Kitabı oku: «Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica», sayfa 8

La naturaleza de las normas y demás características del derecho de familia

El carácter imperativo de las normas del Derecho de familia. La mayor parte de las normas que en el derecho civil integran el título referente al derecho de familia corresponde a normas de orden público, es decir, normas imperativas que no pueden ser modificadas libremente por el acuerdo de voluntades en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad de las partes involucradas en las relaciones familiares.

La ubicación del derecho de familia dentro del derecho privado. Ante el carácter de orden público de las normas que regulan las obligaciones y demás relaciones del derecho de familia, se plantea la inquietud de si más que un ordenamiento jurídico perteneciente al derecho privado, caracterizado por el carácter dispositivo de sus normas, debiera ser una rama del derecho adscrita al derecho público. Sin embargo, el que haya una intervención de la misma sociedad, a través de los organismos del Estado, en la obligatoriedad y cumplimiento de una gran parte de las normas que regulan las relaciones familiares, el carácter privado por la calidad de los sujetos titulares de dichos derechos y responsabilidades, hace lógica su incorporación al área del derecho privado, ya que prima la relación personal de la pareja y sus hijos sobre el interés de la sociedad en los principios ético-jurídicos que inspiran esta reglamentación.

El acuerdo de voluntades en la regulación de las relaciones familiares. La existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del derecho de familia no conlleva el absoluto desconocimiento de la autonomía de la voluntad privada de los miembros de la relación familiar, puesto que son múltiples los aspectos que pueden ser regulados por las partes, antes que ser dirimidos por las autoridades administrativas o judiciales.

Las obligaciones familiares, tanto las de tipo personal o afectivas como —y con más razón— las económicas, una vez que sean asumidas y acordadas entre las partes de mutuo acuerdo, lo cual puede plasmarse incluso en un documento privado en donde los padres impongan su firma y huella, no solamente tendrán una alta probabilidad de ser acatadas de forma voluntaria, sino que, en caso de que se haga necesario el aparato coercitivo del Estado para obligar a su cumplimiento, tendrán plena validez, como si se tratara de acuerdos logrados en un centro de conciliación de los reconocidos por el legislador. Promover el arreglo de las diferencias familiares directamente entre las partes busca evitar la generación de sentimientos perjudiciales no solo para la relación de los padres, sino para los mismos niños que son los afectados directos del conflicto familiar, a lo que se agrega el sentimiento de culpabilidad que asume el niño al creerse el causante de la discusión familiar.

Adicionalmente, es posible considerar al régimen económico del matrimonio como un campo propio de la autonomía privada de los cónyuges o compañeros permanentes, pues debe ser la pareja la llamada a regular los efectos patrimoniales del matrimonio con absoluta libertad, especialmente en los tiempos actuales, donde la mujer ha ido consiguiendo la igualdad de roles con su esposo dentro del ámbito familia, es decir, cumple con función de proveedora y, por consiguiente, es la más interesada en regular a través de acuerdos el régimen económico de su matrimonio.

El parentesco
Concepto

En general, el término parentesco hace alusión a la unión, vínculo o conexión que existe entre dos personas, sea por consanguinidad, por afinidad o por disposición de la ley, en el caso de la adopción. Estos vínculos jurídicos surgen entonces entre las personas que descienden de un mismo progenitor —parentesco de consanguinidad—, o entre el marido y los parientes de la mujer y entre la mujer y los del marido —parentesco de afinidad—, y entre el adoptante y el adoptado —parentesco civil—.

Clases de parentesco

De acuerdo con la clasificación legal que expone el Código Civil, existen las categorías de parentesco ya mencionadas y que se detallan a continuación.

1. El artículo 35 del CC entiende por parentesco de consanguinidad “la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por vínculos de sangre”.

2. El artículo 47 del CC define el parentesco por afinidad como el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer, llamando a este tipo “afinidad legítima”. Es también parentesco por afinidad pero llamado “ilegítimo”, hoy “extramatrimonial”, el que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguíneos ilegítimos de la otra (Art. 48 del CC); más adelante, se tratará con más detalle, al hablar del parentesco extramatrimonial.

