Kitabı oku: «Internationales Kauf-, Liefer- und Vertriebsrecht»

III. „Material Law“

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Zum internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsrecht gibt es nur wenige wirklich materielle internationale Regelungen (Sachnormen), wie z.B. das UN-Kaufrecht. Das materielle Recht ist viel mehr bestimmt durch nationales Recht. Die Anwendbarkeit des einen oder anderen nationalen Rechts ergibt sich aus dem sog. Kollisionsrecht.

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Internationales Kauf-, Liefer- und Vertriebsrecht ist damit stark vom Kollisionsrecht abhängig – zum „Internationalen Kaufrecht“ im Falle des UN-Kaufrechts (CISG) später (siehe unten Rn. 191).

1. Materielles Recht – Kollisionsrecht

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Kollisionsrecht (Internationales Privatrecht oder IPR bzw. conflict of laws rules) bezeichnet die Gesamtheit der Kollisionsnormen eines Staates, also Regelungen, die auf der Rechtsfolgenseite auf eine Rechtsordnung verweisen.81

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Es gibt eine Vielzahl kollisionsrechtlicher Rechtsquellen, da an sich jedes nationale Recht Bestimmungen dazu enthält, welches Recht auf grenzüberschreitende Transaktionen zur Anwendung kommt. Zu trennen ist also nach nationalem Recht und Regelungen, die kraft völkerrechtlicher Vereinbarungen oder bilateraler Verträge für mehrere Länder gelten.

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Das EU-Kollisionsrecht war insbesondere im Jahr 2009 in Bewegung gekommen, als die Rom I-VO (für vertragliche Schuldverhältnisse, VO (EG) Nr. 593/2008) und die Rom II-VO (für außervertragliche Schuldverhältnisse, VO (EG) Nr. 864/2007) in Kraft getreten sind.82

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Der Brexit brachte keine große Veränderung, denn für die verbliebenen 27 EU-Staaten bzw. deren Gerichte gelten die Rom I- und II-Verordnungen nach wie vor. Großbritannien hat zudem deren Inhalte, in nationales IPR-Recht von England und Wales umgesetzt.83 Die EU-Kommission hat dazu Mitteilungen veröffentlicht.84 Ein interessanter Beispielsfall findet sich unten in Kap. H Rn. 101.

a) Rom I-Verordnung

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In den Mitgliedstaaten der EU gilt für Verträge, die ab dem 17.12.2009 geschlossen wurden, die Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO, Nr. 593/2008). Die Rom I-VO ist aus dem Übereinkommen von Rom aus dem Jahre 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) entstanden. Dies fand sich früher in Art. 27 ff. EGBGB (siehe dazu auch unten Rn. 148).

aa) Entstehungsgeschichte und Ziele der Rom I-Verordnung, Altfälle nach der Vorgängerregelung, Synopse

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Da die Entstehungsgeschichte und die Ziele der Verordnung für deren Anwendung und Auslegung und vor allem für die Altfälle interessant war (das EVÜ sogar noch immer im Verhältnis zu Dänemark gilt) und ist, finden sich in der Vorauflage dieses Buches unter dieser Gliederungsziffer Erläuterungen dazu und eine Synopse.

bb) Anwendungs- und Geltungsbereich der Rom I-Verordnung

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Sachlich: Die Rom I-VO gilt für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen (Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO). Ausnahmen vom Anwendungsbereich sind in ihrem Art. 1 Abs. 2 geregelt und umfassen insbesondere Verpflichtungen aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wechselpapieren (lit. d), Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen (lit. e), Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht (lit. f), Stellvertretungsfragen (lit. g) sowie Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages (lit. i).

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Exkurs: Keine Anwendbarkeit der Rom I-VO auf Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen

Gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO findet die Verordnung keine Anwendung auf Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen. Der Grund dafür ist, dass diese Vereinbarungen nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale Wirkung haben und von anderen unionsrechtlichen und internationalen Regelungen umfasst sind – Art. 25 EuGVVO n.F./Art. 23 EuGVVO a.F./LugÜ für Gerichtsstandsvereinbarungen und New Yorker Übereinkommen von 1958 für Schiedsgerichtsbarkeit.85 Der Ausschluss betrifft das sog. Vereinbarungsstatut – die Regeln zur Bestimmung des Rechts, das für die vertragliche Schieds- oder Gerichtsstandsvereinbarung maßgeblich ist. Ob und inwieweit sekundäre Ansprüche aus Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen umfasst sind, ist umstritten, wobei nach wohl überwiegender Auffassung auch diese Folgeansprüche aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen sind.86 Ferner wird auch die Auffassung vertreten, dass die Rom I-VO auf Schiedsverfahren überhaupt nicht anzuwenden ist – es sei zwischen dem in staatlichen Gerichtsverfahren anwendbaren Kollisionsrecht und dem in Schiedsverfahren anzuwendenden Sonderkollisionsrecht abzugrenzen.87 Schiedsgerichte können die Rom I-VO anwenden, sie müssen es aber nicht.88

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Zeitlich und räumlich: Die Rom I-VO gilt für alle Verträge, die ab dem 17.12.2009 geschlossen wurden, Art. 29 Rom I-VO. Sie ist für alle Mitgliedstaaten der EU mit Ausnahme Dänemarks (Art. 1 Abs. 4, Erwägungsgrund 46 Rom I-VO) bindend und gilt für diese Staaten unmittelbar, Art. 288 Abs. 2 AEUV. In einem Referendum vom 3.12.2015 befand die dänische Regierung zuletzt, dass man der Rom I-Verordnung nicht beitreten wolle. Dänemark wendet immer noch das EVÜ an,89 gegenüber Dänemark darf ein Gericht in Deutschland aber wohl die Rom I-VO anwenden;90 für bestimmte Normen der Rom I-VO ist Dänemark jedoch als Mitgliedstaat im Sinne der Verordnung anzusehen – Art. 3 Abs. 4, Art. 7 Rom I-VO (Art. 2 Abs. 4 Rom I-VO).

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Exkurs: Sonderstellung Dänemarks

Dänemark, Großbritannien und Irland hatten sich nur eingeschränkt an der Justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen beteiligt.

Großbritannien und Irland hatten bzw. haben jeweils ein Opt-in-Recht für die Maßnahmen, die im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen ergehen (Protokoll über die Position des Vereinigten Königreiches und Irlands im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft). Die beiden Länder haben auch öfters von diesem Recht Gebrauch gemacht (Erwägungsgrund 45 Rom I-VO und dazugehörende Fn., Erwägungsgrund 39 Rom II-VO, Erwägungsgrund 20 EuGVVO a.F., Erwägungsgrund 40 EuGVVO n.F.).

Das Protokoll über die Position Dänemarks im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und im Anhang zum Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft sieht dagegen kein Opt-in-Recht vor. Die Sonderstellung Dänemarks datiert seit 1992, als das dänische Volk im Rahmen eines Referendums dem Vertrag von Maastricht nicht zugestimmt hat. Erst nachdem die Gemeinschaft dem Königreich bestimmte Vorbehalte gewährt hatte, stimmte das dänische Volk 1994 dem Vertrag von Maastricht zu. Wenn der Mitgliedstaat nun an bestimmten Aspekten der justiziellen Zusammenarbeit teilnehmen will, muss er ein Abkommen mit der Gemeinschaft bzw. der EU schließen. Dies hat Dänemark z.B. für die Anwendung der EuGVVO (auch der Novellierung) gemacht, nicht jedoch (bislang?) für die Rom I- und Rom II-Verordnungen.

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Die Rom I-VO ist sog. loi uniforme, d.h. ein Gericht muss die Anknüpfung eines internationalen Vertrages unabhängig davon beurteilen, ob das durch einen internationalen Vertrag berührte fremde und konkret maßgebliche Recht das Recht eines EU-Mitgliedstaates ist oder nicht (Art. 2 Rom I-VO). Insofern findet die Rom I-VO auch für fremdes Recht Anwendung.

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Keine Anwendung findet die Rom I-VO auf das Kollisionsrecht. Im internationalen Vertragsrecht gelten für den renvoi, also die Frage, ob es auch eine Rückverweisung geben kann, gegenüber dem allgemeinen Kollisionsrecht (für andere Sachgebiete) abweichende Regeln: Art. 20 Rom I-VO bestimmt, dass die Verweisungen des Vertragskollisionsrechts – im Gegensatz etwa zur Grundregel des Art. 4 Abs. 1 EGBGB im deutschen IPR – stets Sachnormverweisungen sind. Allerdings können die Vertragsparteien – anders als das Art. 4 Abs. 2 EGBGB im Übrigen zulässt – wohl auch das Kollisionsrecht eines bestimmten Landes wählen und insofern die Renvoi-Regelungen mitbeeinflussen.91

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Die Rechtswahl der Parteien wird ebenfalls grundsätzlich als Wahl des Sachrechts verstanden (dazu sogleich); das Kollisionsrecht der gewählten Rechtsordnung bleibt gemäß Art. 20 Rom I-VO außer Betracht. Eine Rück- oder Weiterverweisung ist daher unbeachtlich, sofern die Parteien nicht explizit das Kollisionsrecht in die Rechtswahl mit einschließen.92

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Grundsätzlich sind die Tatbestandsmerkmale des Kollisionsrechts nach den Systembegriffen des angerufenen Gerichts festzulegen, sog. Qualifikation nach der lex fori; die deutsche Rechtsprechung vertritt diesen Standpunkt auch für das internationale Vertragsrecht. Als Rechtsakt der Union ist die Rom I-VO jedoch gleichwohl europarechtsautonom auszulegen. Die Verordnung selbst enthält einige Legaldefinitionen – unter anderem solche der Eingriffsnorm und des Anknüpfungsmerkmals „gewöhnlicher Aufenthalt“ (Art. 19 Rom I-VO).

