Kitabı oku: «Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts»

d) Die Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit als Eckpfeiler der Wettbewerbsfreiheit

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Erhebliche Bedeutung für die Ordnung des Wirtschaftslebens hat die Verbürgung der allgemeinen Handlungsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG[545]. Sie beinhaltet eine Reihe konkreter Forderungen, auf die sich natürliche Personen sowie Körperschaften des Privatrechts und Personengesellschaften berufen können: Die Freiheit der wirtschaftlichen Tätigkeit verpflichtet die Politik zunächst, Unternehmens- und Gewerbefreiheit zu achten. Freies Unternehmertum und die dafür typische Unternehmerinitiative dürfen daher nicht völlig beseitigt und durch ein dirigistisches Wirtschaftssystem ersetzt werden[546]. Entsprechendes gilt für das Postulat eines freien Marktes, eines geordneten, aber freien Wettbewerbs und der Vertragsfreiheit im Sinne einer grundsätzlichen Abschlussfreiheit und Freiheit der inhaltlichen Gestaltung[547]. Art. 2 Abs. 1 GG verbietet damit eine lenkende Wirtschaftspolitik, die unternehmerische Freiheit in einem bestimmten Sektor in ihrem Kern unmöglich macht. Der Markt soll als Institution im Sinne einer Matrix und eines Mediums für individuelles Wirtschaften dienen[548]. Daraus folgt die Anerkennung der Wettbewerbsfreiheit als Element der allgemeinen Handlungsfreiheit[549].

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Da nahezu jedes Handeln der öffentlichen Gewalt wirtschaftliche Auswirkungen haben kann, müssen bereits bei der Beurteilung, ob eine Maßnahme in die allgemeine Handlungsfreiheit eingreift, die individuellen Freiheiten und Zuständigkeiten gegeneinander abgeschichtet werden[550]. In der Frage, ob Eingriffe in die individuelle Wirtschaftsfreiheit gerechtfertigt sind, steht der öffentlichen Gewalt andererseits gerade bei wirtschaftspolitischen Interventionen ein breiter Beurteilungsspielraum zu[551].

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Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann aus dem von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten status positivus auch die Pflicht des Staates folgen, qualifizierte Störungen der Vertragsparität zu beseitigen[552]. Dies impliziert einen Anspruch auf strafrechtlichen Schutz, wenn die Ausübung dieser Freiheit etwa durch die Androhung von Gewalt oder besonders empfindlichen Übeln gestört werden soll. Der Umstand, dass das Grundgesetz damit von einem Modell des Marktes ausgeht, der durch Einzelhandeln entsteht und gewährleistet wird, hat für das Strafrecht erhebliche Bedeutung. Eine verfassungskonforme Interpretation der Tatbestände, die im Ergebnis den Schutz des Wettbewerbs bezwecken, ist an diese Ableitungszusammenhänge gebunden[553]. Beispielhaft soll so das durch Sanktionen gesicherte Verbot der Bildung privater Kartelle erklärt und legitimiert werden: Kartellverbote stellen entsprechend den vorgestellten Grundsätzen Verbote des freiwilligen Verzichts auf die eigene Wettbewerbsfreiheit dar. Dieser Verzicht kann zumindest partiell zu einer Störung der Marktmechanismen und damit zu Freiheitsbeeinträchtigungen Dritter führen[554]. Wegen dieser Störung Dritter ist der Verzicht auf die eigene Freiheit nicht nur unzulässig, sondern kann in schweren Fällen seinerseits mit Freiheitsbeeinträchtigungen sanktioniert werden.

e) Die Garantie der Vereinigungsfreiheit als Recht auf freie Assoziierung des Einzelnen mit Dritten

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Die Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 GG ergänzt die anderen Freiheiten, indem sie allen Deutschen das Recht gewährt, die verbürgten individuellen ökonomischen Freiheiten auch durch eine Assoziierung mit anderen und mittels einer bestehenden Vereinigung oder Gesellschaft wahrzunehmen[555]. Sie verbürgt damit im Gegensatz zu ständischen Korporationsgedanken älterer Sozialordnungen ein liberales Assoziationsprinzip und rezipiert damit auch die Vorstellung des an die Gemeinschaft gebundenen und auf die Gemeinschaft bezogenen Individuums[556].

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Art. 9 GG im Zusammenwirken mit den infrage kommenden „Inhaltsrechten“ setzt voraus, dass sich außenrechtliche Freiheitsgewähr, binnenrechtliche Organisation und Willensbildung der Vereinigung strukturell entsprechen. Wer die Unternehmer- und Berufsfreiheit und die Garantie des unternehmerisch genutzten Eigentums für sich in Anspruch nimmt, soll sich im Ansatz auch nach diesen Grundsätzen organisieren[557]. Ein Antrag auf Mitgliedschaft in einer Vereinigung darf daher nicht willkürlich versagt werden, wenn der Verein eine überragende Machtstellung hat und ein besonderes Interesse am Erwerb der Mitgliedschaft besteht[558]. Die innere Struktur der Vereinigung muss plural organisiert sein; sie ist auch einer gesetzlichen Regelung zugänglich, die jedoch inhaltlich die Vereinigungsfreiheit zur Schranken-Schranke hat. Wie weit die gesetzlichen Regelungen reichen können, bestimmt sich folgerichtig nach dem inneren Grund der Vereinigung. Ist die Vereinigung – zum Beispiel eine Aktiengesellschaft – von ökonomischen Interessen dominiert, können die Mitgliedschaftsrechte anstatt von Art. 9 GG durch die Grundrechte der Art. 2, 3, 12 und 14 GG und allgemeine Verfassungsprinzipien, wie etwa die Prinzipien der Rechts- und Sozialstaatlichkeit, bestimmt sein[559].

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Der verbürgte Schutz erfasst nicht nur den Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigung, sondern alle zum Erhalt und zur Sicherung der Vereinigung notwendigen Tätigkeiten. Dazu kommt das Recht, die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch eine spezifisch koalitionsmäßige Betätigung zu verfolgen[560]. Damit wird wie in den Art. 159 und 165 Weimarer Verfassung zunächst die Freiheit der Gewerkschaften geschützt, darüber hinaus aber auch die von Arbeitgebervereinigungen[561].

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Art. 9 GG gewährleistet damit eine Ordnung des Arbeits- und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitslebens grundsätzlich den Koalitionen überlassen hat[562]. Erst recht ist damit der Einsatz des Strafrechts zur Durchsetzung der Vereinigungsfreiheit allenfalls in Extremfällen legitimierbar. Austariert wird die Ordnung des Arbeitslebens in erster Linie durch die Tarifautonomie[563]. Mit ihrer Hilfe soll die strukturelle Unterlegenheit der Arbeitnehmer gegenüber den Arbeitgebern ausgeglichen und ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und der wesentlichen übrigen Arbeitsbedingungen ermöglicht werden[564]. Um diese Verhandlungsparität zu gewährleisten, sind auch Arbeitskampfmaßnahmen zulässig[565]. Für das Strafrecht ist damit auch eine wichtige Grenze des Bereichs tatbestandsmäßigen Verhaltens bei der Nötigung gesetzt. Umgekehrt gewährt Art. 9 Abs. 3 GG nicht die uneingeschränkte Befugnis, alle denkbaren Kampfformen einzusetzen[566]. Das Strafrecht ist damit nicht gänzlich ausgeschlossen, es muss aber grundsätzlich neutral sein[567].

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Da es dem Recht außerdem verwehrt ist, eine konkrete Organisation assoziierten Individualverhaltens vorzuschreiben, kann das Strafrecht hier allenfalls Randbereiche betreffen und minimale Standards absichern[568]. Größere Bedeutung hat die Vereinigungsfreiheit insgesamt beim Zurückdrängen bestimmter Strafnormen, soweit etwa die gewerkschaftliche Präsenz im Betrieb, die gewerkschaftliche Betätigung in Betriebsräten oder die außergerichtliche Beratung der Mitglieder an sich Tatbestände mit einer allgemeinen Zwecksetzung erfüllen[569]. Das Zurückdrängen des Strafrechts an dieser Stelle entspricht freilich den aufgestellten wirtschaftstheoretischen Postulaten und zeigt die Konsistenz der verfassungsrechtlichen Rahmenordnung[570].

2. Integration der Wirtschaft in die Europäische Union und die Folgen für die Wirtschaftsverfassung

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Konkretere Vorgaben für die Ausgestaltung der Wirtschaftsordnung folgen aus der supranationalen Einbindung der Bundesrepublik Deutschland in die Europäische Union. Für das Wirtschaftsstrafrecht sind diese Vorgaben indessen nicht von prinzipieller Bedeutung.

Die Unionsverträge erfüllen auf supranationaler Ebene zwar die Funktionen, die national einer Verfassung zukommen[571], und sie verpflichten die Union und ihre Mitgliedstaaten in den Art. 3 Abs. 3 EUV, 101 ff., 106 ff., 120 AEUV auf die Grundsätze einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb[572]. Ebenso stellt die Europäische Union eine „in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft“ als wirtschaftspolitisches Leitprinzip in den Vordergrund[573]. Die Europäische Gemeinschaft garantiert damit eine wettbewerbsgesteuerte Marktwirtschaft als Wirtschaftsordnung[574], sodass es strukturell unmöglich ist, etwa eine Zentralverwaltungswirtschaft einzuführen[575].

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Noch wenig geklärt ist aber, in welchem Umfang sich aus diesem Verständnis der Gemeinschaftsverträge Kompetenzen und Rechte der Einzelnen ergeben. Bis zu Beginn der neunziger Jahre des 20. Jahrhunderts wurden derartige Überlegungen kategorisch abgelehnt[576]. Mit der Grundrechtscharta der Europäischen Union wurden dann erstmals die Rechte des Einzelnen urkundlich betont[577]. Dogmatisch wurden in der Rechtsprechung spätestens im Jahr 2003 Tendenzen deutlich, Individualgrundrechte zunehmend als Schranken-Schranken wirtschaftlich determinierten Gemeinschafts- und Unionsrechts zu verstehen und beide Sachmaterien als gleichgewichtige Begründungsansätze des Rechts zu einer praktischen Konkordanz zu führen[578].

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Für das Wirtschaftsstrafrecht führen diese supranationalen Vorgaben jedenfalls zu keinen grundlegenden konzeptionellen Änderungen. Da nationales und supranationales Grundsystem in weiten Teilen identisch sind, beschränken sich die Einwirkungen auf Einzelfälle. Das führt insbesondere zu erweiterten individuellen Handlungsspielräumen bei einer grenzüberschreitenden Freiheitsausübung, da im Rahmen der Europäischen Union dem Ziel der Marktintegration eine überragende Bedeutung zukommt und die Gemeinschaftsorgane bei der Verwirklichung dieser Ziele ein weit gespanntes, nicht aber uneingeschränktes Ermessen haben. Diese Integration darf indessen nicht beliebig zu Lasten eines hinreichenden Gesundheits-, Umwelt- oder Verbraucherschutzes verfolgt werden[579], sodass die Union gehalten ist, bei der Verfolgung der Ziele jenen Ausgleich sicherzustellen, den Widersprüche zwischen den verschiedenen Zielen erforderlich machen können[580]. Insgesamt kann dieser Aspekt damit bei der hier unternommenen funktionalen Analyse des Wirtschaftsstrafrechts außer Betracht bleiben.

