Kitabı oku: «Unternehmensnachfolge», sayfa 10
g) Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung
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Die stille Gesellschaft, §§ 230 ff. HGB, ist eine Personengesellschaft, bei der sich der stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe eines anderen beteiligt. Der stille Gesellschafter leistet eine Einlage und erhält dafür einen Anteil am Gewinn des Handelsgewerbes. Bei einem etwaigen Verlust des Unternehmens nimmt der stille Gesellschafter maximal bis zum Betrag seiner Einlage am Verlust teil. Zu persönlichen Nachschüssen ist er nicht verpflichtet. Wurde der Gewinn bereits ausgezahlt, ist er nicht mit späteren Verlusten auszugleichen. Solange jedoch die Einlage durch Verlust gemindert ist, wird der Gewinn erst nach Deckung des Verlustes wieder ausgeschüttet. Vertraglich kann der Anteil des stillen Gesellschafters am Verlust jedoch auch gänzlich ausgeschlossen werden. In diesem Fall wird ein späterer Gewinn auch dann voll ausgezahlt, wenn die Einlage durch frühere Verluste noch gemindert ist.
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Die Beziehung zwischen stillen Gesellschafter und Unternehmen ist rein schuldrechtlicher Natur, d.h. der stille Gesellschafter ist nicht dinglich an den Vermögensgegenständen des Unternehmens beteiligt. Die stille Gesellschaft ist lediglich eine Innengesellschaft, nach außen tritt allein der Unternehmer auf. Die stille Gesellschaft bildet kein Gesamthandsvermögen. Sie ist nicht rechts-, delikts-, partei- oder insolvenzfähig. Sie ist keine Handelsgesellschaft ist und wird damit auch nicht im Handelsregister eingetragen. Gleichwohl ist die stille Gesellschaft eine Personengesellschaft, auf die die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB ergänzend Anwendung finden.[177]
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Bei der typischen stillen Gesellschaft ist der stille Gesellschafter nur am Gewinn und Verlust des Handelsgeschäfts beteiligt, nicht jedoch am Gesellschaftsvermögen, den stillen Reserven und dem Firmenwert. Der typische stille Gesellschafter hat faktisch keine Mitwirkungsbefugnisse. Der atypische stille Gesellschafter hingegen ist an den vorgenannten Vermögenswerten beteiligt. Er hat i. d. R. weitergehende Mitwirkungsbefugnisse, die denen eines Kommanditisten vergleichbar sind. Wird die stille Gesellschaft aufgelöst, hat der typische stille Gesellschafter lediglich Anspruch auf Auszahlung seiner Einlage zuzüglich noch nicht entnommener Gewinne, § 235 Abs. 2 HGB. Der atypische stille Gesellschafter hingegen kann Anspruch am vollen Auseinandersetzungsguthaben. Dies erfordert eine Auseinandersetzungsbilanz.[178]
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Praxishinweis:
Die vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung ist ein praxisgerechtes Gestaltungsmittel, wenn nicht genügend Privatvermögen zur Abfindung weichender Familienangehöriger zur Verfügung steht. Ob der Erblasser eine typische oder atypische stille Gesellschaft wählt, wird oftmals davon abhängen, wie lange die stille Gesellschaft bestehen soll. Die Auseinandersetzung einer atypischen stillen Gesellschaft ist wegen der erforderlichen Auseinandersetzungsbilanz deutlich komplizierter als die Auseinandersetzung einer typischen stillen Gesellschaft. Soll die Gesellschaft also nur für einen relativ kurzen Zeitraum bestehen, wird i. d. R. eine typische stille Gesellschaft das Mittel der Wahl sein. Darüber hinaus bedeutet die Beteiligung des atypischen stillen Gesellschafters am Unternehmenswert eine erhebliche finanzielle Belastung des Unternehmensnachfolgers und damit auch ein Risiko für die Existenz des Unternehmens. Eine atypische stille Gesellschaft wird sich i.d.R. nur dann anbieten, wenn die Gesellschaft relativ lang bestehen und der Berechtigte weitergehende Mitwirkungsbefugnisse erhalten soll.