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Der Geltungsbereich des nach der Verordnung anzuwendenden Rechts umfasst (gemäß Art. 12 Rom I-VO):

 – die Auslegung des Vertrages (zum Zustandekommen siehe unten Rn. 92);

 – die Erfüllung der durch ihn begründeten Verpflichtungen;

 – die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung dieser Verpflichtungen einschließlich der Schadensbemessung;

 – die Arten des Erlöschens der Verpflichtungen sowie die Verjährung und die Rechtsverluste bei Ablauf von Verjährungsfristen;

 – die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages.

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Gemäß Art. 18 Abs. 1 Rom I-VO ist das Vertragsstatut auch maßgeblich für Darlegungs- und Beweislastfragen sowie gesetzliche Vermutungen. Die lex fori bzw. das Formstatut nach Art. 11 Rom I-VO bestimmen dagegen, welche Beweisarten zulässig sind, Art. 18 Abs. 2 Rom I-VO.

cc) Rechtswahl
(1) Zulässigkeit

81

Innerhalb der Europäischen Union besteht grundsätzlich Rechtswahlfreiheit (Art. 3 Rom I-VO); es gilt der Grundsatz der Parteiautonomie.

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Die Rechtswahl erfolgt durch einen sog. kollisionsrechtlichen Verweisungsvertrag.93 Von der kollisionsrechtlichen Verweisung ist die materiellrechtliche Verweisung zu unterscheiden; Erstere verweist auf eine Rechtsordnung als solche, Letztere verweist lediglich auf Regeln, die neben der geltenden Rechtsordnung als solche (sofern dispositiv) anwendbar sind.94 Davon abgesehen, bezieht sich die Rechtswahl nur auf Sachvorschriften des gewählten Rechts (Art. 4 Abs. 2 EGBGB, Art. 20 Rom I-VO).

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Möglich ist dabei grundsätzlich auch, dass der Vertrag nur in Teilen einer Rechtswahl unterliegt (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO) – sog. Dépeçage. Der Teil, für den aber keine Rechtswahl getroffen wurde, unterliegt dann der gewöhnlichen kollisionsrechtlichen objektiven Anknüpfung (Art. 4 Rom I-VO) – dies wird auch „Spaltung des Vertragsstatuts“ genannt.95 Theoretisch denkbar (dies dürfte jedoch „heikel“ sein) wäre daher beispielsweise (bei einem internationalen Sachverhalt, da sich sonst ja noch die Problematik des sog. Binnensachverhalts stellt – dazu sogleich), dass für einen Teil des Vertrages deutsches Recht gewählt wird, aber etwa für AGB-rechtlich bedenkliche Teile ein anderes Recht, welches keine dem deutschen AGB-Recht vergleichbaren Regelungen enthält. Verlangt wird dafür aber allgemein für ein solches Normengemisch,96 dass die entsprechende Teilfrage abspaltbar ist, was eine gewisse Selbstständigkeit voraussetze.97 Kommt es bei Anwendung der unterschiedlichen Rechtsordnungen zu unauflöslichen Widersprüchen, ist dies wohl ein klares Indiz gegen die Abspaltbarkeit der entsprechenden Teilfrage und steht einer wirksamen Teilrechtswahl entgegen.98 Umstritten ist jedoch, wann von einem unzulässigen Normengemisch bzw. „rechtlichem Potpourri“ auszugehen ist.99

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Flucht aus dem eigenen Recht/neutrales Rechts/Soft Law

Eine Vermeidung kritischer Rechtsnormen auf diesem Weg ist jedoch in jedem Fall ausgeschlossen, in dem der sonstige Sachverhalt (mit Ausnahme der Rechtswahl) im Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat verbunden ist und es sich bei den kritischen oder unangenehmen Rechtsnormen um sog. zwingende Bestimmungen (wohl gemerkt national zwingend – nicht auch international zwingend wie in Art. 9 Rom I-VO – siehe unten Rn. 128) handelt. Wegen Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO gilt also insbesondere bei sog. Binnensachverhalten (oder auch der Inlandssachverhalte) eine Rechtswahl nur als eine materiellrechtliche Verweisung (siehe oben Rn. 82).100 Für eine „Flucht aus dem eigenen Recht“101 ist festzustellen, dass zu den deutschen national zwingenden Bestimmungen bspw. auch die Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) zählen dürften.102 Davon kommt man also bei nationalen Binnensachverhalten nicht weg.

Es gibt zudem auch EU-Binnensachverhalte, d.h. es kommt dann zwingendes EU-Recht zur Anwendung (Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO).103

Zwar ist es möglich, den Vertrag einem sog. neutralen Recht zu unterstellen, d.h. ein Recht zu wählen, das mit dem Vertrag oder dessen Parteien nichts zu tun hat.104 Grenzen werden dem jedoch wiederum bei sog. Binnensachverhalten (Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO) sowie aus dem Grundsatz der Geltung international zwingender Vorschriften (Art. 9 Rom I-VO) gesetzt.

Bisweilen sieht man und sind auch möglich sog. Floating Choice of Law Clauses, d.h. Regelungen, nach denen sich das anwendbare Recht danach bestimmt, wer zuerst wo klagt. Auch wenn dies im Einzelnen zu Unsicherheiten führt, ist wohl anzunehmen, dass bis zur Klage etwa das anzuwendende Recht nach der objektiven Anknüpfung zu bestimmen ist. Was dann aber Widerklagen und andere Konstellationen für Probleme entfachen und wie die zu lösen sind, weiß man nicht.

Eine andere Frage ist, ob auch nichtstaatliches Recht (Soft Law), wie etwa die UNIDROIT Principles, die Lando Principles oder die lex mercatoria gewählt werden können (siehe Rn. 38). In den Entwürfen der Rom I-VO war noch relativ lange eine Regelung enthalten (Art. 3 Abs. 2 des Entwurfs vom 15.12.2005, KOM(2005) 650 endgültig, 2005/0261 (COD)), wonach die Parteien auch internationale oder auf Gemeinschaftsebene anerkannte Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts als anzuwendendes Recht bestimmen konnten. Diese hat letztlich keinen Eingang in die Rom I-VO gefunden, was dagegen spricht, dass die Parteien die Principles im Wege eines kollisionsrechtlichen Verweisungsvertrages wählen können. Überwiegend wird wohl in solchen Fällen nur eine sog. materiellrechtliche Verweisung angenommen, d.h. die genannten a-nationalen Regelungen können nur zur Anwendung kommen, sofern sie einem staatlichen Recht (nach objektiver Anknüpfung) widersprechen können, d.h. die staatlichen Regelungen insoweit abdingbar bzw. dispositiv sind.

85

Sog. Versteinerungs- und Stabilisierungsklauseln sind zweifelhaft. Bei solchen Klauseln wird versucht, den Zustand des gewählten Rechts auf einen bestimmten Zeitpunkt einzufrieren. Solche Klauseln werden zumeist abgelehnt105 – bzw. als materiellrechtliche Verweisungen verstanden. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn das gewählte Recht des Landes durch Revolution, Systemwechsel etc. grundlegend geändert wird; dann soll regelmäßig das frühere Recht maßgebend sein.106

86

Nach Art. 3 Abs. 2 Rom I-VO können die Parteien jederzeit eine Rechtswahlvereinbarung treffen. Eine Rechtswahlvereinbarung bzw. die Vereinbarung eines anderen als des zuerst gewählten Rechts ist jederzeit möglich.107 Ab wann die nachträgliche Rechtswahl Wirkung entfaltet, steht zur freien Entscheidung der Parteien. Die überwiegende Auffassung geht davon aus, dass die Parteien ihren Vertrag einem einheitlichen, von Anfang an geltenden Recht unterstellen wollen, weswegen im Zweifel die nachträgliche Rechtswahl ihre Wirkung ex tunc (also von Anfang an) entfalten soll.108

87

Manche Vertragspartner wollen sämtliche staatlichen Rechtsordnungen abwählen. Solche „selfregulatory contracts“ oder „contrats sans lois“ sprengen jedoch den Rahmen der Privatautonomie und sind von Art. 3 Rom I-VO nicht mehr gedeckt.109

88

Zulässig ist dagegen eine negative Rechtswahl, bei der die Parteien ein bestimmtes Recht ausdrücklich abwählen.110 Davon wird in der Praxis im Zusammenhang mit dem UN-Kaufrecht häufig Gebrauch gemacht, weil dies – wenn es nicht ausdrücklich abgewählt wurde – Teil der nationalen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten ist (siehe unten E.).

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In folgenden Fällen bestehen Ausnahmen von dem Grundsatz der freien Rechtswahl:

 – reine Inlandssachverhalte: Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO;

 – reine Binnensachverhalte: Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO;

 – Personenbeförderungsverträge: Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO;

 – Verbraucherschutz:– Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO;– Art. 46b EGBGB – Verbraucherschutz für besondere Gebiete (früher: Art. 29a EGBGB, die Norm ist eine Umsetzung der in zahlreichen EU-Richtlinien enthaltenen Kollisionsnormen zum Verbraucherschutz);

 – bestimmte Versicherungsverträge: Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO;

 – Schutz der Arbeitnehmer: Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO;

 – Eingriffsnormen: Art. 9 Rom I-VO (siehe dazu unten Rn. 129);

 – ordre public: Art. 21 Rom I-VO (siehe dazu unten Rn. 139).

(2) Formvorschriften

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Für eine wirksame Rechtswahlvereinbarung sind gewisse Voraussetzungen, etwa die Form betreffend, einzuhalten.

91

Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO).

92

Das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung richtet sich (Art. 3 Abs. 5, 10 Rom I-VO) nach dem Recht, das gewählt worden ist bzw. hätte gewählt werden sollen (Art. 10, 11 Rom I-VO).

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Bei Verbraucherverträgen ist Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO zu beachten – danach unterliegen Verbraucherverträge, die unter Art. 6 Rom I-VO fallen, dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei einer anderweitigen Rechtswahl gilt das Günstigkeitsprinzip in Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO, d.h. der Verbraucher kann sich stets auf sein Heimatrecht berufen, wenn dies günstiger ist.