3. Folgen der Integration der Wirtschaft in die Weltwirtschaft

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Eine ähnlich geringe Bedeutung für die nachstehenden Überlegungen hat die Integration der Bundesrepublik in eine sich immer stärker verflechtende Weltwirtschaft. Auch weltweit setzt sich die marktwirtschaftliche Wirtschaftsordnung durch, sodass inzwischen mehr als neunzig Volkswirtschaften wettbewerbsrechtlich geordnet sind[581]. Dieser Erfolg und die Notwendigkeit, im globalen Handel hoheitliche Kompetenzen zunehmend auf supranationale und völkerrechtlich fundierte Einrichtungen zu übertragen[582], haben zwar mittelbar auch zu einem steigenden Einfluss wirtschaftsvölkerrechtlicher Vorgaben geführt[583]; für das Strafrecht sind diese bislang allerdings nur von randständiger Bedeutung.

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Das Wirtschaftsvölkerrecht enthält heute im Wesentlichen Vereinbarungen über den Handel mit Waren oder Dienstleistungen sowie den Schutz von geistigem Eigentum[584]. Darüber hinaus bestehen zaghafte Ansätze zu einem internationalen Wettbewerbsrecht[585]. Auch hier werden aber durch das Prinzip der Nichtdiskriminierung und das Prinzip der offenen Märkte zumindest im Ansatz die Grundbedingungen für einen fairen Wettbewerb gewährleistet. Dazu wurde institutionell zum 1. Januar 1995 mit der Welthandelsorganisation (WTO) eine universelle internationale Organisation des Welthandels gegründet[586]. Eine der wichtigsten Aufgaben der WTO besteht darin, die gegenläufigen Ziele von freiem Handel einerseits und Umwelt- sowie Gesundheitsschutz andererseits zu einem praktischen Ausgleich zu bringen[587]. Nach Art. XVI Abs. 4 WTO muss jeder Mitgliedstaat außerdem sicherstellen, dass seine Gesetze, sonstigen Vorschriften und Verwaltungsverfahren mit den WTO-Vorgaben in Einklang stehen[588].

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Konkrete Konfliktfelder zwischen dem Welthandelsrecht und dem europäisierten nationalen Wirtschaftsrecht sind etwa, das Verhältnis des auf nationaler und europäischer Ebene gewährleisteten Gesundheitsschutzes zu den Marktfreiheiten und das verbindliche Maß an Verbraucherschutz[589]. Das Welthandelsrecht ist mittlerweile so ausgestaltet, dass die letzte Definitionsmacht bei der WTO selbst sowie den ihr verbundenen internationalen Standardisierungsorganisationen liegt. Diese Kompetenz erweist sich wegen der mangelhaften Bindung dieser Institutionen an Grund- und Menschenrechte zwar als problematisch; rechtspraktisch führt die mangelnde Bindung aber nicht dazu, dass diese Rechte überhaupt nicht berücksichtigt werden können. Möglich bleibt sowohl eine menschenrechtskonforme Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe als auch auf politischer Ebene die Fortentwicklung des Völkervertragsrechts.

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Für das Strafrecht kann dies freilich dazu führen, dass insbesondere etwa bei Gesundheitsschutz größere Gefahren rechtlich toleriert werden müssen als bei rein nationalen Sachverhalten. Folgen kann dies aber auch für konkrete Verhaltensnormprogramme etwa im Bereich der Produktsicherheit haben, sodass bestimmte Produkte etwa nicht zurückgerufen werden müssen und trotz bestehender Gefahren vertrieben werden dürfen. Mit dem zunehmenden Abbau staatlicher Handelshemmnisse zeigt sich außerdem das auf regionaler Ebene bereits aus der Ausarbeitung des Vertrags zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) bekannte Problem, dass Wettbewerbsbeschränkungen zunehmend durch private Marktteilnehmer aufgebaut werden. Theoretisch werden damit Fälle der Nötigung denkbar, die so früher nicht möglich gewesen waren, von der rechtstheoretischen Seite dagegen keine prinzipiell neuen Überlegungen erfordern.

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In erster Linie sicherheitspolitischen Zwecken dienen dagegen Sanktionen des UN-Sicherheitsrats, die zu Embargos gegenüber Staaten oder seit 1999 auch zu gezielten Handelsverboten gegenüber Einzelpersonen, Gruppen oder Organisationen führen (sog. smart sanctions bzw. targeted sanctions)[590]. Praktisch bedeutsam wurden in letzter Zeit entsprechende Maßnahmen gegen den Irak, Afghanistan, die Taliban und Listen mit Personen, die im Verdacht stehen, internationale Terroristen zu unterstützen[591]. Die aus solchen Verboten resultierenden Handelsbeschränkungen für Dritte mit diesen Staaten bzw. Personen sind nur eine zwangsläufige Nebenfolge der Verbote, aber kein Welthandelsrecht im engeren Sinn, sondern Maßnahmen im Rahmen einer kontrollierten Außenwirtschaft.

Teil 1 Grundlagen zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts › D › II. Korrespondierende Aufgabenbereiche und Ziele der Staatstätigkeit

II. Korrespondierende Aufgabenbereiche und Ziele der Staatstätigkeit

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Bereits aus der Beschreibung der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Vorgaben für individuelles ökonomisches Verhalten wurde deutlich, dass dem Staat zunehmend eine Globalverantwortung für den Bestand und die Entwicklung der Gesellschaft in ökonomischer, sozialer und kultureller Sicht zugeschrieben wird[592]. Diese Entwicklung hat selbstverständlich Rückwirkungen auf das Aufgabenverständnis seitens der Hoheitsgewalt und ihre Aufgabenerfüllung[593]. Welches die wesentlichen Bereiche legitimer Staatstätigkeit in einer sozial korrigierten Marktwirtschaft sind, lässt sich anhand von drei von der Volkswirtschaftslehre herausgearbeiteten Grundfragen zeigen:

1. Minimalvorgaben bezüglich Produktionszielen und Güterarten

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Mit der Antwort auf die Frage, was produziert werden soll, wird die Art und der Umfang der Güter festgelegt, die zur Befriedigung der Bedürfnisse der Menschen in einer Volkswirtschaft dienen sollen[594]. Da die Bedürfnisse im Verhältnis zu den Möglichkeiten ihrer Befriedigung theoretisch wie praktisch unbegrenzt sind, muss zunächst eine Prioritätenliste erstellt werden. Die Wirtschaftsverfassung verhält sich in Bezug auf die Ausgestaltung dieser Prioritätenliste – solange diese Güter keine übermäßigen Gefahren in sich bergen – neutral. Aussagen, ob vorwiegend Sachgüter oder Dienstleistungen, Konsumgüter oder Produktionsgüter, Verbrauchs- oder Gebrauchsgüter, Existenz-, Kultur- oder Luxusgüter hergestellt werden sollen, sind der Wirtschaftsverfassung daher nicht zu entnehmen. Die Art der produzierten Güter und deren ökonomischer Verwendungszweck werden in wesentlichen Teilen der Selbststeuerung der Gesellschaft überlassen. Nur vereinzelt bestehen Vorgaben, die sich rechtlich aus Staatszielbestimmungen oder Grundrechten der Einzelnen und faktisch aus dem Entwicklungsstand der Volkswirtschaft ergeben. Für Strafrecht bleibt in diesem Bereich naturgemäß kaum Raum. Soweit dieses Feld der gesellschaftlichen Selbststeuerung überlassen bleibt, kann Strafrecht nur zur Gewährleistung der Grundbedingungen dieser Selbststeuerung eingesetzt werden. Strafnormen zum Schutz von Produktionszielen sind nicht, solche zum Schutz bestimmter Güterarten sind nur ausnahmsweise vorstellbar[595].

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In Bezug auf die für eine Volkswirtschaft wesentlichen Güterarten lassen sich vor allem zwei Aufgaben legitimer Staatstätigkeit ausweisen: Erstens muss die Hoheitsgewalt bestimmen, ob und inwieweit Güter zu den freien bzw. zu den knappen Gütern gehören. Freie Güter sind solche, die als unbegrenzt verfügbar gelten und daher keinen Preis haben. Knappe Güter stehen dagegen nur in begrenztem Umfang zur Verfügung, müssen teilweise erst hergestellt werden und haben daher einen Preis. Naturgüter können durch hoheitliche Maßnahmen in knappe Güter verwandelt werden, indem für ihre Bereitstellung bzw. Inanspruchnahme – wie zum Beispiel für Wasser oder den Durchgang durch ein Tal – Kosten auferlegt werden. Eine Tendenz zur Verknappung natürlicher Güter folgt namentlich aus der Staatszielbestimmung des Umweltschutzes in Art. 20a GG und aus fiskalischen Interessen der hoheitlichen Hand. Zweitens muss festgelegt werden, welche Güter als Individualgüter und welche als Kollektivgüter anerkannt werden. Individualgüter, oft auch private Güter genannt, dienen ausschließlich zur Befriedigung der Bedürfnisse eines Einzelnen. Andere Personen sollen davon ausgeschlossen sein. Dieses Ausschlussprinzip gilt bei Kollektivgütern, zum Teil spricht man hier von öffentlichen Gütern, nicht. So kann etwa das Bedürfnis nach äußerer Sicherheit, nach einer öffentlichen Infrastruktur oder nach Märkten zwar von einer Einzelperson artikuliert, aber nur zusammen mit anderen Personen befriedigt werden[596]. Handlungsaufträge zur Gewährleistung öffentlicher Güter folgen vor allem aus dem Sozialstaatsprinzip, aus der Teilhabefunktion der Grundrechte, aber auch aus der Festlegung auf eine soziale Marktwirtschaft insgesamt. Der Hoheitsgewalt obliegen insoweit Vorsorgepflichten in Bezug auf Sachgüter und Dienstleistungen, die wegen einer fehlenden Gewinnaussicht nicht von privaten Wirtschaftssubjekten über den Markt bereitgestellt werden[597]. In der Sache sind solche öffentlichen Güter etwa Sicherheit, Bildung, Kultur oder Information. Hauptaufgabe strafrechtlicher Normen ist hier die Sicherung öffentlicher Güter und knapper Individualgüter sowie die Verknappung freier Güter entsprechend der hoheitlichen Planung durch die Sanktionierung eines übermäßigen Verbrauchs. Beispiele sind Strafnormen zum Schutz der Umwelt, der strafrechtliche Eigentumsschutz oder Tatbestände wie der Subventionsbetrug oder die Korruptionsdelikte, wenn dadurch die Bereitstellung öffentlicher Güter gesichert werden soll.

2. Grobsteuerung der Produktionsweise

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Muss der Staat im Hinblick auf die konkreten Produktionsziele und Güter nur in geringem Umfang tätig werden, so ist er bei der Grobsteuerung der Produktionsweise weit stärker gefordert. Der Staat hat hier in großem Umfang seine Hoheitsgewalt legitimierende Kernaufgaben wahrzunehmen und auch das Strafrecht einzusetzen[598].

a) Grundsatz: Schaffung eines elementaren Ordnungsrahmens bezüglich der Produktionsprozesse und ihrer Ausgestaltung

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Produktion bedeutet im ökonomischen Sinn, Sachgüter und Dienstleistungen (sog. Produktionsfaktoren) im Rahmen eines technischen Prozesses (sog. Produktionsprozess) so einzusetzen, dass entweder vorhandene Güter verändert oder neue Güter hergestellt werden[599]. Anders ausgedrückt ist die Produktion die Summe aller Maßnahmen und Handlungen mit dem Ziel der Erzeugung oder Veränderung bestehender Güter. Indem die Hoheitsgewalt die Rahmenbedingungen festlegt, unter denen produziert werden soll, bestimmt sie, auf welche Weise Produktionsfaktoren eingesetzt werden können, welche Produktionsprozesse als grundsätzlich zulässig erachtet werden und wie diese Produktionsprozesse ausgestaltet werden müssen.