3. Es parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, madre o de hijo (Art. 50 del CC). Aunque el artículo 50 agrega que este parentesco no pasa de las respectivas personas, se entiende hoy derogado tácitamente por disposiciones especiales, como el artículo 100 del Decreto Extraordinario 2737 de 1989 o Código del Menor, y el artículo 64 del CIA, que, a su vez, derogó el Código del Menor. Este artículo 64 reafirmó lo expresado por la anterior codificación, al ratificar que la adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante o los adoptantes, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos. A su vez, en su numeral 4 consagra que, por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue con esta todo parentesco de consanguinidad. Se tiene, entonces, que el hijo adoptivo goza del grado de parentesco como si efectivamente hubiere nacido como consanguíneo de los padres adoptantes.

4. También es parentesco civil el que nace de las técnicas de reproducción humana asistida, puesto que el consentimiento que se otorga por la pareja para la aplicación del procedimiento permite establecer el vínculo de parentesco civil con su hijo producto de algunas de las técnicas de reproducción humana asistidas: inseminación artificial o fecundación in vitro, entre otras27.

El parentesco legítimo y el parentesco extramatrimonial

Parentesco de consanguinidad legítimo es aquel en que todas las generaciones de que resulta han sido autorizadas por la ley; por ejemplo, el que existe entre dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos, que han sido también hijos legítimos del abuelo común (Art. 38 del CC). Es ilegítimo aquel en el que una o más de las generaciones de que resulta no han sido autorizadas por la ley, como entre dos primos hermanos hijos legítimos de dos hermanos, uno de los cuales ha sido hijo ilegítimo del abuelo común (Art. 39 del CC). Sin embargo, en los términos del artículo 1.º de la Ley 29 de 1982, debe entenderse que el parentesco ilegítimo desapareció, denominándose para todos los efectos parentesco extramatrimonial. La afinidad legítima se establece por razón del matrimonio, pero subsiste aún desaparecido este. Se deduce entonces que el cónyuge divorciado y el cónyuge viudo continúan vinculados por parentesco de afinidad, porque “estaban casadas” las personas de donde surgió el parentesco. Este efecto también se produce cuando el matrimonio es declarado nulo, pues este produce el efecto de la afinidad legítima.

Además, debe tenerse en cuenta que el parentesco va del respectivo marido o mujer hacia los consanguíneos de su respectivo cónyuge, pero no se hace extensivo hasta abarcar el parentesco a los miembros de ambas familias. Es decir, los parientes consanguíneos de la mujer no son parientes de los consanguíneos del marido. Se debe además recordar que entre los cónyuges no hay parentesco ni de consanguinidad ni de afinidad.

El parentesco de afinidad extramatrimonial surge entre una de las dos personas que no han contraído matrimonio y los consanguíneos legítimos o extramatrimoniales de la otra, o entre una de las dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra (Art. 48 del CC). La afinidad extramatrimonial se computa en sus líneas y sus grados de la misma manera que el parentesco por afinidad legítima. De esta manera, por expresa disposición de la Corte Constitucional en Sentencia C-595 del 6 de noviembre de 1996, donde se declara la inexequibilidad de los artículos 39 y 48 del CC, que se refieren al parentesco de consanguinidad ilegítimo y a la afinidad ilegítima, este no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, entendiendo por tal la que nace de la unión marital de hecho permanente.

Sin embargo, la evolución que ha tenido la familia a partir de la Constitución de 1991 y los efectos similares a los del matrimonio que la Corte Constitucional le ha venido otorgando a la unión marital de hecho, así como la expedición de la Ley 1060 de 2006, donde han quedado cobijados los hijos procreados dentro de la unión marital de hecho por la presunción de ser hijos del compañero permanente —tal y como acontece con el hijo de mujer casada—, lleva a que sea posible asemejar los efectos del parentesco que surge de la unión marital de hecho a un parentesco legítimo, es decir, que hoy la unión marital de hecho, siempre que reúna los requisitos de la Ley 54 de 1990 modificada por la Ley 979 de 2005, genera un parentesco legítimo, como el que surge del matrimonio, puesto que es una unión regulada por la ley. Esta interpretación surge de las sentencias de la Corte Constitucional que han venido asimilando los efectos personales del matrimonio a la unión marital de hecho, que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 299028.