94

Der Hauptvertrag und der Rechtswahlvertrag stellen zwei separate Verträge dar.111

95

Eine stillschweigende Rechtswahl kann aus bestimmten tatsächlichen Umständen (Indizien) zu entnehmen sein; hierzu zählen etwa auch einzelne Vertragsbestimmungen – typische Umstände sind (im Einzelnen ist dies aber unsicher):112

 – Vereinbarung eines einheitlichen Gerichtsstandes (dazu Erwägungsgrund 12 Rom I-VO) oder Schiedsgerichts sowie eines gemeinsamen Erfüllungsortes;

 – übereinstimmendes Prozessverhalten hinsichtlich des anzuwendenden Rechts;

 – Verweisung auf Vorschriften eines bestimmten Rechts unter Bezugnahme auf Usancen;

 – die Benutzung von AGB oder Formularen, die auf einer Rechtsordnung aufbauen.

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Von einer ausdrücklichen Rechtswahl wird ausgegangen, wenn die Parteien durch Individualvereinbarung oder in AGB ein bestimmtes Recht festgelegt haben, das für ihren Vertrag gelten soll.113 Also: Erfolgt die Wahl ausländischen Rechts, so müssen die Formvoraussetzungen dieses Rechts eingehalten werden – Verallgemeinerungen sind daher schwierig, in jedem Fall sind schriftliche Vereinbarungen zu empfehlen.

(3) Einzelfragen
(a) Rechtswahl in AGB allgemein

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Die Rechtswahl in AGB verlangt, dass diese wirksam einbezogen werden und auch inhaltlich wirksam sind (im deutschen Recht: §§ 305 ff. BGB), was nach dem jeweiligen Recht des Vertragspartners bzw. dem gewählten Recht anders als nach deutschem Recht beurteilt werden kann.114

98

Die Wirksamkeit von AGB richtet sich nach Art. 10 Rom I-VO – die Einbeziehung ist dabei unter „Zustandekommen“, die Inhaltskontrolle – unter „Wirksamkeit“ zu subsumieren.115

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Einen besonderen Hinweis verdient – noch immer – die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31.10.2001 – VIII ZR 60/01 (BGHZ 149, 113ff. = WM 2002, 442ff.).116 Dort hat der BGH (vor dem Hintergrund des CISG) gefordert, dass der Vertragsgegenseite die AGB bereits bei Vertragsabschluss übersandt werden müssen, um einbezogen zu werden. Der BGH hat dies darauf gestützt, dass das CISG keine besonderen Regelungen für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen in den Vertrag bereithalte (ein Rückgriff auf das nach IPR berufene nationale Recht wird ganz überwiegend abgelehnt). Dem Klauselverwender sei es jedoch unschwer möglich, die für ihn regelmäßig vorteilhaften AGB seinem Angebot beizufügen. Es widerspreche dem Grundsatz des guten Glaubens im internationalen Handel (Art. 7 Abs. 1 CISG) sowie der allgemeinen Kooperations- und Informationspflicht der Parteien, dem Vertragspartner eine Erkundigungsobliegenheit hinsichtlich der nicht übersandten Klauselwerke aufzuerlegen und ihm die Risiken und Nachteile nicht bekannter gegnerischer AGB aufzubürden. Zwar könne im nationalen Rechtsverkehr davon ausgegangen werden, dass die innerhalb einer Branche verwandten Klauseln vielfach ähnlich sind. Im internationalen Handelsverkehr treffen diese Voraussetzungen jedoch nicht in gleichem Umfang zu, so dass nach den Geboten des guten Glaubens der anderen Seite auch eine entsprechende Erkundigungspflicht nicht zugemutet werden kann.

Diese Entscheidung ist auch deshalb interessant, weil davon in aktuellen AGB-Kommentaren117 abgeleitet wird, dass im internationalen Handel zur Einbeziehung der AGB nach deutschem Recht stets gefordert werden kann, dass die AGB bereits bei Vertragsabschluss übersandt werden – wohl auch, wenn das CISG nicht anzuwenden ist. In der Tat sind die Argumente nicht zu missachten.Die Rechtsprechung wendet diese strengeren Voraussetzungen für die Einbeziehung von AGB bis jetzt nur bei internationalen Handelsgeschäften118 an. Auch in der Literatur wird überwiegend zwischen rein nationalen und internationalen Handelsgeschäften differenziert.119 So sei national das Übersenden der AGB nicht erforderlich, wenn der Verwender die AGB auf anderer Weise dem Vertragspartner zugänglich macht. In Betracht kommt insbesondere die Zurverfügungstellung der AGB im Internet, wobei diese Alternative zumindest dann, wenn auch der Vertrag via Internet geschlossen wird, wirksam ist.120 Problematischer ist dagegen der Fall, wenn der Vertrag mittels eines anderen Mediums geschlossen wird. Der Hinweis auf die Internet-Seite des Verwenders reicht im internationalen Handelsgeschäft für die wirksame Einbeziehung aber wohl nicht aus.121

100

Inhalte von AGB und deren Einbeziehung können also an kleinen Ursachen scheitern und dennoch große Wirkung haben.

101

Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang – nach wie vor – die Entscheidungen des LG Landshut vom 12.6.2008 – 43 O 1748/07 (IHR 2008, 184ff.); hier geht es einmal quer durch den „Gemüsegarten“ von Rechtswahl, Gerichtsstandsvereinbarung, Erfüllungsort und Einbeziehung von AGB (siehe ausführlich unten Rn. 273).122 Ein paar Stufen verschärfter ging es aktuell u.a. um ähnliche Themen in einer kartellrechtlich geprägten Auseinandersetzung, u.a. auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Automobilindustrie zwischen VW und dem Zulieferer Prevent (lesenswert)123 (siehe auch unten Rn. 277). Die Rechtsprechung schippert teilweise durch ein Bermudadreieck zwischen Rechtswahl, Gerichtsstandswahl und Erfüllungsort124 (siehe unten Kap. H Rn. 96ff.)

102

Dabei steht das im Zusammenhang: Welches Gericht entscheidet, kann Auswirkungen auf das vom Gericht beachtete Recht haben; möglicherweise hängt also die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung von der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung ab (und vice versa).

103

Natürlich ist das in Verbraucherverträgen noch kritischer zu sehen als in Verträgen zwischen Unternehmern.

104

Über Fragen der Rechtswahl in AGB bei Verträgen eines Unternehmers mit einem Verbraucher hatte das LG Hamburg zu entscheiden.125 Grundsätzlich ist es danach auch bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher möglich, eine Rechtswahl in AGB zu treffen. Die Verwendung einer solchen Klausel ist nicht wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn sie zu der Anwendung des Rechts führt, das nach Art. 4 Rom I-VO ohne Rechtswahl anzuwenden wäre – außerdem handelt es sich bei den Kollisionsnormen der Rom I nicht um Marktverhaltensregeln. Ob man daraus folgern kann, dass eine Rechtswahl zugunsten nicht deutschen Rechts wettbewerbswidrig wäre, ist nicht klar – dürfte für die Fälle, in denen der Verbraucher in Deutschland sitzt, aber wegen des Günstigkeitsvorbehalts in Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO kaum keine Rolle spielen.126

105

Im Zusammenhang mit der Rechtswahl durch AGB stellt sich die allgemeine Frage, inwieweit (ungeschriebene) Schranken der Rechtswahl (etwa durch eine Missbrauchskontrolle) bestehen. Überwiegend wird das zwar abgelehnt, es gibt jedoch Gerichtsentscheidungen, die weitgehende oder intransparente Rechtswahlklauseln für unwirksam erklären.127

106

In einer Entscheidung vom 5.12.2013 hat etwa das AG Bremen128 die Wahl irischen Rechts durch AGB eines Luftbeförderungsvertrags für intransparent und somit unwirksam erklärt.129 Das deutsche AGB-Recht kam durch Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO zur Anwendung (der Vertragspartner war Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland). Das Gericht behandelte die AGB als besondere Form des mittels einbezogener Geschäftsbedingungen geschlossenen Formularvertrags und bejahte so die Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO. Auch der BGH musste bereits über die Zulässigkeit einer Rechtswahl gegenüber Verbrauchern in AGB entscheiden. Das Gericht wand § 305 BGB unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO an, wonach die Rechtswahl dem Verbraucher nicht den Schutz solcher Bestimmungen entziehen darf, von denen nach dem ohne Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht abgewichen werden darf.130 In dem konkreten Fall handelte es sich um einen deutschen Verbraucher, der aus einer niederländischen Versandhandel-Apotheke Arzneimittel gekauft hat. Nach Auffassung des BGH benachteiligt die Wahl niederländischen Rechts für „alle“ Ansprüche aus dem Vertrag den Verbraucher unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da bei Arzneimittelkauf besondere (zum Teil auch öffentlich-rechtliche) Normen beachtet werden müssen.

Ähnlich gab es bereits eine Entscheidung des EuGH 2016 zur Rechtswahl per AGB mit Verbraucherbeteiligung: „... ist somit zu antworten, dass Art. 3 I RL 93/13 dahin auszulegen ist, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Gewerbetreibenden enthaltene Klausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde und nach der auf einen auf elektronischem Weg mit einem Verbraucher geschlossenen Vertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden ist, in dem der Gewerbetreibende seinen Sitz hat, missbräuchlich ist, sofern sie den Verbraucher in die Irre führt, indem sie ihm den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht dieses Mitgliedstaats anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 II Rom I-VO auch den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre; dies hat das nationale Gericht im Licht aller relevanten Umstände zu prüfen.“131

107

Im kaufmännischen Verkehr gilt jedoch wohl ein anderer Maßstab – da sind nach Auffassung des OLG Hamm (siehe unten in Rn. 113 zum Thema Sprachrisiko zitiert) die Rechtswahl, aber insbesondere auch die Bestimmung eines Erfüllungsortes (und somit Bestimmung des zuständigen Gerichts nach Art. 5 EuGVVO a.F.) in AGB keine überraschenden Klauseln i.S.v. § 305c BGB.132

(b) Kollidierende Rechtswahl in AGB

108

Insbesondere bei AGB-mäßiger Rechtswahlvereinbarung kommt es vor, dass Käufer und Verkäufer jeweils auf ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweisen, die jeweils ihr eigenes Landesrecht als Rechtswahlbestimmung enthalten – dann widerspricht sich bereits die Rechtswahl. Wie ist dann zu verfahren?