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Bei der vermächtnisweisen Zuwendung einer stillen Beteiligung muss der Erblasser insbesondere folgende Punkte testamentarisch regeln:
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Der Erblasser muss den Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und/oder Verlust genau bezeichnen. Andernfalls greift die gesetzliche Regelung, wonach der stille Gesellschafter eine angemessene Beteiligung am Gewinn erhält, § 231 Abs. 1 HGB. Wird die Kapitalbeteiligung – wie i.d.R. beim Vermächtnis – unentgeltlich erworben, kann die Gewinnbeteiligung maximal 15 % des gemeinen Werts (d.h. Nennkapital), in besonderen Fällen (z.B. bei Beschränkung der Verlustbeteiligung) sogar nur 12 % betragen.[179] Nach § 232 Abs. 1 HGB erfolgt die Gewinnauszahlung am Schluss des Geschäftsjahres. Dient die stille Beteiligung der Versorgung des Gesellschafters, sollte der Erblasser festlegen, dass der stille Gesellschafter monatliche Vorauszahlungen, berechnet nach dem letzten Jahresgewinn, erhält.[180]
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Möchte der Erblasser den stillen Gesellschafter an den stillen Reserven des Unternehmens beteiligen, ohne ihn zum atypischen stillen Gesellschafter zu machen (mit der Folge einer komplizierten Auseinandersetzungsbilanz), kann der Erblasser bestimmen, dass der (typische) stille Gesellschafter pauschal zur Abgeltung der stillen Reserven des Unternehmens einen prozentualen Aufschlag auf die auszuzahlende Einlage erhalten soll.[181]
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Der Erblasser muss schließlich die Dauer der stillen Gesellschaft bestimmen. Die stille Beteiligung ist vererblich, § 234 Abs. 2 HGB. Der Tod des Geschäftsinhabers, i.e. Unternehmensnachfolgers, hingegen führt zur Beendigung der Gesellschaft, § 727 Abs. 1 BGB. Die stille Beteiligung wird oftmals der Versorgung eines weichenden Familienangehörigen dienen. Vor diesem Hintergrund kann der Erblasser, abweichend von der gesetzlichen Regel, festlegen, dass die stille Gesellschaft beim Tod des Geschäftsinhabers nicht aufgelöst wird, jedoch mit Tod des stillen Gesellschafters endet.
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Formulierungsbeispiel:
Meinem Sohn … vermache ich eine stille Beteiligung an meinem einzelkaufmännischen Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … Die Höhe der vermachten Einlage beträgt 1/7 des bilanzierten Eigenkapitals des Unternehmens im Zeitpunkt meines Ablebens. Der (typische) stille Gesellschafter soll nur am Gewinn beteiligt sein. Am Verlust, an den stillen Reserven und der Geschäftsführung soll der stille Gesellschafter nicht beteiligt sein. Der stille Gesellschafter kann auf den Jahresgewinn monatliche Vorschüsse in Höhe von 1/12 des auf ihn fallenden Jahresgewinnanteils verlangen. Sollte der Jahresgewinn der Gesellschaft im laufenden Jahr die Vorschüsse nicht decken, muss der stille Gesellschafter die Vorschüsse nicht zurückzuzahlen. Die stille Gesellschaft endet zehn Jahre nach Einräumung der stillen Beteiligung sowie mit dem Tod meines Sohnes… Vorher ist sie unkündbar. Mit Beendigung der stillen Gesellschaft erhält der stille Gesellschafter den Nominalwert seiner Beteiligung zuzüglich eines Aufschlags von 30 % und den anteiligen Gewinn. Wird die stille Gesellschaft durch den Tod des stillen Gesellschafters aufgelöst, fällt die Beteiligung an die Gesellschaft zurück. Den Erben steht in diesem Fall keine Abfindung zu.