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Dem Staat[600] kommt eine Funktion allerdings erst insoweit zu, als diese Bedingungen in der Wirklichkeit nicht bestehen und erst geschaffen werden müssen oder die beschriebenen Marktmechanismen bedroht sind und daher geschützt werden müssen. Der Staat muss kurz gesagt den ordnungspolitischen Rahmen setzen, damit die Gemeinwirtschaft funktionieren kann. Zu den konstituierenden Basiselementen einer durch die Wirtschaftsverfassung vorgegebenen sozial korrigierten Gemeinwirtschaft gehören neben den Produktionsfaktoren, Verfügungsrechte der Einzelnen entsprechend den Grundsätzen des Privateigentums, die privatautonome Übertragbarkeit dieser Rechte und ein Haftungsrahmen zur Lösung von Fällen nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllter Verpflichtungen[601] . Das Strafrecht sichert diese allgemeine Handlungsordnung generell ab. Es stabilisiert dabei aber keine spezifische wirtschaftsstrafrechtliche Ordnung, sondern eine allgemeine Ordnung, in die sich auch das Subsystem Wirtschaft zu integrieren hat[602].

b) Arbeit als grundlegend regelungsbedürftiger Faktor – Verpflichtung zur Schaffung eines elementaren Ordnungsrahmens und der Möglichkeit zur Spezialisierung und Flexibilisierung

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Der grundlegendste Faktor, für den der Staat einen ordnungspolitischen Rahmen setzen muss, ist der Faktor Arbeit. Volkswirtschaftlich ist damit die Summe aller ökonomischen Leistungen der Menschen einer Volkswirtschaft unterschieden nach Menge und Qualität, die in einer bestimmten Zeiteinheit erbracht werden, gemeint[603]. Die Aufgabe des Staates besteht vornehmlich darin, die Bedingungen näher auszugestalten, unter denen die Arbeit im Wirtschaftsprozess eingesetzt werden kann und diesen Einsatz entsprechend der grund- und menschenrechtlichen Determinanten zu beschränken. Außerdem müssen die Voraussetzungen geschaffen werden, damit Arbeit in einer dem Markt und den Marktteilnehmern entsprechenden Weise angeboten werden kann, etwa Spezialisierungen und Flexibilisierungen möglich sind. Der Staat muss daher auch strafrechtliche Maßnahmen treffen, dass der Faktor Arbeit nicht missbraucht werden kann. Dazu gehört die Sanktionierung wesentlicher Vorschriften des Arbeitsschutzrechts ebenso wie die Sanktionierung der Ausbeutung der Arbeitskraft[604]. Insbesondere strafrechtliche Zurechnungsstrukturen sind außerdem so zu formulieren, dass sie gerade die Rahmenbedingungen für im Bereich komplexer Ökonomien unbedingt erforderliches, spezialisiertes Handeln unterstützen[605].

c) Gewährleistung von Eigentum in Form von Verfügungsrechten – Verpflichtung zur Garantie der individuellen Verfügungsmacht

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Als notwendige Ergänzung des Faktors Arbeit in einer Marktwirtschaft muss der Staat eine spezielle Form von Eigentum gewährleisten: Verfügungsrechte, die individuell zugewiesen werden können. Aus der Ergänzungsfunktion des Eigentums als Grundlage des Wirtschaftsprozesses folgt, dass der Inhalt des Eigentums bzw. der zu schaffenden Verfügungsrechte[606] durch originär ökonomische Grundsätze vorgeformt ist, die sich damit auch wesentlich auf zentrale strafrechtliche Probleme auswirken.

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Der notwendige Inhalt dieser Form von Eigentum lässt sich wiederum gut mithilfe der Institutionenökonomik entwickeln. Um dies zu veranschaulichen, soll – ehe auf die moderne Lehre von den Verfügungsrechten eingegangen wird – zunächst die klassische Nationalökonomie mit der von ihr ausgelösten Kritik dargestellt werden.

aa) Exkurs: Die Auffassung der klassischen Nationalökonomie und ihre Kritik

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Die klassische Nationalökonomie stand auf dem Boden des Naturrechts und nahm ihren Ausgangspunkt beim isolierten Siedler, der mittels seiner Arbeitskraft Werte schafft[607]. In sich folgerichtig wurde die Existenz von Institutionen fast vollständig ignoriert, weil Institutionen angeblich keine Auswirkungen auf die Güterverteilung (Allokation) hätten[608]. Dieses Bild ist allerdings nicht nur ahistorisch[609]; es verfehlt vielmehr den Anspruch, die Theorie einer kulturell verfassten Menschheit bilden zu können[610].

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Die Schwäche dieses Ansatzes hatte schon Walter Eucken kritisiert: Ohne Institutionen wie individuelle Eigentumsrechte oder die Möglichkeit, derartige Rechte zu erwerben oder zu übertragen oder sich durch Versprechen zu binden, kann ein Markt unmöglich funktionieren. In einer kulturell verfassten Menschheit sind Eigentum und Vermögen Potentiale oder Möglichkeiten, die einem Einzelnen oder einer Personenmehrheit zugeordnet sind[611]. Solche Potentiale, als Recht verstanden, bilden wesentliche Grundlagen einer Gesellschaft. Die Anerkennung von Vermögen ist einer der zentralen Faktoren einer Gesellschaft und einer Wirtschaft überhaupt. Dies bedeutet nicht, dass das Vermögen nicht vom Einzelnen gelöst werden kann. Es ist dann verselbstständigt als Sondervermögen[612].

bb) Auswirkungen einer liberalen Eigentumsordnung im Einzelnen

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Eine Weiterentwicklung der Gedanken Euckens wird in den modernen Wirtschaftswissenschaften teilweise in der von Coase begründeten Theorie der Verfügungsrechte (property rights) gesehen[613]. Coase hat gezeigt, dass die Allokation und Nutzung der Wirtschaftsgüter entgegen der Auffassung der klassischen Nationalökonomie maßgeblich von der Ausgestaltung der sog. Verfügungsrechte abhängt. Verfügungsrechte sind diejenigen Rechte, die die Art der Nutzung eines Gutes, die formale und materielle Veränderung eines Gutes, die Aneignung von Gewinnen und Verlusten, die durch die Nutzung eines Gutes entstehen, sowie Veräußerung des Gutes betreffen[614]. Der wirtschaftliche Wert eines Gutes hängt also maßgeblich von dem Bündel der Verfügungsrechte ab, das bei einer Transaktion übertragen wird[615].

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Juristisch werden mithilfe der Verfügungsrechte die innerhalb einer Gesellschaft im Umgang mit einem Gegenstand erlaubten Handlungen von unerlaubten abgegrenzt. Mit der Ausgrenzung der unerlaubten Handlungen beschreibt der Begriff der Verfügungsrechte ganz grundlegend den potentiellen Bereich der strafrechtlich relevanten Nutzung eines Gutes.

Der Begriff des Verfügungsrechts weist weiter darauf hin, dass das wirtschaftlich entscheidende Moment nicht die Eigentümerstellung, sondern die faktische Wahrnehmung und Verfügungsmacht der entsprechenden Rechte ist. Im Normalfall treffen die juristische Zuordnung des Eigentums und die faktische Wahrnehmung dieser Rechte in einer Person zusammen, zwingend ist dies allerdings nicht. Gerade im Bereich der Wirtschaft werden häufig Rechte, die einem Subjekt A zugeordnet werden, von einem Subjekt B ausgeübt. Die Verteilung dieser Rechte auf verschiedene Personen hat Konsequenzen: Da die die Rechte ausübenden Personen von den ökonomischen Folgen ihres Handelns nicht in vollem Umfang betroffen werden, treffen sie möglicherweise Entscheidungen, die zwar für sie selbst günstig sind, aus der Sicht des Rechteinhabers und möglicherweise auch aus der Sicht der Allgemeinheit aber zu einem ineffizienten Einsatz der Verfügungsrechte führen. Wenn solches Verhalten seinerseits durch einen Tatbestand der Untreue hoheitlich sanktioniert wird, werden Anreize zum Missbrauch fremder Verfügungsmacht genommen.

Der Anwendungsbereich der Theorie der Verfügungsrechte ist freilich noch sehr viel weiter[616]: Die zentralen Aussagen der Theorie der Verfügungsrechte (sog. Coase-Theorem) sind unter der Voraussetzung vollkommener Märkte erstens, dass die ex-ante Verteilung (Allokation) von Verfügungsrechten für deren spätere faktische Verteilung belanglos ist, da letztere stets effizient ist, und zweitens, dass sich durch eine geeignete Umverteilung von Verfügungsrechten externe Effekte stets internalisieren lassen[617]. Praktisch bedeutsam ist diese Aussage insofern, als sie nachweist, dass die ex-ante Allokation von Verfügungsrechten dann von Bedeutung ist, wenn eine effiziente faktische Allokation über den Markt zu scheitern droht, wenn der Markt also in erheblichem Maß unvollkommen ist. Als Analyseinstrument für eine angemessene Verantwortungszuschreibung ist die Theorie der Verfügungsrechte insofern von Bedeutung, als sie konsequent die Perspektive des methodologischen Individualismus aufnimmt[618]. Gerade komplexe Organisationen können daher bis auf die Funktion ihrer einzelnen Mitglieder analysiert werden[619]. Das Entstehen und der Fortbestand von Unternehmen sind dabei das Ergebnis des individuellen Nutzenstrebens der einzelnen Beteiligten.

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Aus den zentralen Aussagen der Theorie der Verfügungsrechte lassen sich wiederum verschiedene Prinzipien ableiten, die der Staat bei der Aufgabenwahrnehmung zu beachten hat: Als erstes wichtiges Prinzip wird zunächst die Durchsetzbarkeit der Verfügungsrechte betont. Dazu gehören etwa im Prozess eine angemessene Ausgestaltung des Beweisrechts[620], die Verfügbarkeit staatlicher Hilfe[621] oder der Schutz von Verfügungsrechten durch die Androhung von Strafen[622]. Als zweites wesentliches Prinzip für eine effiziente Verteilung von Verfügungsrechten ist sodann die Zurechnung der Handlungsfolgen zum Verfügenden, um so einen Gleichlauf von Verfügung und Haftung herzustellen[623]. Strafrechtstheoretisch lässt sich so allgemein und systemimmanent nochmals die grundlegende Bedeutung der Zurechnungslehre im Wirtschaftsstrafrecht begründen[624]. Wirtschaftsstrafrechtliche Haftung gründet demnach nicht im zurechenbaren Herbeiführen eines Erfolges, sondern ganz elementar in einer von der Rechtsordnung so nicht für zulässig erklärten Nutzung eines Gutes bzw. im Missbrauch von Verfügungsrechten.

d) Gewährleistung größtmöglicher Privatautonomie im Sinne der Lehre von den Transaktionskosten und indirekte Gewährleistung dieser Institution durch spezifische Einzelnormen

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Entscheidendes Mittel zur Gewährleistung des richtigen Einsatzes von Arbeit und Eigentum ist nach den Vorgaben des Grundgesetzes die individuelle Handlungsfreiheit in Form einer freien Entscheidungsfindung[625]. Diese freie Entscheidungsfindung in ihren wesentlichen Grundzügen gewährleistet der Staat durch das Institut der Privatautonomie.