109

Zwar sind für das Zustandekommen einer Rechtswahlvereinbarung die Grundsätze des Rechts heranzuziehen, das gewählt worden ist bzw. hätte gewählt werden sollen. Was aber, wenn eine solche Wahl gerade nicht vorliegt, weil widersprechende Erklärungen abgegeben werden? Der Fall, dass sich widersprechende AGB vorliegen, ist nicht selten, sondern eher die Regel; das deutsche Recht hat sich inzwischen von der „Theorie des letzten Wortes“ abgewandt133 und behandelt sich widersprechende Bedingungen so, dass an deren Stelle das Gesetzesrecht tritt, sog. „Knock-Out-Regel“ oder auch „Restgültigkeitsregel“. Wenn kein Recht gewählt worden ist, kann aber auch keines anstelle der unwirksamen AGB-Klauseln „einspringen“. Unter Umständen wird dies jedoch in anderen Ländern anders beurteilt, weil dort bspw. noch die „Theorie des letzten Wortes“ vorherrscht (wie wohl etwa in England – „last-shot-doctrine“).134 Richtigerweise wird wohl hier objektiv anzuknüpfen sein.135 Zu dem Problem der kollidierenden Rechtswahl in AGB mangelt es jedoch etwas an (veröffentlichter) Rechtsprechung.136

(c) Sprachrisiko

110

Im internationalen Geschäftsverkehr ist auch das sog. Sprachrisiko regelmäßig ein Thema. Grundsätzlich entscheidet hierüber wohl das Vertragsstatut (d.h. das auf den Vertrag nach objektiver Anknüpfung oder Rechtswahl anzuwendende Recht beurteilt die Frage, in welcher Sprache der Vertrag geschlossen werden muss bzw. ob ein solcher geschlossen wurde).137 Womöglich kann auf das Sprachrisiko die Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO angewendet werden (dazu gleich unten bei (d)).138

111

Zumindest nach deutscher Rechtsprechung dürfte es genügen, wenn sich der Ausländer in zumutbarer Weise Kenntnis vom Inhalt der AGB verschaffen konnte. Dabei wird zu verlangen sein, dass ein Hinweis auf AGB oder gar die Rechtswahlvereinbarung selbst nicht in einer Sprache erfolgen kann, von der der eine Vertragspartner weiß, dass sie der andere nicht versteht. Zumeist soll es jedoch ausreichend sein, wenn der AGB-Text oder auch die Rechtswahlvereinbarung in der Verhandlungssprache abgefasst sind139 – manchmal wird auf eine Weltsprache oder eine Welthandelssprache abgestellt, freilich ohne zu sagen, welche Sprachen in diese Kategorie fallen.

112

Nach welchen Grundsätzen das Problem des Sprachrisikos zu lösen ist, ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Die Frage stellt sich oft im Zusammenhang mit der Gerichtsstandswahl (siehe unten Rn. 278) und der Einbeziehung von AGB.

113

Einen besonderen Hinweis verdient das Urteil des OLG Hamm (6.12.2005 – 19 U 120/05, IHR 2006, 84ff.):140 Sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Hinweis auf diese nicht in der Vertragssprache abgefasst, werden diese nicht Vertragsbestandteil; wird der Hinweis dagegen in der Vertragssprache verfasst und unterschreibt der Gegner die in einer anderen Sprache formulierten AGB, soll dies ausreichen, um die AGB wirksam einzubeziehen.

Im Urteil ging es um die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art. 23 EuGVVO a.F. vorlag. Das OLG Hamm hat dies verneint und sich in seiner Begründung darauf gestützt, dass eine schriftliche Vereinbarung gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 a) 1. Alternative EuGVVO a.F. genauso wenig vorliege wie eine schriftliche Bestätigung gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 2. Alternative. „Die Übersendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Rechnungen reicht keinesfalls aus. Insoweit fehlt es an einer bewussten Einbeziehung der AGB in den Vertragsschluss. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – weder die AGBs selbst noch der Hinweis auf diese in der Vertragssprache abgefasst sind. Allerdings hatte der Senat in einem Urteil vom 28.6.1994 – 19 U 179/93 – EWiR 1994, 1189 entschieden, dass eine in AGB enthaltene Gerichtsstandsklausel auch dann eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative EuGVÜ begründen kann, wenn die Gegenpartei des Verwenders eine Annahmeerklärung unterschreibt, in der auf die rückseitig abgedruckten AGB hingewiesen wird, obwohl diese in einer Sprache abgefasst sind, welche die Gegenpartei nicht versteht (so fortgeführt mit Urteil des Senats vom 20.9.2005 – 19 U 40/05). Dieses Senatsurteil basiert aber auf der Rechtsprechung des BGH, derzufolge eine Sprachunkenntnis des Gegners der Einbeziehung von AGB nur dann nicht entgegensteht, wenn der Hinweis auf die AGB in der Verhandlungssprache erfolgt ist.“141

Das OLG Düsseldorf, 21.4.2004–15 U 88/03, IHR 2005, 24ff., hat (im Anwendungsbereich des CISG) entschieden, dass AGB nicht wirksam einbezogen sind, wenn sowohl der Hinweis auf die AGB als auch die AGB selbst nicht in der Vertragssprache abgefasst sind.142 Teilweise soll auch eine „Welthandelssprache“ ausreichen (OLG Düsseldorf, 29.7.2005 – 23 U 9/05, mit Verweis auf OLG Hamm, 18.10.1982, 2 W 29/82 – NJW 1983, 524).

Anders lassen dagegen das OLG Hamm, 20.9.2005 – 19 U 40/05 – juris und das OLG Köln,143 24.5.2006 – 16 W 25/06, BeckRS 2006, 07026 die Frage offen, ob zumindest der Hinweis auf die AGB in der Verhandlungssprache verfasst sein muss. Jedenfalls dann, wenn der Vertragspartner die AGB unterzeichnet, gibt er zu erkennen, dass er damit einverstanden ist – ansonsten hätte er nicht unterschreiben dürfen.144

In einer neueren Entscheidung hat das OLG Hamm, 19.5.2015 – 7 U 26/15 nunmehr entschieden, dass es für die wirksame Einbeziehung erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Hinweis auf die AGB für den Vertragspartner verständlich ist. Der Verwender muss den Text der AGB nur dann in der Verhandlungs- bzw. in einer Weltsprache zur Verfügung stellen, wenn der Vertragspartner dies fordert145: „1. Im kaufmännischen Verkehr genügt die Übergabe von AGB im Rahmen von Vorverhandlungen für deren wirksame Einbeziehung nach BGB und UN-Kaufrecht. 2. Der ausländische Vertragspartner hat die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Inhalt der AGB, wenn der Hinweis auf deren Geltung in der Verhandlungssprache erfolgt. Den Text selbst braucht der Verwender nur dann in der Verhandlungssprache oder in einer Weltsprache vorzulegen, wenn der Vertragspartner dies ausdrücklich von ihm verlangt. 3. Eine Klausel über eine Vereinbarung des Erfüllungsortes ist nicht überraschend iSv § 305c BGB und hält jedenfalls im kaufmännischen Verkehr einer Inhaltskontrolle nach § 307ff. BGB stand. 4. Im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte wirkt sich ein nach Artikel 5 Nr. Nummer 1b EuGVVO (Art. VO 1215/2012) wirksam vereinbarter Erfüllungsort auf den Gerichtsstand unabhängig davon aus, ob die Formvorschriften Art 23 Absatz I 3 EuGVVO beachtet wurden“.

(d) Fremde Gepflogenheiten

114

Art. 10 Rom I-VO lautet: „(1) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einer seiner Bestimmungen beurteilen sich nach dem Recht, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. (2) Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem in Absatz 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich diese Partei für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen.“ Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO stellt dabei eine Sonderanknüpfung dar, die den Schutz des Vertragspartners vor einer überraschenden rechtlichen Bindung nach fremdem Recht bezweckt.146 Nach Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO ist es möglich, dass sich eine Partei hinsichtlich ihrer Zustimmung zu einem Vertrag (etwa auch AGB) auch auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthaltes berufen kann (sog. Umweltrecht des Erklärenden).147

115

Von Bedeutung dürfte das für die Fälle des „Schweigens“ sein.148 Im Falle des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben etwa, beruft man sich gerne auf kaufmännische Handelsbräuche – dies ist alles andere als sicher, denn „Schweigen ist Silber“.149

Die stillschweigende Unterwerfung etwa bei Schweigen auf übersandte AGB oder auf nur durch Hinweis „einbezogene“ AGB wird nach deutschem Recht unter Kaufleuten als ausreichend für den Einbezug der AGB erachtet, sofern diese dem anderen Vertragspartner jederzeit zur Verfügung gestellt werden können.150 Dies ist aber bereits innerhalb der EU unterschiedlich, bspw.151 – ohne eindeutige Unterscheidung zwischen Kaufleuten und Nicht-Kaufleuten:

 – in Belgien bedeutet das Schweigen wohl Einverständnis mit den AGB;

 – in Frankreich müssen die AGB vom Vertragspartner ausdrücklich angenommen werden;

 – in Großbritannien müssen dem Kunden die AGB vor oder bei Vertragsschluss zugänglich gemacht werden;

 – in Italien reicht es aus, wenn die andere Partei die AGB kannte oder hätte kennen müssen;

 – in Österreich ist Hinweis und Möglichkeit der Kenntnisnahme erforderlich;

 – in der Schweiz bedürfen AGB grundsätzlich rechtsgeschäftlicher Übereinkunft, Branchenüblichkeit ist jedoch zu beachten.

