Kitabı oku: «Besonderes Verwaltungsrecht»

II. Garantien in den Landesverfassungen

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In den Landesverfassungen finden sich mehrfach noch zusätzliche Gewährleistungen für die Kommunen, so etwa

Wiederholungs- und Verständnisfragen

Anmerkungen

[1]

Vgl ähnlich § 8 I NKomVG und § 41 I 2 m.v. KVerf.

[2]

Siehe Art. 71–76 bd.wtt.Verf.; Art. 10–12, 83 bay.Verf.; Art. 4 II, 66 II berl.Verf.; Art. 97–100 brandenb.Verf.; Art. 143–149 brem.Verf.; Art. 137 f hess.Verf.; Art. 72–75 m.v.Verf.; Art. 57–59 nds. Verf.; Art. 1 I, 78, 79 Verf. NRW; Art. 49, 50 rh.pf.Verf.; Art. 117–124 saarl.Verf.; Art. 82 II, 84–90 sächs.Verf.; Art. 2 III, 87–90 s.anh.Verf.; Art. 54–57 schl.h.Verf.; Art. 91–95 thür.Verf. – Anders als in Bremen (vgl Art. 143 I brem.Verf.: „Die Stadt Bremen und die Stadt Bremerhaven bilden jede für sich eine Gemeinde des bremischen Staates.“) werden in den Stadtstaaten Berlin (Art. 1 I berl.Verf.) u. Hamburg (Art. 4 I hamb.Verf.) staatliche und gemeindliche Tätigkeit nicht getrennt. Durch Gesetz können aber in Hamburg für Teilgebiete Verwaltungseinheiten gebildet werden, denen die selbstständige Erledigung übertragener Aufgaben obliegt (Art. 4 II hamb.Verf.).

[3]

BVerfGE 147, 185 (214); Mann, BK, Art. 28 Rn 147.

[4]

Vgl dazu Engels, JA 2014, 7; Burgi, KommR, § 7 Rn 6 ff u. § 9 Rn 5; Mann, BK, Art. 28 Rn 143.

[5]

BVerfGE 147, 185, 212 ff.

[6]

Dazu Schaffarzik, in: HKWP³, § 14 Rn 37 f; Landsberg, ebd, § 34 Rn 41 ff; Seele, ebd, § 37 Rn 55 f; Ruffert, ebd, § 38 Rn 13 ff.

[7]

Vgl Zimmermann, KommJur 2008, 41 ff; Schmidt-Eichstaedt, KommJur 2009, 249 ff; Stirn, KommJur 2012, 251 ff; Meyer, NdsVBl. 2015, 37 (42 f).

[8]

Zur klassischen Definition des Begriffes der „kommunalen Selbstverwaltung“ s. BVerfGE 11, 266 (275); Überblicke zur Garantie der kommunalen Selbstverwaltung: Engels, JA 2014, 7 ff; Brüning, Jura 2015, 593 ff; Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2017, 728 (729). Zu Gefährdungen der kommunalen Selbstverwaltung s. Meyer, NdsVBl. 2015, 37 ff (insb. 42 ff) und Henneke, DÖV 2013, 825 ff.

[9]

Vgl zum Begriffsinhalt BVerfGE 1, 167 (174 f); 76, 107 (119); 79, 127 (143); C. Schmitt, in: Hdb DStR, Bd. 2, 1932, S. 595 f; Burgi, KommR, § 6 Rn 4 ff.

[10]

So grundlegend Stern, BK (Zweitbearb. 1964), Art. 28 Rn 64. Zum heutigen Stand der Dogmatik s. Mann, BK, Art. 28 Rn 149 ff und (für die Kreise) H. Meyer, in: HKWP³, § 25 Rn 8 ff.

[11]

Mann, BK, Art. 28, Rn 136, 150 f; Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2017, 728 (728); s. auch BVerfGE 79, 127 (148).

[12]

Henneke, in: Schmidt/Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 28 Rn 44; Dreier, in ders., GG, 2. Aufl. 2006, Art. 28 Rn 93.

[13]

Siehe BVerfG, NVwZ 2003, 850 (854 f); einen guten Überblick über die Gebietsreformen des letzten Jahrzehnts auf Gemeinde- und Kreisebene im Spiegel der Verfassungsrechtsprechung verschafft Meyer, NVwZ 2013, 1177 ff; Meyer, NdsVBl. 2015, 37 (40 f); s. auch LVerfG LSA, NVwZ-RR 2014, 289 ff (erfolglose kommunale Verfassungsbeschwerde gegen Neugliederung der Gemeinden im Altmarkkreis Salzwedel), dazu Waldhoff, JuS 2014, 862 ff; zur sächsischen Kreisgebietsneugliederung 2008 s. Sächs.VerfGH, NVwZ 2009, 39 ff; zum Vorschaltgesetz zur Durchführung der Gebietsreform in Thüringen s. ThürVerfGH, NVwZ 2017, 1860 f.

[14]

Vgl namentlich VerfGH NRW, OVGE 31, 284 – „Glabottki“; BayVerfGH, DVBl. 1978, 806; BVerfGE 50, 50 – „Raum Hannover“; BVerfG, NVwZ 1982, 95 – „Gießen“; Brandenb.VerfG, LKV 1998, 395 – „Horno“.

[15]

Vgl BVerfGE 82, 310 (314 f) – „Rück-Neugliederung“.

[16]

Vgl BVerfGE 86, 90 (108); LVerfG LSA, NVwZ-RR 2014, 289 (291); VerfGH Rh.-Pf., NVwZ-RR 2015, 761 (762).

[17]

So BVerfGE 79, 127 (151 f) – „Rastede“ – im Anschluss an BVerfGE 8, 122 (134).

[18]

Namentlich in Ballungsräumen mit der Konsequenz einer Trennung von Wohn-, Arbeits- und Freizeitbereichen und damit veränderter Anforderungen an die Betreuungsfunktionen der jeweiligen Gemeinden.

[19]

BVerwG, NVwZ 2006, 595 (596). Hilfreich zur Bestimmung der Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft sind etwa die Aufzählungen in Art. 83 I bay.Verf.

[20]

So BVerfGE 79, 127 (154); st. Rspr., vgl BVerfGE 83, 363 (382 f); 91, 228 (241).

[21]

Dieser örtliche Bezug fehlt zB bei der Unterbringung von Asylbewerbern. Ihre Versorgung mit einer Unterkunft ist Aufgabe des Staates, keine Aufgabe des örtlichen Wirkungskreises einer Gemeinde; BVerwG, NVwZ 1990, 1173 f. Die Länder haben jedoch durchweg diese Aufgabe gesetzlich auf die Gemeinden übertragen.

[22]

So BVerfGE 83, 363 (382).

[23]

BVerfGE 79, 127 (145).

[24]

BVerfGE 8, 122 (Leitsatz 3).

[25]

So aber etwa Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts der Kommunen gegenüber Einschränkungen ihrer wirtschaftlichen Betätigung im nationalen und europäischen Recht, 1995, S. 28 ff; Wieland, NdsVBl. 2000, 246 (248); Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn 41.6. – Mit gutem Grund wird daher auch in den novellierten Bestimmungen des Gemeindewirtschaftsrechts zur wirtschaftlichen Betätigung außerhalb des Gemeindegebietes (dazu noch unten Rn 302 ff) die Wahrung der „berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften“ verlangt (vgl § 136 Abs. 1 S. 5 NKomVG; § 107 III 1 GO NRW; § 101 II 1 schl.h.GO).

[26]

Vgl auch Stern, Staatsrecht I, S. 412.

[27]

VerfGH Rh.-Pf., NVwZ 2000, 801; ihm folgend SächsVerfGH, NVwZ 2005, 1057 (1058); zum Hintergrund dieser Instrumentalthese Mann, JZ 2002, 819 f, 825 mwN.

[28]

Negativbeispiel: Wahlkreiseinteilung für Bundestagswahlen; vgl BVerfG(K), NVwZ 2002, 72 f.

[29]

VerfGH Rh.Pf., AS 8, 230 (232); BayVGHE 14, 92 (93); Brandenb.VerfG, LKV 2000, 397 – „Braunkohlentagebau“.

[30]

BVerfGE 91, 228 ff („Gleichstellungsbeauftragte“); BVerfG, KommJur 2015, 54 ff („Standortplanung für Grund- und Hauptschulen“); BVerfG, NVwZ 2015, 136 ff („Optionskommunen“); BVerfG, BayVBl. 2000, 721 („Stadtwappen“); Brandenb.VerfG, DVBl. 2000, 981 ff („Zweckverbände der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung“); VerfGH NRW, NWVBl. 2002, 101 („Gleichstellungsbeauftragte“); BGHZ 144, 68 („Auslagerung von Rechtsangelegenheiten auf den Landkreis“); Brandenb.VerfG, KommJur 2011, 415 („Innere Verwaltungsorganisation – Mindestfraktionsstärke“); Schliesky, DV 38 (2005), 339 ff.

[31]

BVerfGE 119, 331 (362); Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 55 ff; Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Rn 72 ff; Mann, BK, Art. 28 Rn 218; Engels/Krausnick, KommR, § 11 Rn 6; Oebbecke, in: HKWP³, § 29 Rn 16 ff.

[32]

Zur Dienstherrnfähigkeit der Kommunen s. § 2 Nr 1 BeamtStG; zur Ernennung, Beförderung und Entlassung von Gemeindebeamten s. Art. 43 bay.GO, § 107 NKomVG, § 74 GO NRW.

[33]

BVerfGE 1, 167 (175 ff); 8, 332 (339); 9, 268 (289); 17, 172 (182); 119, 331 (362); Nds.StGH, DÖV 1996, 657 (659).

[34]

Näher Schmidt-Aßmann, in: FS v.Unruh, 1983, S. 525 ff; Scholler/Scholler, in: HKWP³, § 23; Engels, Verfassungsgarantie, S. 401 f, 455 ff.

[35]

BVerfGE 23, 353 (367 f); 26, 172 (180 ff) und 228 (244); VerfGH NRW, NWVBl. 1996, 426 (427); BVerwG, NVwZ 2011, 424; Pünder/Waldhoff, in: Henneke/dies., Recht der Kommunalfinanzen, 2006, § 1 Rn 7 ff. Zur kommunalen Finanzhoheit und dem korrespondierenden verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz ausführl. Dombert, LKV 2009, 343 ff. Zum Konnexitätsprinzip s. Rn 72.

[36]

Vgl Gemeinsame Verfassungskommission, BT-Drucks. 12/6000, S. 48; Waldhoff, in: HStR V, § 116 Rn 24.

[37]

Vgl BVerwG, DVBl. 2013, 858 (860).

[38]

Vgl BVerfGE 86, 148 (218 f); 103, 332 (360 f); 119, 331 (361); BVerfG(K), NVwZ-RR 2007, 435 (436).

[39]

BWStGH, DVBl. 1999, 1351; BayVerfGH, NVwZ-RR 1998, 601 (602); Bbg. VerfGH, NVwZ-RR 2000, 129 (130); MVLVerfG, LKV 2006, 461 (462); Nds. StGH, NdsVBl. 2008, 152 (155); NRW VerfG, DÖV 2004, 662 (664); Rh-Pf. VerfGH, NVwZ 1993, 159 (160); Saarl. VerfGH, NVwZ-RR 1995, 153 (154); SächsVerf.GH, LKV 2001, 223 (224); Sachs-AnhVerf.GH, NVwZ 2007, 78 (80); ThürVerfGH, NVwZ-RR 2005, 665 (667).

[40]

BVerwGE 106, 280 (287); 127, 155 (157); 140, 34 (38); 145, 378 (379).

[41]

Vgl. nur Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Art. 28 Rn 123; Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn 54; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28 Rn 28; Dombert, LKV 2009, 343, 345.

[42]

Bbg.VerfG, NVwZ-RR 2000, 129 (130); BeckRS 2007, 27932; Nds. StGH, NdsVBl. 2008, 152 (155).

[43]

Vgl Bbg.VerfGH, DVBl. 2013, 1180 ff; HessStGH, NVwZ 2013, 1151 (1152); MV VerfG, LKV 2006, 461 (462); NRW VerfGH, DVBl. 2012, 837 (838); Rh-Pf. VerfGH, DVBl. 2012, 432; ThürVerfGH, NVwZ-RR 2005, 665 (668); BVerwGE 145, 378 (383); Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Art. 28 Rn 128; Geis, KommR, Rn 29; Dittmann, in: HStR VI,³ § 127 Rn 30.

[44]

Nds.StGH, NdsVBl. 2007, 239 (244); BVerwGE 96, 272 (280); Mann, BK, Art. 28 Rn 239; Zur kommunalen Verpackungssteuer Kassel vgl BVerfGE 98, 106 (122 ff).

[45]

VerfGH NRW, NVwZ 2009, 1287; Rh.-Pf. VerfGH ZUR 2006, 30 (31); BVerwGE 112, 274 (291); Kluth, W/B/S/K, VerwR II, § 96 Rn 72; zum Verhältnis von Planungshoheit und Europarecht s. Rh.Pf.VerfGH, NVwZ 2006, m. Anm. Waldhoff, JuS 2006, 766; näher unten Rn 812 ff.

[46]

So BVerwG, DVBl. 1990, 427 (429) im Anschluss an BVerwGE 81, 95 (116 f); 84, 209 (215); VerfGH NRW, NVwZ 1992, 874 u. 875; VerfGH NRW, NVwZ 2003, 202; Nds.OVG, NdsVBl. 2007, 80; Hamb. OVG, NVwZ 2005, 347.

[47]

Vgl VerfGH NRW, NVwZ-RR 1998, 473 (474); ZUR 2012, 175 ff.

[48]

Vgl BayVerfGHE 10, 113 (122 f); BayVGH, BayVBl. 1979, 625 (627); Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000; Doerfert, JA 2006, 316 ff; zur europäischen Dimension der Daseinsvorsorge s. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 30 ff; ders., in: Heselhaus/Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2006, § 34. – Die mittlerweile erfolgte Festschreibung des Prinzips der kommunalen Selbstverwaltung auf europäischer Ebene (Rn 10) hat zur Folge, dass das Recht der eigenverantwortlichen Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge garantiert wird. Dies wird im Protokoll Nr 26 des Vertrags von Lissabon ausdrücklich festgehalten: „Zu den gemeinsamen Werten der Union zählen insbesondere die wichtige Rolle und der weite Ermessensspielraum der nationalen, regionalen und lokalen Behörden in der Frage, wie Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse auf eine den Bedürfnissen der Nutzer so gut wie möglich entsprechende Weise zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu organisieren sind“.

[49]

Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938; Die Daseinsvorsorge und die Kommunen, 1958.

[50]

Dazu grundsätzlich Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 353 ff; Knauff, WiVerw 2011, 80 ff.

[51]

G. v. 27.12.1993 (BGBl. I S. 2395), zul. geänd. durch G. v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234).

[52]

G. v. 7.3.1995 (GVBl. S. 196), zul. geänd. durch G. v. 21.12.2010 (GV. NRW. S. 694).

[53]

So BVerfG, NVwZ 1982, 306.

[54]

Dazu näher etwa einerseits Löwer, andererseits Wieland, NWVBl. 2000, 241 ff u. 246 ff. Zur Daseinsvorsorge in der Energieversorgung s. auch Knauff, EnWZ 2015, 51 ff.

[55]

Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) vom 7.7.2005 (BGBl. I S. 1970), zul. geänd. durch G. v. 13.5.2019 (BGBl. I S. 706).

[56]

Dazu statt vieler einerseits Löwer, RdE 1992, 85 ff, andererseits Püttner, ebda, S. 92 ff.

[57]

Zur Öffnung der Wasserversorgungsmärkte s. Markopoulos, KommJur 2012, 330 ff, 361 ff.

[58]

So BVerfGE 83, 363 (378).

[59]

Vgl zu der Diskussion insbes. Averhaus, Gemeinden in der Telekommunikation, 2001; Wesche, Rechtsstellung der Kommunen auf dem Telekommunikationsmarkt, 2005; zu kommunalen Münz- und Kartentelefonen und kommunaler Breitbandversorgung s. Neumann, KommJur 2012, 161 ff.

[60]

Vgl BVerfG(K), BayVBl. 1999, 243 zu § 50 I 1 TKG aF.

[61]

So ausdrücklich BayVerfGHE 49 (1996), 79 zur gesetzlichen Zulassung von Feuerbestattungsanlagen in privater Trägerschaft; s. auch Schink, NVwZ 2002, 129 (133).

[62]

Löwer, in: v.Münch/Kunig, GG, Art. 28 Rn 68; Brüning, Jura 2015, 593 (597).

[63]

BVerfGE 79, 127 (143) – „Rastede“.

[64]

BVerfGE 11, 266 (274); 22, 180 (205); 50, 195 (202); 91, 228 (239).

[65]

Zurückhaltender diesbezgl. allerdings BVerfGE 56, 298 – „Flugplatz Memmingen“; offenlassend VerfGH NRW, NWVBl. 1990, 51 (52).

[66]

BVerfGE 83, 363 (381) – „Krankenhausfinanzierung“.

[67]

BVerfGE 79, 127 (146) – „Rastede“.

[68]

Vgl aus der Lit. insbes. Schmidt-Aßmann, in: FS Sendler, 1991, S. 121 ff; Schoch, VerwArch. 81 (1990), S. 18 ff; Mann, BK, Art. 28 Rn 253 ff.

[69]

Hierzu etwa Röhl, BesVerwR, Rn 16.

[70]

So etwa Nds.StGH, DÖV 1979, 406 zur Organisationshoheit – „Papenburg“. Die geringe praktische Bedeutung attestierend auch Schoch, VerwArch 81 (1990), S. 31 f; Nierhaus/Engels, in: Sachs (Hrsg.), GG, 8. Aufl. 2018, Art. 28 Rn 66.

[71]

Vgl Roters, Kommunale Mitwirkung an höherstufigen Entscheidungsprozessen, 1975; Pappermann, JuS 1973, 691.

[72]

Burmeister, Verfassungstheoretische Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltung, 1977.

[73]

Zu diesen Ansätzen im Überblick Stern, StaatsR I, 2. Aufl. 1984, S. 424 ff.

[74]

Engels, Die Verfassungsgarantie kommunaler Selbstverwaltung, 2014.

[75]

Frühe Beispiele: VerfGH NRW, DÖV 1979, 637 m. Anm. Wagener – „Datenverarbeitung“ und DÖV 1980, 691 m. Anm. Blümel – „Dürener Sparkassenstreit“.

[76]

Vgl BVerfGE 107, 1 (22): „Aufgaben- und Verantwortungsverteilungsprinzip“.

[77]

So BVerfGE 86, 148 (229) mit Blick auf die Relevanz der Einnahmen der Gemeindeverbände.

[78]

Siehe BVerfGE 79, 127 (150) – „Rastede“; kritisch hierzu Tettinger, in: FS VerfGH NRW, 2002, S. 461 ff; jüngst BVerwGE 145, 378 (391).

[79]

So BVerfGE 83, 363 (382 f).

[80]

BVerfGE 79, 127 (150) und VerfGH NRW, DÖV 1980, 691 („Dürener Sparkassenstreit“ – dazu Mann, NWVBl. 2002, 85 [89 f] und unten Rn 81 f).

[81]

Vgl BVerwGE 40, 323 („Krabbenkamp“): Speziell zum aus § 2 II BauGB herzuleitenden, letztlich auf der kommunalen Planungshoheit basierenden sog. interkommunalen Abstimmungsgebot näher OVG NRW, NWVBl. 2000, 314 ff und unten Rn 896, 1032.

[82]

Siehe insbes. in der Vorinstanz OVG Lüneburg, DÖV 1980, 417 (418); aus der Lit. etwa Blümel, VerwArch 75 (1984), 197 ff, 297 ff mwN.

[83]

Hoppe, DVBl. 1995, 186 (187), plädiert ganz in diesem Sinne für eine differenzierte Betrachtung in Orientierung an bereichsspezifischen Eigenarten, an der Eingriffsintensität und Fundamentalität des tangierten (Teil-)Rechtsgutes sowie an den betreffenden Entscheidungsstrukturen.

[84]

BVerfGE 91, 228 (236 ff) – „Gleichstellungsbeauftragte“; Überblick über die Rspr des BVerfG bei Engels, Verfassungsgarantie, S. 383 ff.

[85]

BVerfGE 91, 228 (239).

[86]

BVerfGE 91, 228 (242).

[87]

So VerfGH NRW, NWVBl. 2002, 101.

[88]

BVerfGE 119, 331 (Rn 116); 137, 108 (178 f); VerfGH NRW, NWVBl. 1993, 7; VerfG S-Anh., NVwZ-RR 1999, 393 (396); VerfGH Rh.Pf., DÖV 2001, 601 (602); VerfG Brandenb., LKV 2002, 323 (324); sächs. VerfGH, LKV 2001, 223 (224); Ritgen, NdsVBl. 2008, 185 (189 f).

[89]

Vgl etwa Art. 71 III bd.wtt.Verf., Art. 83 III bay.Verf., Art. 72 III m.v.Verf., Art. 57 IV nds.Verf., Art. 78 III nrw.Verf.

[90]

Vgl im Überblick Mückel, in: H/P/W, KommFin, § 3 Rn 55 ff; zum strikten Konnexitätsprinzip am Beispiel der bay.Verf. Zieglmeier, NVwZ 2008, 270 ff; s. auch unten Rn 97.

[91]

Zu den noch offenen Fragen Henneke, DVBl. 2006, 867 ff; Engels, Verfassungsgarantie, S. 346 ff.

[92]

Siehe dazu BVerfGE 56, 298 (319, 323) – „Flughafen Memmingen“.

[93]

BVerwG, NVwZ 2009, 1305 ff.

[94]

BVerwG, NVwZ 2009, 1305 ff.

[95]

Ausführliche Kritik bei Mann, BK Art. 28 Rn 190; Kahl/Weißenberger, LKRZ 2010, 81 ff; Schoch, DVBl. 2009, 1533 ff und Engels, Verfassungsgarantie, S. 480 ff; moderater Winkler, JZ 2009, 1167; vgl auch Katz, NVwZ 2010, 405 ff.

[96]

Vgl Brüning, Jura 2015, 592 (601 ff); Pielow/Groneberg, JuS 2014, 794 ff.

[97]

BVerfGE 119, 331 (Rn 116) – „Hartz IV Arbeitsgemeinschaften“; BVerfG, NVwZ 2015, 136 (149) – „Optionskommunen“; s. auch u. Rn 216.

[98]

Vgl LVerfG M.V., DVBl. 2007, 1102 (1104, 1109): „Für gute kommunale Selbstverwaltung ist neben rationeller Aufgabenerfüllung von Verfassungs wegen die bürgerschaftlich-demokratische Entscheidungsfindung ein Wesensmerkmal.“

[99]

LVerfG M.V., DÖV 2011, 898.

[100]

LVerfG LSA, NVwZ-RR 2014, 289 ff.

[101]

Anders – unter Berufung auf den Wortlaut des Art. 28 I 2 GG – eine verbreitete Auffassung in der Lit.; vgl Löwer, in: v.Münch/Kunig, GG-Komm., Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 28 Rn 93 ff; Henneke, DÖV 2002, 463 (465); Meyer, in: HKWP³, § 25 Rn 12. Wie hier vorsichtiger bereits Köttgen, HKWP I (1956), S. 191 und jetzt auch Burgi, KommR, § 20 Rn 12; s. auch Pielow/Groneberg, JuS 2014, 794 (796).

[102]

Vgl im Einzelnen Maurer, in: Schoch (Hrsg.), Selbstverwaltung der Kreise in Deutschland, 1996, S. 20 ff; Stern, NWVBl. 1997, 361 ff.

[103]

So BVerfGE 83, 363 (383).

[104]

VerfGH NRW, NWVBl. 1996, 426 (427).

[105]

Vgl näher etwa Röhl, BesVerwR, Rn 140 ff; Meyer, in: HKWP³, § 25 Rn 16 ff; ferner auch BVerfGE 58, 177 (196); 79, 127 (152).

[106]

Zu diesem Beispiel vgl BGH, DVBl. 2000, 1204.

[107]

Zu diesem Verfassungsbegriff näher unten Rn 101.

[108]

Vgl dazu BVerfGE 47, 253 (272); 52, 95 (112); BayVerfGH, DÖV 1997, 1044 – „kommunaler Bürgerentscheid“; zur direkten Demokratie auf kommunaler Ebene Paus/Schmidt, JA 2012, 48 ff und unten Rn 107 ff.

[109]

Vgl BVerwGE 104, 323 ff; 118, 101 ff; OVG NRW, NWVBl. 1989, 16; OVG Rh.Pf., DÖV 2001, 830; BayVGH, NVwZ-RR 2004, 440.

[110]

BVerwGE 118, 101 (106) unter Bezugnahme auf BVerfGE 103, 111 (132).

[111]

Das objektivrechtliche Verfassungsgebot des Art. 28 I 2 GG vermittelt aber keine rügefähige subjektive Rechtsposition, BVerfG, NVwZ 2009, 776. Die Rügefähigkeit der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 28 I 2 GG mittels Verfassungsbeschwerde bei Verletzungen der Gleichheit der Wahl hat das BVerfG bereits 1998 aufgegeben, vgl BVerfGE 99, 1 (8 ff).

[112]

Vgl insoweit etwa die in § 25 m.v.KVerf., § 50 NKomVG oder § 13 KWahlG NRW enthaltenen Regelungen; s. auch Rn 100. Zu verfassungsrechtlichen Bedenken hins. der Rechtslage in Nds. s. Mann/Bellroth, NdsVBl 2018, 289 ff. Zur Anwendbarkeit des Art. 137 I GG auf Beamte und Angestellte in kommunalen Unternehmen s. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 69 ff.

[113]

Vgl BVerfGE 93, 373 und S.Anh.VerfG, NVwZ-RR 1995, 464 ff zu verwandtschaftlichen Beziehungen; BVerwG, NVwZ 2003, 90 zu Teilzeitangestellten; Bd.Wtt.VGH, DVBl. 2001, 825 zum Chefarzt eines Kreiskrankenhauses.

[114]

Strenge Anforderungen bei BVerfGE 120, 82 (90 ff): Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit muss „mit einiger Wahrscheinlichkeit“ zu erwarten sein; dazu Theis, KommJur 2010, 168 ff; zur Nichtigkeit der 5%-Klausel in Thüringen vgl Thür.VerfGH, KommJur 2008, 258 ff; Zur Verfassungswidrigkeit einer 2,5%-Klausel in NRW s. VerfGH NRW, KommJur 2018, 18; Übungsklausur zur 5%-Klausel bei Greve/Schärdel, JuS 2009, 531 ff.

[115]

Ausführlich zu diesem Komplex H. Meyer, in: HKWP³, § 20 Rn 70 ff mwN.

[116]

Vgl Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 17 Rn 10 mwN. Klarstellend für Anregungen und Beschwerden an den Rat Art. 56 III bay.GO, §§ 34 ff NKomVG und § 24 I 1 GO NRW.

[117]

BVerwGE 90, 359 (362); s. auch BVerfG, NVwZ 2008, 407 (411).

[118]

Keine Gemeindeversammlung in diesem Sinne sind die Bürgerversammlung nach Art. 18 IV 1 bay.GO, 22 IV 1 sächs.GO, da diesen Gremien nur ein Mitberatungsrecht zukommt und ihre Empfehlungen von der Kommunalvertretung lediglich zu behandeln sind; s. VG Würzburg, BeckRS 2014, 49437; Ehlers, in: HKWP³, § 21 Rn 4.

[119]

Vgl zB § 54 S. 1 schl.h.GO für Gemeinden mit bis zu 70 Einwohnerinnen und Einwohner.

[120]

Vgl BVerfGE 38, 258 ff – „schl.h. Magistratsverfassung“; 47, 253 ff – „Bezirksverfassung NRW“ u. 93, 37 ff – „Mitbestimmung der Personalräte in Schl.H.“; Berl.VerfGH, DVBl. 2000, 51 ff – „Berliner Wasserbetriebe“.

[121]

BVerfGE 47, 253 (274); s. auch grundsätzlich v.Arnim, AöR 113 (1988), S. 1 ff.

[122]

Art. III des Mitbestimmungs-ArtikelG NRW v. 26.6.1984 (GVBl. S. 362).

[123]

VerfGH NRW, DVBl. 1986, 1196 ff (mit zust. Anm. Püttner); vgl auch allg. VerfGH Rh.Pf., DVBl. 1994, 1059 ff; ausführlich zur Mitbestimmung in öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen Mann, ZögU 22 (1999), S. 17 ff und zur Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen mit privatrechtlicher Rechtsform Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 258 ff.

[124]

Vgl etwa §§ 13 II, 16 bd.wtt.SpG; § 10 I Nr 4 brem.SpkG; § 11 I 2 Nr 3 nds.SpkG iVm §§ 109, 110 nds.PersVG; §§ 8 II Nr 3, 10 II saarl.SpkG; §§ 8 II Nr 3, 10 II s.anh.SpkG; §§ 9 I Nr 3, 11 II thür.SpkG.

[125]

So BVerfGE 93, 37 (70).

[126]

Tettinger, Mitbestimmung in der Sparkasse und verfassungsrechtliches Demokratiegebot, 1986.