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Der Theorienstrang innerhalb des neuen Institutionalismus, der die nähere Ausgestaltung der Voraussetzungen für die Ausübung des autonom gebildeten Willens zum Gegenstand hat, ist die sog. Transaktionskostentheorie. Sie untersucht die Kosten für die Anbahnung oder den Abschluss von Verträgen und ist damit das wirtschaftswissenschaftliche Pendant der allgemeinen Lehre von der Privatautonomie: Zwar hat jeder das Recht, Verträge abzuschließen; mit jedem Vertragsschluss sind aus ökonomischer Sicht aber Kosten verbunden. Die Transaktionskosten bestehen aus den Kosten der Definition, Übertragung und Messung wirtschaftlicher Ressourcen oder Rechtstitel sowie den Kosten der Ausübung und Durchsetzung dieser Rechte[626]. Bei der Übertragung von Verfügungsrechten bestehen die Transaktionskosten in der Information, Verhandlung und Rechtsdurchsetzung[627]. Im Extremfall können Transaktionskosten so hoch sein, dass sie jeden Tausch verhindern[628].

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Die Art. 2, 12, 9 GG garantieren dem Einzelnen die Grundvoraussetzungen für Markttransaktionen und jenseits der Individualebene ein grundsätzlich freies Wirtschaftssystem[629]. Diese Freiheiten wurden nie absolut, sondern immer in einem auf Ausgleich bedachten System konfligierender Individualinteressen gedacht. So wurden etwa dem Postulat einer absoluten Vertragsfreiheit schon relativ früh Einschränkungen durch die Gewerbefreiheit entgegen gehalten. Konkurrenzklauseln in Verträgen wurde demnach die Anwendung versagt, sofern sie in einem unzulässigen Maß den Wettbewerb beeinträchtigten[630].

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Solche Verbote können dann wirksam durchgesetzt werden, wenn sie mit Transaktionskosten verbunden werden. Die Kosten der regelverletzenden Handlung halten sich in Grenzen, wenn die Sanktion lediglich in einer zivilrechtlichen, durch den Schaden der Handlung in der Höhe begrenzten Ausgleichspflicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung besteht. Die Kosten sind höher, wenn eine durch einen Bußgeldtatbestand belegte wichtige Ordnungsregel verletzt wird – z. B. Bußgelder in Millionenhöhe bei Verstößen gegen die Wettbewerbsordnung. Noch höhere Kosten – nämlich Freiheitsstrafen – müssen einkalkuliert werden, wenn die Handlung konkrete, individuelle Rechtsgüter verletzt und etwa die Tatbestände der §§ 240, 263 StGB erfüllt.

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Wird ein Verhalten mit Sanktionen belegt, steigen also die Transaktionskosten der den Regeln widersprechenden Handlung. Zugleich werden die Kosten (bzw. Nachteile) regelkonformen Verhaltens durch die mit der Sanktion verbundene Normbestätigung gesenkt[631]. Das Strafrecht sichert die Privatautonomie zwar nach der hier verfolgten Konzeption nicht durch eine Einzelnorm im Sinne eines Tatbestands zum Schutz speziell dieser Institution. Dies bedeutet aber nicht, dass die Privatautonomie überhaupt nicht durch das Strafrecht geschützt wäre. Das gesamte Bündel an Einzelsanktionen wirkt insgesamt freiheitserweiternd, indem je nach Einzelfall der Markteintritt des Einzelnen erleichtert wird, Informationen verlässlicher werden oder das Maß zulässigen Zwangs verringert wird und damit die gesamten individuellen Belastungen der eigenen Wirtschaftstätigkeit gesenkt werden.

e) Einrichtung und Sicherung von Institutionen zur Koordination von Individualhandeln

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Eigentum und Privatautonomie sind zwar zwei notwendige Bedingungen einer jeden liberalen Wirtschaftsordnung. Hinreichend sind die Institutionen einer Wirtschaftsordnung aber erst beschrieben, wenn dazu noch Institutionen zur Koordination des Individualhandelns hinzukommen. Auch hier zeigt sich – wie bei der strafrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie –, dass diese zwar indirekt, aber doch hinreichend durch die strafrechtliche Gewährleistung individueller Freiheiten geschützt werden[632].

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Das elementare[633] Koordinationsmodell jeder liberal orientierten Wirtschaftsordnung ist das eines freien und idealen Marktes: Dieses Modell basiert auf der Annahme der vollkommenen Konkurrenz, des freien Marktein- und -austritts und einer umfassenden Information der Marktakteure über die bestehenden Marktverhältnisse. Entscheidungsträger sind die im Markt handelnden Akteure. Kein Anbieter oder Nachfrager hat eine über sein Angebot bzw. seine Nachfrage hinausreichende Machtposition. Die Güterverteilung erfolgt allein über die durch das Effizienzprinzip gesicherte dezentrale Entscheidungsfindung. Angebot und Nachfrage wirken auf den Preis als dem adaptiven, sich selbst regulierenden System, das Adam Smith als die „unsichtbare Hand“ der Marktwirtschaft beschrieben hat[634]. Die neue Institutionenökonomik hat dieses Modell weiter ausdifferenziert und stärker an die Realität angepasst[635]. Der Markt wird danach zunehmend als Netzwerk sozialer Beziehungen zwischen Einzelpersonen, die potentielle Käufer und Verkäufer sind und die in vertikalen oder horizontalen Geschäftsbeziehungen stehen können, verstanden[636]. Der Markt ist dann in einer Weise zu organisieren, die für Wettbewerb sorgt und Transaktionen ermöglicht[637].

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Das Gegenstück zum Markt bilden idealtypisch Transaktionen durch Anweisungen oder Planung, wie sie vor allem in Unternehmen stattfinden[638]. Im Unternehmen sind die Partner stärker wechselseitig gebunden und alternative (Tausch-)Möglichkeiten sind weiter entfernt[639]. Gemeinsames Kennzeichen beider Organisationsformen ist, dass hier wie dort privates Kollektivhandeln in Gang gesetzt und geleitet werden muss. Dazu müssen Informationen gesammelt und verwertet sowie freiwillige Koalitionen gebildet werden[640]. Die Aufgabe des Staates ist es, ein hinreichendes institutionelles Instrumentarium zu bevorraten, um Privaten die Veranstaltung eines Marktes oder eines Unternehmens zu ermöglichen[641], und zu gewährleisten, dass die einmal aufgestellten Regeln beachtet werden. Das sind zumeist Verfahrensregeln; spezielle strafrechtliche Regeln sind insoweit nicht notwendig. Der Einsatz von Strafe wird regelmäßig erst dann notwendig, wenn Märkte aus anderen Gründen nicht funktionieren und damit ein Marktversagen[642] vorliegt.

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Marktversagen wird oft durch Transaktionskostenprobleme in Form von Informationsbeschränkungen, hohen Markteintrittskosten oder Marktzugangsregulierungen hervorgerufen[643]. Solche Barrieren werden von Marktteilnehmern gerne bewusst provoziert, um sich dadurch der Situation des Wettbewerbs entziehen und eigene Gewinne steigern zu können[644]. Wenn diese Barrieren durch systemfremden Druck oder durch Täuschung durchgesetzt werden sollen, ist eine Schwelle erreicht, die es rechtfertigt, diesem Verhalten auch mit erheblichen Sanktionen zu begegnen.

284

In seinem Aufsatz „The problem of social cost“ hat Ronald Coase im Jahr 1960 darauf hingewiesen, dass alles Wirtschaften stets auch mit Einflüssen auf andere Individuen verbunden ist[645]. Kosten, Nutzen oder sonstige Leistungen können also bei Dritten, für die Gemeinschaft oder sogar für eine der Vertragsparteien, aber außerhalb des Transaktionsverhältnisses, entstehen und nicht in die Vereinbarung einbezogen sein[646]. Die privaten Kosten oder Erträge stimmen dann nicht mit den sozialen Kosten oder Erträgen überein und die wirtschaftliche Transaktion ist damit von sog. externen Effekten geprägt[647]. Da externe Effekte von der Vorteils-/Nachteilskalkulation der korrespondierenden Transaktion – und damit von dem der Transaktion zugrunde liegenden Effizienzprinzip – nicht erfasst werden, bergen sie die Gefahr von Fehlentscheidungen im Sinne eines ineffizienten Ressourceneinsatzes und der Gesamtwohlfahrt[648]. Generell verleiten positive externe Effekte zu einer Unterinvestition in eine Leistung; während umgekehrt negative externe Effekte eine Überinvestition nach sich ziehen.

285

Solche Fehlentwicklungen können vermieden werden, wenn die externen Effekte in den Marktmechanismus internalisiert werden. Wie dies konstruktiv geschehen kann, hängt sowohl von den rechtlichen wie auch den tatsächlichen Rahmenbedingungen des Marktes ab[649]. Unerwünschte externe Effekte können insbesondere dadurch vermieden werden, dass ihre Ausnutzung mit besonderen Sanktionen belegt wird. Auch dann werden aber durch die Sanktion wieder konkrete Güter geschützt und keine Institutionen als solche. Besonderer Handlungsbedarf besteht beim Schutz öffentlicher Güter. Da die Verfügungsrechte über diese Güter nicht exklusiv bestimmten Einzelpersonen zugeordnet sind, können andere diese Güter – ohne den Einsatz weiterer Kosten – ebenfalls nutzen. In der Folge entstehen externe Effekte geradezu zwingend, sodass ein Eingreifen der öffentlichen Hand durch spezifische Straftatbestände unumgänglich ist.

f) Ordnungsrahmen in Bezug auf den technischen Fortschritt und die Rechtsentwicklung – insbesondere bezüglich produktions- und produktbezogener Risiken

286

Zuletzt muss der Staat bestimmen, unter welchen Bedingungen technischer Fortschritt[650] als Produktionsfaktor genutzt werden darf. Der technische Fortschritt bezieht sich auf alle drei grundlegenden Produktionsfaktoren, Arbeit, Kapital und Boden. So wird etwa der Faktor Arbeit wesentlich durch individuelles Wissen geprägt. Der Boden kann durch technische Neuerungen – wie zum Beispiel Kunstdünger – wesentlich intensiver genutzt werden, sodass mit dem identischen Kapitaleinsatz wesentlich effizientere Produktionsmittel beschafft werden können[651].

287

Die Besonderheit dieser Aufgabe besteht darin, dass sie in einem Spannungsfeld zu den anderen ökonomischen und außerökonomischen Aufgabenbereichen steht. So kann der Hoheitsgewalt aus der Aufgabe, öffentliche Güter – wie zum Beispiel Sicherheit – bereit zu stellen, die Aufgabe erwachsen, den technischen Fortschritt zu begrenzen und nur unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Außerökonomisch können etwa gesellschaftsethische Erwägungen den Einsatz technischen Fortschritts auf gewisse Sachbereiche begrenzen. Um diese Aufgabe angemessen zu erfüllen, hat die Hoheitsgewalt im Rahmen der notwendigen Technikfolgenabschätzung zunächst hinreichende und neutrale Information in Bezug auf den technischen Fortschritt zu bevorraten. Sodann muss sie den durch die Gemeinschaft akzeptierten Ordnungsrahmen zur Anwendung des Fortschritts vorgeben und eine angemessene Informations- und Risikoverteilung vornehmen[652].