Ähnliche Unterschiede dürften hinsichtlich des „Schweigens“ als Reaktion auf Bräuche oder Gepflogenheiten bestehen. Zu empfehlen ist daher stets eine explizite Einigung. Dennoch soll im Folgenden ein beispielhafter Überblick über die Regelungen in einigen Ländern verschafft werden:152

 – In Frankreich hat Schweigen grundsätzlich nicht die Bedeutung einer Willenserklärung. Allerdings wurde die Möglichkeit des Schweigens als Annahme („silence circonstancié“) zum 1.10.2016 gesetzlich kodifiziert153 und ist damit insbesondere im Rahmen entsprechender Handelsbräuche („usage commercial“) möglich, also beispielsweise bei langjährigen Geschäftsverbindungen in dessen Rahmen Ablehnung stets ausdrücklich erklärt wurde. In verschiedenen, nicht aber in allen, Geschäfts- und Verkehrskreisen ist die Figur des kaufmännischen Bestätigungsschreibens dem deutschen Recht ähnelnd Praxis;

 – Auch in England und Wales gilt der Grundsatz, dass das Schweigen nicht als Angebotsannahme verstanden werden kann. Eine Ausnahme davon besteht, wenn vom Angebotsempfänger eine Reaktion erwartet werden darf. Die Figur des kaufmännischen Bestätigungsschreibens ist dem englischen Recht hingegen unbekannt;

 – Auch in Österreich hat Schweigen (auch im kaufmännischen Verkehr) grundsätzlich keinen zustimmenden Charakter. Die Rechtsprechung hat hiervon aber einige Ausnahmen entwickelt. So zum Beispiel das lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäft sowie in Fällen in denen die Ablehnung durch wichtiges Interesse des Offerenten oder aufgrund Gesetz bzw. Treu und Glauben erwartet werden kann/muss oder Fälle in denen im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung aufgrund bisheriger Gepflogenheit keine ausdrückliche Annahme erwartet werden muss. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben beschränkt sich im österreichischen Recht regelmäßig auf Vertragsbestandteile, die einem Vertragspartner zur einseitigen Bestimmung überlassen wurden.

 – Auch in der Schweiz wird dem Stillschweigen grundsätzlich keine Rechtswirkung beigemessen. Ausnahmsweise anders gehandhabt wird dies wiederum bei lediglich vorteilhaften Schuldverträgen oder wenn aufgrund einer besonderen Natur des Geschäfts z.B. bei hinreichend gefestigten vertraglichen Vertrauensverhältnis die Zustimmung des Empfängers vermutet werden kann. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben findet sich in der schweizerischen Rechtsprechungspraxis in ähnlicher Form wie in der Deutschen. Entscheidend ist, dass ein solches nur unerheblich von der mündlichen Abmachung abweichen darf;

 – In den USA stellt Schweigen ebenfalls grundsätzlich kein hinreichendes Annahmeverhalten dar, vielmehr bedarf es einer (zumindest konkludenten) annehmenden Handlung. Eine Ausnahme liegt auch hier vor, wenn eine ausdrückliche Ablehnung wegen vorheriger Geschäfte zu erwarten war, die Leistung des Offerenten dem Empfänger bereits über einen gewissen Zeitraum zugutekommt/kam oder der Offerent ausdrücklich auf Schweigen als Annahme hingewiesen hat. Kaufmännische Bestätigungsschreiben werden im Wesentlichen wie im deutschen Recht behandelt, allerdings gilt bei Kaufverträgen ab einem Warenwert von 500 USD Schriftformerfordernis.Die Spielarten in verschiedenen Ländern sind also durchaus anders als im deutschen Recht.

116

Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO gilt nicht nur für den Hauptvertrag und die AGB, sondern auch für die separate Rechtswahl (aufgrund der Verweisung in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO). Auch die Rechtsfolgen eines wegen Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO gescheiterten Vertragsschlusses richten sich nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Erklärenden.154 Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO eröffnet somit die Möglichkeit, trotz Rechtswahl zur Anwendung eines anderen Rechts zu gelangen, weswegen besondere Vorsicht geboten ist.

117

Zu beachten ist auch, dass die Auslegung des Vertrages nach dem Vertragsstatut Vorrang hat und dass Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist.155 Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO hat also eine Veto-Funktion und kann nur zur Unwirksamkeit des Vertrages führen, wenn nach dem Vertragsstatut die Wirksamkeit bereits bejaht wurde. Die Anwendung der Norm kann nicht dazu führen, dass der Vertrag für wirksam erklärt wird, obwohl er nach dem für ihn maßgebenden Recht unwirksam ist.156

(e) Rechtswahl durch Indizien

118

Oft vereinbaren die Parteien das Recht nicht explizit. Sie vereinbaren aber vielleicht in einer bestimmten Sprache ein Geschäft mit Bezug zu einem bestimmten Land unter Erwähnung bestimmter Vorschriften und eventuell Erwähnung eines bestimmten Gerichts. Dann muss versucht werden, aus solchen Indizien abzuleiten, welches Recht die Parteien wollten. Das ist regelmäßig schwierig und die Rechtsprechung dazu vielfältig157 und die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl oft eine reine Fiktion (weil die Parteien sich dazu schlicht keine Gedanken gemacht haben).

dd) Objektive Anknüpfung

119

Art. 4 Rom I-VO enthält einen Katalog für die objektive Anknüpfung bei vertraglichen Schuldverhältnissen. Diese Regelung ist detaillierter als die früheren Regelungen im EGBGB und EVÜ.

120

Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO erklärt nun explizit das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts desjenigen, der die charakteristische Leistung erbringt, für anwendbar: Für Kauf-, Dienstleistungs-, Beförderungs-, Franchise- und Vertriebsverträge ist das also das Recht des Verkäufers, Dienstleisters, Beförderers, Franchisenehmers, Vertragshändlers.

121

Das Recht nach objektiver Anknüpfung kann also im Händlervertrag für die Pflichten als Händler zu dessen Recht führen; für die Belieferungen an den Händler hingegen zum Recht des Lieferanten.

122

Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO trifft eine Regelung für die Verträge, die nicht vom Abs. 1 umfasst sind. In diesen Fällen wird an die vertragscharakteristische Leistung angeknüpft, wobei bei gemischten Verträgen die maßgebliche charakteristische Leistung nach ihrem Schwerpunkt zu bestimmen ist (Erwägungsgrund 19 Rom I-VO). Die vertragscharakteristische Leistung ist dabei regelmäßig diejenige, die dem Vertrag seine Eigenart verleiht und somit ermöglicht, ihn von anderen Vertragstypen zu unterscheiden158 (deshalb ist die Geldleistung regelmäßig nicht vertragscharakteristisch, Geld verdirbt sprichwörtlich nur den Charakter). Abs. 3 und 4 des Art. 4 Rom I-VO enthalten Regelungen für den Fall, dass das anzuwendende Recht nicht nach Abs. 1 oder 2 ermittelt werden kann; es wird dann versucht, über die Bestimmung der engeren oder engsten Verbindung anzuknüpfen.

123

Art. 5 Rom I-VO regelt das auf Beförderungsverträge anwendbare Recht, wobei zum ersten Mal zwischen Güter- und Personenbeförderung differenziert wird. Die für das internationale Vertriebsrecht relevanten Verträge über die Beförderung von Gütern richten sich nach dem Recht des Staates, in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern sich in diesem Staat auch der Übernahmeort oder der Ablieferungsort oder der gewöhnliche Aufenthalt des Absenders befindet, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO. Anderenfalls ist das Recht des Staates des von den Parteien vereinbarten Ablieferungsortes anzuwenden, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO.

124

Ferner enthält die Rom I-VO Regelungen über Verbraucher-, Versicherungs- und Arbeitsverträge in den Art. 5–8. Die Kollisionsnorm für Verbraucherverträge wurde im Vergleich zum EVÜ vereinfacht – es wird nunmehr auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers abgestellt, dessen Recht soll ohne Beschränkung auf die zwingenden Vorschriften (wie nach EVÜ) gelten, Art. 6 Rom I-VO.

125

Die Rom I-VO enthält auch Regelungen über die Abtretung und Legalzession (Art. 14 und 15 Rom I-VO) sowie die Aufrechnung (Art. 17 Rom I-VO).

ee) Formgültigkeit des Vertrages

126

Die Form des Vertrages richtet sich nach Art. 11 Rom I-VO. Im Interesse der Formgültigkeit des Vertrages (favor negotii) gilt eine sog. alternative Anknüpfung.159 Abs. 1 regelt die Fälle, in denen der Vertragsschluss im selben Staat erfolgt (dann wohl greift das Vertragsstatut am Abschlussort – lex loci actus),160 Abs. 2 betrifft Distanzgeschäfte, Abs. 3 adressiert einseitige Rechtsgeschäfte, Abs. 4 trifft Sonderregelungen für Verbraucherverträge und Abs. 5 hat Sonderbestimmungen für Schuldverträge über Grundstücke. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 11 Rom I-VO ist wohl noch Art. 11 EGBGB anzuwenden – insbesondere bei Verfügungsgeschäften.161

127

Der Begriff „Form“ i.S.d. Art. 11 Rom I-VO ist europarechtsautonom auszulegen,162 dennoch fehlt eine Definition dieses Begriffs.163 Allgemein handelt es sich bei den Formvorschriften um Regelungen über die Art und Weise der Äußerung einer Willenserklärung.164 Zu dem äußeren Tatbestand der Willensäußerung kommen insbesondere noch Anforderungen an die Schriftform, Beglaubigungserfordernisse, Fragen der Mitwirkung von anderen Personen.165 Nicht als Formfragen zu qualifizieren sind Registrierungspflichten – sie stellen weitere Wirksamkeitsvoraussetzung auf; ebenfalls keine Formfragen sind Verfahrensvorschriften und andere öffentlich-rechtliche Formvorgaben.166 In der Praxis kommt es selten zu Schwierigkeiten bei der Qualifikation einer Frage als Formfrage i.S.v. Art. 11 Rom I-VO. Vorsicht ist jedenfalls bei der Abgrenzung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen (in Hinblick auf Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO) geboten.167

ff) Eingriffsnormen und ordre public

128

Oft werden Eingriffsnormen oder (international) zwingende Bestimmungen und ordre public in einen Topf geworfen; es fällt augenscheinlich nicht ganz leicht, das eine vom anderen zu unterscheiden. Auch dies macht die Diskussion von Fragen im Kontext des internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsrechts nicht einfacher.