[127]

Vgl etwa Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993, S. 230 ff; R. Schmidt, Mitbestimmungsvereinbarungen in öff. Unternehmen, in: FS Knöpfle, 1996, S. 303 ff mwN.

[128]

Vgl BVerfGE 107, 59 (87 ff); eingehend hierzu Tettinger/Mann und Salzwedel, Wasserverbände und demokratische Legitimation, 2000.

[129]

BVerfGE 91, 228 (244).

[130]

Seine Kennzeichnung als Normenkontrolle mit gegenständlich beschränktem Antragsrecht (Stern, BK, Art. 93 Rn 776) erscheint unbeschadet der Terminologie in Art. 93 I Nr 4b GG („Verfassungsbeschwerde“) treffender; so auch Burgi, KommR, § 9 Rn 3.

[131]

Ausführlich zur Prüfung einer Kommunalverfassungsbeschwerde in der Klausur s. Rennert, JuS 2008, 29 ff; Grundfälle hierzu bei Starke, JuS 2008, 319 ff.

[132]

Dazu BVerfGE 26, 228 (236); 107, 1 (9).

[133]

VerfGH NRW, DVBl. 1982, 1043.

[134]

Vgl VerfGH NRW, NWVBl. 1993, 170 mwN.

[135]

BVerfG, NVwZ 2016, 1630 (1631).

[136]

VerfGH NRW, NWVBl. 1994, 265.

[137]

Vgl VerfGH NRW, NWVBl. 2000, 335.

[138]

BVerfG(K), NVwZ 1987, 123; vgl auch VerfGH NRW, NWVBl. 1992, 242 zu den Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrages.

[139]

StRspr. seit BVerfGE 3, 267 (279 f).

[140]

Das ist – unter teilw. abweichender Bezeichnung und unterschiedlichen Voraussetzungen – möglich in: Baden-Württemberg (Art. 76 bd.wtt.Verf. iVm § 8 I Nr 8 bd.wtt.StaatsGHG), Bayern (Art. 98 S. 4 bay.Verf. iVm Art. 2 Nr 7, 55 bay.VerfGHG), Brandenburg (Art. 100 bbg.Verf. iVm §§ 12 Nr 5, 51 bbg.VerfGG), Bremen (Art. 140 brem.Verf. iVm §§ 10 Nr 2, 24 brem.StaatsGHG), Hessen (Art. 131 I, II hess.Verf. iVm §§ 15 Nr 5, 46, 43 ff StGHG, Mecklenburg-Vorpommern (Art. 53 Nr 8 m.v.Verf. iVm §§ 11 I Nr 10, 52 ff LVerfGG), Niedersachsen (Art. 54 Nr 5 nds.Verf. iVm §§ 8 Nr 10, 36 nds.StaatsGHG), NRW (Art. 75 Nr 4 nrw.Verf. iVm §§ 12 Nr 8, 52 nrw.VerfGHG), Rheinland-Pfalz (Art. 130 I rh.pf.Verf. iVm § 2, 23 f VerfGHG), Saarland (Art. 123 saarl.Verf. iVm §§ 9 Nr 13, 55 ff saarl.VerfGHG), Sachsen (Art. 90 sächs.Verf. iVm §§ 7 Nr 8, 36 sächs.VerfGHG), Sachsen-Anhalt (Art. 75 Nr 7 s.anh.Verf. iVm §§ 2 Nr 8, 51 s.anh.VerfGG), Schleswig-Holstein (§§ 47 I, 3 Nr 4 schl.h.VerfGG) und in Thüringen (Art. 80 I Nr 2 thür.Verf. iVm §§ 11 Nr 2, 31 ff thür.VerfGHG).

[141]

BVerfGE 147, 185 (212). Dazu Lindner, DÖV 2018, 235; Mann, BK, Art. 28 Rn 143a, 147, 182; Ausführlich zur Subsidiaritätsklausel Dietlein/Peters, Kommunale Selbstverwaltung im Föderalstaat, 2017, S. 57 ff.

[142]

So Rh.Pf.VerfGH, DÖV 1995, 908 f.

[143]

So BVerfGE 107, 1 (9) – „s.anh. Verwaltungsgemeinschaften“. Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer kommunalen Verfassungsbeschwerde im Einzelnen s. Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger (Hrsg.), BVerfGG, Komm., 2. Aufl. 2005, § 91 Rn 14 ff. Zur kommunalen Verfassungsbeschwerde vor dem Verfassungsgericht des Landes NRW s. M. Dietlein, in: FS VerfGH NRW, 2002, S. 117 ff.

[144]

So VerfGH NRW, NWVBl. 2002, 101 (103).

[145]

Vgl BVerfGE 26, 228 (244).

[146]

BVerfGE 56, 298 (310); 91, 228 (242).

[147]

In diesem Sinne etwa das m.v.VerfG, LVerfGE 10, 317 (330) zu Rechtssicherheit und Vertrauensschutz sowie das s.anh.VerfG, LKV 2002, 328 (330) zur Limitierung rückwirkender Gesetze.

[148]

Vgl insoweit bereits BVerfGE 21, 362 (370, 373); BVerfG(K), NVwZ 2005, 82 (83).

[149]

BVerfGE 61, 82 (104) – „Sasbach“; Brandenb.VerfG, DVBl. 1999, 1722.

[150]

Deutlich restriktiv diesbezüglich BVerfGE 61, 82 – „Sasbach“; BVerfG(K), DVBl. 2002, 1404; BVerwG, NVwZ 1984, 378 – „Wasserversorgungsanlagen“; Nds.OVG, Urt. v. 17.8.2006, Az: 7 KS 81/03; zum bay. Verfassungsrecht weiter BayVerfGH, BayVBl. 1976, 205 (206) u. 589 ff, NVwZ 1985, 260: Möglichkeit der Geltendmachung des Eigentumsgrundrechts durch bayerische Gemeinden vor dem BayVerfGH.

[151]

So BVerfGE 45, 63 (79 f) – „Stadtwerke Hameln AG“.

[152]

Vgl näher Selmer, JuS 2010, 187 f; Goldhammer, JuS 2014, 891 ff.

[153]

Zu Zulässigkeit und Grenzen der Vergnügungssteuer auf Geldspielgeräte vgl OVG NRW, NWVBl. 1989, 246.

[154]

Zur kommunalen Zweitwohnungssteuer s. BVerfGE 65, 325; 114, 316; BVerwGE 58, 230.

[155]

Zum kommunalen Gestaltungsspielraum bei einer erhöhten Besteuerung sog. Kampfhunde s. BVerwGE 110, 265; dazu auch unten Rn 711 ff. Zu weiteren kommunalen Besteuerungsmöglichkeiten Ricken, Der Gemeindehaushalt 2014, 29 f; zu den Landkreisen und Art. 28 II 3 HS 1 GG s. Pielow/Groneberg, JuS 2014, 794 (797 f).

[156]

Dazu BVerfG, NVwZ 2010, 895 ff („Mindesthebesatz von 200% für Gewerbeteuer verfassungsgemäß“).

[157]

Zu ihnen näher BVerwG, NWVBl. 1998, 314.

[158]

Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 106 Rn 149 mwN.

[159]

Dazu näher BVerfGE 86, 148 ff.

[160]

Vgl dazu bereits Tettinger, Ingerenzprobleme staatlicher Konjunktursteuerung auf kommunaler Ebene, 1973, S. 54 ff, 65 ff; s. auch Schmidt-Jortzig, KommR, S. 251 f; Nierhaus, LKV 2005, 1 ff; Engels, Verfassungsgarantie, S. 287 ff.

[161]

In diesem Sinne auch BVerfG(K), DVBl. 1999, 840.

[162]

Zu den Grenzen des Hebesatzrechts einer Gemeinde bei andauernder Haushaltsnotlage s. BVerwG, NVwZ 2011, 424; zur Notwendigkeit einer Reform der kommunalen Finanzausstattung P. Kirchhof, NJW 2002, 1549 f; Henneke, in: H/P/W, KommFin, § 4 Rn 73 ff.

[163]

So Art. 78 II Verf. NRW; Art. 71 II 2 bd.wtt.Verf.; Art. 97 I, II brandenb.Verf.; Art. 137 II hess.Verf.; Art. 49 II rh.pf.Verf.; Art. 84 I 2 sächs.Verf.; Art. 87 I s.anh.Verf.; Art. 54 II schl.h.Verf.; Art. 91 II thür.Verf.

[164]

So Art. 97 IV brandenb.Verf.; Art. 57 VI nds.Verf.; Art. 84 II sächs.Verf.; Art. 91 IV thür.Verf. und – im Gesetzesrecht – § 6 m.v.KVerf.

[165]

So Art. 71 III bd.wtt.Verf.; Art. 97 III brandenb.Verf.; Art. 137 IV, V hess.Verf.; Art. 72 III m.v.Verf., Art. 57 IV nds.Verf.; Art. 78 III nrw.Verf.; Art. 85 II sächs.Verf., Art. 87 III s.anh.Verf.; Art. 57 II schl.h.Verf.; Art. 93 I thür.Verf. – Vgl dazu VerfGH NRW, DÖV 1985, 620 und NWVBl. 1993, 7 (11); Bd.Wtt.StGH, DÖV 1994, 297; VerfGH Rh.Pf., DÖV 2001, 601; Saarl.VerfGH, NVwZ-RR 1995, 153; Sächs.VerfGH, SächsVBl. 1994, 280; Brandenb.VerfG, LKV 2002, 323 ff – s. auch oben Rn 72.

[166]

So Art. 79 S. 1 nrw.Verf.; Art. 73 II bd.wtt.Verf.; Art. 99 brandenb.Verf.; Art. 73 I 2 m.v.Verf.; Art. 58 nds.Verf.; Art. 49 VI 2 rh.pf.Verf.; Art. 119 I 2 saarl.Verf.; Art. 93 II thür.Verf.

[167]

So Art. 99 S. 2 brandenb.Verf.; Art. 137 V hess.Verf.; Art. 73 II m.v.Verf.; Art. 58 nds.Verf.; Art. 79 S. 2 nrw.Verf.; Art. 49 VI 1 rh.pf.Verf.; Art. 119 II saarl.Verf.; Art. 87 III sächs.Verf.; Art. 88 II s.anh.Verf.; Art. 57 I schl.h.Verf.; Art. 93 III thür.Verf.; vgl auch Art. 73 I bd.wtt.Verf.

Teil I Kommunalrecht › § 3 Die Gemeindebevölkerung (Bürger und Einwohner)

§ 3 Die Gemeindebevölkerung (Bürger und Einwohner)

Inhaltsverzeichnis

I. Die gesetzliche Differenzierung zwischen Bürgern und Einwohnern

II. Konsequenzen

III. Verstärkung plebiszitärer Elemente

98

Fall 3: „Kommunalwahlrecht für Ausländer?“

Nachdem Sachverständige sich in einem Memorandum dafür ausgesprochen hatten, zur Integrationsförderung auch Ausländern, die nicht Unionsbürger sind, nach einem Aufenthalt von acht bis zehn Jahren in der Bundesrepublik das kommunale Wahlrecht zu gewähren, berät die Landesregierung des Landes L, ob dem Landtag eine entsprechende Änderung des Kommunalwahlgesetzes vorgeschlagen werden soll. Dabei werden in der Ministerrunde neben politischen Gegenargumenten auch verfassungsrechtliche Bedenken geäußert. Ein Teil der Kabinettsmitglieder meint, mit einer Änderung des Kommunalwahlgesetzes allein sei es nicht getan, vielmehr müsse zuvor das Grundgesetz (Art. 28 I 2 GG) geändert werden. Der Innenminister ist der Auffassung, dass der Bundesgesetzgeber wegen Art. 79 III GG hierzu überhaupt nicht in der Lage sei, sodass eine Einführung des Kommunalwahlrechts für Ausländer nicht in Frage komme. Wie ist die Rechtslage? Angenommen, der Landtag hätte durch Änderung des Kommunalwahlgesetzes ein aktives Ausländerwahlrecht begründet. Könnte der im Land L wohnende deutsche Staatsbürger D die Rechtmäßigkeit des Kommunalwahlrechts für Ausländer gerichtlich überprüfen lassen? Rn 103

Teil I Kommunalrecht › § 3 Die Gemeindebevölkerung (Bürger und Einwohner) › I. Die gesetzliche Differenzierung zwischen Bürgern und Einwohnern

I. Die gesetzliche Differenzierung zwischen Bürgern und Einwohnern

99

Eine grundsätzliche Differenzierung zwischen dem klassischen Begriff des Bürgers und dem des Einwohners[1] lässt sich schon in der Leitvorstellung der Gemeindeordnungen für die gemeindliche Selbstverwaltung erkennen: Die Förderung des Wohls der Einwohner durch von der Bürgerschaft gewählte Organe, vgl zB § 1 I GO NRW; §§ 1 I, 28 NKomVG.

Dem Bürgerrecht in einer Stadt („Stadtluft macht frei“) kam traditionell große Bedeutung zu. Vgl aus der preuß. Städteordnung vom 19.11.1808 (GS 1822 Anh. S. 324):

„§ 14: Ein Bürger oder Mitglied einer Stadtgemeinde ist der, welcher in einer Stadt das Bürgerrecht besitzt.

§ 15: Das Bürgerrecht besteht in der Befugnis, städtische Gewerbe zu treiben und Grundstücke im städtischen Polizeibezirk der Stadt zu besitzen. Wenn der Bürger stimmfähig ist, erhält er zugleich das Recht, an der Wahl der Stadtverordneten teilzunehmen, zu öffentlichen Stadtämtern wahlfähig zu sein und in deren Besitze die damit verbundene Teilnahme an der öffentlichen Verwaltung nebst Ehrenrechten zu genießen.

§ 16: In jeder Stadt gibt es künftig nur ein Bürgerrecht. Der Unterschied zwischen Groß- und Kleinbürgern und jede ähnliche Abteilung der Bürger in mehrere Ordnungen wird daher hierdurch völlig aufgehoben.

§ 17: Das Bürgerrecht darf niemandem versagt werden, welcher in der Stadt, worin er solches zu erlangen wünscht, sich häuslich niedergelassen hat und von unbescholtenem Wandel ist. …“

Einwohner ist jeder, der in der Gemeinde wohnt[2], Bürger nur, wer zu den Gemeindewahlen wahlberechtigt ist (vgl Art. 15 II bay.GO, § 28 II NKomVG, § 21 II GO NRW, § 13 II KV M-V). Die Wahlberechtigung richtet sich indes nach den Vorschriften des Kommunalwahlrechts[3]. Danach ist gängigerweise das aktive Wahlrecht denjenigen vorbehalten, die am Wahltag Deutsche im Sinne von Art. 116 GG oder Unionsbürger[4] sowie 18 bzw. 16 Jahre alt[5] sind und darüber hinaus eine gewisse Zeit, in der Regel mindestens drei Monate[6], ihren melderechtlichen Wohnsitz (Hauptwohnsitz) in der Gemeinde haben.

100

Das sog. passive Wahlrecht, die Wählbarkeit, richtet sich grundsätzlich nach der Wahlberechtigung (vgl § 49 I NKomVG; § 12 KWG NRW), wobei es insoweit auch in denjenigen Ländern, die mit Blick auf das aktive Wahlrecht das Wahlalter abgesenkt haben, der Vollendung des 18. Lebensjahres bedarf[7]. Für Beamte und Angestellte des öffentlichen Dienstes bestehen nicht nur auf staatlicher, sondern auch auf kommunaler Ebene Inkompatibilitätsregelungen (vgl Art. 137 I GG)[8], aus denen sich hier ausnahmsweise zur Sicherung der Integrität der Entscheidungsprozesse (Verhütung von Interessenkonflikten zwischen kommunalem Vertretungsmandat und hauptberuflicher Funktion) auch legitime Wählbarkeitsbeschränkungen ergeben[9].

So ist es nach BVerwGE 117, 11 ff von Verfassung wegen nicht zu beanstanden, wenn ein Landesgesetzgeber die Tätigkeit einer Teilzeitangestellten des die Gemeinde verwaltenden Amtes (dazu oben Rn 27 f) ohne Rücksicht auf die konkret ausgeübte Funktion generell für unvereinbar mit der gleichzeitigen Wahrnehmung eines Mandats in der Gemeindevertretung erklärt.

§ 50 I Nr 7 NKomVG; § 13 I 1 b, d KWG NRW und § 25 I 1 Nr 4 KV M-V; begründen eine Unvereinbarkeit von Amt und Ratsmandat nur für Angestellte und Beamte solcher Behörden, die Aufgaben der allgemeinen Kommunalaufsicht oder – bezogen auf Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung (dazu unten Rn 206) – der Sonderaufsicht über die Gemeinden wahrnehmen. Nicht erfasst werden hiervon Bedienstete anderer Behörden, auch wenn diese aufsichtsbehördliche Befugnisse ausüben. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung sei weder durch die Entstehungsgeschichte noch durch den Sinn der Inkompatibilitätsbestimmung geboten, so OVG NRW, NWVBl. 2002, 464.

101

Vor allem in den 80er-Jahren war die kommunal- und ausländerpolitische Frage diskutiert worden, ob die Zubilligung eines Kommunalwahlrechts Integrationsbemühungen unterstützen könne. Die Länder Schleswig-Holstein und Hamburg räumten im Jahre 1989 durch entsprechende Wahlrechtsänderungen Ausländern, die sich seit längerer Zeit (fünf bzw acht Jahre) in Deutschland aufhielten und einen bestimmten ausländerrechtlichen Status innehatten, das kommunale Wahlrecht bei Gemeinde- und Kreiswahlen bzw auf Bezirksebene ein.

Nach § 13 II KommVerfDDR sollte sogar schon ein nur zweijähriger Aufenthalt in der Gemeinde ausreichen, um den Status eines Gemeindebürgers und damit zugleich das Wahlrecht zu erlangen.

Art. 28 I 2 GG spricht auch in Bezug auf Kreise und Gemeinden von einer Vertretung des „Volkes“. Gemeint sein kann bei dieser die bundesstaatliche Homogenität sichernden Norm im Einklang mit der Präambel, Art. 1 II, 38 I und 146 GG nur das deutsche Volk. Die Einführung eines Kommunalwahlrechts für Ausländer bedurfte daher einer Änderung des Grundgesetzes (vgl heute Art. 28 I 3 GG[10])[11]. Wegen Verstoßes gegen Art. 28 I und 20 II GG hat das BVerfG die Ausländerwahlgesetze von Schleswig-Holstein und Hamburg dann auch für nichtig erklärt[12].

102

Nicht ausdrücklich geklärt ist bislang freilich, ob nicht einer pauschal formulierten, nicht nur Unionsbürger iSd Art. 28 I 3 GG erfassenden Verfassungsänderung sogar Art. 79 III GG entgegensteht, wonach eine Änderung des Grundgesetzes generell unzulässig ist, durch die in Art. 20 GG niedergelegte „Grundsätze“ berührt werden. Art. 20 GG enthält nämlich in Abs. 1 das allgemeine Demokratiegebot als Verfassungsstrukturprinzip und in Abs. 2 die Spezifizierung, dass alle Staatsgewalt vom „Volke“ ausgeht und in Wahlen vom „Volke“ ausgeübt wird. Das Bundesverfassungsgericht hat aber betont, dass die Gemeinden Staatsgewalt ausüben und sich diese Staatsgewalt – in Homogenität mit Bund und Ländern – von der Gesamtheit der jeweiligen Bürger als dem Volke, von dem alle Staatsgewalt ausgeht, her legitimieren muss[13].

103

Lösungshinweis zu Fall 3 (Rn 98):

Damit sind die entscheidenden Probleme des Ausgangsfalles angesprochen. Die geplante Gesetzesnovellierung ohne Verfassungsänderung wäre unzulässig. Fraglich bleibt, ob eine nicht nur Unionsbürger, sondern Ausländer generell einbeziehende Verfassungsänderung mit Blick auf Art. 79 III GG, der eine Antastung der in Art. 20 GG niedergelegten „Grundsätze“ blockiert, möglich wäre. Dies dürfte angesichts der Aussagen des BVerfG jedoch zu verneinen sein[14].

Die zweite Frage betreffend, könnte zunächst an eine Verfassungsbeschwerde zum BVerfG gegen das Landesgesetz gedacht werden[15], und zwar unter Berufung auf die nach überkommener Ansicht durch Art. 3 GG mitgeschützte[16] Gleichheit und Allgemeinheit der Wahl. Anders aber seit 1998 das BVerfG, das in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rspr Art. 28 I 2, 38 I 1 GG als speziellere Wahlgleichheitssätze betrachtet und daher bei politischen Wahlen im Verfassungsraum der Länder die Gewährung subjektiven Schutzes des Wahlrechts abschließend den Ländern zuweist[17]. Es erschiene ohnehin zweifelhaft, ob vorliegend wirklich von einer Verletzung subjektiver Rechte des D ausgegangen werden kann, welche gem. Art. 93 I Nr 4a GG, § 90 I BVerfGG unabdingbares Erfordernis für eine erfolgreiche Verfassungsbeschwerde ist.

Sofern das Landesverfassungsrecht eine (Individual-)Verfassungsbeschwerde nicht vorsieht (wie etwa in Nds. und NRW), bietet im Anschluss an die unter den neuen gesetzlichen Bedingungen durchgeführte Kommunalwahl das im Kommunalwahlrecht aller Länder anerkannte Institut der Wahlanfechtung bzw Wahlprüfung gesicherte Kontrollmöglichkeiten[18].

104

Mit Blick auf das Kommunalwahlrecht für Unionsbürger heißt es unmissverständlich in Art. 28 I 3 GG:

„Bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden sind auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzen, nach Maßgabe von Recht der Europäischen Gemeinschaft wahlberechtigt und wählbar.“

Insoweit ist nunmehr in Art. 20 II 2 lit b) AEUV festgesetzt, dass die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger (vgl Art. 20 I AEUV) in dem Mitgliedstaat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, das aktive und passive Wahlrecht bei den Kommunalwahlen besitzen, wobei für sie dieselben Bedingungen gelten, wie für die Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaats. Demgemäß sehen inzwischen auch alle Kommunalwahlgesetze der Länder ein Wahlrecht für Unionsbürger ausdrücklich vor (vgl § 48 I 1 NKomVG; § 7 KWG NRW; Art. 1 I Nr 1 bay.GLKrWG; § 4 II 1 LKWG M-V).

Teil I Kommunalrecht › § 3 Die Gemeindebevölkerung (Bürger und Einwohner) › II. Konsequenzen

II. Konsequenzen

105

Rechte im Rahmen des sich aus der gemeindlichen Verpflichtung zur Vorhaltung von Einrichtungen der Daseinsvorsorge (vgl unten Rn 235 ff) ergebenden Betreuungsverhältnisses auf gemeindlicher Ebene stehen durchgängig allen Einwohnern zu.

Beispiele:

Anspruch auf Benutzung öff. Einrichtungen (§ 30 I NKomVG; § 8 II GO NRW; Art. 21 I bay.GO; § 14 II KV M-V.;), Pflicht zur gemeindlichen Hilfeleistung bei der Einleitung von Verwaltungsverfahren (§ 37 NKomVG; § 22 I GO NRW – ähnlich § 14 IV KV M-V)[19], Unterrichtungspflicht des Rates (§ 23 GO NRW, § 20 I GO BW) oder des Bürgermeisters (§ 16 I KV M-V; § 28 I KVG LSA)[20], Anspruch eines jeden, sich mit Anregungen oder Beschwerden an den Rat zu wenden (§ 34 NKomVG; § 24 GO NRW; § 14 I KV M-V).

106

Lediglich das Wahlrecht bei den Gemeindewahlen kennzeichnet den Bürger und hebt ihn heute noch[21] hervor. Auch sind nur Bürger zur Übernahme von Ehrenamt und ehrenamtlicher Tätigkeit verpflichtet (vgl Art. 19 I bay.GO; § 19 II KV M-V; § 38 II NKomVG;)[22]. Differenzierter ist die Rechtslage in NRW: Dort können Einwohner zu einer nebenberuflichen vorübergehenden unentgeltlichen Tätigkeit für die Gemeinde verpflichtet werden (ehrenamtliche Tätigkeit), § 28 I GO NRW.

Beispiele für ehrenamtliche Tätigkeit: Heranziehung zur Pflichtfeuerwehr (§ 14 II BHKG NRW), oder als Schöffe bei Gericht (§ 31 GVG); Mitwirkung als sachverständiger Bürger[23].

Bürger sind in NRW hingegen verpflichtet, nebenberuflich einen auf Dauer berechneten oder besonders bedeutsamen Kreis von Verwaltungsgeschäften für die Gemeinde zu übernehmen (Ehrenamt), § 28 II GO NRW.

Beispiel für ein Ehrenamt: Ortsvorsteher in Gemeindebezirken (vgl § 39 VI, VII 3 GO NRW).

Ehrenamtlich Tätige sind zur Verschwiegenheit verpflichtet (Art. 20 II 1 bay.GO; §§ 19 IV, 23 VI m.v.KVerf.; § 40 NKomVG; § 30 GO NRW) und gelten amtshaftungsrechtlich als Amtsträger iSd Art. 34 GG iVm § 839 BGB[24].

Teil I Kommunalrecht › § 3 Die Gemeindebevölkerung (Bürger und Einwohner) › III. Verstärkung plebiszitärer Elemente

III. Verstärkung plebiszitärer Elemente

107

Auch auf kommunaler Ebene gelten, wie bereits mit Blick auf Art. 28 I 2 GG (oben Rn 78 ff) festgestellt, die Grundsätze der repräsentativen Demokratie. Die einzelnen Länder sehen im Rahmen der verfassungsrechtlich verfügbaren Gestaltungsoptionen[25] in ihren Gemeindeordnungen aber zunehmend auch plebiszitäre Elemente als zusätzliche Möglichkeiten der direkten Einflussnahme von Bürgern auf die politische Willensbildung und damit eine Stärkung von Ausdrucksformen der unmittelbaren Demokratie vor.

1. Bürgerbegehren und Bürgerentscheid

108

Eine zentrale Rolle nehmen Bürgerbegehren und Bürgerentscheid gem. § 21 bd.wtt.GO, Art. 18a bay.GO, § 20 KV M-V; §§ 32, 33 NKomVG; § 26 GO NRW ein.

Das Bürgerbegehren stellt einen an ein bestimmtes Unterschriftenquorum geknüpften schriftlichen Antrag von Bürgern dar, der darauf zielt, dass die Bürgerschaft selbst über eine Angelegenheit der Gemeinde an Stelle des Rates – mit der Wirkung eines Ratsbeschlusses – entscheidet (Bürgerentscheid)[26]. Ziel eines Bürgerbegehrens kann es daher nicht sein, dem Rat lediglich Vorgaben für eine erst noch von ihm zu treffende Entscheidung zu machen.

Zu unterscheiden ist zwischen einem sog. kassatorischen und einem sog. initiierenden Bürgerbegehren. Ersteres greift in eine vom Rat getroffene Regelung ein, sei es, dass sie sich in der Aufhebung dieser Regelung erschöpft, sei es, dass es sie durch andere ersetzt; letztere „bearbeiten gleichsam ein noch unbestelltes Feld und stoßen damit ausschließlich gemeindliche Aktivitäten an“[27].

109

Bevor ein Bürgerbegehren zum Bürgerentscheid heranreifen kann, muss es eine Reihe von Zulässigkeitsvoraussetzungen[28] erfüllen: In formeller Hinsicht bedarf es eines hinreichend bestimmten Antrags mit Bezeichnung einer Frage, die mit Ja/Nein beantwortet werden kann,[29] einer Begründung und der Benennung von vertretungsberechtigten Personen. In vielen Ländern wird ferner ein Vorschlag zur Kostendeckung gefordert[30]. Das vom Bürgerbegehren zu erreichende Unterstützungsquorums liegt in Deutschland zwischen 3% der Einwohner bei großen Städten in Bayern oder NRW und 10% etwa in Sachsen[31] und ist innerhalb einer bestimmten Frist zu erreichen. Zudem sind die Möglichkeiten der Bürgerbeteiligung thematisch begrenzt, was die Gemeindeordnungen zumeist in einem Negativkatalog zum Ausdruck bringen. Zu den Themenkreisen, die einem Bürgerbegehren nach Maßgabe gesetzlicher Festlegung verschlossen bleiben, gehören in jedem Falle solche Anträge, die kommunale Abgaben betreffen (vgl § 32 II Nr 3 NKomVG; § 26 V Nr 3 GO NRW), mit denen ein gesetzwidriges Ziel verfolgt wird oder die sittenwidrig sind (vgl § 32 II Nr 8 NKomVG). Je nach Landesrecht sind dies aber etwa auch Fragen der Organisation der Gemeindeverwaltung und ihrer Mitglieder oder Belange mit besonderer Komplexität. Stets muss es jedenfalls um eine Angelegenheit der Gemeinde gehen, für die innergemeindlich grundsätzlich der Gemeinderat organzuständig ist.

Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind und das Bürgerbegehren zulässig ist, wird in der Regel vom Gemeinderat (vgl § 26 VI 1 GO NRW; Art. 18a VIII 1 bay.GO; § 20 V 4 KV M-V), in Niedersachsen jedoch (gem. § 32 VII 1 NKomVG) vom Hauptausschuss festgestellt. Ist dies der Fall, kann das Vertretungsorgan entweder dem Bürgerbegehren entsprechen[32] oder den Bürgerentscheid durchführen lassen. Die kommunalen Verfahren sachunmittelbarer Demokratie sind also stets zweistufig ausgestaltet. Der abschließende Bürgerentscheid selbst fordert eine Ja/Nein-Entscheidung, die regelmäßig beim Erreichen der einfachen Mehrheit und eines hinreichenden Zustimmungsquorums, das wiederum zwischen den Ländern variiert[33], erfolgreich ist.

110

Der Bürgerentscheid hat die Wirkung eines Ratsbeschlusses. Er entfaltet bindende Wirkung hinsichtlich der Angelegenheit, über die die Bürgerschaft entschieden hat.[34] Vor Ablauf von zwei Jahren kann er nur auf Initiative des Rates durch einen neuen Bürgerentscheid abgeändert werden (so § 33 IV 2 NKomVG; § 26 VIII GO NRW; § 20 I 2 KV M-V in der Abänderbarkeit abweichend Art. 18a XIII bay.GO).

Daraus ergibt sich mittelbar, dass nach zwei Jahren ein Bürgerentscheid durch Ratsbeschluss kassiert werden kann. Diese Vorschrift ist aber nicht umgekehrt anwendbar auf die Kassation eines Ratsbeschlusses durch einen Bürgerentscheid. Für eine Analogie fehlt es an einer Regelungslücke, insbes. in NRW, wo für sog. kassatorische Bürgerbegehren in § 26 III GO NRW eine abschließende Fristenregelung getroffen ist[35].

111

Anders als bei Wahlen sind die Gemeindeorgane regelmäßig nicht zur Neutralität gegenüber einem Bürgerbegehren verpflichtet. Ihre Befugnis, sich zu einem kassatorischen Bürgerbegehren wertend zu äußern, erfährt jedoch Einschränkungen durch Kompetenznormen, den Grundsatz der Freiheit der Teilnahme an Bürgerbegehren und das Sachlichkeitsgebot[36]. Letzteres gilt allerdings auch für die Bürgerbegehren, die, wenn ihre mangelhafte Begründung als Täuschung des Wählerwillens erscheint, unzulässig sein können[37].

Der plebiszitär-demokratische Charakter des Bürgerbegehrens verleiht diesem einen besonderen Schutz gegenüber den Handlungen der Gemeindeorgane. Der aus dem allgemeinen Staatsrecht entwickelte Grundsatz der Organtreue gilt auch im Verhältnis der Gemeindeorgane zur Bürgerschaft im Rahmen eines Bürgerbegehrens. Gleichwohl besteht allein durch Einleitung eines Verfahrens zur Herbeiführung eines Bürgerbegehrens bzw Bürgerentscheides noch keine generelle „Entscheidungssperre“ für den Rat oder andere Gemeindeorgane[38]. Andererseits ist das Handeln der Gemeindeorgane aber dann als treuwidrig anzusehen, wenn es in der Sache oder hinsichtlich des dafür gewählten Zeitpunkts bei objektiver Betrachtung nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, sondern allein dem Zweck dient, dem Bürgerbegehren die Grundlage zu entziehen und damit eine Willensbildung auf direkt-demokratischem Wege zu verhindern[39]. So darf der Gemeinderat nicht einseitig durch Beschleunigung von Verfahrensschritten, kombiniert mit einer Verzögerung des Verfahrens des Bürgerbegehrens Fakten schaffen, welche letztlich dem Bürgerbegehren die Grundlage entziehen[40]. Im Konfliktfall stellt sich mithin die Aufgabe, „die direkte Bürgerbeteiligung auf kommunaler Ebene mit der Handlungsfreiheit der Gemeinden und ihrer gewählten Organe zu verbinden“[41].

112

Rechtsschutzfragen können sich nun in allen diesen geschilderten Stadien des Bürgerbegehrens ergeben, wobei der praktische Schwerpunkt bei den Klagen gegen Entscheidungen über die Unzulässigkeit eines Bürgerbegehrens liegt. In allen denkbaren Konstellationen geht es im Kern um drei Grundfragen, die miteinander zusammenhängen: Wem steht das geltend gemachte Recht zu? Um welche Art von Recht – Innen- oder Außenrechtsverhältnis – handelt es sich? Und welche Klageart steht verwaltungsprozessual zur Verfügung, um das Klageziel zu erreichen? Insoweit lassen sich sieben verschiedene Fallkonstellationen unterscheiden, deren Thematisierung im Detail jedoch den Umfang dieses Lehrbuchs sprengen würde, weshalb hier auf die Rechtsprechung und Spezialliteratur zu verweisen ist[42].

2. Einwohnerantrag und Bürgerversammlung

113

Ein weiteres, den Volksinitiativen in den Landesverfassungen vergleichbares Element plebiszitärer Bürgerbeteiligung stellt der Einwohnerantrag dar (vgl § 18 KV M-V; § 31 NKomVG; § 25 GO NRW; § 17 rh.pf.GO; § 23 sächs.GO; § 16f schl.h.GO; § 16 thür.KO; § 20b I 1 bd.wtt.GO – in Bayern und Bremen nur als „Bürgerantrag“, vgl Art. 18b bay.GO; Art. 87 II bremVerf.). Hierbei handelt es sich um das Recht der Einwohner, durch die Vorlage einer Unterschriftenliste zu beantragen, dass die Gemeindevertretung über bestimmte Angelegenheiten berät, welche im Rahmen ihrer Entscheidungszuständigkeit liegen. Anders als bei Bürgerbegehren und Bürgerentscheid (o. Rn 108) geht es also nicht um die Herbeiführung einer Sachentscheidung im Wege der unmittelbaren Demokratie, sondern lediglich um eine Initiativkompetenz, um bestimmte Agenden auf die Tagesordnung der Gemeindevertretung setzen zu können (Anregungsrecht). Einen Anspruch auf eine bestimmte Sachentscheidung bietet der Einwohnerantrag allerdings nicht, weshalb seine Bedeutung für die kommunale Praxis eher gering zu veranschlagen ist[43].

114

Die Bürgerversammlung (Art. 18 bay.GO; § 8a hess.GO; zu Einwohnerversammlungen siehe etwa § 23 II GO NRW; § 20a bd.wtt.GO; § 16 I 2 KV M-V; § 16 rh.pf.GO, § 22 sächs.GO, § 16b schl.h.GO, § 15 I 2 thür.KO) dient der Unterrichtung über bedeutsame Gemeindeangelegenheiten und der plastischen Präsentation und bürgernahen Erörterung gemeindlicher Angelegenheiten.

115

Zutreffend hat der BayVerfGH freilich die gesetzgeberische Verpflichtung betont, „die die Kommunalverfassung nach wie vor prägenden Elemente der repräsentativen Demokratie“ mit den vorgenannten Elementen unmittelbarer Demokratie in einer Weise zu verbinden, die sicherstellt, dass die Gemeinden handlungsfähig bleiben. Die Befugnisse der gewählten Vertretungsorgane dürfen nicht so beschnitten werden, dass dadurch das Selbstverwaltungsrecht ausgehöhlt wird.

Als verfassungswidrig wurde so der gesetzgeberische Verzicht auf ein Beteiligungs- oder Zustimmungsquorum beim Bürgerentscheid im Zusammenhang mit einer mehrjährigen Bindungswirkung angesehen[44].

Wiederholungs- und Verständnisfragen

1.	Wie unterscheiden sich Einwohner und Bürger? Rn 99, 106
2.	Wie unterscheiden sich Bürgerbegehren und Bürgerentscheid? Rn 108, 111

Anmerkungen

[1]

Zum historischen Hintergrund dieser Zweiteilung vgl Mann, in: HKWP³, § 17 Rn 2 ff.

[2]

Insoweit kommt es nicht auf melderechtliche Besonderheiten, sondern allein auf die tatsächlichen Verhältnisse an, wie sie auch für die §§ 7–11 BGB relevant sind, vgl im Detail Mann, in: HKWP³, § 17 Rn 6 ff.

[3]

Dazu im Überblick H. Meyer, HKWP³, § 20.

[4]

Zur Frage eines Kommunalwahlrechts von „Drittstaatern“ s. Pfaff, ZAR 2011, 102.

[5]

Zum aktiven Wahlrecht mit 16 Jahren vgl § 48 I 1 Nr 1 NKomVG; § 7 KWG NRW; § 4 II Nr 1 LKWG M-V; §§ 14 I, 12 I GO BW; §§ 23 I, 21 II 1 KVG LSA; § 3 I Nr 1 GKWG SH; § 8 S. 1 Nr 2 Bbg.KWahlG; § 1 I Nr 1 ThürKWG. In neuester Zeit die Vereinbarkeit der Absenkung mit dem GG bzw. der Landesverfassung bejahend BVerwG, NJW 2018, 3328; zur darin bestätigten Vorinstanz vgl Waldhoff, JuS 2018, 501 und ThürVerfGH, NVwZ-RR 2019, 129.

[6]

Vgl § 48 I 1 Nr 2 NKomVG; § 12 I 1 GO BW; § 13 II Nr 3 rh.pf.GO; § 18 II KSVG Saarl.; § 15 I sächs.GO; abweichend etwa § 4 II 1 Nr 2 LKWG M-V: 37 Tage; § 3 I Nr 2 GKWG SH: 6 Wochen; Art. 1 I Nr 3 bay. GLKrWG: 2 Monate; § 7 KWahlG NRW: 16 Tage.

[7]

Vgl § 49 I 1 Nr 1 NKomVG; § 12 I KWG NRW; § 6 I 1 LKWG M-V; § 28 I GO BW; § 40 I 1 KVG LSA; § 6 I 1 Nr 1 GKWG SH; § 11 I 1 Bbg.KWahlG; § 12 ThürKWG.

[8]

Vgl § 50 I NKomVG, § 29 I GO BW; Art. 31 III bay.GO; § 37 HGO; § 25 KV M-V; § 32 sächs.GO; § 41 KVG LSA; § 31a GO SH; § 23 IV thür.KO.

[9]

Vgl BVerwG, JuS 2018, 311 m. Anm. Waldhoff zur Notwendigkeit der Gefahr einer Interessenkollision; VG Düsseldorf, NWVBl. 1999, 64 zu einem Beamten der Kommunalaufsicht; BayVGH, BayVBl. 2004, 270 zum Ärztlichen Direktor einer landkreiseigenen Krankenhausgesellschaft; VG Braunschweig, NdsVBl. 2018, 296 zur Unvereinbarkeit von Oberbürgermeisteramt und Kreistagsmandat krit. Mann/Bellroth, NdsVBl. 2018, 289 ff; vgl. auch Fn 97 zu § 2.

[10]

Eingefügt durch das 38. GG-ÄndG v. 21.12.1992 (BGBl. I S. 2086).

[11]

Zur seinerzeitigen verfassungsrechtlichen Diskussion vgl nur Erichsen, Jura 1988, 549; zur heutigen Diskussion um das Kommunalwahlrecht für Drittstaatsangehörige s. nur Sieveking, ZAR 2008, 121; Schwarz, AöR 2013, 411.

[12]

Vgl BVerfGE 83, 37 ff und 60 ff; in jüngerer Zeit im Rahmen einer präventiven Normenkontrolle (Art. 140 I 1 BremVerf iVm § 10 Nr 2 BremStGHG) ebenso BremStGH, NordÖR 2014, 262.

[13]

BVerfGE 83, 37 und 60. In diesem Sinne auch schon BVerfGE 47, 253 (272); BVerwG, DVBl. 1985, 169.

[14]

Siehe dazu Mann, in: BK, Art. 28 Rn 108; K.-A. Schwarz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Komm., 7. Aufl., Bd. 2, 2018, Art. 28 Rn 125.

[15]

Die Subsidiaritätsklausel des § 90 II BVerfGG griffe hier nicht, da ein Rechtsweg nicht eröffnet ist. Zwar hat D gegen die Eintragung von Ausländern in das Wählerverzeichnis ggf die Möglichkeit eines Einspruches, nicht aber die einer Klage gegen die Entscheidung über den Einspruch. Nur im Falle der Wahl eines ausländischen Mandatsbewerbers wäre eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung der Gültigkeit der Wahl möglich (vgl §§ 49 II, 46 NKWG §§ 41, 40 Ia KWahlG NRW).

[16]

Vgl BVerfGE 4, 35 (39); Stern, StaatsR I, S. 303.

[17]

BVerfGE 99, 1 (7 ff); dazu H. Meyer, in: HKWP³, § 20 Rn 41, 122. Die in Art. 28 I 2 GG normierten Rechte wirken somit nur noch objektiv-rechtlich und können nicht mehr mit der Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG verteidigt werden, siehe aus der Folgerspr. BVerfG-K, NVwZ-RR 2005, 494 (495); BVerfG, NVwZ 2009, 776; BVerfG, Beschluss vom 10.11.2010 – 2 BvR 1946/10, BeckRS 2010, 56337.

[18]

Dazu näher H. Meyer, in: HKWP³, § 20 Rn 126 ff; siehe auch unten Rn 133.

[19]

Hierzu gehören etwa genaue Auskünfte über Zuständigkeiten, Hilfestellung beim Ausfüllen von Anträgen und Formularen, Einsichtgewährung in öffentlich-rechtliche Vorschriften und Hinweise auf anderweitige Informationsmöglichkeiten. Vgl auch § 25 VwVfG u. § 15 SGB I. sowie für Bay, BW und Hessen jeweils auch § 94 LVwVfG.

[20]

Als Formen der Unterrichtung kommen neben der Einberufung von Versammlungen namentlich öffentliche Anhörungen, Flugblattaktionen und Postwurfsendungen in Betracht.

[21]

Zur Genese Mann, in: HKWP³, § 17 Rn 2 ff.

[22]

Gleichwohl ist eine Übertragung ehrenamtlicher Tätigkeiten an Einwohner nicht ausgeschlossen, vgl zB § 38 II 3 NKomVG (Übertragung an Einwohner mit deren Einverständnis); § 18 II GO Rh.-Pf. (Übertragung vorübergehender Tätigkeiten).

[23]

Inzwischen besteht in einigen Ländern auch die Möglichkeit, den „sachkundigen Einwohner“ in die Rats- bzw Ausschussarbeit einzubeziehen (vgl § 33 III GO BW; § 36 V KV M-V; § 58 IV 1 GO NRW; § 44 I sächs.GO; § 43 IV Bbg.KVerf); hierzu Mann, NWVBl. 1990, 222 ff.

[24]

Burgi, KommR, § 11 Rn 11.

[25]

Siehe etwa Art. 2 Verf. NRW: „Das Volk bekundet seinen Willen durch Wahl, Volksbegehren und Volksentscheid“. – Demgegenüber restriktiv zum Gesetzesinitiativrecht des Volkes in Bayern BayVerfGH, BayVBl. 1995, 46 ff.

[26]

Ausführlich zu diesen Rechtsfiguren Neumann, in: HKWP³, § 18.

[27]

So OVG NRW, NWVBl. 2003, 312 – „Verlegung des Busbahnhofes“.

[28]

Näher Ritgen, KommJur 2007, 288 ff.

[29]

Mehrdeutige Fragestellungen führen zur Unzulässigkeit, OVG NRW, NWVBl. 2013, 491.

[30]

Gerade dieser Punkt, der die Verantwortung der Bürger für die Finanzierung des Vorhabens wecken soll, ist in der Praxis oftmals schwer zu realisieren, was in Nds. Grund dafür gewesen ist, dieses Erfordernis 2016 durch Änderung des § 32 III 2 NKomVG entfallen zu lassen (vgl LT-Drs. 17/5423, 32 f); ausführliche Erläuterungen bei Neumann, in: HKWP³, § 18 Rn 43 ff.

[31]

Vgl § 25 I 1 SächsGO. In vielen Ländern ist die Höhe des Quorums innerhalb des Bundeslandes außerdem noch abhängig von der Einwohnerzahl der Gemeinde, vgl hier § 32 IV NKomVG und § 26 IV GO NRW.

[32]

Diese Möglichkeit eröffnen zB § 32 VI 5 NKomVG; § 26 VI 4 GO NRW; Art. 18a XIV bay.GO; § 20 V 5 KV M-V.

[33]

Mindestens 20% in Niedersachsen (§ 33 III 3 NKomVG), abhängig von der Einwohnerzahl zwischen 10 und 20% der Bürger in NRW (§ 26 VII GO NRW) und (bundesweit am höchsten) 30% im Saarland (§ 21a VI 1 saarl.KSVG).

[34]

VGH Mannheim, NVwZ-RR 2015, 149 (150).

[35]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 2003, 312 (314).

[36]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 2004, 151; NVwZ-RR 2017, 251.

[37]

Dazu OVG SH, NVwZ-RR 2007, 478 (479 f).

[38]

So OVG NRW, NWVBl. 1998, 328 – „Gesamtschule“.

[39]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 2008, 106 (108) – Feststellung der Unzulässigkeit eines Bürgerbegehrens zur Verhinderung einer Grundstücksveräußerung als – vorgebliches – Begehren zur Bauleitplanung. Vgl zu dieser Konstellation auch OVG NRW, NWVBl. 2008, 67 sowie, mit anderer Wertung, OVG Schl.H, NVwZ-RR 2007, 478.

[40]

Vgl BayVGH, BayVBl. 1998, 85.

[41]

So BayVerfGH, BayVBl. 1999, 624 (625).

[42]

Vgl etwa Nds. OVG, Nds.VBl. 1998, 96; OVG NRW, NWVBl. 1998, 273; BayVGH, NVwZ-RR 2003, 448; OVG Schleswig, NVwZ 2006, 363 f; OVG NRW, NWVBl. 2008, 106 (108); Fallbearbeitung bei Muckel, Klausurenkurs zum Besonderen Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2009, S. 202 ff (Fall 23); eingehend zum Rechtsschutz Mann, Neumann/Renger (Hrsg.), Sachunmittelbare Demokratie im interdisziplinären und internationalen Kontext, Baden-Baden 2010, S. 79–95.

[43]

Näher zum Einwohnerantrag Mann, in: HKWP³, § 17 Rn 13 f.

[44]

Vgl BayVerfGH, NVwZ-RR 1998, 82 (84 f).

Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung

§ 4 Die innere Gemeindeverfassung

Inhaltsverzeichnis

I. Überblick über typische gemeindliche Organisationsstrukturen in den Ländern

II. Der Rat als unmittelbar demokratisch legitimiertes Gemeindeorgan

III. Ratsausschüsse

IV. Der Bürgermeister

V. Die Vertretung der Gemeinde gegenüber Dritten

VI. Exkurs: Die innere Kreisverfassung

VII. Der kommunale Organstreit

116

Fall 4: „Die Mini-Fraktion“

Gertrud Akaweh (A) und Joschka Biolek (B) wurden bei den letzten Kommunalwahlen in Niedersachsen als einzige Listenvertreter der „Bundweite 90/Die Grübler“ in den Gemeinderat von Hinterwalde, einer 16 000 Einwohner zählenden niedersächsischen Gemeinde im Landkreis Wesermarsch, gewählt. Sie wollen in dem Gremium, nach dessen Geschäftsordnung eine Fraktion „mindestens drei Gemeinderäte“ umfassen muss, eine eigene Fraktion bilden, was ihnen aber durch den Ratsvorsitzenden unter Hinweis auf die Geschäftsordnung des Rates verwehrt wird. A und B verweisen darauf, dass in benachbarten Gemeinden und insbesondere auch in anderen Bundesländern bereits zwei politisch gleichgesinnte Mandatsträger eine Fraktion bilden können.

Hätte eine Klage von A und B beim Verwaltungsgericht Aussicht auf Erfolg? Rn 148, 191

Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung › I. Überblick über typische gemeindliche Organisationsstrukturen in den Ländern

I. Überblick über typische gemeindliche Organisationsstrukturen in den Ländern

117

Besonders mannigfaltig ist das Bild, das die innere Gemeindeverfassung in den einzelnen Ländern bietet. Abgesehen von der einheitlichen Differenzierung zwischen der Rechtsstellung des Bürgers und der des Einwohners (dazu vorstehend § 3) lässt sich als übereinstimmende Strukturierung lediglich die Existenz eines den Erfordernissen des Art. 28 I 2 GG entsprechenden Repräsentativorgans – allerdings mit divergierenden Bezeichnungen (Rat, Gemeinderat, Gemeindevertretung, Stadtverordnetenversammlung, Stadtrat oder -vertretung) – nachweisen, dem vor allem die Befugnis zukommt, Ortsrecht in Gestalt gemeindlicher Satzungen zu erlassen. Neben diesem repräsentativen Beschlussorgan ist der Gemeinde noch eine Verwaltung zu Eigen, deren Spitze als gleich- oder nachgeordnetes Organ fungiert, wobei die Zuständigkeitsverteilung im Einzelnen jeweils in der betreffenden Gemeindeordnung geregelt ist.

Die oberste Entscheidungsgewalt kann dabei entweder allein bei der Gemeindevertretung liegen (sog. monistische Verfassung), wobei freilich mehr oder minder umfassende Delegationsmöglichkeiten eingeräumt sind, oder sie kann auf zwei Organe aufgeteilt sein, nämlich auf die Gemeindevertretung (Rat) einerseits und auf den Gemeindevorstand (Bürgermeister, Magistrat) andererseits (sog. dualistische Verfassung).

1. Die traditionelle Unterscheidung nach Verfassungstypen

118

Ausgehend von regionalen Besonderheiten und unterschiedlichen historischen Entwicklungslinien des jeweiligen Landesrechts, hatten sich in Deutschland Modelle von Kommunalverfassungen herausgebildet, die durch deutliche Unterschiede in den Grundstrukturen der Organisation der Kommunalverwaltung gekennzeichnet gewesen waren. Im Übergang zum demokratischen Verfassungsstaat nach 1949 haben sich diese Varianten unter Einfluss der Besatzungsmächte zu vier klassischen Grundtypen von Kommunalverfassungen verdichtet, denen alle deutschen Flächenländer über Jahrzehnte hinweg zugeordnet werden konnten, während die Besonderheiten in den Stadtstaaten eine solche Zuordnung unmöglich machten[1]. Durch die Wiedervereinigung hat sich an diesem Zustand zunächst nichts geändert, weil die Kommunalverfassung der DDR[2] in den fünf neuen Ländern durch Kommunalgesetze abgelöst wurde, die seinerzeit weitgehend die Kommunalverfassungstypen der jeweiligen Partnerländer abbildeten. Im letzten Jahrzehnt des 20. Jahrhunderts hat sich jedoch eine deutliche Angleichung der Kommunalverfassungssysteme vollzogen (dazu Rn 123 ff), sodass die überkommene Unterteilung nach den Kommunalverfassungstypen heute nur noch kommunalhistorischen Erkenntniswert besitzt[3].

119

Die norddeutsche Ratsverfassung, die von der britischen Besatzungsmacht beeinflusst war und lange den Gemeindeordnungen in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen zu Grunde lag, war im Ansatz ein monistischer Verfassungstypus, weil die Zuständigkeit für alle Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung hier grundsätzlich bei der Gemeindevertretung (Gemeinderat) lag. Der Gemeinderat war Dienstvorgesetzter des Hauptverwaltungsbeamten (Gemeinde-, Stadtdirektor), der als nachgeordnetes Verwaltungsorgan unter Verantwortung und Kontrolle des Rates tätig wurde. Den Vorsitz im Rat führte der ehrenamtlich tätige Bürgermeister, dem im Übrigen noch Repräsentationsfunktionen zufielen[4].

120

Kennzeichen der in ihrer organschaftlichen Kompetenzzuordnung dualistisch geprägten süddeutschen Ratsverfassung, die seit dem 19. Jh. in Bayern und dem heutigen Baden-Württemberg anzutreffen ist und später auch in Sachsen, Thüringen und (mit Modifikationen) in Sachsen-Anhalt übernommen wurde, sind zwei unmittelbar von den Bürgern gewählte Gemeindeorgane: der Gemeinderat und der (erste) Bürgermeister. Anders als die Bezeichnung dieses Verfassungstyps nahelegt, ist die Stellung des unmittelbar demokratisch legitimierten Bürgermeisters, der die Verwaltungsgeschäfte erledigt, die Gemeinde nach außen vertritt und zugleich als Ratsvorsitzender fungiert, bei der süddeutschen Ratsverfassung besonders stark ausgeprägt[5].

121

In der Magistratsverfassung, deren Wurzeln in der Steinʼschen Städteordnung von 1808 liegen[6] und die in den Städten Schleswig-Holsteins und in Hessen anzutreffen war, existierten zwei Kollegialorgane mit selbstständigen Entscheidungsbereichen: Neben der aus unmittelbarer Wahl hervorgegangenen Gemeindevertretung (Stadtverordnetenversammlung), dem Beschlussorgan, trat als Vollzugsorgan der von der Gemeindevertretung gewählte Gemeindevorstand (Magistrat), der sich aus dem Bürgermeister und einer bestimmten Zahl von hauptamtlichen oder ehrenamtlichen Beigeordneten zusammensetzte. Zum Kompetenzbereich des Gemeindevorstands gehörten die Erledigung der laufenden Verwaltungsgeschäfte nach Maßgabe der Beschlüsse der Gemeindevertretung und die Vertretung der Gemeinde. Nach der „echten“ Magistratsverfassung bedurften die Beschlüsse der Gemeindevertretung sogar der Zustimmung des Magistrats[7]. In Hessen findet sich auch heute noch eine „unechte“ Magistratsverfassung, bei welcher der vorerwähnte Zustimmungsvorbehalt entfallen ist und der Bürgermeister vom Volk gewählt wird (vgl §§ 39, 65 ff hess.GO)[8].

122

Die dem französischem Vorbild folgende Bürgermeisterverfassung kennzeichnete traditionell die innere Gemeindeverfassung in Rheinland-Pfalz und (mit Abweichungen) dem Saarland sowie in den schleswig-holsteinischen Landgemeinden. Sie war ebenfalls dualistisch geprägt, weil sie den Bürgermeister als zweites Organ konzipierte, der gleichzeitig Ratsvorsitzender und Leiter der Verwaltung war und dabei über eine Reihe von eigenen, vom Rat unabhängigen Kompetenzen verfügte. Im Unterschied zur süddeutschen Ratsverfassung wurde der Bürgermeister jedoch nicht unmittelbar von den Bürgern, sondern vom Gemeinderat gewählt[9].

2. Zunehmende Konvergenz der Kommunalverfassungen

123

Wie bereits vermerkt (Rn 118) haben sich diese vier Grundtypen von Kommunalverfassungen spätestens seit den 90er-Jahren durch vielfältige Modifikationen und Überlagerungen einander angenähert. Auch wenn insoweit noch nicht von einer Einheitlichkeit der Kommunalverfassungen ausgegangen werden kann, ist doch unverkennbar, dass vor allem die Elemente der süddeutschen Ratsverfassung mit einem infolge unmittelbarer Wahl durch die Bürger in seiner Position gestärkten Bürgermeister, der in sich die zentralen Funktionen des stimmberechtigten Vorsitzes im Rat, der Leitung der (monokratisch strukturierten) Verwaltung und der Repräsentation der Gemeinde nach außen hin vereinigt, beispielgebend für die kommunale Binnenorganisation in beinahe allen Ländern geworden ist[10].

In Kauf genommen wird damit freilich zugleich, dass bei dem Bürgermeister eine gegenüber der Ratsmehrheit unterschiedliche parteipolitische Ausrichtung besteht, die für die kommunale Willensbildung (bis hin zu gegenseitiger Neutralisierung) relevant werden kann. Gerade dies aber kann auch als „Filzbremse“ wirken[11].

In der Literatur wurde so bereits von einem Umbruch im deutschen Kommunalrecht hin zu „plebiszitären Bürgermeisterverfassungen“[12] und von „Verfassungssynkretismus“[13] gesprochen.

124

Insbesondere in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen, die früher der Norddeutschen Ratsverfassung folgten, haben sich zahlreiche Veränderungen ergeben:

–

Die sog. Doppelspitze wurde abgeschafft. Als kommunaler Wahlbeamter ist nunmehr ein hauptamtlicher Bürgermeister (Rn 162 ff) verantwortlich für die Leitung und Beaufsichtigung des Geschäftsgangs der gesamten Verwaltung (§§ 80 V, 85 NKomVG, hier mit dem Sammelbegriff „Hauptverwaltungsbeamtin“ bzw „Hauptverwaltungsbeamter“ bezeichnet; § 62 I 1, 2 GO NRW). Der Bürgermeister, der in NRW zugleich jeweils den Vorsitz in Rat und Hauptausschuss innehat (vgl §§ 40 II 4, 57 III 1 GO NRW), wird von den Bürgern unmittelbar auf die Dauer von fünf (NRW) bzw acht (Nds.) Jahren nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt (§ 80 I 2 NKomVG; § 65 I GO NRW). Durch die Maßgabe, dass diese Wahl zeitgleich mit der Wahl des Rates zu erfolgen hat, könnte zudem die Einheitlichkeit der politischen Führung der Gemeinde signalisiert werden. Der Bürgermeister erhält ehrenamtliche Stellvertreter, die ihn bei der Leitung der Ratssitzungen und bei der Repräsentation vertreten und vom Rat aus seiner Mitte gewählt werden (§ 81 II, III NKomVG; § 67 I GO NRW)[14]. Der Bürgermeister kann auch wieder abgewählt werden (vgl § 82 NKomVG; § 66 GO NRW).