288

Die ökonomische Theorie nimmt diesen permanenten Regelungsbedarf dadurch auf, dass Verfügungsrechte nicht als starre und unveränderliche Rechte, sondern als Rechte, die einem Wandel im Zeitablauf unterliegen, betrachtet werden[653]. Zu einem Wandel der Rechtsstruktur kommt es aus ökonomischer Sicht insbesondere, wenn sich im Zuge des technischen oder wissenschaftlichen Fortschritts einige oder alle Kostenkomponenten derart verändern, dass der Nutzen aus der bestehenden Eigentümerstruktur zuzüglich der für eine Änderung dieser Struktur notwendigen Transaktionskosten geringer ist als die Kosten der bestehenden gegenüber einer alternativen Rechtsstruktur[654]. Aufgrund der Ordnungsfunktion des Rechts sind diese Änderungen allerdings träge. Würde sich das Recht ständig ändern, könnte das Recht bei seinen Adressaten keine sicheren Erwartungen hervorrufen, und es würde seine Eigenschaft als Kapitalgut[655] verlieren[656]. Auch diese Erweiterung ist indessen noch zu theoretisch und misst ökonomischen Erwägungen einen zu hohen Stellenwert zu. Das Recht entwickelt sich nämlich stets in die Richtung, in der es seine handlungsordnende Funktion aufrechterhalten kann[657]. Auch das Strafrecht sichert hier nur die allgemeine Risikoordnung generell ab und stabilisiert wiederum nur eine allgemeine Rahmenordnung, in die sich auch das Subsystem Wirtschaft einfügen muss[658].

g) Interdependenz der Ausgestaltung der Produktionsfaktoren

289

Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass die Hoheitsgewalt durch die Ausgestaltung der Produktionsfaktoren in entscheidender Weise die volkswirtschaftliche Produktionsfunktion vorgibt[659]. Produktionsergebnisse lassen sich nur durch eine Kombination der von der Hoheitsgewalt ausgestalteten Produktionsfaktoren erreichen, sodass Defizite bei der Ausgestaltung einzelner Produktionsfaktoren durch einen vermehrten Einsatz anderer Faktoren kompensiert werden müssen. Das Strafrecht wird zum Schutz dieser Institutionen grundsätzlich nicht direkt eingesetzt; es gewährleistet den Bestand dieser Institutionen vielmehr in der Regel indirekt durch den Schutz individueller Rechte.

3. Differenzierende Steuerung der Güterverteilung über Marktmechanismen und durch öffentliche Intervention

290

Als dritte elementare Aufgabe der Hoheitsgewalt wurde oben (vor 1.) die Aufgabe der Verteilung – im Sinne von Allokation und Distribution – der Güter sowie der Stabilisierung des Marktes herausgearbeitet[660]: Der Staat soll danach die Verteilung der Sachgüter und Dienstleistungen über den Markt gewährleisten, Güter in einem sozial gebotenen Umfang Güter umverteilen und insgesamt für eine störungsfreie und stetige Abwicklung der erforderlichen Transaktionen sorgen. Die für eine optimale Erfüllung dieser Aufgaben maßgebenden Determinanten gibt das Modell der sozial korrigierten Marktwirtschaft wiederum selbst vor. Die Verteilung der Güter (Produktionsfaktoren) soll diese an den Ort ihrer effizientesten Nutzung leiten, muss also grundsätzlich den Bedürfnissen des (ungestörten) Marktes gerecht werden und hat dessen Koordinierungsfunktion zu beachten. Die Umverteilung der Güter findet ihren Grund im Erhalt und ihre Grenzen im Überspielen der elementaren Anreizfunktionen des Marktes. Mit dem Topos der Stabilisierung wird zuletzt die Nachhaltigkeit staatlichen Handelns in den Blick genommen und prospektives Handeln gefordert, das den Erhalt und die Verstetigung der das Wirtschaftlichkeitsprinzip tragenden ökonomischen Strukturen zum Gegenstand hat.

291

Die Verteilung der Wirtschaftsgüter erfolgt primär durch die unsichtbare Hand des Marktes[661]. Bei den sozial gebotenen Verteilungskorrekturen[662] etwa bei Einkommen, Vermögen und sozialen Chancen steht dagegen der Staat als intervenierendes Subjekt im Mittelpunkt[663]. Strategisch werden hier politische Oberziele wie Sicherheit, Gerechtigkeit oder sozialer Friede verfolgt. Wichtigster Bereich staatlicher Güterdistribution ist die staatliche Daseinsvorsorge. Hier werden erstens Güter und (Dienst-)Leistungen[664], die im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden, einer (vollständigen) Determination durch den Markt entzogen, um sie zu fixen Bedingungen und in hinreichender Qualität der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen. Zweitens werden – vor allem über steuerliche Maßnahmen oder Subventionen – Transferzahlungen geleistet, um gemäß dem sozialstaatlichen Fürsorgeprinzip denjenigen Personen, die über kein ausreichendes Einkommen verfügen, die zur Sicherung ihrer Existenz notwendigen Mittel zu verschaffen. Eine dritte Form der Umverteilung erfolgt über das Sozialversicherungssystem[665]. Adressat dieser Umverteilung sind Personenkreise, die dem Risiko ausgesetzt sind, zu einem oft nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt über kein ausreichendes Einkommen zu verfügen. Konkrete Mechanismen sind in Deutschland die Systeme zur Renten-, Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung[666]. Die Theorie der Verfügungsrechte und das Phänomen der Transaktionskosten erklären, warum bei der staatlichen Verteilung von Verfügungsrechten auf unvollkommenen Märkten weniger vermögende Individuen grundsätzlich zu bevorzugen sind. Mit in die Verteilung einzustellen sind auch – mit allen Einschränkungen bezüglich ihrer Erkennbarkeit – Verfügungsrechte künftiger Generationen. Hier kann allerdings nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass staatliche Instanzen als Sachwalter künftiger Generationen auftreten[667]. Da die real existierenden Märkte stets unvollkommene Märkte sind, sind Interventionen seitens der hoheitlichen Gewalt aus institutionenökonomischer Sicht grundsätzlich gerechtfertigt[668]. Das Strafrecht sichert der Hoheitsgewalt ihre Handlungsfähigkeit insbesondere durch steuerstrafrechtliche Tatbestände im weitesten Sinne. Diese Tatbestände werden hier als Tatbestände zum Schutz der Zuordnung von Verfügungsrechten und damit im Grunde wiederum als Tatbestände zum Schutz des der Hoheitsgewalt zugeordneten Eigentums verstanden.

292

Da eine freie und unkontrollierte Wirtschaft zu starken Schwankungen bei den Preisen und der Beschäftigung neigt[669], muss der Staat gesamtwirtschaftlich eine die Verhältnisse stabilisierende Wirtschaftspolitik betreiben. Inhaltlich wird der Staat auf ein stabiles Preisniveau, einen hohen Beschäftigungsstand, eine gesunde Außenwirtschaft sowie ein stetiges und angemessenes Wirtschaftswachstum verpflichtet[670]. Zu den stabilisierenden Eingriffen des Staates in den Wirtschaftsprozess gehört neben einer aktiven Konjunkturpolitik vor allem eine aktive Strukturpolitik zur Lösung strukturell bedingter Fehlentwicklungen der Volkswirtschaft. In der Sache unterstützt regionale Strukturpolitik durch Maßnahmen der Investitionsförderung die Ansiedlung von Industrien in Fördergebieten. Sektorale Strukturpolitik soll dagegen aus politischen Gründen einzelne Wirtschaftszweige erhalten, Anpassungen an den Strukturwandel erleichtern oder zukunftsträchtige Technologien und Märkte bewusst fördern. Dazu werden unter anderem wiederum Subventionen und Steuererleichterungen eingesetzt. Das Erschleichen solcher Leistungen wird hinreichend durch die Tatbestände des Subventionsbetrugs oder durch Steuerstraftatbestände erfüllt. Ein Bedürfnis nach speziellen strafrechtlichen Normen zur Unterstützung globalsteuernder staatlicher Maßnahmen zur Stabilisierung der Gesamtwirtschaft besteht nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich nicht[671].

Teil 1 Grundlagen zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts › D › III. Zusammenfassung und erster Ausblick auf die Folgen für das Wirtschaftsstrafrecht

III. Zusammenfassung und erster Ausblick auf die Folgen für das Wirtschaftsstrafrecht

1. Marktwirtschaftliche Grundausrichtung der in internationale Zusammenhänge eingebundenen Wirtschaftsverfassung

293

Die geltende Wirtschaftsordnung vollzieht sich juristisch auf einem Mehrebenensystem, das sich aus dem Wirtschaftsvölkerrecht, dem Recht regionaler Organisationen wie der EU, der Normsetzung durch Private sowie nationalem Verfassungsrecht zusammensetzt. Wirtschaftstheoretisch ist die Wirtschaftsordnung gleichwohl ohne grundlegende Friktionen und trotz ihrer globalen Integration verhältnismäßig harmonisch[672]:

294

Der Sozialschutz spielt in internationalen Wirtschaftsrechtsquellen gegenwärtig eine nur marginale Rolle und beschränkt sich auf allgemein gehaltene Absichtserklärungen und unverbindliche Bekenntnisse zu sozialer Gerechtigkeit und sozialem Fortschritt[673]. Die Notwendigkeit universeller Sozialstandards wurde zwar im Rahmen der WTO mehrfach diskutiert, ein Konsens über die Aufnahme verbindlicher Sozialklauseln oder sozialer Arbeitsstandards – insbesondere zum Schutz vor internationalem Sozialdumping – konnte bislang allerdings nicht erreicht werden[674].

Auf europäischer wie nationaler Ebene wird die ökonomische Rahmenordnung grundsätzlich als sozial korrigierte Marktwirtschaft ausgestaltet[675]. Die soziale Korrektur der Marktwirtschaft führt zu einem erheblichen Schutzniveau der Interessen sozialer Bezugsgruppen eines Unternehmens (Stakeholder) gegenüber den Interessen der Unternehmenseigentümer[676].

Elementare Aufgabe der Ordnungspolitik ist es, den Wettbewerb sinnvoll zu begrenzen und auf diese Weise Raum für eine individuelle Selbstbegrenzung zu schaffen[677]. Gesamtgesellschaftlich ist dieser Rahmen geprägt durch die Spielregeln eines Diskurses mit einer kritischen Öffentlichkeit und mitverantwortlichen Wirtschaftssubjekten, sodass eine der offenen Gesellschaftsordnung spezifische Marktwirtschaft entwickelt werden kann[678].

2. Wirtschaftsverfassung als Freiheitsverfassung für einen homo oeconomicus mit sozialen Bindungen

295

Das Bild des homo oeconomicus wird auf diese Weise zur Grundlage einer liberalen Staatsvision. Die Grundausrichtung der verfassungsmäßigen Ordnung reintegriert dieses Bild jedoch in umfassendere gesellschaftliche Zusammenhänge[679]: Zunächst korrigiert sie die Beschränkung der Rationalitätsannahme und der Eigennutzprämisse auf ökonomische Zusammenhänge. Der Einzelne wird damit zu einer Person mit weitergehenden sozialen und kulturellen Bindungen. Darüber hinaus gibt die Verfassung die grundlegende Wertordnung vor, die Rationalität und Eigennutz des Einzelnen begrenzen[680]. Beispiele dafür sind soziale oder ökologische Verpflichtungen des Einzelnen. Wirtschaftswissenschaftlicher Maßstab der Leistungsfähigkeit einer Gesamtordnung ist das in einer Wirtschaftsordnung mögliche Maß an Produktivität. Die Gesamtordnung hat sich danach an dem Ziel zu orientieren, ein möglichst ergiebiges Verhältnis zwischen dem Einsatz an produktiven Faktoren und dem dadurch erzielten Produktionsergebnis zu erzielen[681]. Mit ihren Vorgaben für das einfache Recht determiniert die Verfassung die rechtlichen Beschränkungen individueller Freiheiten. Ökonomisch betrachtet sollen diese Beschränkungen möglichst vielfältige Tauschmöglichkeiten und damit eine prosperierende wirtschaftliche Entwicklung ermöglichen[682]. Die politischen Institutionen selbst werden von dieser Maxime dagegen weitgehend ausgenommen[683].