(1) Eingriffsnormen – international zwingende Bestimmungen

129

Art. 9 Rom I-VO enthält eine Definition der Eingriffsnorm („overriding mandatory provision“, „loi de police“): „Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der Eingriffsnormen des Rechts des angerufenen Gerichts. Den Eingriffsnormen des Staates, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, kann Wirkung verliehen werden, soweit diese Eingriffsnormen die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lassen. Bei der Entscheidung, ob diesen Eingriffsnormen Wirkung zu verleihen ist, werden Art und Zweck dieser Normen sowie die Folgen berücksichtigt, die sich aus ihrer Anwendung oder Nichtanwendung ergeben würden“. Danach ist eine Eingriffsnorm „eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen“.168 Eingriffsnormen kennzeichnen sich somit durch ihren zwingenden Charakter, durch den Schutz übergeordneter staatlichen Interessen und durch ihren Anspruch, ohne Rücksicht auf das anwendbare Recht angewendet zu werden.169 Ferner ist im konkreten Fall ein hinreichend starker Inlands- bzw. Unionsbezug erforderlich.170

130

Bei den Eingriffsnormen ist zwischen folgenden Typen zu unterscheiden: inländische Eingriffsnormen (Eingriffsnormen der lex fori) und fremde Eingriffsnormen, wobei letztere solche der lex causae (als das anzuwendende Recht gemäß Rechtswahl oder objektiver Anknüpfung) oder des Erfüllungsortes (lex loci solutionis) sein können.

131

Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO bestimmt, dass die Eingriffsnormen der lex fori unberührt bleiben. Die Eingriffsnormen am Erfüllungsort werden dagegen nach Abs. 3 nur unter Umständen berücksichtigt.

132

Die Wahl des Gerichts hat Einfluss auf die Anwendung von Eingriffsnormen (siehe dazu unten Kap. H Rn. 101).

133

Dass die Eingriffsnormen zu den umstrittensten Problembereichen des internationalen Vertragsrechts gehören, ist etwa daran erkennbar, dass Großbritannien sich damals vehement gegen den ursprünglichen Kommissionsvorschlag gewehrt und gedroht hatte, der Verordnung nicht beizutreten.171 Der Kommissionsvorschlag sah nämlich vor, dass auch Drittstaatseingriffsnormen zwingend zu berücksichtigen seien, was Großbritannien als eine Gefahr für die Rechtssicherheit und Einfallstor für unkalkulierbare Abweichungen vom Vertragsstatut empfunden hatte.172

134

Gemäß Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO sollen nun solche Normen des Erfüllungsortes zu beachten sein, die die Gesetzesmäßigkeit der Erfüllung betreffen. Die Norm ist somit restriktiver als Art. 7 Abs. 1 EVÜ (wo zwischen forumseigenem und forumsfremdem Eingriffsrecht unterschieden wurde).173 Sie stößt auf Kritik bezüglich der Bestimmung des Erfüllungsortes sowie bezüglich ihres Umfangs.174 Die Regelung gilt durchaus als sehr umstritten und redaktionell unklar; sie soll aber die Bedeutung fremder (forumsfremder, also nicht solche des Rechts im Land des Gerichts) international zwingender Bestimmungen einschränken und Störungen des einheitlichen Anknüpfungssystems und Eingriffe in die Parteiautonomie vermeiden.175 Die Voraussetzungen allerdings (Eingriffsnorm, Erfüllungsort, Wirkung der Unrechtmäßigkeit der Vertragserfüllung) sind schon schwer genug zu beurteilen. Dazu hat das Gericht noch eine Art Ermessen, das die Art und den Zweck der Norm sowie die Folgen von Anwendung und Nichtanwendung berücksichtigen soll (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO). Wohlgemerkt handelt es sich dabei nicht um Normen aus dem Land des Gerichts (diese fallen unter Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO), sondern um ihm fremde Rechtsregeln. Diese an den staatlichen Richter gestellte Aufgabe ist ersichtlichermaßen schwer und fragwürdige Ergebnisse sind wohl programmiert. Im Falle eines Schiedsgerichts stellt sich noch die Frage, inwieweit dies überhaupt an die Rom I-VO gebunden ist (siehe oben Kap. C Rn. 72).

135

Kritisiert wird teilweise auch, dass Art. 9 Rom I-VO keine Regelung hinsichtlich Eingriffsnormen der lex causae (also des anzuwendenden Rechts) trifft. Nach einer Auffassung sind Eingriffsnormen der lex causae nur anzuwenden, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO erfüllen.176 Nach anderer Auffassung hingegen müssen sie keine besonderen Anwendungsvoraussetzungen erfüllen.177 Nach einer dritten Ansicht finden die Eingriffsnormen der lex causae immer dann Anwendung, wenn sie die allgemeinen Anforderungen an Eingriffsnormen erfüllen und weder die Grenzen des Eingriffsrechts noch des ordre public des befassten Gerichts überschreiten.178 Es ist wohl nicht übertrieben, das als kompliziert zu bezeichnen.

136

Wenngleich Art. 9 Rom I-VO nunmehr eine theoretische Definition der Eingriffsnorm vorgibt (wie oben), bleibt es im Einzelfall vielfach immer noch völlig unsicher, welche Normen den entsprechenden international zwingenden Charakter haben.179 Der EuGH hat sich bis jetzt nur vereinzelt mit der Eingriffsnormenproblematik befasst.180 Der Begriff „Eingriffsnorm“ ist also zwar europarechtsautonom auszulegen,181 dennoch gibt es bei der Beurteilung, ob eine Norm Eingriffscharakter hat, Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen in der EU – so zum Beispiel hat die französische Rechtsprechung eher eine Tendenz dazu, Eingriffsnormen zu bejahen, als die deutsche.182 Letztlich hängt alles davon ab, wer eine Streitigkeit entscheidet (siehe dazu auch unten Kap. H Rn. 101).

137

Bei Eingriffsnormen darf nicht vergessen werden, dass es sich um Ausnahmeregelungen handelt (handeln muss), die den Grundsatz der Privatautonomie und das differenzierte System der objektiven Anknüpfung nicht aushebeln dürfen.183 So sind wahrscheinlich allgemeine zivilrechtliche Normen wie z.B. §§ 138, 242 BGB keine Eingriffsnormen im Sinne des Art. 9 Rom I-VO184 – allerdings sehen das andere Rechtskulturen möglichweise ganz anders.

138

Besonders relevant ist die Eingriffsnormenproblematik bei Handelsvertretern sowie Vertragshändlern und im Bereich des Franchiserechts. Wegweisend ist z.B. die Ingmar-Entscheidung des EuGH,185 wonach der Ausgleichsanspruch für Handelsvertreter nach der Handelsvertreterrichtlinie international zwingenden Charakter hat (siehe unten Kap. H Rn. 73 und Rn. 82). Berücksichtigt sind zudem z.B. auch die Rupture-brutale-Fälle im französischen Vertriebsrecht oder das belgische Recht von 1961 zu Exklusivhändlern (siehe unten Kap. H Rn. 80). Aus dem Eingriffsnormencharakter bestimmter handelsvertreterrechtlicher Regelungen haben deutsche Gerichte bereits auch prozessuale Folgen gezogen – so etwa die Unzulässigkeit von Gerichtsstands- bzw. Schiedsgerichtsvereinbarungen (siehe dazu unten Kap. H Rn. 92). Generell wird damit auch relevant, welches Gericht entscheidet (siehe unten Kap. H Rn. 101).

(2) Ordre public

139

Der Begriff der Eingriffsnorm ist von dem Begriff der öffentlichen Ordnung („ordre public“) zu trennen.

140

Nach Art. 21 Rom I-VO kann die Anwendung des nach der Verordnung bestimmten Rechts (Rechtswahl oder objektive Anknüpfung) versagt werden, wenn sie mit der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Staates des angerufenen Gerichts – der lex fori – unvereinbar ist.

141

Letztlich dürfte der ordre public im Vertragsrecht keine so große Rolle spielen,186 wohl auch nicht im Vertriebsrecht.187 Siehe aber die international unterschiedlichen Auffassungen unten in Kap. H Rn. 102ff.

b) Rom II-Verordnung

142

Das Kollisionsrecht für gesetzliche Schuldverhältnisse war lange nicht vereinheitlicht. Dies ist erst durch die Rom II-VO (VO (EG) 864/2017) erfolgt.188

143

Auch nach dem Brexit gilt die Rom II-VO in den EU-Mitgliedstaaten weiter, da sie „nur“ einen Auslandsbezug voraussetzt. Großbritannien hat zudem die Inhalte in nationales Recht übernommen (siehe oben Rn. 32 und 68).

aa) Entstehungsgeschichte und Ziele der Rom II-Verordnung, Altfälle nach der Vorgängerregelung

144

Zur der Entstehungsgeschichte und den Zielen der Rom II-Verordnung sowie zu Altfällen nach der Vorgängerregelung finden sich in der letzten Auflage dieses Buches Erläuterungen und eine Gegenüberstellung in einer Synopse.

bb) Anwendungs- und Geltungsbereich der Rom II-Verordnung

145

Der sachliche Anwendungsbereich (Art. 1 Rom II-VO) erstreckt sich auf Zivil- und Handelssachen, soweit es sich um außervertragliche Schuldverhältnisse handelt, welche eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, außer: Steuer- und Zollsachen, Verwaltungs- und Staatshaftungsrecht, Familienverhältnis, Erbsachen, besondere Wechselsachen, gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten, Treuhandangelegenheiten, Kernenergie sowie Privatsphäre und Persönlichkeitsrechte.