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Denkbar ist freilich auch, dass der Erblasser die genaue Ausgestaltung der stillen Beteiligung einem Dritten, namentlich einem Testamentsvollstrecker, nach § 2156 BGB überlässt.
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Formulierungsbeispiel:
… Die Modalitäten der stillen Beteiligung, insbesondere die Beteiligung des Vermächtnisnehmers am Gesellschaftsvermögen, seine Mitwirkungsrechte bei der Unternehmensführung, etwaige Kündigungsmöglichkeiten und -fristen sowie die Auseinandersetzung hat der Testamentsvollstrecker gemäß § 2156 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen. Dabei hat er auch zu berücksichtigen, dass die Fortführung des Unternehmens sicherzustellen ist …
h) Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts
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Gegenstand eines Vermächtnisses kann auch ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrages sein. Die vermächtnisweise Zuwendung einer Option bzw. eines Erwerbsrechts auf ein einzelkaufmännisches Unternehmen ist daher möglich, unabhängig davon, ob dieser Vertrag für den Vermächtnisnehmer wirtschaftlich günstig ist oder nicht.[182] Rechtskonstruktiv wird das Unternehmen unter der aufschiebenden Potestativbedingung (vgl. hierzu Rn. 69) vermacht, dass der Vermächtnisnehmer sein Erwerbsrecht ausübt.[183]
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Der Erblasser kann ein Erwerbsrecht auch mittels Teilungsanordnung begründen (vgl. hierzu Rn. 213). In der unternehmerischen Praxis wird ein Erwerbsrecht regelmäßig einem Nichterben, z.B. einem Prokuristen, eingeräumt.[184] In diesem Fall scheidet eine Teilungsanordnung mangels Erbenstellung aus und es bleibt nur das Vermächtnis. Um einen Anreiz zu schaffen, das Erwerbsrecht tatsächlich auszuüben, wird der Erwerbspreis oft unter dem Verkehrswert liegen. Gewährleistungsansprüche gegen den Beschwerten hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft sollten sinnigerweise ausgeschlossen werden. Sachgerecht erscheint es schließlich, dass der Erblasser für die Zeit, bis das Erwerbsrecht ausgeübt und das Vermächtnis erfüllt wurde, einen Testamentsvollstrecker mit der Führung des Unternehmens beauftragt.
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Das Erwerbsrecht ist von einer Übernahmepflicht hinsichtlich des vererbten Unternehmens zu unterscheiden. Eine entsprechende Verpflichtung zur Fortführung des Unternehmens kann der Erblasser nur mittels Auflage begründen. Die Wirkung der Auflage kann dadurch verstärkt werden, dass der Erblasser die Fortführung des Unternehmens zur auflösenden Bedingung der Erbeinsetzung erhebt.[185]
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Formulierungsbeispiel:
…, Prokurist meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts …, HRA . . . ist, erhält vermächtnisweise das Recht, mein einzelkaufmännisches Unternehmen unter Fortführung der Firma zu seinem Alleineigentum zu erwerben und zwar zu folgenden Bedingungen:
… ist im Zeitpunkt meines Ablebens noch in ungekündigten Arbeits- bzw. Dienstverhältnis;
die Gegenstände des Anlagevermögens werden zu Buchwerten übernommen; Abschreibungen in den letzten drei Jahren vor meinem Ableben sind hinzuzurechnen;
die im Geschäft begründeten Verbindlichkeiten sind schuldbefreiend zu übernehmen, Zug um Zug gegen Übertragung der im Geschäft begründeten Forderungen;
das Umlaufvermögen wird zum Einkaufspreis übernommen.
Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft sind ausgeschlossen.
der sich hiernach ergebende Kaufpreis ist mit 5 % jährlich zu verzinsen und in fünf gleichen Raten zu bezahlen. Für den Fall, dass … das Vermächtnis nicht innerhalb von neun Monaten nach Kenntnis des Vermächtnisnehmers über das Vermächtnis schriftlich zu den vorgenannten Bedingungen angenommen haben sollte, erlischt es ersatzlos.
Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker wird bestimmt … Der Testamentsvollstrecker hat die einzige Aufgabe, mein Unternehmen bis zur Ausübung des Vermächtnisses zu führen und das Vermächtnis zu erfüllen. Für den Fall, dass … von seiner Erwerbsoption keinen Gebrauch gemacht haben sollte, hat der Testamentsvollstrecker nach seinem freien Ermessen das Unternehmen zu veräußern, zu liquidieren oder zu verpachten.
4. Vor- und Nacherbfolge
a) Bedeutung für die Unternehmensnachfolge
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Das Institut der Vor- und Nacherbfolge ist für einen Unternehmenserblasser insbesondere in zweierlei Hinsicht interessant: Zum einen kann er über längere Zeit hinweg bestimmen, wer Erbe seines Nachlasses, insbesondere seines Unternehmens, sein soll, etwa mit dem Ziel, den Betrieb in der Familie zu erhalten. Zum anderen kann der Erblasser durch die Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge bestimmte Personen gänzlich vom Nachlass fernhalten. Insbesondere gehört das unter Nacherbschaft vererbte Vermögen nicht zum pflichtteilsrelevanten Nachlass des Unternehmensnachfolgers.[186]
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Beispiel:
Unternehmer U möchte seinen Sohn S zum Unternehmensnachfolger einsetzen und zugleich verhindern, dass von den beiden Kindern des S eines am Unternehmen nach dem Tod des Sohnes S partizipiert. Setzt U seinen Sohn S als Vorerben und einen seiner Enkel als Nacherben ein, wird der nicht zum Nacherben eingesetzte Enkel keinerlei Beteiligung am Unternehmen des U erlangen, unabhängig von letztwilligen Verfügungen des S. Gleichermaßen sind etwaige Pflichtteilsansprüche am Unternehmen ausgeschlossen, da dieses nicht zum pflichtteilsrelevanten Nachlass des S gehört.
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Formulierungsbeispiel:
Ich setze hiermit meinen Sohn S zu meinem Vorerben ein. Ersatzerben sind die Nacherben. Die Nacherbfolge tritt mit dem Tod des Vorerben ein. Zum Nacherben bestimme ich meinen Enkel E. Die Nacherbanwartschaft ist weder vererblich noch übertragbar, ausgenommen die Veräußerung an den Vorerben. Die Einsetzung von ausdrücklich oder stillschweigend benannten Ersatznacherben ist auflösend bedingt, dass der Nacherbe sein Nacherbenanwartschaftsrecht auf den Vorerben überträgt. Ersatznacherben sind die Abkömmlinge der Nacherben gemäß den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. Der Vorerbe ist von den Beschränkungen des Vorerben soweit befreit, wie es das Gesetz zulässt.
Wenn der Vorerbe das Unternehmen fortführt (mehrere in Erbengemeinschaft,[187] vgl. Rn. 25 ff.), muss er sich im Handelsregister eintragen lassen.[188] Die Nacherben müssen bei der Registeranmeldung nicht mitwirken. Die Eintragung eines Nacherbenvermerks ist nicht statthaft. Nach Eintritt des Nacherbfalls wird der Nacherbe Unternehmensinhaber. Die Anmeldung zum Handelsregister müssen der Vorerbe bzw. nach seinem Tod dessen Erben und der Nacherbe vornehmen.