3. Zulässigkeit der Organisation von individuellem Verhalten in Unternehmen bei weitgehender Indifferenz gegenüber konkreten Einzelausgestaltungen

296

Die Möglichkeit, individuelles Handeln in der Form von Unternehmen zu gestalten, wird von der Wirtschaftsverfassung grundsätzlich anerkannt. Das Unternehmen an sich wird institutionell und als offenes und dynamisches Sozialsystem behandelt. Konkrete Einzelvorgaben werden aber nicht normiert. So bleibt etwa die Frage, inwieweit Belange der Stakeholder in der Unternehmensverfassung zu berücksichtigen sind, auf einer ersten Stufe der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und auf einer zweiten Stufe der Umsetzungskompetenz der Unternehmensführung vorbehalten[684]. Eine prinzipielle Vorrangstellung der Shareholder gegenüber den anderen Bezugsgruppen eines Unternehmens folgt lediglich indirekt aus der Verpflichtung der Exekutive und der Legislative auf eine sozial korrigierte Marktwirtschaft[685]. Die Interessen der Fremdkapitalgeber stehen grundsätzlich im selben Maß unter dem Schutz des Eigentums wie diejenigen der rechtlichen Eigentümer einer Unternehmung. Die Vorgaben sind insgesamt weit genug, um das je nach Betätigungsfeld der Unternehmung erforderliche Maß an Eigenkomplexität und Offenheit der Unternehmung sowie die notwendigen Handlungsspielräume der in der Unternehmung tätigen Einzelnen zu gewährleisten.

4. Folgen für das Wirtschaftsstrafrecht

297

Die grundlegende Folge dieser individualistischen Orientierung der Wirtschaftsverfassung für das Wirtschaftsstrafrecht liegt in seiner nun nicht mehr aus methodisch-analytischen, sondern aus verfassungsrechtlich-normativen Gründen gebotenen individualistischen Orientierung.

298

Orientierungspunkte eines solchen Wirtschaftsstrafrechts sind der Schutz des individuellen Eigentums[686], der individuellen Erwerbsfähigkeit[687] und der individuellen allgemeinen Handlungsfreiheit[688] sowie einer elementaren sozialen Risikoordnung[689]. Im Verkehr des Einzelnen mit anderen Wirtschaftsteilnehmern müssen Strafnormen als soziale Handlungsdeterminanten so eingesetzt werden, dass die vorgenannten Individualfreiheiten gerade auch in diesem Verkehr gesichert und soweit möglich erweitert werden.

299

Die Notwendigkeit eines Schutzes sozialer Institutionen als solcher konnte dagegen nicht ausgemacht werden. Insbesondere geht es auch dort, wo der Staat in erster Linie verteilend in die allgemeine Marktordnung eingreift, darum, eine möglichst sichere und kostenneutrale Übertragung von Verfügungsrechten zu gewährleisten[690]. Bereits an dieser Stelle wird also deutlich, dass das Steuerstrafrecht und das Strafrecht gegen den Missbrauch staatlicher Leistungen nicht mehr als eine Sonderform des Vermögensstrafrechts sein kann[691].

Anmerkungen

[1]

Alwart JZ 2006, 546 (546 ff.); vertiefend ders. in: FS f. Otto, „Modernes Wirtschaftsstrafrecht als Projekt“, S. 3 (3 ff.); ebenso grundlegend fragt Vogel in: Festschrift für Jakobs, S. 731 (735 ff., 740 ff.), ob in Teilbereichen des Wirtschaftsstrafrechts – konkret im Wertpapierhandelsstrafrecht – ein „neues Strafrechtsmodell“ zum Vorschein kommt.

[2]

Deutlicher ausgearbeitet findet sich dieser Ansatz etwas später bei Alwart in: FS f. Otto, „Modernes Wirtschaftsstrafrecht als Projekt“, S. 3 (17 ff.); dazu Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 13a.

[3]

Im Wesentlichen dieselben Mängel bescheinigen dem derzeitigen Wirtschaftsstrafrecht auch Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 13 oder Richter wistra 2005, 293 (293); ähnlich auch schon Jung Wirtschaftskriminalität als Prüfstein, S. 3 ff., 20 ff.

[4]

F. v. Hayek Recht, Gesetzgebung und Freiheit, Bd. I, 1. Aufl., S. 17; zur Einordnung dieser Aussage als eine der zentralen Thesen im Alterswerk von Hayeks siehe Herms in: Hesse (Hrsg.), Wirtschaftswissenschaft und Ethik, S. 131 (133 f.).

[5]

BGHSt 50, 331.

[6]

BGH NJW 2006, 453.

[7]

Zum Sachverhalt siehe BGH NJW 2005, 359.

[8]

Zu den Bezugspunkten der verschiedenen Definitionen stellvertretend Otto ZStW 96 (1984), 339 (339 ff.) m. w. N.; ders. Jura 1989, 24 (25); Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf Strafrecht BT, § 19 Rn. 8 ff. und Nestoruk Strafrechtliche Aspekte des unlauteren Wettbewerbs, S. 37 ff., insbes. S. 47 ff.; zur terminologischen Trennung zwischen Wirtschaftskriminalität und Wirtschaftsstrafrecht Achenbach in: FS f. Schwind, S. 177 (181 ff.).

[9]

Siehe grundlegend Sutherland White Collar crime, ch. 4, 15; aus dem neueren Schrifttum Hefendehl MschrKrim 86 (2003), 27 (28 ff. m. w. N.).

[10]

Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 49 ff.

[11]

Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 50 ff.

[12]

Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 64 ff.; zur Schaffung bestimmter Monopole und zum Schutz verschiedener Kartelle S. 68 ff.

[13]

Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 67 ff. weist in diesem Zusammenhang auf die Gesetze zur Regulierung der Kali- und Kohlewirtschaft oder auf das Zündwarenmonopolgesetz hin.

[14]

Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 14.

[15]

Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 15; aus dem neueren Schrifttum in diese Richtung auch der enge Begriff der Wirtschaftskriminalität bei Bottke JuS 2002, 320 (321).

[16]

Siehe dazu die Tiedemann (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Freiburg-Symposium, Teil C.

[17]

Lampe u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht, Tübingen, 1977.

[18]

Zu einem entsprechenden Vorgehen in Spanien Tiedemann JZ 1996, 647 (648 f.). Im italienischen Codice penale sind wesentliche Teile des Wirtschaftsstrafrechts im 8. Titel Verbrechen gegen die Volkswirtschaft, das Gewerbe und den Handel (§§ 499 – 518) normiert. Die erste eigenständige Zusammenfassung des Wirtschaftsstrafrechts findet sich Strafgesetzbuch Sowjetrusslands aus dem Jahr 1922 (sog. Ugolovnyi-Kodex vom 1. Juni 1926), dazu näher Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 41.

[19]

Wesentliche Normen des Arzneimittel- und Lebensmittelstrafrechts werden freilich in Arzt u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf StGB Besonderer Teil Straftaten gegen die Person, Tübingen, 1971, in den §§ 155 ff. dem Abschnitt über Personengefährdungen zugewiesen.

[20]

So etwa Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht BT, § 3.

[21]

Zum entsprechenden Anliegen der Verfasser des Alternativ-Entwurfs Lampe u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht, S. 19: Hoffnung, dass „die Materie mehr als bisher in das allgemeine Bewusstsein gerückt wird“. Zur allgemeinen Entwicklung des Strafrechts hin zu einem als „Volkspädagogik“ eingesetzten Präventionsstrafrecht Wohlers Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, S. 36 ff., 39 ff. m. w. N. Freilich gibt es in der wissenschaftlichen Literatur auch die entgegen gesetzte Auffassung, die eine Entkriminalisierung des Wirtschaftsrechts fordert, dazu stellvertretend Lüderssen Entkriminalisierung des Wirtschaftsrechts, 1998 mit verschiedenen konkreten Beispielen.

[22]

So geschehen durch das 18. Strafrechtsänderungsgesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität. Dazu ausführlich Krüger Entstehungsgeschichte, S. 2 f., 46 ff., 86 ff.

[23]

Lampe u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht, S. 19.

[24]

Lampe u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht, S. 19; zuletzt wieder ders. in: FS f. Tiedemann, S. 79 (79).

[25]

Hefendehl JZ 2004, 18 (20).

[26]

Dazu nur Hecker Strafbare Produktwerbung, S. 89 zu § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG a. F. bzw. S. 133 ff. zu § 17 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 LMBG a. F.

[27]

BT-Drs. 7/5291, S. 1 (3); Otto Jura 1989, 24 (29) m. w. N. aus dem strafrechtlichen Schrifttum.

[28]

Luhmann Vertrauen – Ein Mechanismus zur Reduktion sozialer Komplexität, 4. Aufl., Stuttgart, 2000.

[29]

Otto ZStW 96 (1984), 339 (342 f.) sowie bereits ausführlich zuvor ders. ZStW 87 (1975), 539 (554 ff.); daran anschließend Nestoruk Strafrechtliche Aspekte des unlauteren Wettbewerbs, S. 118, der zugleich die Folgen dieser Ansicht formuliert: „Der Schutz solcher Vertrauensmomente kann zu einem wesentlichen Faktor der Rechtsbildung werden.“; allgemein Lampe in: FS f. Tiedemann, S. 79 (95 ff.), wonach kulturell wertvolle Institutionen dann zu Rechtsgütern werden, wenn das Vertrauen in ihren Bestand rechtsschutzbedürftig ist.

[30]

Otto ZStW 96 (1984), 339 (346) räumt selbst ein, dass im Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht verschiedenste Strafvorschriften gefordert worden waren, ohne die Strafwürdigkeit eines Vergehens unabhängig von der Gefährdung individuellen Vermögens hinreichend zu klären.

[31]

Lampe u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht, S. 45 Vorbemerkung zu § 179.

[32]

Lampe u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht, S. 45 Vorbemerkung zu § 179.

[33]

Lampe u. a. (Hrsg.) Alternativ-Entwurf Wirtschaftsstrafrecht, S. 3, 127.

[34]

Die Bedeutung des konkreten Sachzusammenhangs zum angemessenen Verständnis der Tatbestände wurde jüngst wieder betont von Demko Relativität der Rechtsbegriffe, insbes. S. 95 ff., 121 ff., die auch die Orientierungs- und Hinweisfunktion des systematischen Zusammenhangs hervorhebt (a.a.O. S. 124). Grundlegend Larenz/Canaris Methodenlehre, S. 263 ff.

[35]

Lampe Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, S. 310.

[36]

Lampe Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, S. 310 (310).

[37]

Lampe Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, S. 310 (311, 318 ff.).

[38]

Mit dem Übergang zu einer stärker institutionentheoretischen Wirtschaftswissenschaft verliert diese traditionelle Unterscheidung in den Wirtschaftswissenschaften selbst allerdings zunehmend an Bedeutung.

[39]

Kritisch zum materiellen Gehalt des Kriteriums der Betriebsbetroffenheit Otto ZStW 96 (1984), 339 (345: „unter systematischen wie auch den Unrechtsgehalt sachlich erfassenden Gesichtspunkten keine Relevanz“).

[40]

Die Aufzählung der §§ 331 ff. StGB als Normen zum Schutz der staatlichen Finanzausgaben bedarf an dieser Stelle der Erläuterung. Das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB wird allgemein als ein komplexes Rechtsgut des Vertrauens in die Unkäuflichkeit von Trägern staatlicher Entscheidungen und damit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen bestimmt. Eine ökonomische Analyse der §§ 331 ff. StGB ergibt jedoch, dass hier in wirtschaftsstrafrechtlichen Zusammenhängen sehr häufig gerade Aspekte des Vermögensschutzes eine wesentliche Rolle spielen. Dazu stellvertretend die Fallgruppenbildung bei Pies in: Arnold (Hrsg.), Wirtschaftsethische Perspektiven VI, S. 13 (17 ff.).