146

Die Abgrenzung zwischen vertraglichen und nichtvertraglichen Schuldverhältnissen muss wohl autonom erfolgen (siehe Erwägungsgrund 11) und nicht nach lex fori oder lex causae.189 Nach einem Hinweis der Kommission im Verordnungsvorschlag ist die EuGH-Rechtsprechung zu Art. 5 Nr. 1 und Nr. 3 EuGV-VO a.F. (nun Art. 7 EuGVVO n.F.) zu berücksichtigen – danach ist von einem vertraglichen Schuldverhältnis auszugehen, wenn eine Partei gegenüber einer anderen Partei freiwillig Verpflichtungen eingegangen ist.190 Detailfragen bleiben damit weiterhin offen, etwa bzgl. einseitiger Verpflichtungsgeschäfte, culpa in contrahendo (wird von einigen nationalen Rechten vertraglich eingeordnet, von anderen deliktisch,191 obwohl nach Art. 1 Abs. 2 lit. i der Rom I-VO gerade keine vertragliche Angelegenheit), etc.

147

Der zeitliche und räumliche Anwendungsbereich der Rom II-VO ist auf alle schadensbegründenden Ereignisse gerichtet, die nach dem 11.1.2009 eintreten, Art. 31, 32 Rom II-VO. Sie findet Anwendung in allen Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks – siehe oben unter Rn. 74 der Exkurs zu Dänemark) – Art. 1 Abs. 4, Art. 25 Rom II-VO. Erfasst werden auch reine Drittstaatensachverhalte und Sachverhalte mit einem nur marginalen Binnenmarktbezug, die zur Geltung drittstaatlichen Rechts führen.192

148

Die Rom II-VO löst also in ihrem sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich das nationale Kollisionsrecht vollständig ab. Da aber noch Lücken im Anwendungsbereich sind (siehe oben), gibt es die nationalen Regelungen im EGBGB (Art. 38–42) nach wie vor. Anders ist dies im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse (Art. 27–37 EGBGB), weshalb die Rom I-VO die entsprechenden EGBGB-Regelungen dort (außer für Altfälle) ganz abgelöst hat (siehe oben Rn. 69 zu Rom I-VO) – daher findet man die einen Regelungen noch „im Palandt“, die anderen nicht mehr (man braucht aber beide noch). Alte Palandts sollte man also besser aufbewahren.

149

Die Rom II-VO ist wie die Rom I-VO als loi uniforme ausgelegt (Art. 3 Rom II-VO). Die Verweisungen der Rom II-VO sind ebenso wie die nach der Rom I-VO (Art. 20 Rom I-VO) Sachnormverweisungen, d.h. sie bestimmen direkt das anwendbare Sachrecht ohne Zwischenschaltung ausländischen IPRs (siehe oben Rn. 75ff.).193 Rück- und Weiterverweisungen sind gemäß Art. 24 Rom II-VO ausgeschlossen, d.h. kein renvoi.

150

Der Geltungsbereich des nach der Verordnung ermittelten anzuwendenden Rechts umfasst nach Art. 15 Rom II-VO:

 – den Grund und den Umfang der Haftung einschließlich der Bestimmung der Personen, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden können;

 – die Haftungsausschlussgründe sowie jede Beschränkung oder Teilung der Haftung;

 – das Vorliegen, die Art und die Bemessung des Schadens oder der geforderten Wiedergutmachung;

 – die Maßnahmen, die ein Gericht innerhalb der Grenzen seiner verfahrensrechtlichen Befugnisse zur Vorbeugung, zur Beendigung oder zum Ersatz des Schadens anordnen kann;

 – die Übertragbarkeit, einschließlich der Vererbbarkeit, des Anspruchs auf Schadenersatz oder Wiedergutmachung;

 – die Personen, die Anspruch auf Ersatz eines persönlich erlittenen Schadens haben;

 – die Haftung für die von einem anderen begangenen Handlungen;

 – die Bedingungen für das Erlöschen von Verpflichtungen und die Vorschriften über die Verjährung und die Rechtsverluste, einschließlich der Vorschriften über den Beginn, die Unterbrechung und die Hemmung der Verjährungsfristen und der Fristen für den Rechtsverlust.

cc) Rechtswahl

151

Freie Rechtswahl (ausdrücklich oder mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles) ist möglich (Art. 14 Rom II-VO) durch eine Vereinbarung nach Eintritt des schadenbegründenden Ereignisses oder, wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, auch durch eine vor Eintritt des schadenbegründenden Ereignisses frei ausgehandelte Vereinbarung.

152

Es wird abzuwarten sein, wie die inzwischen fast berüchtigtermaßen AGB-affine deutsche Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ ausfüllt.194 Ausnahmen für die Rechtswahl bestehen für reine Inlands- und Binnensachverhalte (Art. 14 Abs. 2 und 3 Rom II-VO). Die Wahlfreiheit gilt nicht für Wettbewerbssachverhalte (Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO) und für die Rechte geistigen Eigentums (Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO).

dd) Allgemeine Kollisionsnorm

153

Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO soll grundsätzlich das Recht am Schadensort zur Anwendung kommen, sog. lex loci damni195 als Konkretisierung der lex loci delicti commissi:

 – Im Grundsatz ist das Recht des Staates, in dem der Schaden eintritt (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO), anzuwenden – lex loci damni;

 – wenn Schädiger und Geschädigter zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt im selben Staat haben, dessen Recht (Art. 3 Abs. 2 Rom II-VO) – lex domicilii communis;

 – bei offensichtlich engerer Verbindung mit einem anderen Staat (etwa auch bei bestehendem Rechtsverhältnis, zu dem die unerlaubte Handlung in enger Verbindung steht) dessen Recht (Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO) – akzessorische Anknüpfung; etwa wenn ein Vertrag vorliegt (anderenfalls droht ein Auseinanderfallen vertraglicher und außervertraglicher Ansprüche = dépeçage196).

154

Ort des Schadenseintritts ist wohl der Ort der Rechtsgutverletzung (nach deutscher Terminologie wohl der Erfolgsort197), denn die Begründung macht deutlich, dass es um den direkten Schaden geht, d.h. wohl die Rechtsgutverletzung, somit nicht um indirekten Schaden, woraus zu folgern ist, dass es auf die Erfolgs- bzw. Verletzungsorte ankommen soll.198 Wörtlich heißt es, es ist „das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind“. In der englischen Fassung der Verordnung wird deutlich, dass mit dem Wort „Schaden“ („damage“) in Wahrheit Rechtsguts- oder Interessenverletzungen („personal injury, damage to property“) gemeint sind (vgl. Erwägungsgrund 17 – insbesondere in englischer Fassung). Damit wird wohl eine Absage an das Ubiquitätsprinzip nach deutschem Recht erteilt, wo bei Distanzdelikten sowohl das Recht am Handlungs- als auch das Recht am Erfolgsort berufen sein soll199 (schwieriger bei sog. Streudelikten) – dies entspricht indes wohl den in den meisten Mitgliedstaaten geltenden deliktischen Kollisionsnormen.200

155

Für den Verletzten ist dies aber wohl nur dann von Vorteil, wenn der Erfolgsort mit dem Ort seines gewöhnlichen Aufenthalts zusammenfällt. Die Regelanknüpfung an den Ort des direkten Schadens ist jedoch problematisch bei unerlaubter Handlung, die Schäden in verschiedenen Staaten verursacht (sog. Streudelikte) – nach der Begründung des Verordnungsentwurfes wird jeder Schaden nach dem Recht des jeweiligen Schadensortes beurteilt (Mosaikbeurteilung); die Parzellierung des Schadens könnte eine Folge sein.201

156

Bei Streudelikten ist ferner problematisch, dass unerlaubte Handlungen prozessrechtlich anders angeknüpft werden als kollisionsrechtlich – gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n.F./Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F. ist die internationale Zuständigkeit sowohl am Handlungs- als auch am Erfolgsort gegeben.202 Gemäß dem kollisionsrechtlichen Mosaikprinzip wird der erstrebenswerte Gleichlaut von gerichtlicher Zuständigkeit und anwendbarem Recht jedenfalls für die Gerichte an den verschiedenen Erfolgsorten hergestellt, da neben dem Allgemeinen Gerichtsstand am Wohnsitz des Schädigers der Gerichtsstand des Erfolgsorts in Betracht kommt. Zu berücksichtigen sind in diesem Kontext auch die Entwicklungen der jüngeren Rechtsprechung zum Gerichtsstand der unerlaubten Handlung und der damit einhergehenden Frage, wo der Ort des Schadenseintritts sein soll203 (siehe dazu unten Rn. 161ff.). Im Zusammenhang kartellrechtlichen Schadensersatzklagen wegen unerlaubter Preisabsprachen äußerte sich der EuGH jüngst zum Erfolgs- bzw. Schadensort.204 In diesem Fall wurde der Ort des Schadenseintrittes als der Ort verstanden, an dem die Marktpreise (mittelbar) verfälscht wurden (Marktort). Damit weicht der EuGH wohl etwas von seiner Entscheidung vom 21.5.2015205 ab, nach der der Sitz des Geschädigten maßgeblich sei. Der EuGH folgt dem Urteil vom 5.7.2018206 und macht den Schadensort gewissermaßen vorhersehbarer. Schwierig bleibt die EuGH Rechtsprechung damit allerdings insofern, als dass nicht ausgeführt wurde, wie mit einem örtlichen Auseinanderfallen von konkretem Schaden und betroffenem Markt umzugehen ist.