125

–

Mit dem sog. Verwaltungsvorstand (vgl § 70 GO NRW) wurde in NRW ein neues Gremium institutionalisiert, bestehend aus Bürgermeister, hauptamtlichen Beigeordneten und dem Kämmerer, das an die Stelle der früher (auf der Grundlage von § 52 GO NRW aF) vielfach üblichen Beigeordneten- oder Dezernentenkonferenz getreten ist. Ihm wird mangels eigenständiger Entscheidungsbefugnisse die Organqualität abgesprochen[15]. Unter dem Vorsitz des Bürgermeisters, der auch bei Meinungsverschiedenheiten entscheidet, wirkt der Verwaltungsvorstand beratend insbesondere mit bei – den Grundsätzen der Organisation und der Verwaltungsführung, – der Planung von Verwaltungsaufgaben mit bes. Bedeutung, – der Aufstellung des Haushaltsplans, – den Grundsätzen der Personalführung und Personalverwaltung.

Insofern wurden hier gewisse Elemente der Magistratsverfassung appliziert.

126

–

Der in Niedersachsen bestehende Hauptausschuss (§§ 74 ff NKomVG) ist hingegen kein Produkt der Reformentwicklungen, sondern als „Zwischenorgan“ eine niedersächsische Besonderheit mit langer Tradition. Er besteht aus dem Hauptverwaltungsbeamten und den aus der Mitte der Ratsfrauen und Ratsherren gewählten „Beigeordneten“. Seine Kompetenzen liegen in der Vorbereitung der Ratsbeschlüsse und bei der Entscheidung über eine Reihe wichtiger Gemeindeangelegenheiten, zB bei der Vergabe öffentlicher Aufträge[16]. Zudem ergibt sich aus § 76 II NKomVG eine Auffangzuständigkeit des Hauptausschusses für alle Angelegenheiten, in denen andere Kommunalorgane unzuständig sind.

127

–

In nahezu allen Gemeindeordnungen wurden die Mitspracherechte der Bürger erweitert. Dies gilt nicht nur für die Urwahl des Bürgermeisters, sondern auch für die Einfügung zusätzlicher plebiszitärer Elemente (s. oben Rn 107) wie – den Einwohnerantrag, durch den der Rat zur Beratung und Entscheidung einer bestimmten Frage gezwungen werden kann (o. Rn 113), – Bürgerbegehren und Bürgerentscheid, durch die in Gemeindeangelegenheiten an Stelle des Rates entschieden werden kann (o. Rn 108 ff), – regelmäßige Erörterungsmöglichkeiten aktueller Planungen und Vorhaben im Rahmen von Einwohnerversammlungen (o. Rn 114) und für die Ausweitung der Zuständigkeiten der Bezirksvertretungen (vgl § 37 GO NRW) und Stadtbezirksräte (§§ 90 ff NKomVG).

128

–

Die Regelungen des Kommunalwirtschaftsrechts wurden novelliert (dazu unten Rn 288 ff) und die Vorgaben des Haushaltsrechts modifiziert. So ist in fast allen Ländern die Möglichkeit eröffnet worden, kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts zu führen (vgl Art. 89 ff bay.GO; §§ 141 ff NKomVG; § 114a GO NRW – u. Rn 308). Auch in NRW ist die Genehmigungspflicht für die Haushaltssatzung entfallen, das Instrument des Haushaltssicherungskonzepts (vgl § 75 IV GO NRW) aber beibehalten worden. In MV und Nds. ist die Haushaltssatzung der Aufsichtsbehörde „vorzulegen“, die Teile der Haushaltssatzung, zB Kassenkredite ab einer bestimmten Höhe, genehmigen muss (vgl §§ 48 f m.v.KVerf.; §§ 114, 119 ff NKomVG).

129

–

In mehreren Ländern gestattet eine Experimentierklausel[17] (zB Art. 117a bay.GO, § 129 GO NRW) die Erprobung neuer kommunaler Steuerungsmodelle, die im Kern eine Übernahme von Unternehmensstrukturen in die Kommunalverwaltung verfolgen[18], indem sie eine Freistellung von organisations- und haushaltsrechtlichen Vorschriften ermöglichen. Einen etwas anderen Ansatz verfolgt das nds. Modellkommunen-Gesetz, durch das ausgewählte nds. Kommunen von der Bindung an eine Reihe landesrechtlicher Vorschriften befreit werden, um „bürokratische Hemmnisse“ abzubauen[19].

3. Zum Gewicht politischer Parteien

130

Es liegt auf der Hand, dass die Kompetenzverteilung auf die einzelnen Gemeindeorgane nach Maßgabe der jeweiligen Landesvorschriften nicht unbeträchtliche Divergenzen aufweist. Besondere Betonung verdient jedoch, dass bei allen Organisationsformen für die verfassungsgeforderte demokratische Legitimation der zu treffenden Entscheidung (vgl oben Rn 81) hinreichende Vorsorge getroffen ist. Hieraus ergibt sich wiederum, dass die herausragende Stellung der politischen Parteien[20] bei der politischen Willensbildung auch und gerade auf der kommunalen Ebene durchschlägt.

So kann sich aus dem in Art. 21 I, 3 I GG gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien eine Pflicht des Gesetzgebers und ein entsprechender Anspruch zu diesem Zeitpunkt am Verfassungsleben beteiligter politischer Parteien ergeben, eine die Chancengleichheit berührende Norm des Wahlrechts zu überprüfen und ggf zu ändern[21].

131

Nichtsdestoweniger bieten sich hier aber auch umfängliche Mitgestaltungschancen für Bürgerinitiativen, freie Wählergruppen[22] und sonstige örtliche Vereinigungen, insbesondere infolge der unmittelbaren Wahl des Bürgermeisters und einer Erweiterung des Instrumentariums unmittelbarer Demokratie auf kommunaler Ebene (Rn 107 ff).

Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung › II. Der Rat als unmittelbar demokratisch legitimiertes Gemeindeorgan

II. Der Rat als unmittelbar demokratisch legitimiertes Gemeindeorgan

132

Dem Rat kommt – wie auch immer die kommunale Organisationsstruktur im Einzelnen sein mag – schon von Verfassungs wegen nach Art. 28 I 2 GG (dazu oben Rn 75 ff) die Rolle der „zentralen Führungsinstanz der Gemeinde“ zu[23].

Dies wird in einigen Ländern in der Gemeindeordnung plakativ herausgestellt[24]. Gleichwohl kann der Rat nicht allein unter Berufung hierauf einem gleichfalls unmittelbar von den Gemeindebürgern gewählten Bürgermeister, der damit ebenfalls unmittelbar demokratisch legitimiert ist, mit der Aufgabe der Verwaltungsleitung verknüpfte zentrale Personalführungskompetenzen entziehen und auf sich verlagern[25].

Zwingende Regelungen der Gemeindeordnung über die Abgrenzung der Zuständigkeiten von Gemeinderat und Bürgermeister können durch kommunale Satzung oder Geschäftsordnung des Rates nicht ausgehebelt werden[26].

1. Die Stellung der Ratsmitglieder

133

Die Ratsmitglieder werden jeweils für mehrere, in der Regel für fünf Jahre[27] (Bayern: sechs Jahre) nach Maßgabe spezieller Kommunalwahlgesetze gewählt.

a) Wahl

134

Übliches Wahlsystem ist das der Verhältniswahl (vgl § 4 II NKWG; § 31 KWahlG NRW)[28]. In mittlerweile zehn[29] Bundesländern hat der Wähler die Möglichkeit des Kumulierens (Stimmenhäufung auf einen Bewerber) und des Panaschierens (Verteilung von Stimmen auf Bewerber verschiedener Listen). Hierdurch wird das Element der Personenwahl viel stärker akzentuiert, als es noch vor einigen Jahren der Fall war, als mit Ausnahme der süddeutschen Länder überwiegend das System der starren Listen galt.

Gegen die Gültigkeit einer Wahl kann nach Maßgabe der Vorschriften des jeweiligen Kommunalwahlgesetzes innerhalb von zwei Wochen[30] nach Bekanntmachung des Wahlergebnisses Einspruch und gegen den daraufhin von der neugewählten Vertretung zu treffenden Beschluss bzw gegen die von der Rechtsaufsichtsbehörde getroffene Entscheidung Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht erhoben werden (vgl Art. 51 bay.GLKrWG; § 45 II m.v.KWG; § 49 II NKWG; § 41 KWahlG NRW).

Einer solchen materiellen Präklusion (dazu bereits oben Rn 38) von Vorbringen gegen die Gültigkeit einer Kommunalwahl nach Ablauf der Einspruchsfrist wird von der Rspr Vereinbarkeit auch mit Art. 19 IV GG attestiert, und zwar mit Rücksicht auf die Ausgestaltung des Wahlanfechtungsverfahrens, in dessen Rahmen es überwiegend nicht um die Geltendmachung subjektiver Rechte gehe und im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einer schnellen Klärung der Gültigkeit der Wahl[31].

Die vom BVerfG[32] gezogenen Grenzen für die Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung in der Vorwahlzeit haben Geltung auch für die Gestaltung der Öffentlichkeitsarbeit der Gemeinden vor einer Kommunalwahl (s. auch Rn 78). Das Recht auf chancengleiche Teilnahme an der Wahl wird durch Maßnahmen gemeindlicher Öffentlichkeitsarbeit allerdings nur dann verletzt, wenn die Grenzen zu unzulässiger Wahlwerbung in einem ins Gewicht fallenden, spürbare Auswirkungen auf das Wahlergebnis nahelegenden Umfang überschritten worden sind[33].

135

Soweit die Funktionsfähigkeit einer kommunalen Vertretung gefährdet ist, darf der Gesetzgeber sie, wie dies für Bundestags- und Landtagswahlen vorgesehen ist (vgl § 6 III BWahlG: 5% – dazu BVerfGE 82, 322), auch hier durch eine sog. Sperrklausel absichern, doch unterliegt eine Sperrklausel in Höhe von 5% im Kommunalwahlrecht weitaus stärkeren Verfassungsbedenken[34].

Die Annahme einer drohenden Funktionsunfähigkeit beinhaltet eine Prognose, für die der zuständige Gesetzgeber alle Gesichtspunkte heranziehen und in eine Abwägung einstellen muss, die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht für die Einschätzung der Erforderlichkeit einer solchen Sperrklausel erheblich sind. Zwar kommt auch im Kommunalwahlrecht als Rechtfertigungskriterium für Differenzierungen hinsichtlich der Grundsätze der Wahlgleichheit und der Chancengleichheit auch die Wahrung der Funktionsfähigkeit des zu wählenden Organs in Betracht. Welche Anforderungen insoweit zu stellen und ob diese tatsächlich erfüllt sind, muss für das Kommunalwahlrecht jedoch abweichend vom Parlamentsrecht gesondert beurteilt werden. Die Beurteilung hat anhand der konkreten Funktionen des zu wählenden Organs zu erfolgen, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass die kommunalen Vertretungskörperschaften keine Parlamente im staatsrechtlichen Sinne sind (siehe hierzu auch Rn 80), insbesondere keine Kreationsfunktion für eine Regierung haben[35].

Eine politische Partei kann im Wege des Organstreits geltend machen, die vom Wahlgesetzgeber vorausgesetzte tatsächliche oder normative Grundlage habe sich geändert oder die bei Erlass der Bestimmung getroffene Prognose habe sich als irrig erwiesen[36].

136

Die Gesamtzahl der zu wählenden Vertreter richtet sich nach der Gemeindegröße und schwankt etwa in Niedersachsen (vgl § 46 NKomVG) zwischen sechs (für Gemeinden bis zu 500 Einwohnern) und 66 (für Gemeinden mit mehr als 600 000 Einwohnern).

b) Rechte und Pflichten

137

aa) Die gewählten Ratsmitglieder haben umfassende Mitwirkungsrechte bei der Beratung und der Entscheidung in allen Gemeindeangelegenheiten[37]. Dabei besteht ein Recht auf gleichberechtigte Mitwirkung, das sich nicht nur auf das Abstimmungsverfahren – gleicher Zählwert der Stimmen –, sondern auch auf die der Abstimmung vorausgehende Beratung bezieht[38]. Dieses umfasst auch ein umfassendes Informationsrecht und einen Anspruch auf angemessene Unterrichtung, wobei der Umfang der Angemessenheit vom Einzelfall abhängt[39].

Beispiel:

Personalunterlagen vor der Wahl eines Beigeordneten[40] oder der Bestellung eines Amtsleiters[41].

Einschränkungen dieser Mitwirkungsrechte bestehen nur nach Maßgabe gesetzlicher Ausschließungsgründe, so bei konkreten Einwänden[42] in Gestalt von möglichen unmittelbaren Vor- und Nachteilen einer Entscheidung für den Betreffenden oder einen seiner Angehörigen (vgl Art. 49 bay.GO; § 24 m.v.KVerf.; § 41 NKomVG; §§ 43 II, 31 GO NRW).

Die Möglichkeiten der Geltendmachung resp. die Rechtsfolgen einer Verletzung des Mitwirkungsverbots sind unterschiedlich geregelt. Gemäß Art. 49 IV bay.GO, § 41 VI NKomVG und § 31 VI GO NRW hat die Mitwirkung eines wegen persönlicher Beteiligung ausgeschlossenen Ratsmitgliedes die Ungültigkeit eines Beschlusses nur dann zur Folge, wenn sie für das Abstimmungsergebnis entscheidend war. Dagegen ist gemäß § 22 VI rh.pf.GO und § 24 IV, V m.v.KVerf. eine entsprechende Entscheidung unwirksam. Sie gilt jedoch als von Anfang an wirksam, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten vom Bürgermeister oder von der Aufsichtsbehörde aufgehoben wird. Die Wirksamkeit tritt nicht gegenüber demjenigen ein, der vor Ablauf der Dreimonatsfrist einen förmlichen Rechtsbehelf eingelegt hat, wenn im Verlauf dieses Verfahrens der Mangel festgestellt wird[43].

138

Der in diesen Bestimmungen niedergelegte Grundsatz der Unbefangenheit bei Beratung und Entscheidung von kommunalen Angelegenheiten hat zum Ziel, die auf einem Ausgleich der Individual- und Gemeinwohlinteressen beruhenden Rats- und Ausschussentscheidungen von individuellen Sonderinteressen der Gremienmitglieder freizuhalten, um so das Vertrauen der Bürger in eine unvoreingenommene Kommunalverwaltung zu stärken. Es soll bereits der Anschein von Korruption und Vetternwirtschaft vermieden werden. Diese Zielsetzung ist auch maßgeblich für die Interpretation der relevanten Tatbestandsmerkmale (wie „unmittelbarer Vorteil“)[44]. Zu Recht betont wird die Notwendigkeit einer wertenden Betrachtung der Verhältnisse des Einzelfalles und die Irrelevanz des tatsächlichen Bestehens einer Interessenkollision, sondern das Genügen einer entsprechenden Befürchtung und hierbei das Ausreichen einer konkreten Möglichkeit im Sinne einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Sondervorteils oder -nachteils[45].

Zu verbreiteter Unsicherheit in der kommunalen Praxis in NRW geführt hat eine OVG-Entscheidung, in der ein Mitwirkungsverbot für Schulhausmeister bei der Ratsentscheidung über die Abberufung des für den Schulbereich zuständigen städtischen Beigeordneten konstatiert wurde. Es ist jedoch nicht angängig, Aussagen, die mit Blick auf den dort festgestellten konkreten Interessenwiderstreit getroffen wurden, zu verallgemeinern[46].

Verlässt ein Ratsmitglied eine Sitzung in der irrigen Meinung, befangen zu sein, kann dies allein nicht zur Rechtswidrigkeit eines in seiner Abwesenheit gefassten Beschlusses führen. Rechtswidrig wäre ein solcher nur, wenn der Rat zu Unrecht eine Ausschlussentscheidung getroffen hätte[47].

139

bb) Für ihre Tätigkeit stehen den Ratsmitgliedern Ansprüche auf Ersatz des Verdienstausfalls und auf angemessene Aufwandsentschädigung zu (vgl Art. 20a bay.GO; § 27 m.v.KVerf.; § 44 NKomVG; § 45 GO NRW).

cc) Obschon die Ratsmitglieder dem Status nach nicht einem Parlamentsabgeordneten gleichgestellt werden können – es fehlen konsequenterweise etwa Immunitäts- und Indemnitätsbestimmungen –, sind sie ebenfalls verpflichtet, in ihrer Tätigkeit ausschließlich nach dem Gesetz und ihrer freien, nur durch Rücksicht auf das öffentliche Wohl bestimmten Überzeugung zu handeln; sie sind an Aufträge nicht gebunden[48] (vgl § 23 III m.v.KVerf.; § 54 I NKomVG; § 43 I GO NRW). Ein sog. imperatives Mandat und ein förmlicher Fraktionszwang sind damit unzulässig. Spezielle Aussagen enthalten die Gemeindeordnungen über Verschwiegenheitspflichten[49] inkl. der Genehmigungspflicht für Zeugenaussagen usw (vgl § 23 VI m.v.KVerf.; § 40 NKomVG; §§ 30, 43 II GO NRW). Gegenüber ihrer Gemeinde stehen die Ratsmitglieder in einem besonderen Treueverhältnis (vgl § 42 NKomVG; §§ 32 I 1, 43 II GO NRW).

Daraus erwächst etwa gemäß Art. 50 bay.GO, § 26 m.v.KVerf., § 42 I NKomVG bzw § 32 I 2 GO NRW das Verbot, Ansprüche Dritter gegen die Gemeinde geltend zu machen, was namentlich für Rechtsanwälte Einschränkungen ihres Tätigkeitsfeldes mit sich bringt. Diese Bestimmungen gehören zum traditionellen Gemeindeverfassungsrecht und stellen typische kommunalrechtliche Kollisionsnormen dar. Streit besteht hinsichtlich einer Berührung des Schutzbereiches von Art. 12 I GG. Angesichts des Schutzgutes – Sicherung der „Sauberkeit im öffentlichen Leben“, Verhinderung eines möglichen Interessenwiderstreits infolge Doppelfunktion – ließe sich jedenfalls ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung durch hinreichende Gemeinwohlgründe rechtfertigen[50]. Nach bisheriger Rspr war es verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstanden, wenn ein Gericht in einem betreffenden Rechtsstreit einen dem Rat der Gemeinde angehörenden Rechtsanwalt wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Vertretungsverbot als Prozessbevollmächtigten zurückwies[51].

140

dd) Schließlich stellt sich die Frage nach der Haftung der Gemeinderatsmitglieder bspw bei Fehlern in der Aufstellung eines Bebauungsplans. Eine Haftungsbegründung aus § 839 BGB ist für Ratsmitglieder mangels fehlender Eigenschaft als Beamter im statusrechtlichen Sinne nicht einschlägig. Vielmehr ergibt sich eine Amtshaftung aus Art. 34 GG, denn ein Ratsmitglied ist Beamter im haftungsrechtlichen Sinn und ist für Verstöße gegen seine Fürsorgepflicht verantwortlich[52].

Übersicht 3:

Rechtsstellung der Ratsmitglieder

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2. Zuständigkeiten des Gemeinderates

141

Der Zuständigkeitsbereich des Rates richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen im jeweiligen Landesrecht. Gängige gesetzgeberische Gestaltungsmittel sind dabei

–	eine Zuständigkeitsvermutung zu Gunsten des Rates (vgl Art. 29 bay.GO, § 22 II m.v.KVerf.; § 41 I 1 GO NRW),
–	eine Auflistung von Ratskompetenzen (vgl § 58 I, II, III NKomVG),
–	die Ermächtigung zur Delegation von Ratskompetenzen (vgl Art. 32 II 1 bay.GO; § 22 II 1 m.v.KVerf.; § 58 V NKomVG; § 41 II GO NRW),
–	die Bestimmung eines Aufgabenkreises, den der Rat nicht übertragen darf (vgl Art. 32 II 2 bay.GO; § 22 III m.v.KVerf.; § 58 I, II NKomVG; § 41 I 2 GO NRW).

Beispiele:

–	allg. Grundsätze und Richtlinien, nach denen die Verwaltung geführt werden soll,
–	Erlass, Änderung und Aufhebung von Satzungen,
–	Erlass der Haushaltssatzung und des Stellenplans,
–	Errichtung und Auflösung von kommunalen Unternehmen,
–	Gebietsänderungen,
–	Verleihung und Entziehung von Ehrenbürgerrechten oder Ehrenbezeichnungen,
–	Wahl der Beigeordneten und der Mitglieder und deren Vertreter der Ausschüsse,
–	Erhebung öffentlicher Abgaben.

3. Verfahren im Gemeinderat

142

Das vom Rat einzuhaltende Verfahren ist in seinen Grundzügen gesetzlich normiert[53]. Von besonderem rechtlichem Interesse sind die Bestimmungen über

–

die Einberufung des Rates (Art. 46 II bay.GO; § 29 I m.v.KVerf.; § 59 I NKomVG; § 47 GO NRW),

–

die Festsetzung der Tagesordnung und Initiativrechte (vgl Art. 46 II 2 bay.GO; § 29 I m.v.KVerf.; § 59 I NKomVG; § 48 I 2 GO NRW), Siehe dazu unten den Ausgangsfall zu § 5, insbes. Rn 204[54]. Eine Erweiterung der Tagesordnung in der Sitzung durch Ratsbeschluss ist teilweise nur mit qualifizierter Mehrheit möglich und/oder dann, wenn es sich um Angelegenheiten handelt, die keinen Aufschub dulden oder die von äußerster Dringlichkeit sind (so § 29 IV m.v.KVerf.; § 59 III 5 NKomVG; § 48 I 5 GO NRW). Von einer Unaufschiebbarkeit ist auszugehen, wenn die Entscheidung nicht bis zur nächsten Sitzung aufgeschoben werden kann, ohne dass objektiv Nachteile für die Gemeinde eintreten, die nicht wieder rückgängig gemacht werden können[55].

143

–

die Sitzungsöffentlichkeit (vgl Art. 52 II-IV bay.GO; § 29 V 1 m.v.KVerf.; § 64 NKomVG; § 48 II GO NRW), Gerade auf der kommunalen Ebene fallen viele der den Bürger betreffenden Entscheidungen, an deren Zustandekommen er besonderes Interesse hat. Die Öffentlichkeit der Sitzungen wird daher als ein tragender Grundsatz des Kommunalrechts angesehen[56]. Hierzu gehört, dass jedermann die Möglichkeit hat, sich ohne besondere Schwierigkeit Kenntnis von Ort und Zeit der Sitzung zu verschaffen, und dass für jedermann im Rahmen der – angemessenen – tatsächlichen Gegebenheiten freier Zutritt zu der Sitzung als Zuhörer eröffnet ist. Durch den Beginn von Ratssitzungen an Werktagen um 16.15 Uhr wird dieser Grundsatz – auch mit Blick auf Berufstätige – nicht verletzt[57]. Die Voraussetzungen für eine nichtöffentliche Beratung im Rat liegen regelmäßig dann vor, wenn das prozesstaktische Vorgehen in einem von der Gemeinde geführten Rechtsstreit zum Gegenstand der Erörterung im Rat gemacht werden soll[58]. Vorberatende Ausschüsse des Rates brauchen freilich in Ermangelung ausdrücklicher landesgesetzlicher Vorgaben nicht öffentlich zu tagen[59]. Spezielle bundesgesetzliche Regelungen (wie in § 71 III 4 SGB VIII für den Jugendhilfeausschuss; zu ihm noch Rn 153) gehen vor[60]. Ratsmitgliedern und Ratsfraktionen steht ein eigenes wehrfähiges subjektives Organrecht auf Wahrung der Grundsätze der Sitzungsöffentlichkeit durch den Ratsvorsitzenden und den Rat zu[61]. Dieser gegen den Ratsvorsitzenden gerichtete klagbare Anspruch auf Beseitigung der Störungen ihrer Mandatsausübung steht den Ratsmitgliedern auch dann zu, wenn die Störungen im Rahmen einer Ratssitzung von Zuhörern ausgehen[62].

144

–

die Geschäftsordnung des Rates (vgl Art. 45 bay.GO; § 29 II 2, III 1 m.v.KVerf.; §§ 66, 69 NKomVG; §§ 47 II, 48, 51 II GO NRW)[63], Der Gemeinderat als kommunale Vertretung ist, auch wenn aus Wahlen im Sinne von Art. 28 I 2 GG hervorgegangen, Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft und kein Parlament[64]. Bei der Geschäftsordnung des Rates handelt es sich daher auch nicht – wie bei den Parlamenten auf Bundes- oder Landesebene – um eine Satzung, sondern um eine auf der Organautonomie gründende interne Verfahrensvorschrift (daher auch keine Publikationspflicht), die freilich für die Ratsmitglieder unmittelbar Rechte und Pflichten begründet[65]. Ein Verstoß gegen diese GeschO führt daher auch nicht per se zur Unwirksamkeit des betreffenden Ratsbeschlusses, es sei denn, die in Rede stehende Vorschrift der GeschO gibt ihrerseits zwingende gesetzliche Vorgaben wieder[66].

145

–

die Beschlussfähigkeit (vgl Art. 47 bay.GO; § 30 m.v.KVerf.; § 65 NKomVG; § 49 GO NRW) sowie

–

die Abstimmungsformalitäten (namentlich, geheim oder – im Regelfall – offen)[67] und Abstimmungsmehrheiten (vgl Art. 51 bay.GO; § 31 m.v.KVerf.; § 66 NKomVG; § 50 GO NRW). Regelmäßig genügt die sog. einfache Mehrheit. Stimmengleichheit bedeutet Ablehnung des Antrages (§ 66 I 2 NKomVG; § 50 I 2 GO NRW). Stimmenthaltungen – nach bay. Kommunalrecht unzulässig[68] – und ungültige Stimmen zählen zwar zur Feststellung der Beschlussfähigkeit mit, nicht aber zur Berechnung der Mehrheit (§ 31 I 3 m.v.KVerf.; § 50 V GO NRW).

4. Fraktionen

146

Ratsmitglieder können sich zu einer Fraktion[69] zusammenschließen, wobei teilweise gesetzlich eine Mindeststärke festgelegt ist (§ 23 V 2 m.v.KVerf.; § 57 NKomVG; § 56 I 2 GO NRW)[70]. Nähere Einzelheiten über die Bildung der Fraktionen sowie ihre Rechte und Pflichten regelt die Geschäftsordnung (vgl § 23 V 6 m.v.KVerf.; § 57 V NKomVG; § 56 IV 2 GO NRW)[71].

Aus dem Grundgesetz lässt sich kein Anspruch einer Ratsfraktion ableiten, in jedem der Ausschüsse des Rates (dazu im Folgenden Rn 151) unabhängig von der Zahl ihrer Mitglieder mit Sitz und Stimme vertreten zu sein[72], doch sehen einige Gemeindeordnungen vor, dass uU Mitglieder mit beratender Stimme in den Ausschuss entsandt werden dürfen (vgl zB § 71 IV 1 NKomVG).

147

Die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats muss allerdings auch ungeachtet der Zugehörigkeit zu einer Fraktion möglich sein, sodass ein fraktionsloses Ratsmitglied zumindest einen vollwertigen, dh mit Rede-, Antrags- und Stimmrecht ausgestatteten Ausschusssitz beanspruchen kann[73].

148

Lösungshinweis zu Fall 4 (Rn 116):

Zur Zulässigkeit einer Klage näher unten Rn 191. Für die Begründetheit gilt insoweit: Die Feststellungsklage ist begründet, wenn das behauptete Rechtsverhältnis besteht, wenn A und B also berechtigt sind, zu zweit eine Fraktion im Gemeinderat von Hinterwalde zu bilden. Die GeschO sieht vor, dass zur Fraktionsbildung mindestens drei Stadträte erforderlich sind. Fraglich ist, ob diese Rechtsvorschrift ihrerseits mit höherrangigem Recht vereinbar ist.

Rechtsgrundlage für die GeschO ist § 69 NKomVG. Darin können Bestimmungen über Fraktionen aufgenommen werden, wie sich aus § 57 V NKomVG ergibt. Die Vorschrift ermächtigt zur Regelung von „Einzelheiten über die Bildung der Fraktionen“. Einem Gemeinderat als unmittelbar demokratisch legitimierter Repräsentanz der Bürger kommt bei der Regelung seiner inneren Angelegenheiten kraft seiner Autonomie eine weitgehende Gestaltungsfreiheit zu. Der Rat ist bei seiner Regelung jedoch nicht völlig frei. So darf die Frage, welches Quorum für die Bildung einer Fraktion in einem Gemeinderat vorausgesetzt werden darf, nicht frei entschieden werden, sondern muss bestimmten Sachgesetzlichkeiten folgen. Hierzu zählt etwa der Zweck einer Fraktionsbildung, der darin besteht, durch kollektive Vorbereitung der Willensbildung in Gruppen politisch Gleichgesinnter die Arbeit im Plenum zu straffen und zu konzentrieren[74].