De esta manera, el parentesco extramatrimonial o extramarital es el que surge de una familia que se constituye por relaciones ocasionales o que no son exclusivas, por no reunir los requisitos de singularidad y permanencia, y en caso de que estuviere casado alguno de los compañeros permanentes: a) que aún conviva con su esposa o b) aunque no mantenga la convivencia, que no haya disuelto la sociedad conyugal nacida del anterior matrimonio.

No obstante lo anterior, se debe mencionar, desde ahora, la interpretación que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 24 de abril de 2012, dentro del expediente 2005-0078-01, con ponencia del Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez, le otorga a la Ley 1060 de 2006. Para la Corte, esta ley modificó la presunción de legitimidad, consagrada en los artículos 213 y 214 del CC, por una presunción de paternidad, al disponer que el hijo que nace después de expirados los ciento ochenta (180) días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes. Más adelante, se analizará con mayor detalle este tema, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que permite discrepar de las premisas que sienta la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia y que impacta la interpretación de las normas de impugnación consagradas en la Ley 1060 de 2006.

Ahora bien, si la presunción de legitimidad desaparece y los hijos ya no se presumen legítimos podemos deducir que la distinción entre parentesco legítimo y extramatrimonial no tiene razón de existir, lo que es ratificado por el artículo 1.º de la Ley 29 de 1982: “Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”.

Los grados, las líneas y sus clases
Conceptos grado y línea de parentesco

Por grado de parentesco se entiende la distancia que existe entre dos parientes, y los grados se cuentan por el número de generaciones que existen entre los dos parientes, teniendo siempre en cuenta la raíz común. Por línea de parentesco se entiende la serie y el orden de las personas que desciende de una raíz o tronco común (Art. 41 del CC). Dentro de la línea se distingue la recta o directa (paterna o materna), y la colateral o transversal.

Línea recta o directa (paterna o materna)

Línea recta o directa es la que forman las personas que descienden unas de otras, o que solo comprenden personas generantes y personas engendradas (Art. 42, inc. 2.º, del CC). En la línea recta o directa puede establecerse con exclusividad la paterna o la materna. Por línea paterna, se entiende la que abarca a los parientes por parte de padre, mientras que por línea materna, la que comprende los parientes por parte de madre. Pueden entonces aparecer parientes vinculados exclusivamente por línea paterna o exclusivamente por línea materna o por ambos. El ejemplo podría ser: A se casa con B y en esa unión procrean a C. A y B se divorcian, y B contrae nuevo matrimonio con D, de cuya unión nace F. Entonces C y F son hermanos por línea materna, exclusivamente.

El parentesco también puede ser de simple conjunción o de doble conjunción. Hay parentesco de doble conjunción cuando el vínculo proviene tanto por la línea paterna como por la materna. Si es solo una de ellas, el parentesco es de simple conjunción, como sería en el caso antes mencionado, el parentesco por línea materna de C y F.

De acuerdo con el artículo 54 del CC, los hermanos pueden serlo por parte de padre y madre y se llaman hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman hermanos paternos; o solo por parte de madre y se llaman hermanos maternos o uterinos.

Si los hermanos paternos o maternos C y F provienen de un vínculo regulado por la ley, como el matrimonio o una unión marital de hecho que reúna los requisitos de la Ley 54 de 1990, serán hermanos legítimos de simple conjunción, calificación que incide en la posibilidad de reclamar alimentos entre sí, según el ordinal 9.º del artículo 411 del CC. Se insiste en que tanta legitimidad da el vínculo del matrimonio como el de la unión marital de hecho que se ajusta a lo preceptuado por la Ley 54 de 1990, pues son instituciones asimiladas en sus efectos personales y patrimoniales, al tenor del artículo 42 de la Constitución Nacional, según las interpretaciones de la Corte Constitucional y Suprema de Justicia antes reseñadas.

Colateral o transversal

Línea colateral o transversal es la que forman las personas que, aunque no procedan las unas de las otras, sí descienden de un tronco común; por ejemplo, hermano o hermana, hijos del mismo padre o madre, sobrino y tío, que proceden del mismo tronco común, esto es, el abuelo (Art. 44 del CC). A esta línea colateral o transversal se le conoce también como oblicua. En esta línea se cuentan los grados por el número de las generaciones que existe entre uno de los parientes hasta el tronco común y desde este hasta el otro pariente; así, dos hermanos estarán en segundo grado de parentesco de consanguinidad en línea colateral.