[41]

Lampe Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, S. 310 (319).

[42]

Lampe Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, S. 310 (320 f.).

[43]

Otto ZStW 96 (1984), 339 (349) und ders. Jura 1989, 24 (27) knüpft bei seinen Ausführungen stärker an das Wirtschaftsverfassungsrecht an. Tiedemann GA 1969, 71 (80 f.) sieht das Wirtschaftsstrafrecht dagegen deutlich akzessorisch zum Wirtschaftsverwaltungsrecht. Die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte werden zwar insofern relativiert, als das Wirtschaftsverwaltungsrecht in der Regel konkretisiertes Wirtschaftsverfassungsrecht darstellt. Ein direkter Rückgriff auf die Wirtschaftsverfassung wird dadurch freilich nicht immer ausgeschlossen. Die Wirtschaftsverfassung wird an den (häufigen) Stellen im Vordergrund stehen, an denen das einfache Wirtschaftsrecht wertausfüllungsbedürftige Begriffe verwendet, sowie in Fällen, in denen Vorgänge möglicherweise formal dem einfachen Wirtschaftsrecht entsprechen, aber aus der Perspektive der Wirtschaftsverfassung fragwürdig erscheinen.

[44]

So zu § 263 StGB aus neuerer Zeit Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 1 unter Hinweis auf die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer gem. § 74c Abs. 1 Nr. 6 GVG.

[45]

Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 2. Teil, 3. Teil und 4. Teil.

[46]

Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, §§ 24–28.

[47]

Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, §§ 43 ff., 47 ff.

[48]

Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, §§ 30 ff., 39 ff., 54 ff.

[49]

Eidam Unternehmen und Strafe, VII.

[50]

Eidam Unternehmen und Strafe, S. 733 f. am Beispiel des Herborner-Tanklastzugfalls, in dem ein mit 36.000 Litern Treibstoff beladener Tanklaster in der Innenstadt Herborn umkippte und explodierte, sodass das Erdreich verunreinigt wurde, 5 Menschen getötet und 38 Menschen verletzt wurden. Als Ursache der Katastrophe wurde neben dem Verdacht eines produktionsbedingten Mangels an dem Tanklaster das Fahren des Lasters mit überhöhter Geschwindigkeit mit einer Duldung durch die Geschäftsführung der Spedition ausgemacht.

[51]

Achenbach/Ransiek (Hrsg.) Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, S. VII – IX. Die Schwierigkeiten, dem Buch überhaupt eine innere Systematik zu unterlegen, verdeutlicht die Besprechung von Tiedemann JZ 2005, 671 (671).

[52]

Achenbach Jura 2007, 342 (342); ders. in: FS f. Schwind, S. 177 (186).

[53]

Achenbach Jura 2007, 342 (342 f.); ders. in: FS f. Schwind, S. 177 (186 ff.).

[54]

Ebenso Richter in: Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht, § 3 Rn. 25; zu eben diesem Problem schon Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 12 ff.; Otto ZStW 96 (1984), 339 (349) sowie ders. Jura 1989, 24 (26).

[55]

Zur Unterscheidung zwischen „Wirtschaftsstrafrecht im eigentlichen Sinn“ und „Tatbeständen, denen gleichfalls Bedeutung bei der Bekämpfung des Wirtschaftsstrafrechts zukommt“ nur Otto Jura 1989, 24 (27 f.). Auch Tiedemann JuS 1989, 689 (693 f.) zählt trotz des von ihm vertretenen Ansatzes etwa das Arbeitsstrafrecht und das Umweltstrafrecht zu einem Wirtschaftsstrafrecht im weiteren Sinne.

[56]

Dazu Müller-Armack Wirtschaftsordnung und Wirtschaftspolitik, S. 252.

[57]

Insofern kann der Vorwurf, den Tiedemann einstmals in GA 1969, 71 (71) gegenüber einem am Individualschutz orientierten Wirtschaftsstrafrecht erhoben hat, es sei durch ein üppiges Nebenstrafrecht rechtstatsächlich überholt, angesichts der neueren Rechtsprechung geradezu in sein Gegenteil verkehrt werden. Trotz umfangreicher, ja kaum überblickbarer – und möglicherweise mit einem korrelierenden Vollzugsdefizit belasteter – nebenstrafrechtlicher Tatbestände stammen die entscheidenden Impulse für das Wirtschaftsstrafrecht insbesondere seit den 1990er Jahren aus richterrechtlichen Fortentwicklungen zentraler individualschützender Tatbestände des Kernstrafrechts (der Köperverletzungstatbestände sowie des Betrugs und der Untreue). So auch die Einschätzung von Ransiek ZStW 116 (2004), 634 (634); Rose wistra 2005, 281 (281); Saliger ZStW 112 (2000), 563 (564); Schünemann NStZ 2005, 473 (473).

[58]

Insoweit folgerichtig schließt Geerds Wirtschaftsstrafrecht und Vermögensschutz, etwa den Betrug gem. § 263 StGB (S. 29 ff.), strafrechtlich sanktionierte Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsvorschriften (S. 65) oder Straftaten gegen die Umwelt (S. 66) aus dem von ihm vertretenen Begriff des Wirtschaftsstrafrechts explizit aus.

[59]

Für die strafrechtsdogmatischen Ansätze Ottos kann dieser gedankliche Zusammenhang anhand der zitierten Literatur (etwa in ZStW 87 [1975], 539) eindeutig nachgewiesen werden: Otto ist deutlich von Luhmann inspiriert, der sich wiederum auf Parsons Theorie der sozialen Systeme und deren Rezeption in der wirtschaftswissenschaftlichen Organisationstheorie beruft (siehe etwa Luhmann Vertrauen, S. 7 f. sowie die dort gegebenen Nachweise). Typisch für diese Denkweise ist dann auch das von Luhmann Vertrauen, S. 19 propagierte Verständnis von Geld, Macht und Wahrheit als soziale Mechanismen und nicht als individuelle Rechte (zum Unterschied dazu nur der bereits oben erwähnte Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 14.12.1910, RGSt 44, 230 [233]).

[60]

Auch Lampe ist hier einzuordnen. Seine Herangehensweise ist zwar stärker verhaltensorientiert, die Bezugspunkte des strafbaren Verhaltens sind aber auch bei Lampe holistische Gesamtheiten wie die Finanz-, Volks- oder Betriebswirtschaft.

[61]

So mit Recht auch Otto ZStW 96 (1984), 339 (399).

[62]

Ausführlich dazu unten 2. Teil A. II. (inbes. 2. u. 3.) sowie für einen Überblick über den derzeitigen Meinungsstand Nelles Untreue, S. 283 ff.

[63]

Entsprechendes gilt im ausländischen Recht beispielsweise im französischen Recht bei der Beteiligung Privater im Rahmen der sog. action civile, die nur bei der Verletzung privater Interessen (nicht aber bei der Verletzung öffentlicher Interessen zulässig sein soll (ausführlich dazu Gewaltig action civile, 1990, S. 18 ff.).

[64]

Dazu Frisch JZ 1974, 7 (8 ff.), der außerdem auch für das materielle Strafrecht darauf hinweist, dass die Tatbestände der §§ 153, 154 ff. StGB letztlich „z. B. die Freiheit oder das Vermögen eines Prozessbeteiligten“ gewährleisten wollen.

[65]

Umfassend dargestellt bei Frisch SK-StPO, § 337 Rn. 147 ff.; siehe auch Maurer Komparative Strafzumessung, S. 120 ff.

[66]

Siehe nur Hassemer/Neumann NK-StGB, vor § 1 Rn. 110 ff., 131 ff. sowie zur Kritik dieses Ansatzes stellvertretend Schünemann GA 1995, 201 (203 ff.).

[67]

So beschränkt sich etwa die Arbeit von Wohlers Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, Berlin, 2000 im Wesentlichen auf Legitimationsfragen. Die Monographie von Prittwitz, Strafrecht und Risiko, Frankfurt, 1992, untersucht, wie sich schon aus dem Untertitel ergibt, die Krise des Strafrechts und der Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft und enthält hauptsächlich im 8. Kapitel Ausführungen zu einer Risikodogmatik, ohne diese zu einer umfassenden Strafrechtsdogmatik auszubauen.

[68]

Hoyer SK-StGB, § 263 Rn. 6 u. 7.

[69]

Hoyer SK-StGB, § 263 Rn. 7 a. E.

[70]

Hoyer SK-StGB, § 263 Rn. 110 ff.

[71]

Hoyer SK-StGB, § 263 Rn. 111.

[72]

Kindhäuser NK-StGB, § 263 Rn. 13.

[73]

Kindhäuser NK-StGB, § 263 Rn. 13.

[74]

Anders noch Kindhäuser ZStW 103 (1991), 398 (406), wonach die Dispositionsfreiheit selbstständig neben dem Vermögen geschützt sein sollte; diese Position im Sinne der im Text wiedergegebenen Auffassung ändernd ders. FS f. Bemmann, S. 339 (354), wobei diese Meinungsänderung für die Ergebnisse im Einzelnen ohne Bedeutung sein soll.

[75]

Kindhäuser NK-StGB, § 263 Rn. 35.

[76]

Siehe dazu Richter/Furubotn Neue Institutionenökonomik, Vorwort zur 1. Aufl. S. IX ff., IX ff. Die Anerkennung dieses Forschungsansatzes in der jüngeren Vergangenheit wird äußerlich deutlich an den Nobelpreisen für Wirtschaftswissenschaften 1991 für Ronald H. Coase für die Entdeckung der Transaktionskosten, 1978 für Herbert Simon sowie 2002 für Daniel Kahnemann für ihre Forschungen zur begrenzten Rationalität, 1993 für Douglass C. North und Robert W. Fogel für ihre wirtschaftsgeschichtlichen Forschungen sowie den Nobelpreisen 1994 für John Forbes Nash Jr., John Harsanyi und Reinhard Selten, 1996 für William Vickrey, 2005 für Robert Aumann und Thomas Schelling für ihre spieltheoretischen Arbeiten sowie 2007 für Eric Maskin, Leonid Hurwicz sowie Roger Myerson für ihre Arbeiten zum Mechanismusdesign.

[77]

Ebenso die Einschätzung bei Kirsch Neue politische Ökonomie, Kapitel I. 1.1.

[78]

Zur geschichtlichen Entwicklung dieser ökonomischen Idee unter besonderer Berücksichtigung institutionenorientierter Sichtweisen Erlei/Leschke/Sauerland Institutionenökonomik, S. 26 ff., die mit ihrer Darstellung der Ursprünge dieser Ideen bei Adam Smith sowie den Diskussionen in der Deutschen Historischen Schule um Rosner, Hildebrand und Knies einen Abriss der Entwicklung seit dem 18. Jahrhundert geben. Aus den frühen Lehren entwickelten sich die Österreichische Schule um Menger, Mises und Hayek, die stärker dem Gedanken des laissez-faire verpflichtet war, sowie die Freiburger Schule um Eucken und Böhm, die die Notwendigkeit staatlicher Ordnungspolitik deutlicher in den Vordergrund ihrer Arbeiten rückte. Im Amerikanischen Institutionalismus lässt sich die transnationale Bedeutung dieser Gedanken nachweisen. Richter/Furubotn Neue Institutionenökonomik, S. 331 bezeichnen in diesem Zusammenhang gerade die anglo-amerikanische Verfassungsökonomik als „Fortsetzung der frühen Freiburger Arbeiten“.