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Zu beachten ist ferner, dass Art. 4 Rom II-VO in Relation zu Art. 17 Rom II-VO zu bringen ist, wonach diejenigen Sicherheits- und Verhaltensregeln zu berücksichtigen sind, die „an dem Ort und zu dem Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind“. Dies ist ein Ausfluss des Grundsatzes local data. Konkret kann folgendes Beispiel betrachtet werden:207 Wenn zwei Deutsche in Italien mit einem Mietwagen zusammenstoßen, ist die Fahrlässigkeitsfrage anhand der italienischen Verkehrsregeln zu beurteilen, auch wenn im Übrigen auf Basis von Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO das deutsche Recht zur Anwendung gebracht wird. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass Art. 17 auf die Verhaltensregeln am Handlungsort abstellt und nicht auf die des Erfolgsorts. Allerdings können die beiden deutschen Autofahrer am Brennerparkplatz das Recht vorher schriftlich wählen, Art. 14 Rom II-VO (siehe oben Rn. 151).

ee) Produkthaftung

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Die Regelungen zur Anknüpfung in Produkthaftungsfällen sind lang diskutiert worden und nun das Ergebnis eines Kompromisses zwischen Vertretern des Verbraucherschutzes und Vertretern der Herstellerinteressen (siehe Erwägungsgrund 20 Rom II-VO). Es wird nun primär auf das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Geschädigten (lit. a), sekundär auf das Recht des Staates, in dem das Produkt erworben wurde (lit. b), drittens auf das Recht des Staates, in dem der Schaden eingetreten ist (lit. c), abgestellt, sofern das Produkt in dem jeweiligen Staat in Verkehr gebracht wurde. Konnte der Hersteller das Inverkehrbringen in dem jeweiligen Staat „vernünftigerweise nicht voraussehen“, ist gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO das Recht desjenigen Staates anzuwenden, in dem der Hersteller den gewöhnlichen Aufenthalt hat. Nicht zu übersehen ist noch, dass gemäß Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO eine Anknüpfung an einen anderen Staat erfolgt, sofern der Sachverhalt damit eine offensichtlich engere Verbindung hat.

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Es ergibt sich somit für die Produkthaftung folgende – siebenstufige – Anknüpfungshierarchie:208

 1. Rechtswahl (Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO),

 2. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 Satz 1 Rom II-VO),

 3. Gewöhnlicher Aufenthalt des Geschädigten unter der Voraussetzung des Inverkehrbringens (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 lit. a Rom II-VO) und dessen Voraussehbarkeit für den Hersteller (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Rom II-VO),

 4. Marktort, wobei dieselben eben genannten Einschränkungen gelten (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 lit. b Rom II-VO),

 5. Erfolgsort unter den vorgenannten Einschränkungen (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 lit. c Rom II-VO),

 6. Gewöhnlicher Aufenthalt des Herstellers, falls es am Inverkehrbringen in einem der oben genannten Orte oder an der Voraussehbarkeit des Inverkehrbringens fehlt (Art. 5 Abs. 1 Satz 2),

 7. Verdrängung der vorgenannten Anknüpfungen bei offensichtlich engerer Verbindung mit einer anderen Rechtsordnung (Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO).

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Sehr interessant sind in solchen Fällen auch die Fragen zum zuständigen Gericht (siehe unten Rn. 290 und 310).

ff) Sonstige außervertragliche Schuldverhältnisse
(1) Unlauterer Wettbewerb, Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom II-Verordnung

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Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom II-VO regeln das auf unlauteren Wettbewerb anwendbare Recht:

 – Maßgeblich ist (Art. 6 Abs. 1) das Recht des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt worden sind oder beeinträchtigt werden könnten (= Marktortprinzip wie im deutschen Recht).209 Dabei ist der Ort der Beeinträchtigung mit dem Ort des Schadenseintritts gleichzusetzen.210

 – es sei denn, das unlautere Wettbewerbsverhalten richtet sich ausschließlich gegen die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers, dann gilt der Grundsatz des Orts der Rechtsgutverletzung (Art. 6 Abs. 2).

(2) Kartellprivatrecht, Art. 6 Abs. 3 Rom II-Verordnung

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Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO regelt das auf Kartelldelikte anwendbare Recht. Ob die Rom II-VO der richtige Ort für eine solche Regelung ist, war lange umstritten und der Absatz tauchte erst gegen Ende der Vorbereitungen der Verordnung auf – dessen lit. b entstand dabei erst bei der zweiten und dritten Lesung.211 Grund für die schwere Geburt der Norm ist das für sie kennzeichnende Zusammenspiel mit Art. 101, 102 AEUV (siehe unten Kapitel I.) bzw. den auf Grundlage dieser Normen erlassenen Verordnungen und Richtlinien. Dabei ist zu beachten, dass die Rom II-VO nur die zivilrechtlichen Aspekte des Kartellrechts betrifft (sog. Kartellprivatrecht):212

 – Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II-VO ist die Grundanknüpfungsnorm. Die Norm bringt das Auswirkungsprinzip zur Geltung – es ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird.

 – Für sog. Multistate-Wettbewerb bringt Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO eine Sonderregelung. Der Geschädigte kann vor einem Gericht im Mitgliedstaat des Wohnsitzes des Beklagten seinen Anspruch auf das Recht des dortigen Gerichts (lex fori) stützen, wenn der Markt in diesem Staat unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt ist. Es handelt sich dabei um ein Optionsrecht.

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Einzelne Detailfragen sind noch offen.213 Zu den Gerichtsständen gibt es bereits eine Reihe von Entscheidungen (siehe unten Rn. 312 und Rn. 315).

(3) Umweltschädigungen, Art. 7 Rom II-Verordnung

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Art. 7 Rom II-VO verweist auf die Grundnorm in Art. 4 Rom II-VO mit teilweiser Wiederherstellung des Ubiquitätsprinzips durch Abstellen auf das schadensbegründende Ereignis und nicht den Erfolgsort.

(4) Verletzung von Immaterialgüterrechten, Art. 8 Rom II-Verordnung

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Art. 8 Rom II-VO schreibt das Prinzip des lex loci protectionis fest; anwendbar ist das Recht des Staates, in dem der Schutz beansprucht wird. Dies passt zum Territorialitätsprinzip im Recht der Immaterialgüterrechte (Wirkung von Immaterialgüterrechten immer nur auf das Territorium des Staates beschränkt, der dieses Recht verliehen hat). Immaterialgüterschutz kann daher auch nur das Recht des Landes gewähren, für dessen Gebiet Rechtsschutz beansprucht wird – Schutzlandprinzip (siehe dazu unten Kap. L Rn. 11ff.).214 Art. 8 Abs. 2 schafft aber eine besondere Anknüpfungsregel für einheitliche gemeinschaftliche Schutzrechte wie Gemeinschaftsmarke, Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder andere in Zukunft geschaffene Schutzrechte unter Geltung des Rechts der Gemeinschaft; wenn kein Gemeinschaftsrecht vorhanden ist, dann gilt das Recht des Ortes an dem das schadenbegründende Ereignis eingetreten ist (Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO). Dabei ist bei mehreren (drohenden) Ereignissen nicht auf die einzelnen Ereignisse abzustellen, sondern eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.215 Davon umfasst sind Rechte von geografischen Herkunftsangaben.216

(5) Arbeitskampfmaßnahmen

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Für Arbeitskampfmaßnahmen bringt Art. 9 Rom II-VO eine Sonderregelung zugunsten des Rechts am Arbeitskampfort.

(6) Ungerechtfertigte Bereicherung, Art. 10 Rom II-Verordnung

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Für ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 10 Rom II-VO) gilt auch die akzessorische Anknüpfung (sonst – wenn keine Akzessorietät – gilt das Recht des Staates, in dem die Bereicherung erfolgt ist, sofern nicht beide Parteien im Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt im selben Staat haben217). Daneben gibt es noch die allgemeine Ausweichklausel bei der offensichtlich engeren Verbindung mit einem anderen Staat.218

(7) Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 11 Rom II-Verordnung

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Sofern keine Akzessorietät gegeben ist und die Parteien im Zeitpunkt der Schädigung ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im selben Staat hatten, gilt regelmäßig das Recht des Staates, in dem der Geschäftsherr zum Zeitpunkt der Geschäftsbesorgung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.219

(8) Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo), Art. 12 Rom II-Verordnung

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Im Wesentlichen richtet sich die culpa in contrahendo nach dem Recht des Vertrages220 – siehe auch Art. 1 Abs. 2i. Rom I-VO (siehe oben Rn. 71).

(9) Direktklage gegen den Versicherer, Art. 18 Rom II-Verordnung

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Das Recht des Geschädigten, direkt gegen den Versicherer des Ersatzpflichtigen vorzugehen, unterliegt dem für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebenden Recht, es sei denn, der Geschädigte hat sich dazu entschieden, seinen Anspruch auf das auf den Versicherungsvertrag anzuwendende Recht zu stützen (Art. 18 Rom II-VO, Forderungsübergang nach Art. 19 Rom II-VO).

gg) Eingriffsnormen und ordre public, Art. 16 Rom II-Verordnung

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Wie die Rom I-VO (siehe oben Kap. C Rn. 129), trifft auch die Rom II-VO Regelungen über zwingende Vorschriften und Eingriffsnormen, Art. 16 Rom II-VO: „Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der nach dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts geltenden Vorschriften, die ohne Rücksicht auf das für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht den Sachverhalt zwingend regeln.“ Fraglich ist aber auch hier, was als „international zwingendes Privatrecht“ angesehen werden kann.221

172

Der Ordre Public-Vorbehalt ist in Art. 26 Rom II-VO geregelt (siehe oben Rn. 139). Der Entwurf der Rom II-VO enthielt noch einen speziellen Vorbehalt gegen den Strafschadensersatz (gemeint sind insbesondere die befürchteten punitive damages nach US-amerikanischem Recht);222 dieser war jedoch umstritten und insbesondere der Rat war streng gegen jegliche Regelung diesbezüglich. Jetzt ist das Thema Strafschadensersatz in Erwägungsgrund 32 Rom II-VO angesprochen, wobei es jedem Mitgliedstaat freisteht zu entscheiden, ob Strafschadensersatz gegen seinen ordre public verstößt.223