b) Auf das Unternehmen beschränkte Vor- und Nacherbschaft
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Das Gesetz sieht eine auf einen Vermögensgegenstand, etwa das einzelkaufmännische Unternehmen, gegenständlich beschränkte Vor- und Nacherbschaft nicht vor, § 2087 Abs. 2 BGB. Allerdings kann durch Vorausvermächtnis aller Nachlassgegenstände mit Ausnahme des einzelkaufmännischen Unternehmens ein faktisch vergleichbares Ergebnis erreicht werden.[189] Die Nacherbenrechte beziehen sich dann ausschließlich auf das Unternehmen, nicht auf das Privatvermögen des Erblassers, § 2110 Abs. 2 BGB. Dieses steht dem Vorerben endgültig zur freien Verfügung. Damit besteht freilich die Gefahr, dass ein Abkömmling aus diesem Vermögen zweimal seinen Pflichtteil geltend machen kann (zum ersten Mal beim Tod des Unternehmers, zum zweiten Mal beim Tod des überlebenden Ehegatten, in dessen Vermögen das Privatvermögen des Unternehmers vorausvermächtnisweise gelangt ist). Diese Gefahr ist umso größer als der Nacherbe nach der Neufassung des § 2206 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB nun unabhängig von seiner Erbquote die Nacherbschaft ausschlagen kann, um den Pflichtteil geltend zu machen. Dagegen kann der Erblasser insofern Vorsorge treffen, als er das dem überlebenden Ehegatten mittels Vorausvermächtnis zugewandte Privatvermögen mit Nachvermächtnissen zugunsten der Abkömmlinge belastet, die ihren Pflichtteil nicht geltend gemacht haben. Die Nachvermächtnisse entstehen aufschiebend bedingt durch das Pflichtteilsverlangen eines Abkömmlings. Da Nachvermächtnisse vorrangig vor Pflichtteilsansprüchen zu erfüllen sind, fällt das Privatvermögen des Unternehmers nicht ein zweites Mal in die pflichtteilsrechtliche Bemessungsgrundlage.
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Formulierungsbeispiel:
… (im Anschluss an die Anordnung von Vor- und Nacherbfolge). Alle Nachlassgegenstände mit Ausnahme des Betriebsvermögens meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA …, wie es sich aus der letzten Jahresbilanz vor meinem Tod ergibt, einschließlich etwa vorhandener Betriebsgrundstücke, vermache ich hiermit meinem Vorerben als Vorausvermächtnis. Für den Fall, dass einer meiner Abkömmlinge seinen Pflichtteil auf meinen Tod geltend machen sollte, entfällt für ihn und seinen Stamm die Nacherbeinsetzung. Weiter erhalten in diesem Fall meine Abkömmlinge gemäß gesetzlicher Erbfolge, mit Ausnahme dessen, der den Pflichtteil geltend gemacht hat, mittels Nachvermächtnis auf den Tod meines Ehegatten mein gesamtes, noch vorhandenes Privatvermögen.
c) Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch den Vorerben
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Im Bereich der Unternehmensnachfolge von besonderem Interesse ist, inwieweit der Vorerbe den endgültigen Unternehmensnachfolger als Nacherben bestimmen kann. Der Vorerbe darf sicherlich nicht frei entscheiden, wer bzw. zu welcher Quote Nacherbe und damit Unternehmensnachfolger wird. Einer solchen Verfügung steht der Höchstpersönlichkeitsgrundsatz nach § 2065 Abs. 2 BGB entgegen.[190] Folge eines solch unwirksamen Bestimmungsrechts wäre, dass entsprechend § 2104 BGB die gesetzlichen Erben des Erblassers Nacherben würden. Teilweise wird vertreten, dass eine Klausel zulässig sei, wonach diejenigen Personen als Nacherben berufen sind, die der Vorerbe zu seinen eigenen Erben bestimmt hat (sog. „Dieterle Klausel“).[191] Die Zulässigkeit einer solchen Klausel ist allerdings stark umstritten[192] und erfüllt daher nicht das Gebot des sichersten Weges.