[79]

Richter/Furubotn Neue Institutionenökonomik, S. 1.

[80]

Zum Begriff der Transaktionskosten näher unten D II. 2. d. sowie aus der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur stellvertretend Williamson, die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, Kapitel 1.1. und Richter/Furubotn Neue Institutionenökonomik, II. (S. 53 ff.).

[81]

Ostrom Governing the commons, S. 51.

[82]

Siehe dazu oben III. 1 sowie anschließend C. I.

[83]

In der Wirklichkeit „scheinen“ beide Disziplinen heute nicht nur weit voneinander entfernt; sie sind es. Schon Hayek hat diese Kluft innerhalb der Geisteswissenschaften bedauert und angemerkt (F. v. Hayek Recht, Gesetzgebung und Freiheit, Bd. I, 1. Aufl., S. 17; zur Einordnung dieser Aussage als eine der zentralen Thesen im Alterswerk von Hayeks siehe Herms in: Hesse [Hrsg.], Wirtschaftswissenschaft und Ethik, S. 131 [133 f.]). Traditionell hat diese Kluft freilich nicht immer bestanden. So hat etwa John Stuart Mill als einer der geistigen Begründer des utilitaristisch geprägten common law zugleich als einer der Stammväter der englischen Nationalökonomie die wirtschaftspolitische Entwicklung seines Landes mitgeprägt (siehe nur Mill Principles of political economy [Titel der deutschsprachigen Übersetzung: Grundsätze der politischen Ökonomie] oder ders. Essays on some unsettled questions of political economy [Titel der deutschsprachigen Übersetzung: Einige ungelöste Probleme der politischen Ökonomie]; dazu auch Homann/Hesse in: Hesse [Hrsg.], Wirtschaftswissenschaft und Ethik, S. 9 [10 Fn. 8]).

[84]

Homann/Suchanek Ökonomik, S. 347 definieren Ökonomik unter methodischen Aspekten wie folgt: „Ökonomik befasst sich mit der Erklärung und Gestaltung der Bedingungen und Folgen von Interaktionen auf der Basis von individuellen Vorteils-/Nachteils-Kalkulationen.“ Ziel der Ökonomik sei es, Chancen und Probleme der Realisierung von Kooperationsgewinnen zu analysieren. Koslowski in: Bea/Dichtl/Schweitzer (Hrsg.), Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, Bd. 1, 5. Kapitel 1 definiert Ökonomik im Zusammenhang mit Ethik und Recht als das Anliegen, alle Entscheidungs- und Handlungsbereiche des Menschen zu verstehen und zu verbessern, und skizziert Ökonomie als Theorie der Effizienz von Entscheidungen und Handlungen, Ethik als Theorie der Sittlichkeit der Entscheidungen und Handlungen und Recht als Theorie der Angemessenheit von Entscheidungen und Handlungen.

[85]

Siehe dazu Homann/Suchanek Ökonomik, S. 374 ff.; zuvor stand überwiegend die Nationalökonomie im Vordergrund, vgl. etwa für England Starbatty Die englischen Klassiker der Nationalökonomie, IV. – VIII.

[86]

Siehe dazu Williamson Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, Kap. 2. Homann/Suchanek Ökonomik, S. 375 ff.; Eidenmüller JZ 2005, 216 (217). Im Detail variieren die Beschreibungen und insbesondere jüngere Modelle des homo oeconomicus betonen noch stärker die Vollständigkeit und Stabilität des Präferenzsystems und die Art und Weise der Informationsverarbeitung.

[87]

Siehe dazu Homann/Suchanek Ökonomik, S. 374 f.

[88]

Dazu ausführlicher unten C I.

[89]

Zu diesem neoklassischen Verständnis strategischen Verhaltens Williamson Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 56.

[90]

Die ʼopportunistische Verfolgungʼ des Eigeninteresses wird in diesem Zusammenhang der ʼschlichten Verfolgungʼ des Eigeninteresses gegenüber gestellt (näher dazu Williamson Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 50, 54).

[91]

Siehe dazu grundlegend Becker Ökonomische Erklärung menschlichen Verhaltens, dort S. 39 ff., 47 ff. speziell zum Strafrecht „Kriminalität und Strafe: ein ökonomischer Ansatz“; aus dem deutschen Schrifttum siehe Eidenmüller Effizienz, S. 34 f.; aus dem wirtschaftswissenschaftlichen Schrifttum Homann/Suchanek Ökonomik, S. 375 sowie Williamson Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 54. Kirchgässner homo oeconomicus, S. 27 ff. weist darauf hin, dass sich diese Kritik häufig auf das neoklassische Bild des homo oeconomicus bezieht, dem weitere Annahmen wie vollständige Information und unendliche Reaktionsgeschwindigkeit impliziert werden. Eine Anknüpfung gerade des Wirtschaftsstrafrechts an das Bild des homo oeconomicus befürwortet wegen des daraus folgenden Erkenntnisgehalts ausdrücklich Tiedemann GA 1969, 71 (73).

[92]

Zusammenfassend zur Kritik des homo oeconomicus Homann/Suchanek Ökonomik, S. 364 ff.; aus den Rechtswissenschaften stellvertretend Eidenmüller JZ 2005, 216 (218 f.).

[93]

Von Seiten der Rechtswissenschaft formuliert diesen Vorwurf etwa Tiedemann Gutachten C zum 49. DJT, S. 24 mit zahlreichen Verweisen auf das Bild des homo oeconomicus widerlegende Untersuchungen von Seiten der Wirtschaftssoziologie in Fn. 13 sowie aus neuerer Zeit ders., Wirtschaftsstrafrecht AT, Rn. 32; vor einer Übernahme des homo oeconomicus in die Rechtswissenschaft warnt ebenso Rittner JZ 2005, 668 (668 ff.); von Seiten der Wirtschaftswissenschaften siehe etwa die Kritik von Heinen in: FS f. Gutenberg, S. 9 (15): „wirklichkeitsfremde Prämissen“. Eine Auseinandersetzung mit dieser Kritik und eine Gegenkritik versuchen Schramm in: Nutzinger (Hrsg.), Wirtschaftsethische Perspektiven III, S. 231 (233 ff.) sowie Kirchgässner homo oeconomicus, S. 45 ff.

[94]

Dazu Simon models of man, S. 241 ff. ebenso auf makroökonomischer Ebene ders. Organizations and Markets, Journal of Economic Perspectives 5 (2) 1991, 25 (29 ff., 34 ff.); zu den Arbeiten Simons siehe Held in: Biervert/Held (Hrsg.), Menschenbild der ökonomischen Theorie, S. 10 (26 f.) sowie Erlei/Leschke/Sauerland Institutionenökonomik, S. 10 ff., die darauf hinweisen, dass Simon als Organisationstheoretiker zur Analyse von Entscheidungsprozessen innerhalb großer Organisationen auf Fragen der Motivation von Mitarbeitern, der Bedeutung von Routinen und Einschränkungen der traditionellen Rationalitätshypothese angewiesen war (a.a.O. S. 14 f.)

[95]

Simon models of man, S. 253: „In this case we would find it very hard to predict which alternative would be chosen, for we have no theory that predicts the order in which alternatives will be examined.“

[96]

Homann/Suchanek Ökonomik, S. 366.

[97]

Dazu Kirchgässner homo oeconomicus, S. 30 f. (allgemein), 154 ff. (zu sog. Kleinkostensituationen und dem „Schleier der Insignifikanz“); allgemeiner Erlei/Leschke/Sauerland Institutionenökonomik, S. 13 f.; ausdrücklich für eine zumindest teilweise Übereinstimmung des mit dem homo oecomicus verbundenen Modells der rationalen Entscheidung und Erkenntnissen der empirischen Verhaltenspsychologie auch Homans Sozialwissenschaft, S. 44 ff., 51 ff.

[98]

Homann/Hesse in: Hesse (Hrsg.), Wirtschaftswissenschaft und Ethik, S. 9 (30) räumen freilich ein, dass die Wirtschaftswissenschaften den methodologischen Status ihrer Kunstfigur des homo oeconomicus lange nicht deutlich gemacht haben.

[99]

Siehe Adam Smith Theorie der ethischen Gefühle, hrsg. von W. Eckstein, Bd. I+II Leipzig 1926, in der Smith die Metapher vom unparteiischen Zuschauer entwickelte (insbesondere Bd. I 1. Abschn. 3. Kapitel), die später von Kant unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Smith zum kategorischen Imperativ fortentwickelt wurde (zu diesem Entwicklungsprozess Ulrich Integrative Wirtschaftsethik, S. 69 ff.); zum Menschenbild bei Smith auch Katterle in: Biervert/Held (Hrsg.), Menschenbild der ökonomischen Theorie, S. 132 (134 ff.); zur fortdauernden Aktualität von Smith Theorie der ethischen Gefühle, Engel Wiedergelesen – Adam Smith: The Theory of Moral Sentiments, 1790, JZ 2004, 667 (668); dazu aus wirtschaftsethischer Sicht Ulrich Integrative Wirtschaftsethik, S. 65 ff.; zu den Menschenbildern anderer klassischer Ökonomen siehe Biervert in: Biervert/Held (Hrsg.), Menschenbild der ökonomischen Theorie, S. 42 (46 ff.).

[100]

Dazu Kirchgässner homo oeconomicus, S. 30 ff.

[101]

Meckling Schweizerische Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik 1976, S. 545 (548 ff.); Jensen Foundations of Organizational Strategy, ch. 1 (S. 12 ff.); dazu Suchanek in: Biervert/Held (Hrsg.), Menschenbild der ökonomischen Theorie, S. 76 (77).

[102]

Dazu Lindenberg ZgS 1985, 244 (247).

[103]

Siehe dazu Zimmer in: Schoppe (Hrsg.), Moderne Theorie der Unternehmung, S. 135 (138).

[104]

Dazu Lindenberg ZgS 1985, 244 (247), dort auch noch zu dem verwandten OSAM-Modell (opinionated, socially sensitive, acting man), nach dem der Mensch als Träger einer bestimmten Meinung und Haltung verstanden wird, die sich aus dem Produkt sozialer Einflüsse ergibt.

[105]

Einen Überblick hierüber gibt Schweitzer in: Bea/Dichtl/Schweitzer (Hrsg.), Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, Bd. 1, 1. Kapitel 2 4.; speziell zu den für die Organisationstheorie entwickelten Menschenbildern stellvertretend Schein, Organisationspsychologie, S. 77 ff. und Gebert/Rosenstiel Organisationspsychologie, S. 46 ff. Eidenmüller JZ 2005, 216 (221) bezeichnet diese spezifizierten Menschenbilder als „Mikrotheorien“.

[106]

Die Spieltheorie nimmt für sich in Anspruch, den Wirtschafts- und Sozialwissenschaften ein wesentliches formales Instrumentarium zur Analyse von Konflikten und Kooperation zur Verfügung zu stellen (so Holler/Illing Einführung in die Spieltheorie, Vorwort zur ersten Auflage; dort auch zum Entwicklungsstand der Spieltheorie allgemein).

[107]

Darauf weist zurecht Held in: Biervert/Held (Hrsg.), Menschenbild der ökonomischen Theorie, S. 10 (12) hin, was aber nicht ausschließt, dass sich auch die Ökonomik mit normativen Fragen befassen kann und – wie insbesondere die neue Institutionelle Ökonomik – zur Klärung der Fragen beitragen kann, wie normative Vorgaben in die ökonomischen Vorgänge integriert werden können und welche Vorgänge in welchem Maß gestaltungsbedürftig sind, damit bestimmte normative Vorgaben im angestrebten Umfang erreicht werden.