en la convicción. De otro lado, sustenta Verde que el criterio de racionalidad de Perelman es impreciso e indefinido, porque se sitúa, en esencia, “en propiedades intrínsecas de la argumentación —aquellas para convencer a cualquier auditorio— que necesariamente se refieren a una ideología conservadora o exaltan y premian los instrumentos de manipulación de consenso utilizable en la sociedad actual”110. En esta misma línea de pensamiento, destaca Mario Pisani111, que la teoría que sustenta la naturaleza retórica de la prueba resalta los aspectos “emotivos” de la decisión judicial, permitiendo que el juez base sus conclusiones en meros elementos indiciarios, sin la necesaria prueba racional de los hechos.
A la primera de las objeciones formuladas es posible responder que también la lógica cartesiana da juicios de validez, siendo parte de la argumentación dialéctica aquí defendida. Como se vio anteriormente, la adecuación de las pretensiones de validez del discurso habermasiano calza precisamente en la noción de esos juicios. Los juicios de valor, agregado por la persuasión racional en el discurso del habla no impiden el hecho que la aceptación de estos argumentos parta de la premisa de su aceptación lógica por los demás sujetos envueltos en el diálogo interactivo; y, como es evidente, esta aceptación parte de criterios de racionalidad también lógicos.
En relación a la segunda objeción de Verde y a las ponderaciones de Mario Pisani, se puede argumentar con la simplicidad de la explicación racional. La teoría aquí defendida no pretende agregar nuevos datos a los que ya existen, se ciñe a tratar de describir cómo el conocimiento realmente acontece. Si hay manipulación en la argumentación retórica, esta no deja de existir sólo porque se cierran los ojos ante esta realidad: sólo se pone a escondidas lo que se quería traer a la luz. El hecho es que, en realidad (y dejando el mundo ideal, en el que el jurista prefiere confortablemente vivir y estudiar), el conocimiento nunca es algo aséptico y exento, siempre partirá de la confrontación de ideas y de intentos de persuasión racional mutua de todos los sujetos involucrados en el fenómeno del conocimiento. Además, el intento del convencimiento mutuo —existente entre los sujetos de comunicación— no tienen, en sí, nada de extraordinario, siendo aquello lo que se verifica en la vida cotidiana y, con mayor razón, en el proceso.
Obsérvese, además, que la búsqueda de la certeza y de la verdad ideal siempre será la meta del juez en la investigación de argumentos probatorios elaborados en el proceso. Esta será, además, en la mayoría de las veces, el argumento retórico para legitimar su decisión. Sin embargo, es preciso estar consciente de las limitaciones de la ciencia procesal (como, de hecho, de cualquiera otra) y, partiendo de esta premisa, aprender a lidiar más adecuadamente con el instrumento que se pone a disposición del Estado-jurisdicción. No hay duda de que el ideal no puede ser abandonado, solo debemos estar consciente de la realidad de las posibilidades, porque eso autorizará estar en sincronía con las limitaciones del medio utilizado lográndose mayor efectividad en el trato del proceso.
Por esta razón, y no obstante las críticas que se levantan en contra de esta perspectiva, parece que la caracterización de la prueba como elemento argumentativo habilita al derecho procesal a dar un paso adelante, en el perfeccionamiento de sus institutos y una más cuidada percepción de la realidad.
99 Proto Pisani, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 446.
100 Lessona, Carlos. Teoría general de la prueba en derecho civil. Trad. Enrique Aguilera de Paz. Madrid: Reus, 1928, v. 1, p. 3.
101 Liebman, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile – Principi. 5. ed. Milano: Giuffrè, 1992. v. 1, p. 318. En esa misma línea Neves e Castro e Pontes de Miranda: Podemos definir las pruebas en su sentido más amplio: - el medio por el cual la inteligencia llega al descubrimiento de la verdad. En su sentido jurídico, sin embargo, las define nuestra ley civil - una demostración de la verdad de los hechos alegados en juicio” (Theoria das provas e sua applicação aos actos civis. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 14 – escrito como en el original).
102 Satta, Salvatore; Punzi, Carmine. Diritto processuale civile. 12. ed. Padova: Cedam, 1996, p. 219.
103 Ibidem.
104 Idem, pp. 219-220.
105 Verde, Giovanni. Prova (diritto processuale civile) cit., pp. 589 y ss.
106 Idem, p. 590.
107 En este paso, las ideas Verde tienen íntima relación con los de Couture, para que una actividad probatoria judicial se asemeje a la prueba matemática: “Más que un método científico de investigación, la prueba civil se asemeja, como se ha dicho, a la prueba matemática: es una operación de verificación de exactitud o error de una operación anterior” (Fundamentos del Derecho procesal civil, 3 ed Buenos Aires: [...] Depalma, 1993, pp. 219 y ss.).
108 Taruffo, Michele. La prova dei fatti giuridici – Nozioni generali cit., p. 421. Taruffo presenta innumerables significados para la palabra “prueba”, destacando cada uno de los posibles aspectos de la cuestión.
109 Verde, Giovanni. Prova (diritto processuale civile) cit., pp. 587-588.
110 Idem, ibidem.
111 Pisani, Mario. Op. cit., p. 465.