Welches Quorum insoweit maßgeblich sein kann, ist von Fall zu Fall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse, etwa hinsichtlich der Gesamtgröße des betr. Gemeinderates zu beurteilen. Hier handelt es sich um eine Gemeinde mit 16 000 Einwohnern. Der Gemeinderat umfasst also 32 Ratsfrauen und Ratsherren (vgl § 46 NKomVG) plus Bürgermeister, also 33 Ratsmitglieder. Eine Mindeststärke von 3 Mitgliedern entspräche also 1/11. Es ist nicht ersichtlich, dass durch diese Festlegung mit Blick auf den Zweck der Fraktionsbildung Ermessensgrenzen überschritten wären. Der von A und B angestellte Vergleich zur Praxis in anderen Gemeinden und in anderen Bundesländern, die geringere Anforderungen an die Fraktionsstärke stellen, ist hingegen unmaßgeblich. Der Gleichheitssatz hat seine offene Flanke im Bundesstaatsprinzip und der Garantie kommunaler Selbstverwaltung[75]. Art. 3 GG verpflichtet den jeweiligen Normgeber nur, in seinem Herrschaftsbereich Gleichheit zu wahren, unabhängig davon, ob andere Normgeber abweichende Regelungen getroffen haben[76].

Die Regelungen in der GeschO müssen darüber hinaus aber vor allem die zwingenden gesetzlichen Vorgaben beachten. Insoweit ist in Niedersachsen entscheidend, dass das NKomVG selbst in § 57 I NKomVG eine verbindliche Maßgabe enthält, welche die Mindeststärke einer Fraktion auf 2 Ratsherren/-frauen festlegt.

Diese Vorschrift schränkt die Geschäftsordnungsautonomie des Rates gesetzlich ein, weil sie eine Mindestzahl setzt, die unabhängig von der Größe des betreffenden Gemeinderates gilt. Das höherrangige Recht legt also selbst die maßgebliche Zahl fest. Eine abweichende Geschäftsordnungsregelung ist nichtig. Aber auch unabhängig vom Wortlaut „mindestens“ wäre es mit dem Wesen von Fraktionen nicht vereinbar, durch die GeschO oder Hauptsatzung auch einem einzelnen Ratsmitglied Fraktions- oder Gruppenstatus zuzuweisen[77].

149

Die Fraktionen wirken bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung in der kommunalen Vertretung mit und sind auch befugt, ihre Auffassung insoweit öffentlich darzustellen (vgl § 57 II 1 NKomVG; § 56 II 1 GO NRW). Ihre innere Ordnung muss demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechen (§ 23 V 3 m.v.KVerf.; § 57 II 2 NKomVG; § 56 II 2 GO NRW – vgl auch Art. 21 I 3 GG). Sie geben sich ein Statut, in dem das Abstimmungsverfahren, die Aufnahme und der Ausschluss aus der Fraktion geregelt werden.

Will eine Ratsfraktion eines ihrer Mitglieder ausschließen, so ist dies – vorbehaltlich konkreterer Bestimmungen im Fraktionsstatut – nur aus wichtigem Grund zulässig. Gegen einen solchen Beschluss kann das betreffende Mitglied verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen[78].

150

Die Gemeinden können den Fraktionen aus Haushaltsmitteln Zuwendungen zu den Sach- und Personalkosten für die Geschäftsführung gewähren (§ 23 V 4 m.v.KVerf.; § 57 III NKomVG; verpflichtend gem. § 56 III 1 GO NRW).

Unter Berufung auf diese als „innerorganisatorische Anspruchsnorm“ qualifizierte Vorschrift kann eine Ratsfraktion im kommunalrechtlichen Organstreit (dazu Rn 182 ff) sowohl geltend machen, die ihr gewährten Zuwendungen seien zu niedrig, als auch, andere Fraktionen seien dem Grundsatz der Chancengleichheit widersprechend begünstigt worden[79].

Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung › III. Ratsausschüsse

III. Ratsausschüsse

151

Da die Gemeindevertretung sachlich und zeitlich überfordert wäre, wollte sie alle gemeindlichen Angelegenheiten vor dem Gesamtgremium umfassend behandeln, bedient sie sich – wie dies in der parlamentarischen Arbeit üblich ist – diverser Ausschüsse. Diese müssen im Sinne des Prinzips demokratischer Repräsentation „als verkleinerte Abbilder des Plenums dessen Zusammensetzung und das darin wirksame politische Meinungs- und Kräftespektrum grundsätzlich widerspiegeln“[80].

1. Arten, Zusammensetzung und Befugnisse

152

Hieran ausgerichtet sind Zusammensetzung und Befugnisse im Rahmen gesetzlicher Detailvorgaben (vgl zB Art. 32, 33 bay.GO) jeweils vom Rat zu regeln (§ 36 m.v.KVerf.; § 71 NKomVG; § 58 I 1 GO NRW).

Bei der Wahl von Mitgliedern der Ausschüsse des Rates sind gemeinsame Wahlvorschläge mehrerer Fraktionen oder Gruppen möglich[81].

Bei der Besetzung der Ausschüsse sind zur Erlangung eines zusätzlichen Sitzes gebildete „Zählgemeinschaften“ mehrerer Fraktionen unzulässig[82].

153

Die Gemeindeordnungen kennen Pflichtausschüsse[83] und freiwillige Ausschüsse.

Üblicherweise vorhanden und für die kommunale Entwicklung durchgängig von besonderem Gewicht sind der Bauausschuss, der Liegenschaftsausschuss, der Verkehrsausschuss und der Wirtschaftsausschuss. Je nach kommunalem Selbstverständnis wird auch ein Kulturausschuss und ein Sportausschuss oder ein Petitions- bzw Beschwerdeausschuss gebildet.

Die Existenz bestimmter Ausschüsse wird darüber hinaus durch Fachgesetze vorausgesetzt.

So besteht ein Jugendhilfeausschuss (vgl §§ 70 I, 71 SGB VIII) als – zulässigerweise: Annexregelung zu materiellen Bestimmungen über die öffentliche Fürsorge[84] – bundesrechtlich konstituiertes Kommunalorgan (vgl auch § 33 IV m.v.KVerf.), des Weiteren auf landesrechtlicher Basis Schulausschüsse (zB gem. § 110 nds.SchulG; § 85 SchulG NRW) oder Wahlprüfungsausschüsse (zB gem. § 40 I nrw.KWahlG).

Nicht zu den Ratsausschüssen gehört der Hauptausschuss in Niedersachsen, denn er ist nicht Teilorgan der kommunalen Vertretung, sondern besitzt eine eigene Organstellung (vgl §§ 74 ff NKomVG u. oben Rn 126).

154

Üblicherweise haben Ausschüsse beratende Funktion, ihnen können jedoch auch durch Gesetz oder Ratsbeschluss Entscheidungsbefugnisse in bestimmten Angelegenheiten übertragen werden (vgl § 35 II 3 m.v.KVerf.; § 41 II 1 GO NRW).

Gem. § 76 III NKomVG ist die Vertretung nun auch in Nds. dazu ermächtigt, durch Bestimmung in der Hauptsatzung Beschlusszuständigkeiten des Hauptausschusses für bestimmte Gruppen von Angelegenheiten auf einen Fachausschuss nach § 71 NKomVG zu übertragen. Somit wird der in den Ausschüssen bestehende Sachverstand ausgeschöpft und der Entscheidungsablauf beschleunigt. Zudem wird die Arbeit in den Ausschüssen attraktiver gestaltet, da ein Fachausschuss neben seiner beratenden Funktion Entscheidungskompetenzen erhalten und dadurch in seiner Bedeutung aufgewertet werden soll[85]. Der Hauptverwaltungsbeamte erhält jedoch in diesem Fall ein besonderes Einspruchsrecht nach § 88 IV NKomVG, welches zur Folge hat, dass die Kompetenz zur Entscheidung an den Hauptausschuss zurückfällt.

2. Sachkundige Bürger und Einwohner, Ältestenrat

155

Die Möglichkeit, zusätzlichen Sachverstand für die kommunale Ausschussarbeit zu aktivieren, bietet die Rechtsfigur des sachkundigen Bürgers (vgl § 71 VII NKomVG; § 58 III GO NRW), die allerdings in der Praxis nicht selten zu Gunsten verdienter Funktionäre oder eifriger Nachwuchskräfte parteipolitisch umfunktioniert wird, und des sachkundigen Einwohners[86] (vgl § 36 V m.v.KVerf.; § 58 IV GO NRW).

Auch für sachkundige Bürger in Ausschüssen gelten die kommunalrechtlichen Ausschließungsgründe, die zu einem Mitwirkungsverbot führen. Eine vom Rat beschlossene Satzung kann danach allein deshalb ungültig sein, weil im vorberatenden Ausschuss, dessen Beschluss eine maßgebliche „Weichenstellung“ für die Ratsentscheidung enthielt (Bsp.: Planungsausschuss bei einem Bebauungsplan), ein sachkundiger Bürger mitgestimmt hat, der einem Mitwirkungsverbot unterlag[87].

156

Bei den vielfach existierenden Ältestenräten handelt es sich nicht um Ratsausschüsse, sondern um informelle Gremien zur politischen Vorklärung der Willensbildung im Rat (gesetzlich abgesichert aber in § 33a bd.wtt.GO u. § 45 sächs.GO). Keine Ratsausschüsse, sondern Verwaltungskommissionen mit lediglich beratenden Funktionen sind die auf gemeindlicher Ebene zunehmend beliebten Beiräte wie ein Ausländerbeirat sowie Heimbeiräte in Jugendzentren und Frauenhäusern.

In Ermangelung entsprechender gesetzlicher Grundlagen ist es einer Gemeinde verwehrt, solchen Beiräten eigene Kompetenzen zuzuweisen und damit neben den gesetzlich vorgesehenen Organen weitere Entscheidungsträger zu schaffen[88].

Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung › IV. Der Bürgermeister

IV. Der Bürgermeister

157

Der Bürgermeister, der in kreisfreien Städten (und großen selbstständigen Städten) die Bezeichnung Oberbürgermeister führt,[89] hat in allen Grundtypen der inneren Gemeindeverfassung Leitungsfunktionen und Repräsentationsaufgaben. Demgemäß leuchtet ein, dass die Gemeindeordnungen umfängliche Vorgaben hinsichtlich seiner Wahl und Abwahl[90] sowie seiner diesbezüglichen Kompetenzen enthalten (vgl §§ 37 ff m.v.KVerf.; §§ 80 ff NKomVG; §§ 62 ff GO NRW). Notwendig sind auch Regelungen über die Stellvertretung[91].

1. Der Bürgermeister als Ratsvorsitzender

158

In den meisten Ländern ist der Bürgermeister kraft Amtes Vorsitzender der Gemeindevertretung. Als Ratsvorsitzender nimmt der Bürgermeister auch die Funktion eines „Sprachrohrs“ des Rates wahr (vgl Rn 201).

Im Kommunalwahlkampf trifft ihn freilich (in Orientierung an allgemeinen demokratischen Grundsätzen) eine Neutralitätspflicht, mit der ein Anspruch der Wahlbewerber auf Chancengleichheit korrespondiert[92].

In Nds. behält das NKomVG den Vorsitz in der Vertretung hingegen einem ehrenamtlichen Mitglied vor. Nach § 61 I NKomVG stehen lediglich die „Abgeordneten“ zur Wahl für den Vertretungsvorsitz und nicht der Bürgermeister selbst.

Zu den Leitungsbefugnissen bei den Ratssitzungen gehören üblicherweise die Handhabung der Ordnung und die Ausübung des Hausrechts (vgl Art. 53 I bay.GO; § 29 I 5 m.v.KVerf.; § 51 I GO NRW)[93].

159

Nicht selten (namentlich in Ferienzeiten) fallen dringliche Entscheidungen an, die eigentlich der Gemeinderat zu treffen hätte. Einige Gemeindeordnungen billigen dem Bürgermeister diesbezüglich vielfach eine spezielle Eilentscheidungskompetenz zu (vgl § 43 IV bd.wtt.GO; Art. 37 III 1 bay.GO; § 70 III hess.GO), in anderen Ländern fällt diese Eilkompetenz einem anderen Organ zu (MV, NRW und Nds.: Hauptausschuss, vgl § 35 II 4 m.v.KVerf.; § 89 NKomVG; § 60 I GO NRW), erst danach greift eine subsidiäre Zuständigkeit des Bürgermeisters (vgl § 38 IV 2 m.v.KVerf.; § 89 S. 2 NKomVG; § 60 II GO NRW).

160

Strittig ist freilich, ob auch Satzungen im Wege der Dringlichkeitsentscheidung erlassen werden können[94].

Dies wird seitens des OVG NRW mit der Begründung bejaht, aus dem Gesamtzusammenhang der einschlägigen Norm ergebe sich, die hier in Rede stehenden Entscheidungsbefugnisse umfassten alle Angelegenheiten, die der Beschlussfassung des Rates unterlägen, also auch den Erlass von Satzungen. Allerdings bedürfe es sorgfältiger Prüfung, ob die Voraussetzungen des unbestimmten Gesetzesbegriffs „in Fällen äußerster Dringlichkeit“ in concreto wirklich gegeben gewesen seien[95].

161

Der Bürgermeister hat in einigen Bundesländern gegenüber einem Ratsbeschluss ein Widerspruchs- bzw Beanstandungsrecht, wenn er der Auffassung ist, dass der Beschluss das geltende Recht verletzt (bzw in NRW auch: Das Wohl der Gemeinde gefährdet). Diesem Widerspruch kommt Suspensiveffekt zu; der Rat hat aber die Möglichkeit, durch erneuten Beschluss seine ursprüngliche Entscheidung zu bestätigen. In diesem Fall hat der Bürgermeister die Aufsichtsbehörde einzuschalten (vgl § 33 II m.v.KVerf.; § 88 NKomVG; § 54 GO NRW).

2. Der Bürgermeister als Verwaltungsspitze

162

An der überwiegend monokratisch, teilweise jedoch (so bei der Magistratsverfassung in Hessen) kollegial strukturierten gemeindlichen Verwaltungsspitze stand in NRW und Nds. früher ein vom Rat gewählter Gemeindedirektor (Stadt-, Oberstadtdirektor) inzwischen aber auch dort (vgl § 80 NKomVG; §§ 62, 65 GO NRW) wie in MV und Bayern (vgl § 37 m.v.KVerf.; Art. 34 bay.GO) ein von den Bürgern gewählter hauptamtlicher (erster) Bürgermeister[96].

Als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, da im Rahmen gesetzgeberischer Einschätzungsprärogative liegend, hat das BVerfG Regelungen wie diejenige des § 80 V Nr 1 NKomVG, in der eine Höchstaltersgrenze von 67 Jahren für eine Kandidatur zur Bürgermeisterwahl normiert ist; Personen dürften von der Wählbarkeit ausgeschlossen werden, bei denen nach der Lebenswahrscheinlichkeit zu befürchten stehe, dass sie nicht bis zum Ende der Amtszeit dem Interesse der Allgemeinheit an einer kontinuierlichen und effektiven Amtsführung zu genügen vermögen[97]. Demgegenüber gilt die Abschaffung der ehemals amtsbeendenden Altersgrenze von 68 Jahren (gem. § 61b S. 1 NGO) als eine der wichtigsten Neuerungen des NKomVG, die insbesondere der demographischen Entwicklung Rechnung tragen soll. Nach dem NKomVG werden also Bürgermeister in Einzelfällen also nun bis zur Vollendung des 73. Lebensjahres tätig sein können.

163

Dem an der gemeindlichen Verwaltungsspitze stehenden Bürgermeister kommt jeweils „die volle und alleinige Verantwortung für das Funktionieren und die Einheitlichkeit der Verwaltungsdurchführung“ zu[98]. Damit sind Personalführungskompetenzen zwingend verbunden (s. bereits Rn 132). Er hat dabei auch dafür Sorge zu tragen, dass Verfassung und Gesetze strikt beachtet werden. Hierzu zählen auch die Vorgaben des Datenschutzrechts[99].

Des Weiteren steht dem Verwaltungsleiter damit aber auch das Hausrecht an den kommunalen Dienstgebäuden zu, soweit nicht diesbezügliche spezifische Befugnisse des Ratsvorsitzenden (dazu oben Rn 158) bestehen.

Die sich daraus ergebenden Befugnisse gelten auch für Fraktionen überlassene Räumlichkeiten[100]. Gegen ein auf dieses Hausrecht abgestütztes Hausverbot ist nach nunmehr wohl hM grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet[101].

164

Der hauptamtliche Bürgermeister ist regelmäßig ein kommunaler Wahlbeamter auf Zeit (vgl Art. 34 I 3 bay.GO; § 37 IV 2 m.v.KVerf.; § 80 VI 2 NKomVG; § 62 I 1 GO NRW). Damit befindet er sich – er kann auch abgewählt werden (vgl Rn 124)[102] – in einer merkwürdigen Zwitterstellung; einerseits genießt er die hergebrachten besonderen Rechte eines Beamten (vgl Art. 33 V GG), andererseits aber eben nur auf Zeit.

Maßgeblich beeinflusst durch die lokalpolitischen Geschehnisse nach der Love-Parade-Katastrophe 2010 in Duisburg ist § 84 NKomVG, der einen Ruhestand auf Antrag aus besonderen Gründen kennt. Die Hauptverwaltungsbeamtin oder der Hauptverwaltungsbeamte kann demnach die Versetzung in den Ruhestand mit der Begründung beantragen, dass ihr oder ihm das für die weitere Amtsführung erforderliche Vertrauen nicht mehr entgegengebracht werde.

Neben den ihm gesetzlich oder seitens des Rates und seiner Ausschüsse übertragenen besonderen Aufgaben hat der Bürgermeister, der ja für die Leitung und Beaufsichtigung des Geschäftsgangs der gesamten Verwaltung verantwortlich ist, auch die Ratsbeschlüsse vorzubereiten[103] und solche Beschlüsse durchzuführen. Ratsbeschlüsse, die das geltende Recht verletzen, hat er zu beanstanden (s. oben Rn 161).

In einem Aufsichtsrechtsstreit (dazu noch unten Rn 363) wird die gesetzliche Vertretung der Gemeinde hier durch den Bürgermeister wahrgenommen, dies selbst dann, wenn dieser den streitigen Ratsbeschluss zuvor von sich aus beanstandet hatte[104].

165

Zur Vertretung des Hauptverwaltungsbeamten im Amt[105] werden Beigeordnete[106] (vgl §§ 49, 50 bd.wtt. GO; §§ 40 IV, V m.v.KVerf.; §§ 68, 71 GO NRW; in Bayern „weitere Bürgermeister“ genannt, vgl Art. 39 bay.GO) bestellt, deren Zahl im Rahmen der Vorgaben der jeweiligen Gemeindeordnung regelmäßig durch die Hauptsatzung festzulegen ist und deren Geschäftskreis durch den Rat festgelegt werden kann[107].

Strittig ist, ob die Anzahl der hauptamtlichen Beigeordneten einer Gemeinde eine einem Bürgerbegehren resp. Bürgerentscheid entzogene Frage (dazu oben Rn 109) darstellt[108].

Bei der naheliegenderweise stark von politischen Erwägungen getragenen Wahl von Kommunalbeamten auf Zeit unterliegt der Rat nicht den bei der Auswahl von Laufbahnbeamten maßgeblichen Bindungen. Die einschlägigen kommunalrechtlichen Vorschriften dienen – anders als Art. 33 II GG – allein öffentlichen Interessen, nicht aber dem Interesse von Mitbewerbern[109].

166

Sowohl für die Kompetenzabgrenzung zwischen Rat und Verwaltungsspitze im Innenverhältnis, als auch im Außenverhältnis, bei rechtsgeschäftlichem Handeln der Gemeindeverwaltung gegenüber Dritten, kommt der Formel der „Geschäfte der laufenden Verwaltung“ (vgl Art. 37 I bay.GO; § 38 III 2 m.v.KVerf.; § 85 I Nr 7 NKomVG; § 41 III GO NRW) besondere Bedeutung zu. Hierbei handelt es sich um einen verwaltungsgerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff, der darauf abstellt, ob eine bestimmte Sachaufgabe in Ansehung ihrer Regelhaftigkeit und Tragweite zu den für die betreffende Gemeindeverwaltung gängigen Geschäften gehört[110]. § 38 III 3 m.v.KVerf. gibt eine Auslegungshilfe, indem er bestimmt, dass „insbesondere Entscheidungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung, Entscheidungen, die den laufenden Betrieb der Verwaltung aufrechterhalten, sowie gesetzlich oder tariflich gebundene Entscheidungen“ hierzu zählen.

167

Für diese Einstufung spielen naturgemäß Größe, Finanzkraft und Bedeutung einer Gemeinde eine Rolle. Kann die Eingruppierung eines Geschäfts in die Rubrik der regelmäßig wiederkehrenden, denen keine weit tragende Bedeutung zukommt, bejaht werden, so kommt es auf den rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeitsgrad sowie die finanziellen Auswirkungen im Einzelnen nicht mehr an. Entscheidend ist, ob das Geschäft typischerweise nach feststehenden Grundsätzen auf eingefahrenen Gleisen erledigt wird[111].

168

Daher leuchtet ein, dass nicht eine einheitliche, sondern eine differenzierende, auf die jeweilige Gemeinde und den Zuschnitt ihrer Verwaltung bezogene, hier aber objektivierende Betrachtungsweise geboten ist.

Die hiermit verbundenen Unsicherheiten lassen sich nicht durch eine Bestimmung in der gemeindlichen Hauptsatzung ausschalten, wonach der Gemeindedirektor nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden habe, welche Angelegenheiten als Geschäfte der laufenden Verwaltung in seine Zuständigkeit fallen. Nicht die subjektive Sicht des Leiters der Verwaltung, sondern die objektivierende Gesetzesformel ist der rechtlich maßgebliche Maßstab. Jener mag allenfalls indizielle Bedeutung zukommen[112].

Für die Einzelentscheidung über die Zulassung von Schaustellern zu einem größeren Volksfest bei Vorliegen konkurrierender Zulassungsanträge billigte BayVGH, BayVBl. 2003, 501 eine Einstufung als „laufende Angelegenheit“ und damit die Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters gemäß Art. 37 I 1 Nr 1 bay.GO, wenn der Gemeinderat oder ein beschließender Ausschuss (s. dazu Rn 154) zumindest Vorgaben in Form von Auswahlkriterien beschlossen hat. Solche ermessensbindenden Richtlinien sind einzuhalten[113].

Übersicht 4:

Zuständigkeiten des Bürgermeisters

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Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung › V. Die Vertretung der Gemeinde gegenüber Dritten

V. Die Vertretung der Gemeinde gegenüber Dritten

169

Auch wenn die Gemeindeordnungen detaillierte Vorgaben hinsichtlich der Aufgabenaufteilung auf die kommunalen Organe im Einzelnen enthalten, so stellt sich doch die Frage, wer – unbeschadet dieser internen Abgrenzungen – nach außen hin, gegenüber Dritten, zu handeln befugt ist. Diese Problemstellung dürfte bereits aus dem Zivilrecht bekannt sein, wo zwischen Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis und Vertretungsmacht nach außen zu unterscheiden ist. Schließlich ist es für Außenstehende, die mit einer juristischen Person in geschäftlichen Kontakt treten, weitgehend unzumutbar, sich etwa vor Vertragsschluss zunächst den oft komplizierten Interna widmen zu müssen, um zu erkennen, ob alle Bindungen eingehalten sind. Daher stellt sich auch im Kommunalrecht die Frage, wer und unter welchen Voraussetzungen im Rechtsverkehr für die Gemeinde vertretungsbefugt ist.

Gemäß Art. 38 I bay.GO, § 38 II m.v.KVerf., § 86 I 2 NKomVG, § 63 I GO NRW ist der Bürgermeister – unbeschadet der dem Rat und seinen Ausschüssen zustehenden Entscheidungsbefugnisse – der gesetzliche Vertreter der Gemeinde in Rechts- und Verwaltungsgeschäften. Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, bedürfen – abgesehen von den bereits erörterten Geschäften der laufenden Verwaltung – der Schriftform; sie sind, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, vom Bürgermeister oder (in MV: „und“) seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen (Art. 38 II bay.GO, § 38 VI m.v.KVerf., § 64 I, II GO NRW). Erklärungen, die nicht diesen Vorgaben entsprechen, sollen die Gemeinde nach § 64 IV GO NRW nicht binden, doch hat der BGH darauf hingewiesen, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des Bürgermeisters im Außenverhältnis unbeschränkt ist und die Gemeinde somit auch durch Rechtshandlungen des Bürgermeisters verpflichtet wird, die kommunalverfassungsrechtliche Mitwirkungsrechte oder Zuständigkeiten verletzen[114].

Niedersachsen hat das Prinzip der Doppelzeichnung aufgegeben; gem. § 86 II NKomVG genügt für Verpflichtungserklärungen die handschriftliche Unterzeichnung allein des Bürgermeisters (ebenso § 51 II 2 schl.h.GO).

170

Die Regelungen der Länder sind im Detail sehr unterschiedlich: Einige Gemeindeordnungen verlangen die Einhaltung bestimmter Förmlichkeiten wie handschriftliche Unterzeichnung (so § 54 I bd.wtt.GO) sowie Beifügung der Amtsbezeichnung (Art. 38 II 2 bay.GO) oder des Dienstsiegels (so § 38 VI 2 m.v.KVerf.). Auch ihre Nichtbeachtung führt jedenfalls bei privatrechtlichen Rechtsgeschäften zur schwebenden Unwirksamkeit der betreffenden Erklärung. Diese Rechtsfolge soll nicht aus § 125 BGB folgen, sondern aus der Abgabe einer Erklärung ohne Vertretungsmacht (vgl §§ 177 ff BGB) durch Nichteinhaltung der besonderen kommunalrechtlichen Vertretungsvorschriften, was freilich die Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung eröffnet[115].

Speziell zum Normzweck dieser Formvorschriften hat der BGH ausgeführt:

„Auch der Zweck, der dahin geht, im Interesse einer klaren Verantwortung des Bürgermeisters gegenüber dem Gemeinderat und einer einwandfreien Rechnungslegung zu vermeiden, dass nachträglich Zweifel am Verpflichtungswillen des Bürgermeisters oder Streit über Inhalt und Zeitpunkt der eingegangenen Verpflichtung entstehen …, fügt sich in die Zwecke privatrechtlicher Formvorschriften ein, indem das Vertretungsorgan von der Eingehung übereilter und unüberlegter Verpflichtungen, die den Gemeindeinteressen zuwiderlaufen, abgehalten … und zugleich der Klarstellungs- und Beweisfunktion Rechnung getragen wird“[116].

171

Erklärungen, die ein innerhalb seiner gesetzlich näher umrissenen Befugnisse vertretungsberechtigtes Organ im Namen der Gemeinde abgibt, sind für diese mithin grundsätzlich nur dann bindend, wenn die vorgenannten Bestimmungen eingehalten sind, die als materielle Vorschriften zur dem Schutz der Kommunen dienenden Beschränkung der Vertretungsmacht qualifiziert werden[117]. Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine Gemeinde aber uU selbst dann wirksam vertraglich verpflichtet sein, wenn bei der Abgabe der verpflichtenden Erklärung die gesetzlichen Vertretungserfordernisse nicht beachtet worden sind. Zumindest in den Fällen, in denen eine formgerechte Erklärung eines von zwei Gesamtvertretern vorliege, werde das hierin liegende Hindernis durch das materielle Einverständnis des Gemeinderats als des für die Willensbildung der Gemeinde maßgeblichen Beschlussorgans überwunden; dabei komme es nicht entscheidend darauf an, ob diese Zustimmung der betreffenden Verpflichtungserklärung vorangehe oder nachfolge[118].

172

Die für die Rechtsfiguren der Duldungs- und Anscheinsvollmacht entwickelten Grundsätze finden zwar auch gegenüber Gemeinden als juristischen Personen des öffentlichen Rechts Anwendung, wenn deren vertretungsberechtigte Organe das Vertreterhandeln eines Dritten geduldet oder nicht verhindert haben. Diese Grundsätze dürfen aber nicht dazu dienen, den vorgenannten, dem Schutz der Gemeinden dienenden Vertretungsregeln – darunter eben auch die Beachtung gewisser Förmlichkeiten – im Einzelfall jede Wirkung zu nehmen[119].

173

Soweit es also um die Inanspruchnahme der Gemeinde selbst geht, führen Mängel der kommunalrechtlichen Erfordernisse für die Abgabe von Verpflichtungserklärungen grundsätzlich zur Unverbindlichkeit für die Gemeinde.

Nur in Ausnahmefällen verstößt die Verweigerung einer Vertragserfüllung unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Erklärung gegen den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben, nämlich dann, wenn die Nichtigkeitsfolge für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Konsequenzen führen würde[120].