De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que el nieto está en segundo grado de consanguinidad, en línea recta ascendente, con el abuelo, mientras que dos primos en cuarto grado de consanguinidad están en línea colateral entre sí. Debe tenerse en cuenta que los grados de consanguinidad se refieren, en el primer caso, a los supuestos de línea recta, ascendente o descendente, mientras que, en el segundo caso, se presenta en línea colateral, transversal y oblicua. De igual manera, para conocer los grados de parentesco existentes entre dos personas se cuentan los grados por el número de generaciones, desde el pariente ascendiente directo de aquel cuyo grado se pretende saber, hasta el ancestro común, y de este al pariente con el cual se pretende establecer el grado de parentesco.

Principales aplicaciones del parentesco

El parentesco es una noción muy importante, al tenor del Art. 61 del CC, en donde se establece en qué casos los parientes de una persona deben ser oídos. La Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, mediante Sentencia C-105 del 10 de marzo de 1994, declaró inexequible la expresión de legítimos que aparecía en los numerales 1.º, 2.º y 3.º. No obstante, conservó el calificativo de legítimos para los colaterales y afines a que se refieren el ordinal 5.º y 7.º, “porque […] se introduciría el desorden en las familias. Aduciendo, además, el argumento según el cual, la igualdad de derechos y obligaciones se transmite de generación en generación, se hereda, no vale en relación con los colaterales”.

De igual forma, la noción de parentesco afecta los órdenes en los cuales se deben alimentos por ley a ciertas personas, consagrados en el artículo 411 del CC. Así las cosas, la lectura que hoy debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la interpretación de las sentencias de la Corte Constitucional ya vistas, en donde se asimilan totalmente el parentesco extramatrimonial al legítimo, salvo en los hermanos, es la siguiente:

1. A los cónyuges y a los compañeros permanentes, mientras subsiste la relación matrimonial o marital.

2. A los descendientes, hijos y nietos que sean legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, hasta su mayoría de edad. Este límite se prolonga cuando no tengan la capacidad física o mental para trabajar, o no hayan logrado establecerse económicamente por la falta de una profesión u oficio. Si los padres le procuraron profesión u oficio, ya es discrecional del juez hasta dónde le prolonga la manutención.

3. A los ascendientes, padres y abuelos que sean legítimos, extramatrimoniales o adoptantes.

4. Al excónyuge divorciado sin su culpa, quedando obligado a suministrarlos el que dio origen al divorcio. No se concede a los compañeros permanentes, pues la ruptura de la relación es potestativa de cualquier miembro de la pareja, sin que haya lugar a discutir la culpabilidad.

5. A los hermanos legítimos, adoptivos y hermanos paternos o maternos —de simple conjunción— legítima, que provengan de matrimonio o uniones maritales de hecho29. No cubre los extramatrimoniales o extramaritales, ni de estos para aquellos.

6. Al donante de una donación cuantiosa, cuando le hace falta lo necesario para subsistir, le es posible solicitar al beneficiario de la donación alimentos congruos.

La filiación
Concepto

La filiación es el lazo jurídico que une al hijo con su padre y con su madre y del cual, una vez establecido, se derivan los derechos y obligaciones paternofiliales. Se ha entendido también como el vínculo de parentesco de consanguinidad entre dos personas, en donde una es padre o madre de la otra. Si se establece solamente frente al primero se le llama paternidad y, ante la segunda, maternidad.

Establecer la filiación es de suma importancia, puesto que en ella se fundamentan las relaciones familiares, se establecen los derechos y deberes de la potestad parental, los órdenes sucesorales, el derecho de alimentos y la nacionalidad. Es precisamente por la importancia de la filiación que las normas que reglamentan sus efectos son de orden público y, por tal razón, no son susceptibles de ser modificadas por las partes.

Así lo precisa el Decreto 1260 de 1970, por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas, al establecer en su artículo 1.° que “el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”.