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Zulässig ist hingegen eine Klausel, wonach die Nacherben unter der auflösenden Bedingung berufen sind, dass der Vorerbe keine anderweitige eigene letztwillige Verfügung über das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen trifft.[193] Der Vorerbe kann also durch einfaches Testament über das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen erreichen, dass er mit Rückwirkung zum Zeitpunkt des Erbfalls zum Vollerben wird. Die anderweitige testamentarische Bestimmung kann der Vorerbe allerdings erst nach Ableben des Erblassers treffen. Der Erblasser kann dabei bestimmen, dass der Vorerbe beliebig anderweitig über die der Vorerbschaft unterliegenden Gegenstände testamentarisch verfügen kann oder nur im Kreis der Nacherben. Bis zum Tod des Vorerben ist der Eintritt der auflösenden Bedingung freilich noch unsicher, da erst zu diesem Zeitpunkt das Vorliegen einer wirksamen letztwilligen Verfügung feststeht. Der Nacherbe hat daher gegen den Vorerben die Auskunfts- und Sicherheitsrechte der §§ 2127 ff. BGB, sofern der Vorerbe von diesen nicht befreit ist, § 2136 BGB. Gleichermaßen bleibt bei Grundstücken der Nacherbenvermerk im Grundbuch eingetragen.
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Formulierungsbeispiel:
Die Anordnung der Nacherbfolge steht unter der auflösenden Bedingung, dass der Vorerbe über seinen Nachlass und damit auch über meinen Nachlass (ausschließlich zugunsten der Nacherben oder Ersatznacherben) anderweitig von Todes wegen (z.B. auch durch Vermächtnis) verfügt. In diesem Fall soll der Vorerbe rückwirkend zum Zeitpunkt meines Ablebens Vollerbe gewesen sein. Der Vorerbe soll bei seiner Verfügung über den Nachlass den für die Nachfolge in mein derzeit im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … vorgetragenes einzelkaufmännisches Unternehmen Bestgeeigneten (unter den (Ersatz)nacherben) nach freiem Ermessen auswählen.
d) Ordnungsgemäße Verwaltung des Unternehmens durch den Vorerben
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Der Vorerbe ist verpflichtet, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten, andernfalls kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Der Vorerbe haftet dem Nacherben gegenüber jedoch nicht für einzelne operative Entscheidungen, sondern lediglich für ein ordnungsgemäßes Gesamtergebnis der Verwaltung.[194] Er muss daher, soweit möglich, den Marktanteil des Unternehmens halten und notwendige Investitionen vornehmen.[195] Geht der Vorerbe Verpflichtungsgeschäfte ein (z.B. einen Kaufvertrag) und entsprechen diese einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung haften dem Gläubiger neben dem Eigenvermögen des Vorerben auch der Nachlass.[196] Gleichermaßen kann der Erbe für das Unternehmen Kredite aufnehmen, vorausgesetzt, dass Zinsen und Tilgung den Nachlass nicht aufzehren.[197] Der BGH verpflichtet den Vorerben allerdings zur Einschaltung eines Treuhänders sowohl bei der Kreditaufnahme als auch bei Kreditaufgabe, um die ordnungsgemäße Nachlassverwaltung sicherzustellen.[198] Anders als ein Nießbraucher kann der Vorerbe ohne Zustimmung des Nacherben das Unternehmen einstellen, verpachten oder liquidieren, ohne dass die Nacherben mitwirken müssen.[199] Fehlt dem Vorerben die Sachkenntnis zur Führung des Unternehmens, kann der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung sogar die Pflicht begründen, das Unternehmen zu verpachten oder zu liquidieren.[200] Möchte der Erblasser dies verhindern, kann er bestimmen, dass die Vorerbschaft auflösend bedingt durch die Einstellung des Unternehmens ist.
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Formulierungsbeispiel:
Der Vorerbe soll mein Unternehmen bis zu seinem Tod oder der Übergabe an einen der Nacherben fortführen, gegebenenfalls als Verpächter. Für den Fall, dass der Vorerbe den Betrieb einstellt oder liquidiert, tritt mit der Löschung im Handelsregister die Nacherbfolge ein.