Abgesehen von den Fällen, in denen die Gemeinde aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens ihres Vertreters bei Vertragsschluss Ersatz für einen etwa eingetretenen Vertrauensschaden zu leisten hat[121], kommt eine Haftung auf das Erfüllungsinteresse nur ausnahmsweise in Betracht[122].

Ist eine im Privatrechtsverkehr namens der Gemeinde abgegebene Verpflichtungserklärung des Bürgermeisters für die Gemeinde nur deshalb nicht bindend, weil sie der Bürgermeister entgegen der kommunalrechtlichen Bestimmung nicht unterzeichnet hat, kann er nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 I BGB auf Erfüllung oder Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Dies hat der BGH in wertender Betrachtung entschieden, und zwar mit der Begründung, dass die Verletzung des Unterschriftserfordernisses in § 54 I 2 bd.wtt.GO „die scharfe, am Erfüllungsinteresse orientierte Vertrauenshaftung des grundsätzlich allein vertretungsberechtigten Organs nach § 179 I BGB nicht rechtfertigt und dass kein Anlass besteht, den Vertragsgegner besser zu stellen, als sei dem rechtsgeschäftlich bevollmächtigten Vertreter einer natürlichen Person oder einer juristischen Person des Privatrechts ein die Wirksamkeit des Geschäfts beeinträchtigender Formfehler unterlaufen“[123].

174

Eine deliktische Haftung der Gemeinde für betrügerische Handlungen ihres gesetzlichen Vertreters im Rahmen rechtsgeschäftlicher Betätigung wird auch dann anerkannt, wenn die Täuschung darin bestand, die nach Kommunalrecht fehlende Rechtsverbindlichkeit der allein von ihm abgegebenen Erklärungen vorzuspiegeln[124].

Zu denken ist aber noch an eine persönliche Haftung des Bürgermeisters nach § 839 BGB, die nicht nach Art. 34 S. 1 GG auf die Gemeinde überzuleiten ist, weil es sich nicht um eine hoheitliche Tätigkeit gehandelt hat[125].

Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung › VI. Exkurs: Die innere Kreisverfassung

VI. Exkurs: Die innere Kreisverfassung

175

Stärker noch als auf der gemeindlichen Ebene variierte früher die innere Verfassung der Kreise in den einzelnen Ländern. Aber auch insoweit hat sich – wie bei den Gemeindeverfassungen – seit den neunziger Jahren ein Reformprozess vollzogen, der zu einer deutlichen Annäherung des in der Vergangenheit disparaten Kreisverfassungsrechts geführt hat[126]. Herkömmliche Typisierungsversuche[127] erweisen sich daher nicht mehr als sinnvoll. Daher sollen lediglich einige Grundlinien der inneren Kreisverfassung aufgezeigt werden. Üblicherweise sind zwei oder drei Kreisorgane vorhanden,

–	durchweg der Kreistag als demokratisch legitimiertes Repräsentativorgan (vgl Art. 28 I 2 GG) mit einem ständigen Vorsitzenden und
–	der Landrat als hauptberufliches Leitungsorgan der Kreisverwaltung (mit Ausnahme Hessens),
–	dazu ggf noch der Kreisausschuss als kleineres kollegiales Gremium mit sich aus dem Kreistag rekrutierenden Mitgliedern (in Brandenb., Hess., Nds., NRW und im Saarl.).

1. Der Kreistag

176

Dem in allen Ländern einheitlich so bezeichneten Kreistag kommt durchgängig die Entscheidungsbefugnis in allen bedeutsamen Angelegenheiten des Kreises zu, soweit nicht ein anderes Kreisorgan (Landrat, Kreisausschuss) gesetzlich zuständig ist. Überwiegend (vgl § 30 bay.LKrO; § 104 III m.v.KVerf.; § 58 I NKomVG; § 26 I 2 KrO NRW) sehen die Kreisordnungen zudem noch einen Vorbehaltskatalog unübertragbarer Aufgaben vor.

Unterschiedlich geregelt ist der Vorsitz im Kreistag. Während in einigen Ländern der Landrat den Vorsitz ausübt (Baden-Württemberg, Bayern, NRW, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen), wird der Kreistagsvorsitzende in anderen Ländern (Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein) aus der Mitte des Kreistages gewählt. Einen Sonderweg geht Thüringen insoweit, als hier der Landrat Vorsitzender des Kreistages ist, die Hauptsatzung aber auch die Wahl eines Kreistagsmitglieds vorsehen kann (vgl § 102 I thür.KO)[128].

2. Der Kreisausschuss

177

Nicht einheitlich ist die Stellung des Kreisausschusses in den einzelnen Ländern.

In Baden-Württemberg, Sachsen und Sachsen-Anhalt sind Kreisausschüsse gar nicht vorgesehen; hier können lediglich fakultativ durch die Hauptsatzung beschließende und beratende Ausschüsse gebildet werden. Dies scheint auf den ersten Blick auch für Schleswig-Holstein zu gelten, doch zeigt eine nähere Betrachtung, dass er dort lediglich als „Hauptausschuss“ tituliert wird (vgl § 40b schl.h.KreisO).

In den übrigen Ländern variiert die rechtliche Ausgestaltung der Kreisausschüsse beträchtlich. Einerseits sind sie lediglich Organteil des Kreisorgans Kreistag (Bayern[129] [Art. 26 ff bay. LKrO], Mecklenburg-Vorpommern [§§ 113 ff m.v.KVerf.], Rheinland-Pfalz, Thüringen), andererseits kommt ihnen selbst Organqualität zu (Brandenburg, Hessen, Niedersachsen [§§ 74 ff NKomVG], NRW [§§ 56 ff KrO NRW], Saarland).

Dieser grundlegend unterschiedlichen Ausgangslage entsprechen auch die den Kreisausschüssen zugewiesenen Aufgaben. In Bayern, Rheinland-Pfalz und Thüringen haben sie vornehmlich die Beschlüsse des Kreistages vorzubereiten und stellen damit lediglich eine unselbstständige Hilfseinrichtung dieses Kreisorgans dar. Dagegen eröffnet sich in den übrigen Ländern den Kreisausschüssen ein breites Betätigungsfeld. Neben der auch hier teilweise (Brandenburg, Niedersachsen, NRW, Saarland) vorgesehenen Funktion, die Aufgabenerfüllung des Kreistages vorzubereiten, kommt ihnen – abgesehen von der Eilentscheidungsbefugnis in NRW, im Saarland und in Niedersachsen – zusätzlich noch eine Lückenkompetenz für die Angelegenheiten, die nicht der Entscheidung eines anderen Kreisorgans bedürfen, zu. Vereinzelt (Brandenburg, NRW) obliegt ihnen auch die Planung besonders bedeutsamer Verwaltungsaufgaben im Rahmen der vom Kreistag festgelegten allgemeinen Richtlinien. Ein weites Funktionsspektrum bietet sich den Kreisausschüssen in Hessen, wo sie die gesamte laufende Verwaltung des Kreises nach den vom Kreistag aufgestellten Grundsätzen und im Rahmen der bereitgestellten Mittel besorgen.

In Mecklenburg-Vorpommern besteht die Besonderheit, dass den Kreisausschüssen – obgleich kein Kreisorgan – ein den organschaftlich strukturierten Kreisausschüssen vergleichbarer Kompetenzrahmen zugewiesen ist (vgl § 113 II, III m.v.KVerf).

Den Vorsitz in den Kreisausschüssen führt regelmäßig der Landrat. Details zum Kreisausschuss bei Meyer, in: HKWP³, § 25 Rn 64 ff.

3. Der Landrat

178

Ein weiteres Kreisorgan ist der Landrat, der als kommunaler Wahlbeamter hauptberuflich die Kreisverwaltung leitet. In seiner Position kommt die traditionelle Doppelfunktion der Landkreise als Selbstverwaltungskörperschaft und untere staatliche Verwaltungsbehörde besonders anschaulich zum Ausdruck.

Mit Blick auf die Selbstverwaltungsaufgaben obliegt ihm regelmäßig die Repräsentation des Landkreises. Er ist (außer in Hessen, vgl § 45 I 1 hess.LKrO: „Der Kreisausschuss vertritt den Landkreis“) gesetzlicher Vertreter des Kreises und ihm obliegt die Besorgung der Geschäfte der laufenden Verwaltung regelmäßig selbst (in Hessen, vgl § 44 II hess.LKrO). Abgesehen von einigen besonderen Aufgaben – so ergibt sich gemäß Art. 34 I Nr 2 bay.LKrO die Zuständigkeit für solche Angelegenheiten des Landkreises, die im Interesse der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder geheim zu halten sind (ähnliche Regelungen etwa in Niedersachsen [§ 85 I Nr 5 NKomVG], dem Saarland und Sachsen-Anhalt) – ist er daneben insbesondere berechtigt, Eilentscheidungen zu treffen, wenn eine rechtzeitige Einberufung des zuständigen Kreisorgans nicht möglich ist[130].

Soweit er – im Rahmen der Organleihe (so zB traditionell in Baden-Württemberg und Bayern – s. auch u. Rn 212) – auch als untere staatliche Verwaltungsbehörde fungiert (die LKrO Sachsen und Sachsen-Anhalt vermeiden diesen Begriff), nimmt er zugleich originär staatliche Aufgaben wahr, was zu Zuordnungs- und Haftungsproblemen führen kann[131].

179

Unterschiedlich geregelt ist die Wahl des Landrats. Traditionell geschieht dies in Baden-Württemberg (§ 39 V bw.LKrO) noch durch den Kreistag, in den anderen Ländern ist eine Direktwahl (§ 126 I BbgKVerfG; § 80 Abs. 1 NKomVG; Art. 40 bay. GLKrWG) durch die Kreisbürger vorgesehen. Schleswig-Holstein hat die Direktwahl allerdings 2009 schon wieder abgeschafft[132]. Dabei variiert die Amtsperiode zwischen fünf (§ 80 III i.V.m. § 47 II 1 NKomVG) und sieben bis neun Jahren (§ 116 II m.v.KVerf.).

180

Im Rahmen der Ernennung ist ein staatlicher Mitwirkungsakt grundsätzlich nicht erforderlich. Teilweise ist eine Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde in der Bewerbungsphase vorgesehen (Baden-Württemberg, Hessen), teilweise darf der Wahl durch die Rechtsaufsichtsbehörde nicht widersprochen worden sein (Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern).

181

Die Novellierung des Kommunalrechts Mitte der 90er-Jahre in NRW und Niedersachsen hatte auch im Kreisorganisationsrecht parallele Veränderungen zur Gemeindeebene (vgl oben Rn 124) zur Folge. So wurde in beiden Ländern die sog. Doppelspitze abgeschafft und die Aufgaben des bisherigen hauptamtlichen Oberkreisdirektors (OKD) und des ehrenamtlichen Landrats in einer Person, dem hauptamtlichen Landrat als kommunalem Wahlbeamten, zusammengefasst (vgl § 42 KrO NRW).

Teil I Kommunalrecht › § 4 Die innere Gemeindeverfassung › VII. Der kommunale Organstreit

VII. Der kommunale Organstreit[133]

182

Allgemein anerkannt ist inzwischen trotz des prinzipiellen Verbots eines verwaltungsinternen In-Sich-Prozesses die Möglichkeit, verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz auch für Streitigkeiten innerhalb einer kommunalen Körperschaft zu erreichen, da die organisatorische Aufgliederung hier gerade auf eine kontrastierende, mehrpolige Willensbildung abzielt. Dieses Ergebnis wäre am Ende des 19. Jahrhunderts wegen der seinerzeit vertretenen sog. Impermeabilitätstheorie, nach welcher der Staat ein für das Recht undurchdringliches (impermeables) Gebilde darstellt, dessen Organe keine Adressaten von Rechtssätzen sein können, noch undenkbar gewesen[134]. Heutzutage ist ein solcher Rechtsstreit wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 IV GG nur logisch und stringent[135]. An Stelle der missverständlichen Benennung als „Kommunalverfassungsstreit“ sollte allerdings besser die treffendere Bezeichnung „kommunaler Organstreit“ Verwendung finden. Sie umgreift Rechtsstreitigkeiten zwischen zwei Organen einer kommunalen Körperschaft (sog. Inter-Organ-Streit)

Beispiele:

Widerruf der Betrauung eines Beigeordneten mit der allgemeinen Vertretung des verantwortlichen Hauptverwaltungsbeamten.[136] Klage eines Ratsmitglieds gegen den Hauptverwaltungsbeamten auf Akteneinsicht in die Dienstpostenbewertung der Verwaltungsmitarbeiter[137].

und solche zwischen einem oder mehreren Mitgliedern eines kommunalen Kollegialorgans und diesem selbst (sog. Intra-Organ-Streit).

Beispiele:

Klage eines Ratsmitgliedes gegen seinen Ausschluss durch den Rat[138] oder gegen einen Ordnungsruf[139]; Klage eines Ratsmitgliedes gegen den Ratsvorsitzenden auf Erlass eines Rauchverbotes[140]; Klage gegen einen Ratsbeschluss über Missbilligung der Verletzung der Amtsverschwiegenheit eines Ratsmitgliedes[141]; Klage gegen die Nichtaufnahme eines von einer Fraktion oder Einzelmandatsträgern beantragten Tagesordnungspunktes für die Ratssitzung[142]. Anspruch der Gemeinderatsmitglieder auf angemessene Unterrichtung über die Gegenstände anstehender Ratsentscheidungen[143].

1. Rechtsnatur

183

Unklarheiten bestehen beim kommunalen Organstreit bereits hinsichtlich der Rechtsnatur dieses Verfahrens. Während das OVG NRW zunächst durchgehend von einem „Verfahren sui generis“ sprach[144] und nicht auf Klagearten der VwGO zurückgegriffen hatte, gehen Rechtsprechung und Literatur heute fast einhellig davon aus, dass es für einen Organstreit keiner besonderen Klageart bedarf, sondern dass es sich um einen Rechtsstreit handelt, für den die üblichen Rechtsschutzformen der VwGO zur Verfügung stehen[145]. Weil aus dem Kanon der möglichen Rechtsschutzformen die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage beim kommunalen Organstreit regelmäßig ausscheiden, weil Maßnahmen, die Wahrnehmungszuständigkeiten von Organen oder Organteilen betreffen, nicht „auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet“ und somit keine Verwaltungsakte iSd § 42 II iVm § 35 VwVfG sind. Gleiches gilt im Falle der Erledigung innerorganisatorischer Maßnahmen für die Fortsetzungsfeststellungsklage. Damit verbleiben als regelmäßig zu Gebote stehende Klagearten im Organstreit die allgemeine Leistungsklage, die (subsidiäre) Feststellungsklage sowie ggf. auch die Normenkontrolle gem. § 47 I Nr 2 VwGO.[146] Auch ein vorläufiger Rechtschutz nach § 80 V VwGO scheidet wegen der fehlenden Verwaltungsaktsqualität der organschaftlichen Maßnahme aus, doch bleibt die Möglichkeit der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, wenn es gilt, den Eintritt irreparabler Tatsachen zu hindern[147].

2. Rechtsschutzinteresse/Klagebefugnis

184

Fraglich erscheint weiter, wann das spezifische Rechtsschutzinteresse für die Initiierung eines kommunalen Organstreits bejaht werden kann. Immerhin geht das verwaltungsprozessuale Rechtsschutzsystem, wie sich namentlich bei der Bestimmung des § 42 II VwGO über die Klagebefugnis bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen zeigt, die jedenfalls bei allg. Leistungs- und Gestaltungsklagen entsprechend anzuwenden ist[148], grundsätzlich davon aus, dass ein Kläger geltend machen können muss, in seinen Rechten verletzt zu sein. Im Organstreit geht es jedoch nicht um die üblichen subjektiv-öffentlichen Rechte, sondern um organschaftliche Kompetenzen. Es besteht daher Einigkeit dahingehend, dass es im Rahmen eines Organstreits, bei dem die Vereinbarkeit innerorganisatorischer Akte mit den Kompetenzen des jeweiligen Klägers zu klären ist, ausreichend ist, wenn der Kläger geltend machen kann, in gesetzlich begründeten, spezifischen kontrastierenden eigenen Organkompetenzen, Wahrnehmungszuständigkeiten resp. „Mitgliedschaftsrechten“ verletzt zu sein[149].

185

Entscheidend ist also, ob das geltend gemachte Recht dem klagenden „Organ oder Organteil als wehrfähiges subjektives Organrecht zur eigenen Wahrnehmung zugewiesen ist“, was durch Auslegung der jeweils einschlägigen Norm zu ermitteln ist[150]. Dies wurde von der Rspr für das Recht, gemeinsame Wahlvorschläge mehrerer Fraktionen bei der Wahl von Ausschussmitgliedern einzureichen, ebenso bejaht wie für die Wahrung des Grundsatzes der Sitzungsöffentlichkeit seitens einzelner Ratsmitglieder oder Fraktionen[151].

186

Umgekehrt folgt daraus, dass Organteilen wie Ratsmitgliedern oder Fraktionen dementsprechend gerade keine prozessstandschaftliche Wahrnehmung der Rechte der Gemeindevertretung eröffnet ist. Reaktionsrechte aus einer Kompetenzverletzung können grundsätzlich nur von dem in seinen Organrechten verletzten Organ selbst, nicht von dessen Mitgliedern, geltend gemacht werden. Rechte des Rates sind also vom Rat als Ganzem geltend zu machen. An der Klagebefugnis wird es also fehlen, wenn die mögliche Rechtswidrigkeit einer Maßnahme nicht eigene Rechte eines Organteils, sondern nur solche des Gesamtorgans verletzt.

Beispiele: Daher besteht keine Klagebefugnis eines Ratsmitgliedes gegen die Mitwirkung eines anderen, möglicherweise „befangenen“ Mitgliedes[152], keine Klagebefugnis einer Ratsfraktion gegen eine Maßnahme, die Kompetenzen des Gemeinderates verletzt[153], keine Klagebefugnis des vom Rat entsandten Vertreters im Aufsichtsrat einer GmbH mit Blick auf seine Abberufung[154] oder auch keine Klagebefugnis einzelner Ratsmitglieder gegen die mangelhafte Vorbereitung einer Ratssitzung durch den Ratsvorsitzenden[155].

3. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

187

Die Beteiligtenfähigkeit im Verwaltungsprozess ergibt sich aus § 61 Nr 2 VwGO, da dem Organ bzw Organteil insoweit eigene Rechte zustehen. Dies betrifft nicht nur Fraktionen oder Ausschüsse der Vertretung, sondern gilt etwa auch für eine Gruppe von Gemeindevertretern im Streit um die Frage, ob ihnen ein Fraktionsstatus zukommt.

Dies gilt analog (da nicht „Vereinigung“) auch für die Klage eines einzelnen Ratsmitgliedes, das insoweit ja nicht als Privatrechtssubjekt im Sinne des § 61 Nr 1 VwGO agiert und auch keine „Behörde“ im Sinne des § 61 Nr 3 VwGO darstellt. Auch ein einzelnes Ratsmitglied oder der Hauptverwaltungsbeamte können Zuordnungssubjekte organisationsinterner Rechtssätze sein. So gehört etwa der Anspruch auf Teilnahme an den Ratssitzungen und auf Mitwirkung an den dort getroffenen Entscheidungen zu den vornehmsten Rechten eines Ratsmitgliedes. Mit Blick auf die Anerkennung intrapersonaler Rechtsbeziehungen durch die VwGO muss daher auch ein einzelnes Ratsmitglied eine Verletzung der ihm zugeordneten organschaftlichen Befugnisse gerichtlich geltend machen können[156].

188

Prozessfähig ist entspr. § 62 III VwGO der Organwalter des betreffenden Organs bzw Organteils (Ratsvorsitzender, Ausschussvorsitzender, ggf ein einzelnes Ratsmitglied).

189

Die Klage ist nicht, wie dies § 78 I Nr 1 VwGO entspräche, gegen den Rechtsträger (die Gemeinde) zu richten, sondern gegen das zuständige Organ bzw Organteil, dem die behauptete Kompetenzbeschneidung resp. Verletzung eines Mitgliedschaftsrechts anzulasten wäre[157].

4. Tenorierung

190

Die Unsicherheiten hinsichtlich der Rechtsnatur des kommunalen Organstreits schlagen auf die Diskussionen um die richtige Tenorierung eines der Klage stattgebenden Urteils durch. Während OVG NRW durchweg in der Form der Feststellung tenoriert[158], hält der BayVGH[159] auch ein kassatorisches Urteil für möglich[160].

191

Lösungshinweis zu Fall 4 (Rn 116):

Im Ausgangsfall („Die Mini-Fraktion“) sind im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage folgende Punkte zu erörtern:

1.	Rechtsweg: Es wird um Rechte und Pflichten aus der Gemeindeordnung gestritten und handelt sich somit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art – trotz verbreiteter, eher missverständlicher Benennung als Kommunalverfassungsstreit – iSd § 40 VwGO. Dass es um Organrechte geht, ist für den Rechtsweg unerheblich; § 40 VwGO setzt für die Rechtswegeröffnung eine solche Außenrechtsstreitigkeit nicht voraus.
2.	Statthafte Klageart: Als Klageart kommt eine Feststellungsklage in Betracht. Denkbar wäre ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der betreffenden Vorschrift der Geschäftsordnung. Darin könnte aber eine Umgehung der Normenkontrolle gem. § 47 VwGO gesehen werden[161]. Näher liegt deshalb der Antrag festzustellen, dass A und B eine Fraktion des Gemeinderates bilden. Diesbezüglich steht auch ein konkretes Rechtsverhältnis zur Diskussion; streitig ist nämlich die Reichweite von Mitgliedschaftsrechten der Ratsherren A und B gegenüber dem Gemeinderat als dem für Verfahrensabläufe maßgeblichen und auch die Geschäftsordnung beschließenden Organ. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass den Ratsherren A und B das Recht, sich zu einer Fraktion zusammenzuschließen, verwehrt wird. Schließlich wird die Ausübung bestimmter weiterer Mitgliedschaftsrechte häufig gerade an den Fraktionsstatus geknüpft.
3.	Klagebefugnis: Nach verbreiteter Auffassung ist auch bei der Feststellungsklage in analoger Anwendung von § 42 II VwGO eine Klagebefugnis erforderlich[162]. Ein Bedürfnis zur analogen Anwendung besteht, weil es nicht um subjektive Rechte, sondern um organschaftliche Rechte geht. Diese können daher grundsätzlich nur von dem Organ selbst geltend gemacht werden. Hier besteht die Möglichkeit einer Verletzung des A und B zustehenden Rechts zum Fraktionszusammenschluss.
4.	Klagegegner: Die Klage ist zu richten gegen den Gemeinderat als dem für die Verabschiedung der Geschäftsordnung verantwortlichen Organ, vertreten durch seinen Vorsitzenden.
5.	Beteiligtenfähigkeit: Der Rat ist beteiligtenfähig nach § 61 Nr 2 VwGO, da es insoweit um das eigene Recht, eine Geschäftsordnung zu erlassen, geht. Auch A und B sind nach § 61 Nr 2 VwGO beteiligtenfähig, da ihnen als Organteilen eigene Mitgliedschaftsrechte zustehen.
6.	Prozessfähigkeit: Die Prozessfähigkeit ergibt sich aus § 62 III VwGO. Vertreter des Rates ist der Ratsvorsitzende. Auch A und B sind entsprechend § 62 III VwGO prozessfähig, da sie hier nicht als natürliche Personen, sondern als Teile des Organs Gemeinderat klagen und sich deshalb in ihrer Rolle als Organteile selbst vertreten[163].
7.	Zuständiges Gericht: Zuständiges Gericht ist hier, da der Fall im Landkreis Wesermarsch spielt, das Verwaltungsgericht Oldenburg, §§ 45, 52 Nr 5 VwGO, § 73 II Nr 5 lit. a NJG.

192

Übersicht 5: Prüfungsschema für den kommunalen Organstreit (Kommunalverfassungsstreit)

I.	Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I 1 VwGO Auch Streitigkeit im Innenverhältnis ist als „öffentlich-rechtliche Streitigkeit“ justitiabel
II.	Zulässigkeit 1. Statthafte Klageart – Differenzierung: Interorganstreit/Intraorganstreit (Rn 182) – wegen fehlender Außenwirkung der organschaftlichen Maßnahmen keine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (Rn 183) – Klageart „sui generis“ abzulehnen, weil Rückgriff auf Klagearten der VwGO möglich – Bei Handeln/Dulden/Unterlassen idR Leistungs-/Unterlassungsklage, bei begehrter Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme: Feststellungsklage § 43 I VwGO, bei Überprüfung einer Satzung oder Geschäftsordnung: Normenkontrolle § 47 I Nr 2 VwGO (Rn 183) 2. Klagebefugnis – Verletzung eines organschaftlichen Rechts, wehrrechtsfähigen Innenrechtsposition (Rn 184 f) 3. Klagegegner – Str ob gegen Gemeinde (Rechtsträger) oder – vorzugswürdig – direkt gegen das handelnde Organ, das die angegriffene Handlung vorgenommen hat (Rn 189) 4. Beteiligten- und Prozessfähigkeit – Organteile nach § 61 Nr 2 VwGO direkt; Einzelne Personen/Organe nach § 61 Nr 2 VwGO analog (Rn 187) – Prozessfähigkeit richtet sich nach § 62 III VwGO (Rn 188) 5. Rechtsschutzbedürfnis (sofern Anlass besteht)
III.	Begründetheit Prüfung der Verletzung organschaftlicher Rechte, Begründung analog der gewählten Klageart

Wiederholungs- und Verständnisfragen

1.	Welchem Grundtyp einer Kommunalverfassung kommt heute eine Leitfunktion zu? Rn 118 ff, 123
2.	Ist eine Einschränkung der Mitwirkungsrechte eines Ratsmitglieds möglich? Rn 137 f
3.	Welche Bedeutung hat die Sitzungsöffentlichkeit bei Ratssitzungen? Rn 143
4.	Handelt es sich bei der Geschäftsordnung des Rates um eine Satzung? Rn 144
5.	Welche Arten von Ratsausschüssen gibt es? Rn 153
6.	Was sind sachkundige Bürger und sachkundige Einwohner? Rn 155
7.	Wie lassen sich die wesentlichen Aufgaben des Bürgermeisters zusammenfassen? Rn 157
8.	Was fällt unter die „Geschäfte der laufenden Verwaltung“? Rn 166 ff
9.	Welche Organe gibt es auf der Kreisebene? Rn 175
10.	Was bedeutet die Doppelfunktion der Landkreise für die Stellung des Landrats? Rn 178
11.	Welche zwei Formen des kommunalen Organstreits lassen sich unterscheiden? Rn 182
12.	Welche Zulässigkeitsaspekte sind im Rahmen kommunaler Organstreitigkeiten besonders zu beachten? Rn 184 ff

Anmerkungen

[1]

Zu den „Kommunalverfassungen“ Berlins, Bremens und Hamburgs vgl die Beiträge von Hurnik, Göbel und Bull, in: HKWP³, § 26.

[2]

Kommunalverfassung vom 17.5.1990 (GBl. DDR I S. 255).

[3]

Ebenso Ipsen, in: HKWP³, § 24 Rn 8; Burgi, KommR, § 10 Rn 5; Kluth, W/B/S/K III, § 95 Rn 1.

[4]

Details bei Berg, in: HKWP², § 32. Zur Kritik an diesem später „verwässerten“ Modell vgl nur Ehlers, NWVBl. 1991, 397 ff.

[5]

Details zur süddeutschen Ratsverfassung bei Wehling, in: HKWP², § 33.

[6]

Kluth, W/B/S/K III, § 95 Rn 17.

[7]

Details zur Magistratsverfassung bei G. Schneider, in: HKWP², § 31.

[8]

Zur gegenwärtigen Kommunalverfassung in Hessen vgl J. Ipsen, HKWP³, § 24 Rn 74 ff.

[9]

Details zur Bürgermeisterverfassung bei Dreibus, in: HKWP², § 34.

[10]

Vgl v. Arnim, DÖV 2002, 585 ff; J. Ipsen, in: HKWP³, § 24 Rn 291.

[11]

So Wehling, in: Landeszentrale für politische Bildung Bd.Wtt. (Hrsg.), Der Bürger im Staat, 1999, Heft 1/2.

[12]

So der Titel einer Schrift von Bovenschulte/Buß aus dem Jahre 1996, in der aber der Vorschlag einer neuen Typologie sich gleichwohl an die vorgenannten Modelle anlehnt.

[13]

Vgl Schmidt-Aßmann, Der Landkreis 1995, 231. Nach Knemeyer, JuS 1998, 193 ff ist die „duale Rat-Bürgermeister-Verfassung“ zur „Leitverfassung“ geworden.

[14]

In der differenzierten Vertretungsregelung in einerseits politischen und andererseits administrativen Angelegenheiten wurde in der Lit. eine Fortsetzung der „Doppelspitze“ auf niedrigerer Ebene gesehen; vgl Küpper, NWVBl. 2001, 209 ff.

[15]

So jedenfalls Kirchhof/Plückhahn, in: Held u.a., KVerf NRW, § 70 GO Anm. 2.1.; umfassend zum Verwaltungsvorstand in NRW M. Schmitz, VR 2005, 344 ff.

[16]

Zu Einzelheiten s. Hartmann, in: H/M/M, Landesrecht Nds., § 6 Rn 110 ff.

[17]

Vgl näher Lange, DÖV 1995, 770 ff; Brüning, DÖV 1997, 278 ff; Beck/Schürmeier, LKV 2004, 488.

[18]

Zu ihnen näher v. Mutius, in: FS Stern, 1997, S. 685 ff mwN; Pünder, DÖV 2001, 70 ff; Bannack-Bennefeld ua, Verwaltungsmodernisierung/Neue Steuerungsmodelle, 2002.

[19]

Vgl das Gesetz zur modellhaften Erweiterung kommunaler Handlungsspielräume vom 8.12.2005 (Nds. GVBl. S. 386); dazu nds. LT-Drs. 15/2011.

[20]

Vgl Art. 21 GG; zum Begriff siehe § 2 I ParteiG: „Vereinigung von Bürgern, die […] an der Vertretung des Volkes im Deutschen Bundestag oder einem Landtag mitwirken wollen“.

[21]

BVerfGE 107, 286 (294 f); – OVG NRW, HGZ 2006, 308. Als Verfahrensart kommt der Organstreit in Betracht.

[22]

Zum Recht auf Chancengleichheit kommunaler Wählervereinigungen s. BVerfG, DVBl. 2008, 910 (912 f).

[23]

So BVerwG, DVBl. 1993, 890 (891) unter Hinweis auf BVerfGE 47, 253 (275); ausführlich zum Recht der Gemeindevertretung Ehlers, in: HKWP³, § 21.

[24]

Vgl Art. 29 bay.GO; § 22 I 1 m.v.KVerf: „die Vertretung der Bürger und das oberste Willensbildungs- und Beschlussorgan der Gemeinde“; § 45 I 1 NKomVG: „das Hauptorgan der Gemeinde“.

[25]

VG Aachen, DÖV 2002, 30 f unter Bezugnahme auf BayVGH, BayVBl. 1992, 375.

[26]

BayVGH, BayVBl. 1992, 375 (376).

[27]

Vgl etwa § 36 hess.GO; § 6 I m.v.KWG; § 47 II NKomVG; § 42 I 1 GO NRW.

[28]

Vgl im Einzelnen die Darstellung bei H. Meyer, in: HKWP³, § 20 Rn 40, 64 ff, 76 ff. Zur Praxis und Verfassungsmäßigkeit der Sitzzuteilung Elster, D´Hondt, Hare/Niemeyer und Sainte-Laguë bei Kommunalwahlen in Deutschland, 2016, passim.

[29]

Starre Listen kennen nur noch Bremen und das Saarland. In NRW und Schl.H. wurde mit der Direktwahl der Hälfte der Kandidaten eine andere, freilich etwas schwächere Variante der Personenwahl eingeführt, vgl näher H. Meyer, in: HKWP³, § 20 Rn 80 ff.

[30]

§ 43 I m.v.KWG, § 46 III NKWG, entspr. Art. 36 S. 1 bay.GLKrWG: binnen 14 Tagen; abweichend § 39 KWahlG NRW: binnen eines Monats.

[31]

Siehe etwa BVerwG, DVBl. 1989, 928 f.

[32]

Vgl BVerfGE 63, 230 (243 f).

[33]

Vgl BVerwGE 104, 323 ff; 118, 101 ff; OVG RhPf., DÖV 2001, 830; BayVGH, NVwZ-RR 2004, 440.

[34]

Vgl BVerfGE 107, 286 (294); 120, 82 (90 ff); VerfGH NRW, NVwZ 2009, 1096 ff; DVBl. 2009, 250 (250 f); Thür.VerfGH, KommJur 2008, 258 ff. Zusammenfassend H. Meyer, in: HKWP³, § 20 Rn 70 ff; J. Ipsen, ebd, § 24 Rn 297 ff; Theis, KommJur 2010, 168 ff.

[35]

BVerfG, DVBl. 2008, 443 (445) weist darauf hin, dass eine Sperrklausel vor allem nicht instrumentalisiert werden darf, um verfassungsfeindliche Parteien von der Beteiligung an kommunalen Vertretungskörperschaften fernzuhalten. Diesbezüglich ist auf das Verbotsmonopol des BVerfG nach Art. 21 II GG zu verweisen.

[36]

Vgl BVerfGE 107, 286 (294).

[37]

Art. 48 I 2 bay.GO untersagt sogar – im Einklang mit der bay.Verf., so BayVerfGH, BayVBl. 1984, 621 – eine Stimmenthaltung. Siehe dazu auch BayVGH, BayVBl. 1985, 339; ausführlich zu den Rechten der Ratsmitglieder Ehlers, in: HKWP³, § 21 Rn 14 ff.

[38]

OVG NRW, NWVBl. 1992, 20 (21).

[39]

OVG Koblenz, KommJur 2011, 54.

[40]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 2002, 381.

[41]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 2002, 266.

[42]

Zu Ansätzen einer Abwehr von „abstrakten“ Interessenkollisionen durch Inkompatibilitätsregelungen s. oben Rn 100.

[43]

Umfassend zum Mitwirkungsverbot Röhl, Jura 2006, 725 ff.

[44]

So OVG NRW, NVwZ 1984, 667 (668). Plastisch die Klausuraufgabe von Weides, NWVBl. 1989, 452 ff.

[45]

So Bd.Wtt.VGH, NVwZ-RR 1993, 504 f.

[46]

Vgl OVG NRW, Eildienst LKT NRW 1987, 108 und kritisch hierzu Ehlers, NWVBl. 1990, 49. Zu Mitwirkungsverboten in kommunalen Zweckverbänden und Gesellschaften wegen möglicher Interessenkollisionen s. Grawert, NWVBl. 1998, 209 ff.

[47]

So VGH Bd.Wtt., NVwZ 1987, 1103 f; s. auch Müller-Franken, BayVBl. 2001, 136 ff; Ehlers, in: HKWP³, § 21 Rn 39 ff.

[48]

Dazu BayVerfGH, BayVBl. 1984, 621 (622).

[49]

Dazu detailliert OVG Rh.-Pf., NVwZ-RR 1996, 685 ff und Ehlers, in: HKWP³, § 21 Rn 20 f. S. auch BVerwG, DVBl. 1990, 153 f und BayVGH, BayVBl. 1989, 81.

[50]

So deutlich BVerfG(K), NJW 1988, 694 f mit Nachw. zum Streitstand.

[51]

So etwa BVerfGE 52, 42; offenlassend aber BVerfG(K), NJW 1988, 694 (695) mit der Erwägung, ob nicht bei einem Gesetzesverstoß lediglich kommunalrechtliche Sanktionen angebracht sind. S. auch OVG NRW, NWVBl. 2002, 264 zum Ratsmitglied als gesetzlichem Vertreter einer Stiftung, die Ansprüche gegen die Gemeinde geltend macht.

[52]

So auch Mager, Die Haftung von Gemeinderatsmitgliedern, GemHH Sonderausgabe 2014, 3 (4 f).

[53]

Ausführlich dazu Ehlers, in: HKWP³, § 21 Rn 71 ff.

[54]

Anschaulicher Übungsfall auch bei Lange, VR 2005, 204 ff.

[55]

So OVG NRW, OVGE 28, 235 (242).

[56]

Vgl VerfGH NRW, OVGE 31, 309 (311).

[57]

So OVG Saarl., DÖV 1993, 964 ff. Zur grundsätzlich zulässigen Wahl eines auswärtigen Sitzungsortes, wenn jedermann die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Sitzungsteilnahme hat, vgl OVG NRW, NVwZ 1990, 186.

[58]

So OVG NRW, DVBl. 2001, 1281.

[59]

Hierzu BayVGH, BayVBl. 1990, 53; s. aber auch OVG NRW, OVGE 35, 8.

[60]

Sächs.OVG, SächsVBl. 2000, 162.

[61]

Str, vgl OVG NRW, DVBl. 2001, 1281; aA Bd.Wtt. VGH, DVBl. 1992, 981 f; NVwZ-RR 1994, 229 f. Zur Rechtsfolge einer Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes (Unwirksamkeit eines gefassten Beschlusses) s. OVG Schl.-H., NVwZ-RR 2003, 774.

[62]

VG Arnsberg, NWVBl. 2008, 113.

[63]

Dazu näher Rothe, DÖV 1991, 486 ff.

[64]

So ausdrücklich BVerfGE 78, 344 (348); s. auch oben Rn 80.

[65]

So OVG NRW, OVGE 31, 10 (17); vgl auch Bd.Wtt.VGH, ESVGH 22, 180.

[66]

So OVG NRW, NWVBl. 1997, 69.

[67]

Vgl OVG NRW, OVGE 35, 83 u. NWVBl. 1994, 133 sowie OVG Lüneburg, DÖV 1985, 152.

[68]

Vgl Art. 48 I 2 bay.GO; dazu BayVerfGH, BayVBl. 1984, 621; BayVGH, BayVBl. 1985, 339.

[69]

Zum Begriff der Ratsfraktion OVG NRW, DVBl. 2005, 651 f.

[70]

Dazu VerfG M.V., NordÖR 2005, 61 ff m. Anm. Meyer, NordÖR 2005, 101 f.

[71]

Ausführlich zum Recht der Fraktionen im Gemeinderat Suerbaum, in: HKWP³, § 22; Ehlers, ebd, § 21 Rn 54 ff.

[72]

Vgl BVerwG, DVBl. 1993, 890; OVG Rh.Pf. NVwZ-RR 1996, 460 (461).

[73]

Vgl OVG Bremen, DVBl. 1990, 829 zur Bremerhavener Stadtverordnetenversammlung im Anschluss an BVerfGE 80, 188 ff; aA BVerwG, NVwZ-RR 1994, 109; VGH BW, NVwZ 1990, 893; OVG Rh.Pf., NVwZ-RR 1996, 460 f; Suerbaum, in: HKWP³, § 22 Rn 30.

[74]

So BVerwG, NJW 1980, 304.

[75]

Dürig, in: Maunz/Dürig, GG-Komm., Art. 3 I Rn 233 ff.

[76]

Vgl BVerfGE 33, 224 (231). Zur vorliegenden Fallkonstellation ausführlich BVerwG, NJW 1980, 304; vgl auch OVG Rh.Pf., DVBl. 1988, 798; VGH Bd.Wtt., NVwZ-RR 1989, 425 (426); ausführliche Lösung eines ähnlichen Falles nun bei Plackert, VR 2005, 425 ff.

[77]

So im Sinne der hM schon v. Mutius, JuS 1978, 541 f; vgl auch BVerfGE 80, 188 (224).

[78]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 1989, 130; aA BayVGH, NJW 1988, 2754. Vgl dazu auch Hess.VGH, NVwZ 1990, 391; VG Gießen, NVwZ-RR 2004, 204. Aus der Lit. vgl nur Suerbaum, in: HKWP³, § 22 Rn 18 ff.

[79]

BVerwG, LKV 2012, 513 f; OVG NRW, NWVBl. 2003, 309; Brockmann, NWVBl. 2004, 449 ff.

[80]

So BVerwGE 90, 104 (113); Nds.OVG, NdsVBl. 2005, 236 (237). Vgl auch OVG NRW, DVBl. 2005, 987 (kein Anspruch auf Vergrößerung der Ausschüsse); Nds.OVG, NdsVBl. 2006, 22 (Neubesetzung wegen Änderung des Wahlverfahrens).

[81]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 2003, 267; Nds.OVG, NdsVBl. 2005, 236.

[82]

Vgl BVerwG, DVBl. 2004, 439; m. Anm. Krüper, NWVBl. 2005, 97 ff; Nds.OVG, NdsVBl. 2005, 236 (237).

[83]

Das sind in vielen Ländern der Hauptausschuss, der Finanzausschuss und der Rechnungsprüfungsausschuss (vgl §§ 35, 36 m.v.KVerf.; § 57 II GO NRW).

[84]

Vgl BVerfGE 22, 180 (211).

[85]

Zum Beschlussrecht des Jugendhilfeausschusses in Angelegenheiten der Jugendhilfe s. bereits BVerwGE 87, 223.

[86]

Dazu Mann, NWVBl. 1990, 222 ff; Pünder, DVBl. 2002, 381 ff.

[87]

Vgl insoweit OVG NRW, NVwZ 1984, 667 (668); diesbezüglich restriktiv BVerwGE 79, 200; OVG Rh.Pf., NVwZ 1989, 674 (675); NVwZ-RR 2008, 598 (599).

[88]

Vgl BayVGH, NVwZ-RR 2004, 599 (600) zu einem „Volksfestbeirat“.

[89]

Vgl Art. 34 I 2 bay.GO; § 38 I 2 m.v.KVerf.; § 7 II Nr 2 NKomVG; § 40 II 3 GO NRW.

[90]

Vgl zur direkten Abwahl von Bürgermeistern: Böhme, DÖV 2012, 55.

[91]

Vgl dazu für NRW im Überblick Müller, NWVBl. 1999, 405 ff.

[92]

Vgl BayVGH, NVwZ-RR 2004, 440; Hess.VGH, NVwZ 2006, 610 m. Anm. Waldhoff, JuS 2006, 764; zum für den Bürgermeister geltenden Sachlichkeitsgebot s. BVerwG, NVwZ 2018, 433 ff.

[93]

Zum Ordnungsruf gegenüber einem Ratsmitglied s. OVG Rh.Pf., DÖV 1996, 474; zum Rechtsschutz hiergegen unten Rn 182 u. 184. Zum Rauchverbot für Gemeinderatssitzungen als sitzungsleitenden Ordnungsmaßnahme s. OVG NRW, DVBl. 1983, 53 u. 1991, 498. Dagegen wurde das vom Ratsvorsitzenden gegenüber einem Journalisten ausgesprochene Verbot, die öffentliche Sitzung des Rates auf Tonband aufzuzeichnen, in BVerwGE 85, 283 (285 f) auf dessen die Sitzungsgewalt umschließendes Hausrecht abgestützt. Zur Abgrenzung von primär präventivem Hausrecht und repressiv orientierter Ordnungsgewalt s. OVG NRW, DVBl. 1991, 495 (496); BayVGH, NVwZ-RR 2004, 185 f; Dieses speziell geregelte Hausrecht des Ratsvorsitzenden ist zu unterscheiden vom allgemeinen Hausrecht des Verwaltungsleiters hinsichtlich der kommunalen Gebäude; dazu unten Rn 163.

[94]

Vgl Ehlers, NWVBl. 1990, 41 (49); v. Mutius, Kommunalrecht, 1996, Rn 351 f.

[95]

OVG NRW, NWVBl. 1988, 336; bejahend auch BayVGH, BayVBl. 1995, 215 für den Fall der Ungültigerklärung der Wahl des Gemeinderats.

[96]

Zum ehrenamtlichen Bürgermeister in den amtsangehörigen Gemeinden in Schl.H. und MV vgl §§ 50 ff schl.h.GO; § 39 m.v.KVerf.; für nds. Samtgemeinden vgl § 105 II 1 NKomVG.

[97]

So BVerfG(K), NVwZ 1997, 1207; BVerfG(K), DVBl. 1994, 43 f zu § 65 III brandenb.KWahlG (dort sogar Altersgrenze von 62 Jahren); ebenso Rh.Pf.VerfGH, NVwZ 2007, 1052 (1053) zu § 183 II 2 Rh.PfBG: Kein Verstoß gegen Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl; zur Kritik s. Mann, in: FS für Christian Starck, 2007, 312 ff.

[98]

OVG NRW, OVGE 17, 225 (227 f).

[99]

Vgl insoweit etwa Ehlers/Heydemann, DVBl. 1990, 1 ff.

[100]

So OVG NRW, DVBl. 1991, 495 ff.

[101]

OVG NRW, NWVBl. 1989, 91; NJW 1998, 1425; OVG Schl.H., NJW 2000, 3440; Überblick zum Streitstand bei Maurer/Waldhoff, Allg. VerwR, § 3 Rn 35; Papier, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allg. VerwR, 15. Aufl. 2015, § 39 Rn 50 ff.

[102]

Die von der Rspr (vgl etwa BVerwGE 56, 163; 81, 318: Kein Verstoß gegen Art. 33 V GG) bekräftigte Zulässigkeit der Abwahl eines kommunalen Wahlbeamten ist unabhängig von der Art der Kommunalverfassung; so BVerwG, NVwZ 1985, 275; DVBl. 1989, 775.

[103]

Anders in Nds.: Hier bereitet der Hauptausschuss die Ratsbeschlüsse vor, vgl § 76 I NKomVG.

[104]

So jedenfalls OVG NRW, NWVBl. 2000, 375.

[105]

Zur Zeichnungsbefugnis der Beigeordneten s. OVG NRW, Städtetag 1982, 47; zur außenwirksamen Vertretungsbefugnis allg. VG Potsdam, LKV 1998, 409.

[106]

In Nds. bezeichnet der Begriff „Beigeordnete“ diejenigen Ratsmitglieder, die zu Mitgliedern des Hauptausschusses gewählt werden (§ 74 I NKomVG). Aus diesen Beigeordneten werden aber dann auch in Nds. die Stellvertreter des Bürgermeisters gewählt (§ 81 II NKomVG).

[107]

Ausführlich zum kommunalen Beigeordneten Joeckel, VerwArch 2006, 220 ff.

[108]

Verneinend Hess.VGH, NVwZ-RR 2004, 281: Keine Frage der inneren Organisation der Gemeindeverwaltung (vgl § 8b II Nr 2 hess.GO), sondern der Zusammensetzung der Behördenleitung.

[109]

Vgl OVG Lüneburg, NVwZ 1993, 1124 f zur Anfechtung durch Konkurrenten.

[110]

Vgl BGH, NJW 2009, 289 (292): „Geschäfte, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind.“, ähnlich zuvor BGHZ 92, 164 (173); OVG NRW, OVGE 25, 186 (193).

[111]

So OVG NRW, OVGE 25, 187 (193); vgl auch BayVGH, BayVBl. 2003, 501 u. NVwZ-RR 2004, 599.

[112]

Vgl Wansleben, in: Held, KommVerf., § 41 GO Anm. 4.1, 4.2.

[113]

Vgl BayVGH, NVwZ-RR 2004, 599.

[114]

BGH, KommJur 2017, 301 u. BGH, NJW 2017, 2412 (jeweils Verstoß gegen Organzuständigkeit).

[115]

Vgl BGHZ 147, 381 (383 f); ausführlich zum Streitstand Stumpf, BayVBl. 2006, 103 ff; zur Einübung s. die Klausur von Pielow/Finger, Jura 2005, 351 ff.

[116]

BGHZ 147, 381 (389 f).

[117]

Vgl BGH, NJW 1994, 1528; Bd.Wtt.VGH, NVwZ 1990, 982.

[118]

BGH, NVwZ 1990, 403 ff; vgl auch BGH, NJW 1994, 1528.

[119]

So BGH, DVBl. 1996, 371 (372) zum Abschluss eines Ausstellungsvertrages seitens des Leiters einer Städtischen Galerie.

[120]

Vgl dazu BGH, DVBl. 1984, 335 u. 1996, 371 (372 f).

[121]

Vgl BGHZ 92, 164 (175 f); BGH, DVBl. 1996, 371 (373) u. 2001, 69 (70 f). Verschulden bei Vertragsabschluss (cic) kommt etwa dann in Betracht, wenn ein Vertreter der kommunalen Körperschaft nicht darauf hinweist, dass für den von ihm abgeschlossenen Vertrag eine aufsichtsbehördliche Genehmigung (dazu unten Rn 348 f) erforderlich ist (so BGH, DVBl. 2001, 69 [70]), oder sich nicht genügend um deren Erteilung bemüht; so BGHZ 142, 51 (60 ff).

[122]

So BGH, DVBl. 2001, 1273 (1276).

[123]

So BGHZ 147, 381 (391); dem folgend Pielow/Finger, Jura 2005, 351 (355) mwN; kritisch Stumpf, BayVBl. 2006, 103 (104 f).

[124]

Vgl BGH, NJW 1986, 2939; dazu Schmidt-Jortzig/Petersen, JuS 1989, 27 ff.

[125]

So BGHZ 147, 381 (392).

[126]

Zur Entwicklung der Kreisverfassungssysteme ausführlich H. Meyer, in: HKWP³, § 25; Überblick bei Pielow/Groneberg, JuS 2014, 794 ff.

[127]

Vgl Schmidt-Jortzig, KommunalR, S. 108 ff.

[128]

Details zum Kreistag bei Meyer, in: HKWP³, § 25 Rn 33 ff.

[129]

Aus der Einordnung des Kreisausschusses in das Organisationsgefüge der bay.LKrO folgerte der BayVGH die Berechtigung eines dem Kreisausschuss nicht angehörenden Mitglieds des Kreistages als des zentralen „Gesamtorgans“, an nicht-öffentlichen Sitzungen des Kreisausschusses als Zuhörer teilzunehmen, BayVGH, DVBl. 1983, 47.

[130]

Dazu Thür. OVG, ThürVBl. 2002, 211 – „Kreisumlagebescheid“.

[131]

Vgl zum Überblick Maurer/Waldhoff, Allg. VerwR, § 26 Rn 44 f; Meyer, in: HKWP³, § 25 Rn 80, 32; Brüning/Vogelgesang, Die Kommunalaufsicht, 2. Aufl. 2009, Rn 334.

[132]

GVOBl. Schl.-H. 2009, S. 572.

[133]

Lit.: Bethge, in: HKWP³, § 28; Burgi, KommR, § 14; Geis, KommR, § 25; Mann/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2015, § 22; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, § 38 Rn 303 ff; Schoch, Jura 2008, 826 ff; Ogorek, JuS 2009, 511 ff.

[134]

Vgl nur Georg Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, S. 240 f.

[135]

Vgl Geis, KommR, § 25, Rn 3.

[136]

OVG Lüneburg, OVGE 19, 338 (345 f).

[137]

OVG Münster, KommJur 2013, 416 ff.

[138]

BVerwG, KommJur 2015, 134 ff.

[139]

OVG Münster, DÖV 2013, 992 ff.

[140]

OVG Münster, OVGE 36, 154 ff.

[141]

OVG Lüneburg, KommJur 2012, 420 ff.

[142]

OVG Münster, KommJur 2013, 187 ff; VG Gera, DÖV 2003, 257 ff.

[143]

OVG Koblenz, KommJur 2011, 54 ff und KommJur 2012, 54 ff.

[144]

OVGE 17, 261; 27, 258; NVwZ 1983, 485 (486); ähnlich Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 21 Rn 14: „besondere Gestaltungsklage“.

[145]

Vgl statt vieler OVG Lüneburg, OVGE 27, 351; OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1993, 210; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, vor § 42 Abs. 1 Rn 18; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, Rn 756 ff; Franz, Jura 2005, 156 (157); Burgi, KommR, § 14 Rn 10 f; Bethge, in: HKWP³, § 28 Rn 44 ff mwN.

[146]

Zu letzterer BVerwG, NVwZ 1988, 1119 ff; VGH Kassel, NVwZ 2007, 107.

[147]

Ipsen, KommR, § 10 Rn 504; vgl OVG Lüneburg, NvwZ 1994, 506 f (betr. Fraktionsausschluss). Näher Schoch, in: Ehlers/Schoch (Hrsg.), Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 28 Rn 93.

[148]

So hM: Vgl BVerwGE 36, 192 (199); Mann/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2015, Rn 285; Bethge, in: HKWP³, § 28 Rn 59 ff.

[149]

OVG Münster, NWVBl. 2003, 309 (310); DÖV 2013, 992 Rn 33; Ogorek, JuS 2009, 511 (514); Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 21 Rn 17, 21; Schoch, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz, § 28 Rn 104 ff; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, Rn 765.

[150]

OVG NRW, OVGE 41, 118 (119); OVG NRW, NWVBl. 2002, 434; 2003, 267; 2004, 378.

[151]

Vgl OVG Rh.Pf., DÖV 1996, 474 f.

[152]

So OVG Rh.Pf., NVwZ 1985, 283; OVG NRW, StuGR 5/2007, 37 f.

[153]

OVG NRW, NWVBl. 1993, 91; insoweit deutlich auch BVerwG, DVBl. 1994, 866 (867); s. auch v. Bargen, VBlBW 2000, Beilage, S. 4 (5) bzgl der Beanspruchung einer Eilentscheidungskompetenz durch den Bürgermeister.

[154]

OVG NRW, NWVBl. 2002, 434.

[155]

OVG NRW, NVwZ-RR 2007, 627.

[156]

Vgl nur OVG Münster, NVwZ 1983, 485 (486); zum Ganzen näher Mann/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2015, Rn 141 f mwN.

[157]

Vgl OVG NRW, NVwZ 1983, 485 (486) u. NVwZ 1990, 188; Bd.Wtt.VGH, VBlBW 1990, 457 (459).

[158]

S. OVGE 27, 258 (260).

[159]

VerwRspr 28 (1978), S. 460; BayVBl. 1988, 16.

[160]

Vgl auch OVG Lüneburg, OVGE 19, 338 (344 f).

[161]

VGH Bd.Wtt., BWVPr. 1978, 88.

[162]

Bei Organstreitigkeiten wird das sogar ganz überwiegend und auch von denjenigen Autoren angenommen, die ansonsten die zusätzliche Notwendigkeit einer Klagebefugnis bei Feststellungsklagen eher ablehnen, vgl Mann/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, Rn 309, 377 mwN.

[163]

Franz, Jura 2005, 156 (160).

Teil I Kommunalrecht › § 5 Der Aufgabenkreis der Gemeinden

§ 5 Der Aufgabenkreis der Gemeinden

Inhaltsverzeichnis

I. Selbstverwaltungsangelegenheiten

II. Auftragsangelegenheiten

III. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung

IV. Zum Rechtsinstitut der Organleihe

V. Staatlich-kommunale Gemeinschaftsaufgaben?

193

Fall 5: „Atomwaffenfreie Zone Kleinkleckersdorf“

Die Mehrheitsfraktion im Rat der Gemeinde Kleinkleckersdorf in NRW, auf deren Gebiet freilich keinerlei militärische Anlagen vorhanden oder geplant sind, möchte als Zeichen besonderen Friedenswillens und im Einklang mit gleich lautenden Forderungen einiger Organisationen die Gemeinde zur „Atomwaffenfreien Zone“ deklariert wissen und beantragt eine Diskussion und Abstimmung über folgenden Beschlussvorschlag:

„Der Rat der Gemeinde K unterstützt im Rahmen seiner kommunalen Zuständigkeit keine Maßnahmen, die der Produktion, dem Transport, der Stationierung und Lagerung von atomaren, biologischen oder chemischen Massenvernichtungsmitteln dienen.“

I.	Bestehen rechtliche Bedenken gegen einen entsprechenden Ratsbeschluss?
II.	Muss der Bürgermeister diesen Punkt auf die Tagesordnung der nächsten Ratssitzung setzen? Rn 203 f

194

Die Gemeinden sind in ihrem Gebiet, soweit gesetzlich nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, ausschließliche und eigenverantwortliche Träger der öffentlichen Verwaltung (vgl § 4 NKomVG, § 2 GO NRW). Die damit zum Ausdruck gebrachte lokale Allzuständigkeit umschließt einen Aufgabenkreis, der aus unterschiedlichen Aufgabenkategorien zusammengesetzt ist. In Abhängigkeit vom jeweiligen Aufgabenmodell (dazu bereits o. Rn 5) erfolgt in den Ländern, die dem dualistischen Aufgabenmodell[1] folgen, eine Einteilung nach Selbstverwaltungs- (s.u. I.) und Auftragsangelegenheiten (s.u. II.), während es in den Ländern mit monistischem Aufgabenmodell[2] zudem noch die Aufgabenkategorie der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung gibt (s.u. III.).

Wenn man die Besonderheit der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung ausblendet (dazu Rn 208 ff), lassen sich die Aufgaben der Gemeinden im Überblick mit folgendem Schema veranschaulichen:

Übersicht 6:

Der Aufgabenkreis der Gemeinden (im dualistischen Aufgabenmodell):

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Teil I Kommunalrecht › § 5 Der Aufgabenkreis der Gemeinden › I. Selbstverwaltungsangelegenheiten

I. Selbstverwaltungsangelegenheiten

195

Die Selbstverwaltungsangelegenheiten, die Aufgaben des eigenen Wirkungskreises[3], geben der kommunalen Verwaltung ihr eigentliches Gepräge und dokumentieren die kommunale Individualität. Sie umfassen ein breites, gesetzlich nur unvollkommen erfassbares Spektrum an Aktivitäten, orientiert an den örtlichen Bedürfnissen und der gemeindlichen Leistungskraft, das allenfalls mit dem klassischen Begriff der Daseinsvorsorge (im weitesten Sinne verstanden; vgl dazu oben Rn 58) umschrieben werden kann. Beispielhaft sind insoweit die Beschreibungen in Art. 57 I bay.GO:

„Im eigenen Wirkungskreis sollen die Gemeinden in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die öffentlichen Einrichtungen schaffen und erhalten, die nach den örtlichen Verhältnissen für das wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl und die Förderung des Gemeinschaftslebens ihrer Einwohner erforderlich sind, insbesondere Einrichtungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Feuersicherheit, der öffentlichen Reinlichkeit, des öffentlichen Verkehrs, der Gesundheit, der öffentlichen Wohlfahrtspflege einschließlich der Jugendhilfe, des öffentlichen Unterrichts und der Erwachsenenbildung, der Jugendertüchtigung, des Breitensports und der Kultur- und Archivpflege; hierbei sind die Belange des Natur- und Umweltschutzes zu berücksichtigen. Die Verpflichtung, diese Aufgaben zu erfüllen, bestimmt sich nach den besonderen gesetzlichen Vorschriften.“

196

Entscheidend für die Zuordnung ist dabei die Dominanz des örtlichen Bezuges (siehe auch oben Rn 52 ff zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft iSv Art. 28 II 1 GG).

Beispiele:

Festlegung von Namen zur Kennzeichnung für öffentliche Straßen (vgl § 51 I m.v.StrWG; § 4 II 3 StrWG NRW). Auch wenn die Bestimmung eines Straßennamens sowie die Zuteilung einer Hausnummer (dazu § 126 III BauGB) primär der genauen Orientierung und damit der Gefahrenabwehr dienen, handelt es sich bei der Namensgebung selbst um einen schöpferischen Akt der Kommunalpolitik[4]. Die Dominanz des örtlichen Bezuges fehlt hingegen bei der Unterbringung von Asylbewerbern. Ihre Versorgung mit einer Unterkunft ist Aufgabe des Staates, keine Aufgabe des örtlichen Wirkungskreises einer Gemeinde[5]. Die Länder haben jedoch durchweg diese Aufgabe gesetzlich auf die Gemeinden übertragen; siehe zu verfassungsrechtlichen Grenzen oben Rn 72.

197

Rechtsfolgen der Einordnung einer Angelegenheit in die Aufgabenkategorie der Selbstverwaltungsangelegenheiten sind

–	eigenverantwortliche Entscheidung über die Modalitäten der Aufgabenwahrnehmung,
–	grundsätzlich eigene Finanzierung,
–	Beschränkung staatlicher Kontrolle auf eine Rechtsaufsicht (Art. 109 I bay.GO; § 78 II m.v.KVerf.; § 170 I NKomVG)[6],
–	funktionale Zuständigkeit auch als Widerspruchsinstanz (§ 73 I 2 Nr 3 VwGO)[7].

Innerhalb dieses eigenen Wirkungskreises sind, wie der letzte Satz des in Rn 195 zitierten Artikels der bay.GO bereits verdeutlicht, die freiwilligen von den pflichtigen Selbstverwaltungsangelegenheiten zu unterscheiden.

1. Freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben

198

Das Spektrum der gemeindlichen Eigenverantwortlichkeit ist am größten bei den freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben. Hierbei handelt es sich um klassische „Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft“, bei denen die Gemeinde sowohl über das „Ob“ einer Aufgabenbefassung als auch über das „Wie“ der Aufgabenwahrnehmung entscheiden kann.

Beispiele:

Veranstaltung von Musikwochen oder künstlerischen Wettbewerben; psychologische Dienste; Errichtung oder Förderung kultureller Institute; Herausgabe heimatkundlicher Schriften.

Ebenso wie es im Ermessen der Kommunen steht, freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben zu übernehmen, so ist es ihnen auch jederzeit möglich, sich dieser Aufgaben wieder zu entledigen. Insbesondere steht es einer Gemeinde frei, bisher von ihr betriebene freiwillige öffentliche Einrichtungen zu privatisieren (allg. zur Privatisierung Rn 328 f, zur Gegenansicht des BVerwG s. bereits Rn 74).

199

Die Gemeinden haben auf Grund ihrer verfassungsrechtlich garantierten Eigenverantwortlichkeit bei der Inangriffnahme von Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft die Option, neue örtliche Aufgaben für sich zu reklamieren („Recht der Spontaneität“)[8]. Dies geschah etwa in großem Stil hinsichtlich der Begründung von Städtepartnerschaften.

2. Pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben

200

Auch pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben sind als „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ vom Gewährleistungsgehalt der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie umfasst, doch hat der Gesetzgeber ihre Bedeutung für das Gemeinwesen so hoch veranschlagt, dass er ihre Wahrnehmung nicht allein der freien Entscheidung der Gemeinden überlassen will, sondern diese verpflichtet, sich dieser Aufgaben anzunehmen[9]. Die „eigene Verantwortung“ der Gemeinden erschöpft sich also auf das „Wie“ der Aufgabenwahrnehmung, während das „Ob“ der Aufgabenbefassung bereits vorgegeben ist[10].

Beispiele:

–	Schulträgerschaft für Grund- und Hauptschulen (§ 102 nds.SchG; § 103 m.v.SchulG)
–	Straßenreinigung (§ 52 nds.StrG; § 50 IV m.v.StrWG)
–	Friedhofswesen, Sorge für Totenbestattung[11] (§ 13 I nds.BestattG; § 14 II m.v.BestattG)
–	Bauleitplanung (§§ 1 III, 2 I BauGB).

3. Öffentliche Äußerungen der Gemeinde

201

Durch die Selbstverwaltungsgarantie abgesichert ist auch die Befugnis, grundlegende Auffassungen der Gemeinde zu wesentlichen, ihren Aufgabenbereich betreffenden Fragen in öffentlichen Äußerungen darzulegen[12]. Dabei ist auf Objektivität im Sinne eines Sachlichkeitsgebots zu achten[13].

202

Wie aber das Bundesverfassungsgericht deutlich gemacht hat, überschreitet eine Gemeinde die ihr gesetzten rechtlichen Schranken, wenn sie zu allgemeinen, überörtlichen, brisanten politischen Fragen, zu denen Entscheidungen auf dem Gebiet des Verteidigungswesens zu zählen sind, Resolutionen fasst bzw für oder gegen eine Politik Stellung nimmt, die sie nicht als einzelne Gemeinde besonders trifft, sondern die der Allgemeinheit eine Last aufbürdet oder sie allgemeinen Gefahren aussetzt[14].

Sie hat kein allgemeines politisches, sondern nur ein kommunalpolitisches Mandat. So darf sie auch nicht bei Ausübung hoheitlicher Funktionen eine eigene, von den Wertungen des zuständigen Gesetzgebers abweichende „Gemeindepolitik“ betreiben, indem sie für ihr Gemeindegebiet bestimmte Verhaltensweisen ausschließt, die nach der Gesetzeslage allgemein zulässig sind[15].

203

Lösungshinweis zu Fall 5 (Rn 193):

Im Ausgangsfall ist im Anschluss an diese Darlegungen zu Frage I festzustellen, dass die Zuständigkeit der Gemeinde (gebräuchliches Stichwort: „Verbandskompetenz“) auf die Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises beschränkt ist. Mit einer Grundsatzerklärung im Sinne einer Ablehnung bestimmter Waffen, wie sie in der Beschlussvorlage zum Ausdruck kommt, ist dieser Zuständigkeitsbereich überschritten, denn nach der grundgesetzlichen Ordnung ist es allein Sache des für Verteidigungsfragen zuständigen Bundes (vgl nur Art. 73 I Nr 1, 87a GG), über die Einführung und Stationierung von Waffensystemen zu befinden. Da auf dem Gebiet von K weder militärische Anlagen existieren noch solche vorgesehen sind, besteht zudem kein lokaler Anknüpfungspunkt. Dass die Beschlussvorlage sich ausdrücklich „im Rahmen kommunaler Zuständigkeit“ bewegen will, führt zu keiner anderen Beurteilung, da es keine (prophylaktische) kommunale Zuständigkeit, bestimmte Waffen oder Waffensysteme abzulehnen, gibt und eine daran anknüpfende Verweigerungshaltung verboten wäre[16].

Ergebnis zu I: Ein Ratsbeschluss entsprechend der Vorlage ist rechtswidrig.

204

Zu Frage II: Zweifelhaft ist, ob der Vorsitzende des Gemeinderates es ablehnen kann, diesen Antrag unter Berufung auf eine fehlende kommunale Entscheidungszuständigkeit auf die Tagesordnung zu setzen. Das OVG NRW[17] lehnt eine inhaltsbezogene Verwerfungskompetenz des Bürgermeisters ab, da der Wortlaut des § 48 I 2 GO NRW zwingend sei und der Minderheitenschutz es verlange, jede von einer Minderheit für bedeutungsvoll gehaltene Angelegenheit vor den Rat zu bringen, welcher selbst zu entscheiden habe, ob eine Angelegenheit in seine Zuständigkeit falle oder nicht. Hierauf könnte auch § 54 I GO NRW hindeuten, der mit dem Widerspruchsrecht dem Bürgermeister lediglich ein nachträgliches Kontrollrecht hinsichtlich der Ratsbeschlüsse einräumt, wenngleich für Letzteres ein gänzlich anders gearteter Prüfungsmaßstab vorgesehen ist. Auch eine eingeschränkte Verwerfungskompetenz bei einer „offensichtlichen“ Unzuständigkeit wird teilweise als unpraktikabel abgelehnt[18]. Demgegenüber bejaht der VGH Bd.Wtt.[19] mit Blick auf § 34 I 5 bd.wtt.GO („Die Verhandlungsgegenstände müssen zum Aufgabengebiet des Gemeinderats gehören.“) ein materielles Prüfungsrecht des Ratsvorsitzenden. Folgt man dieser Sicht, so ist zu prüfen, ob die Gemeinde durch Rüstungsmaßnahmen unmittelbar in ihrem Selbstverwaltungsrecht, etwa in ihrer Planungshoheit, betroffen ist. Da im Ausgangsfall entsprechende militärische Anlagen weder vorhanden noch geplant waren, wäre danach der Bürgermeister befugt, diesen Punkt von der Tagesordnung abzusetzen[20].

4. Handeln in Privatrechtsform

205

Die Gemeinde darf in Selbstverwaltungsangelegenheiten neben dem öffentlich-rechtlichen Instrumentarium, soweit nicht öffentlich-rechtliche Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen, auch Mittel des Privatrechts einsetzen, so etwa zivilrechtliche Kaufverträge. Für die Organisation der kommunalen Gemeinschaftsarbeit (dazu o. Rn 29) ist dies bisweilen normativ ausdrücklich bestätigt (vgl § 2 II hess. KGG; § 1 III GkG NRW; § 2 II sächs. KomZG).

Teil I Kommunalrecht › § 5 Der Aufgabenkreis der Gemeinden › II. Auftragsangelegenheiten

II. Auftragsangelegenheiten

206

Bei den gemeindlichen Auftragsangelegenheiten[21] handelt es sich um die Bewältigung staatlicher und damit fremder Aufgaben, die den Gemeinden durch Gesetz zur selbstständigen Erledigung, allerdings einer umfassenden Fachaufsicht unterliegend, übertragen wurden. Diese Auftragsangelegenheiten werden nicht vom Schutzgehalt des Art. 28 Abs. 2 S. 1 erfasst, d.h. eine staatliche Reglementierung in diesem Bereich kann eine Gemeinde unter Berufung auf ihr Selbstverwaltungsrecht nicht abwehren[22].

Solche Auftragsangelegenheiten konnten – teilweise auch als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung – bis zur Föderalismusreform 2006[23] den Gemeinden sogar kraft Bundesrechts übertragen werden (Bundesauftragsangelegenheiten). Dies ist nach Art. 84 I 7, 85 I 2 GG nunmehr ausdrücklich nicht mehr möglich. Bereits erfolgte Aufgabenübertragungen gelten gem. Art. 125a I GG aber weiter fort.

207

Daher sind es vor allem die Länder, welche Angelegenheiten aus ihrem Aufgabenbereich im Auftragswege auf die Gemeinden (Landesauftragsangelegenheiten) übertragen. Die Landesverfassungen sehen hierfür durchgängig besondere Voraussetzungen wie gesetzliche Grundlage und Kostenausgleich vor (zu den Konnexitätsklauseln bereits o. Rn 72, 97).

Beispiele für Landesauftragsangelegenheiten:

–	Gefahrenabwehr (§ 97 I NPOG)
–	Meldeangelegenheiten (§ 1 nds.AG BMeldeG, Art. 1 bay.AG BMeldeG)

Teil I Kommunalrecht › § 5 Der Aufgabenkreis der Gemeinden › III. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung

III. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung

208

In den Ländern mit sog. monistischem Aufgabenmodell (s. o. Rn 194), das den Dualismus von Selbstverwaltungs- und Auftragsangelegenheiten aufgibt und durch die einheitliche Vorstellung öffentlicher Aufgaben ersetzt, die, wenn sie auf dem Gemeindegebiet anfallen, „unabhängig davon, ob sie Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft betreffen oder nicht, grundsätzlich gemeindliche Selbstverwaltungsaufgaben sind“[24], wird terminologisch dennoch zwischen freiwilligen Selbstverwaltungsangelegenheiten, weisungsfreien Pflichtaufgaben und Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung differenziert[25].

1. Rechtsnatur

209

Die Rechtsnatur dieser Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung, deren Relevanz sich vor allem bei Maßnahmen der Aufsichtsbehörde (dazu unten § 11) zeigt, ist strittig. Während die einen von umetikettierten Auftragsangelegenheiten sprechen[26], betrachten andere sie als (unechte) Selbstverwaltungsangelegenheiten[27]. Anfangs vom OVG NRW und daran anschließend auch von einer verbreiteten Meinung in der Literatur werden sie – vermittelnd – auch als „Zwischenform“ apostrophiert[28].

210

Wohl überwiegend wird heute in NRW eine Zuordnung zu den Selbstverwaltungsangelegenheiten vorgenommen[29], auch unter Hinweis auf § 111 JustG NRW, der sich angesichts der bundesgesetzlichen Vorgaben in § 73 I 2 Nrn 1 und 3 VwGO nur dann als notwendig erweist, wenn man von vorgenannter Zuordnung ausgeht; parallel erfolgt auch die Zuordnung in Brandenburg[30] und Mecklenburg-Vorpommern[31].

2. Wesensmerkmale

211

Kennzeichnend für diese Aufgabenkategorie ist die gesetzliche Auferlegung, die dabei angeordnete – vom Umfang her ggf divergierende, aber in der Regel zu begrenzende (vgl § 3 II GO NRW) – Weisungsmöglichkeit staatlicher Instanzen, die Existenz einer staatlichen Fach- bzw Sonderaufsicht (vgl § 118 II bd.wtt.GO; § 119 II GO NRW) und die Befugnis der Aufsichtsbehörde, als Widerspruchsbehörde über Widersprüche gegen gemeindliche Verwaltungsakte zu entscheiden (vgl § 73 I 2 Nr 3 VwGO iVm § 111 JustG NRW).

Beispiele für Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung:

–	Aufgaben als örtliche Gefahrenabwehrbehörden (§§ 1, 3, 9 OBG NRW),
–	Feuerschutz und Hilfeleistung bei Unglücksfällen (§ 2 II BHKG NRW),
–	Meldeangelegenheiten (§ 1 II ba.wtt.AGBMeldeG; § 1 MeldeG NRW).

Teil I Kommunalrecht › § 5 Der Aufgabenkreis der Gemeinden › IV. Zum Rechtsinstitut der Organleihe

IV. Zum Rechtsinstitut der Organleihe

212

Wenn der Staat im Wege der Organleihe[32] auf Organe kommunaler Träger zurückgreift, handelt es sich nicht um eine Aufgabenübertragung auf kommunale Körperschaften, sondern um die Erledigung staatlicher Verwaltungsaufgaben durch staatliche Aufgabenträger.

Beispiel:

Der Hauptverwaltungsbeamte als (ausgeliehenes) Organ bei der Durchführung von Aufgaben der Verteidigung und des Zivilschutzes (§ 16 II LOG NRW).

Während die Organleihe auf der Gemeindeebene einen Sonderfall bildet, findet sich häufig eine Organleihe des Landrats (o. Rn 178). Der Fall der Organleihe bedarf gegebenenfalls nach Maßgabe der Einzelheiten der Inanspruchnahme der genauen Abgrenzung gegenüber der auftragsweisen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben Dritter, die in eigenem Namen erfolgt (siehe oben III.)[33]. Eine genaue Zuordnung erweist sich im Übrigen allein schon mit Blick auf Kostenlast und Amtshaftung als notwendig[34].

Teil I Kommunalrecht › § 5 Der Aufgabenkreis der Gemeinden › V. Staatlich-kommunale Gemeinschaftsaufgaben?

V. Staatlich-kommunale Gemeinschaftsaufgaben?

213

In vielfältiger Weise nehmen Bund, Land und Kommunen bestimmte Aufgaben in gemeinsamer Verantwortung wahr. Zu erwähnen sind hier insbesondere die Bereiche der Raumordnung und Landesplanung, kostspielige publikumswirksame Aktivitäten wie die Organisation und Abwicklung internationaler Sportwettkämpfe (Olympische Spiele, Fußball-Weltmeisterschaft) sowie kulturelle Gemeinschaftsprojekte, aber auch etwa Bereiche wie die Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern[35].

214

Es erscheint jedoch mehr als fraglich, ob der Begriff der Gemeinschaftsaufgabe, der für das Bund-Länder-Verhältnis in Art. 91a, b GG verankert ist, auch im Verhältnis Staat-Kommunen eine eigenständige Aufgabenkategorie darzustellen vermag[36]. Gerade mit Blick auf die kommunale Bauleitplanung und die Raumordnung ist demgegenüber darauf zu beharren, dass sich hier in kompetenzieller Hinsicht jeweils eigenständige lokale Angelegenheiten und solche überörtlicher und regionaler Dimension begegnen, die harmonisierende materielle und verfahrensmäßige Lösungen notwendig erscheinen lassen, ohne dass aber einer Kompetenzvermischung das Wort geredet werden soll[37].

215

Sofern bei bestimmten Verwaltungsangelegenheiten in Ansehung der normativen Vorgaben sowohl die prinzipielle Eigenverantwortlichkeit der Kommunen als auch ein staatliches Mitwirkungsrecht zur Wahrung legitimer eigener staatlicher Interessen (Sicherung anerkannter Belange des Landes, anderer Kommunen oder sonstiger Aufgabenträger) zu konstatieren ist, spricht man von „res mixtae“ oder einem staatlich-kommunalen „Kondominium“[38]. Gängige Erscheinungsformen einer solchen Konstellation sind staatliche Genehmigungsvorbehalte

Beispiel:

Einzelkreditgenehmigung (vgl Art. 71 IV, V bay.GO; § 120 IV, V NKomVG; § 86 III GO NRW; § 52 IV, V m.v.KVerf.) in Orientierung an den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts (§ 19 StabG) bzw an Gefährdungen des Kreditmarktes.

und staatliche Bestätigungserfordernisse[39].

Beispiel:

Bestellung des Kreisdirektors als allg. Vertreter des Landrats in NRW (vgl § 47 I 4 KrO NRW).

Aus der Sicht der Kommunen ist wichtig, dass bei solchen eigenständigen staatlichen Mitwirkungsrechten sichergestellt wird, dass auch die berechtigten kommunalen Belange bei der jeweiligen Entscheidung angemessene Berücksichtigung finden. Insofern ist der „Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens“ als eine aus Art. 28 II GG abgeleitete allgemeine Rücksichtnahmepflicht auf gemeindliche Belange zu beachten[40].

216

Sofern es darüber hinaus gar zu institutionellen Verschränkungen kommt, ist besondere Vorsicht angebracht. Eine Ausprägung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie ist die Befugnis, selbst darüber zu befinden, ob eine bestimmte Aufgabe eigenständig oder gemeinsam mit anderen Verwaltungsträgern wahrgenommen wird und ob zu diesem Zweck gemeinsame Institutionen gegründet werden (o. Rn 55). Hinzu kommt, dass die Verwaltung des Bundes und die Verwaltung der Länder, zu denen auch die Kommunen gehören, organisatorisch und funktionell im Sinne von in sich geschlossenen Einheiten prinzipiell voneinander getrennt sind und die Verwaltungszuständigkeiten von Bund und Ländern in den Art. 83 ff GG eine erschöpfende Regelung erfahren haben.

Vor diesem Hintergrund hat das BVerfG Ende 2007 die seinerzeit in § 44b SGB II enthaltene Verpflichtung der Landkreise beanstandet, Arbeitsgemeinschaften mit der Bundesagentur für Arbeit zu bilden, um einzelne Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende („Hartz IV“) erbringen zu können. Diese Arbeitsgemeinschaften seien als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtungen der Bundesagentur und der kommunalen Träger zum Vollzug der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes nicht vorgesehen. Überschreite der Gesetzgeber aber die ihm im GG gesetzten Grenzen des zulässigen Zusammenwirkens von Bundes- und Landesbehörden, führe dies gleichzeitig zu einer Verletzung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie in ihrer Ausprägung als Garantie eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung[41].

Wiederholungs- und Verständnisfragen

1.	Welche Arten von Selbstverwaltungsangelegenheiten lassen sich unterscheiden? Rn 198 f
2.	Wie unterscheiden sich Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung und Auftragsangelegenheiten von Selbstverwaltungsangelegenheiten? Rn 194 ff, 206, 211

Anmerkungen

[1]

Dies sind Bayern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen; vgl Art. 8 bay.GO, § 4 NKomVG, § 2 rh.pf.GO, § 5 saarl.KSVG, § 4 s.anh.KVG, § 2 thür.KO.

[2]

Dies sind: Baden-Württemberg, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Sachsen und Schleswig-Holstein; vgl § 2 III bd.wtt.GO; § 2 IV 2 BbgKVerf; § 4 I 1 hess.GO; § 3 I m.v.KVerf; § 3 GO NRW; § 2 III sächs.GO; § 3 schl.h.GO.

[3]

Vgl Art. 57 bay.GO; § 2 bd.wtt.GO; § 2 BbgKVerf; § 2 Verf.Bremerhaven; § 2 hess.GO; § 2 m.v.KVerf; § 4 NKomVG; § 2 GO NRW; § 2 rh.pf.GO; § 5 saarl.KSVG; § 2 I sächs.GO; § 4 s.anh.KVG; § 2 schl.h.GO; § 2 thür.KO.

[4]

Inwieweit bei Straßenumbenennungen Interessen der Anwohner zu berücksichtigen sind, ist str; siehe dazu die Falllösungen von Ennuschat, NWVBl. 1992, 337 ff und Zilkens, NWVBl. 2001, 369 ff sowie aus der Rspr Nds.OVG NVwZ 2018, 1236; BayVGH, BayVBl. 1995, 726; VG Hannover, BeckRS 2011, 49703; VG Köln, BeckRS 2016, 49204; Zur Änderung von Hausnummern siehe BayVGHE 55, 78.

[5]

BVerwG, NVwZ 1990, 1173 f.

[6]

Siehe auch BVerfGE 22, 180 (210).

[7]

Vgl OVG NRW, NWVBl. 1993, 156 zur Stellplatzvergabe auf einem von der Gemeinde veranstalteten Volksfest.

[8]

Röhl, BesVerwR, Rn 18.

[9]

Durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes; vgl. Art. 57 IV Nds. Verf., Art. 78 III Verf. NRW; zur Überbürdung neuer Aufgaben siehe bereits Rn 72.

[10]

Dreier, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 28 Rn 105; Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn 42.1.

[11]

OVG NRW, OVGE 25, 106; HessVGH, NVwZ-RR 2009, 852.

[12]

Der (Ober-)Bürgermeister nimmt insoweit die Funktion eines „Sprachrohrs“ des Rates wahr; vgl OVG NRW, NVwZ 1991, 176 zur Warnung vor einer Religionsgemeinschaft. Vgl dazu etwa auch BayVerfGH, NVwZ 1998, 391 ff; BayVGH, NVwZ 1995, 502 ff und den Übungsfall von Tettinger/Ennuschat, NWVBl. 1994, 396 ff.

[13]

So BayVerfGH, BayVBl. 1996, 597 („Faltblatt zu Bürgerbegehren“) unter Bezugnahme auf BayVerfGHE 47, 1 (17); siehe auch OVG NRW, NWVBl. 2004, 151; BVerwG NVwZ 2018, 433 („Licht aus“), s. hierzu die Examensklausur von Muckel, JA 2017, 523.

[14]

So schon BVerfGE 8, 122 (134) – „hess.Volksbefragung“.

[15]

Siehe BVerfGE 98, 106 (122 ff) zu einer eigenständigen kommunalen Abfallvermeidungsstrategie – „Kasseler Verpackungsteuer-Satzung“; VGH Bd.Wtt., GewArch. 1993, 19 (20); OVG NRW, NWVBl. 1995, 170 – dazu krit. Jacobs/Machens, NWVBl. 1996, 1 ff.

[16]

So zutreffend BVerwGE 87, 228 ff, allerdings mit der Einschränkung (S. 234), dass „antizipatorische“ Äußerungen im Sinne vorausschauender Vorsorge „zu einer etwaigen, noch nicht konkret zu prognostizierenden Waffenstationierung in ihrem örtlichen Umfeld“ gestattet sein sollen; vgl auch BayVGH, BayVBl. 1989, 14 ff; OVG NRW, DVBl. 1984, 155 (156); Heberlein, NVwZ 1992, 543 ff; Seewald, DV 25 (1992), 175 ff.

[17]

OVG NRW, DVBl. 1984, 155 u. NVwZ-RR 1996, 222; vgl auch OVG Schleswig, BeckRS 2014, 45511.

[18]

So OVG Lüneburg, DVBl. 1984, 734.

[19]

VGH Bd.Wtt., DVBl. 1984, 729.

[20]

Vgl insoweit auch BVerfG, NVwZ 1990, 355.

[21]

Vgl § 130 bd.wtt.GO; Art. 8 f bay.GO; § 2 III BbgKVerf; § 6 I NKomVG; § 132 GO NRW; § 2 rh.pf.GO; § 6 saarl.KSVG.

[22]

BVerfGE 78, 331 (341); 83, 363 (382).

[23]

BGBl. I 2006, S. 2034, dazu BT-Drs. 16/816; BR-Drs. 178/06; Ipsen, NJW 2006, 2801 (2802); Kesper, NdsVBl. 2006, 145 (153 f).

[24]

Lange, KommR, Kap. 11 Rn 13; s. auch Schmidt, KommR, Rn 235 ff.

[25]

Vgl Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 28 Rn 87.

[26]

BVerfGE 6, 104 (116); Schmitt-Kammler, in: FS Stern, 1997, S. 763 ff; Gern, KommR, Rn 239.

[27]

Etwa Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn 52 mwN; vgl auch §§ 2, 3 des Weinheimer Entwurfs.

[28]

OVG NRW, OVGE 13, 356 (359); Maurer/Waldhoff, AllgVerwR, § 23 Rn 21; Röhl, BesVerwR, Rn 39.

[29]

VerfGH NRW, DVBl. 1985, 685 (687); OVG NRW, NWVBl. 1995, 300 (301); OVG NRW, OVGE 49, 17 (19); Erichsen, KommR, S. 69 f; Riotte/Waldecker, NWVBl. 1995, 401 ff; kritisch Mann, BK, Art. 28 Rn 195.

[30]

Siehe Bbg.VerfG, NVwZ-RR 1997, 352 ff.

[31]

Siehe Meyer, KommR, Rn 100.

[32]

Zum Rechtsinstitut näher Maurer/Waldhoff, AllgVerwR, § 21 Rn 54 ff.

[33]

Vgl Hess.VGH, ESVGH 21, 74 – „Ausweisungsverfügung“.

[34]

Vgl insoweit etwa Schl.H. OVG, Die Gemeinde Schl.H. 1992, 300 ff; Hinckel, NVwZ 1989, 119 ff; v. Mutius/Groth, NJW 2003, 1278 (1283).

[35]

Dazu BVerfGE 83, 363 ff – „Krankenhausfinanzierungsumlage“.

[36]

Vgl insoweit bereits Eissing, Gemeinschaftsaufgaben von Staat und Gemeinden unter der Selbstverwaltungsgarantie in NRW, 1968.

[37]

Für das Krankenhauswesen verneint BVerfGE 83, 363 (377) eine Mischverwaltung; es lasse sich nach der gesetzlichen Regelung für jeden Aufgabenteil angeben, ob der Staat oder aber die jeweilige kommunale Körperschaft – und dann: welche – jeweils zuständiger Aufgabenträger sei.

[38]

Vgl dazu namentlich W. Weber, Staats- und Selbstverwaltung in der Gegenwart, 2. Aufl. 1967, S. 130, 135 ff; zum Rechtsschutz der Gemeinden bei staatl. Mitwirkung s. u. Rn 368 f.

[39]

Siehe aus der Rspr etwa Bd.Wtt.VGH, ESVGH 25, 47; OVG NRW, NVwZ 1988, 1156.

[40]

OVG NRW, OVGE 19, 192 (197); Röhl, BesVerwR, Rn 25.

[41]

BVerfG, NVwZ 2008, 183 (186) = BVerfGE 119, 331 (Rn 149 ff) – Hartz IV Arbeitsgemeinschaften.

Teil I Kommunalrecht › § 6 Kommunales Satzungsrecht

§ 6 Kommunales Satzungsrecht

Inhaltsverzeichnis

I. Kommunale Satzungen als Rechtsnormen

II. Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

III. Pflichtsatzungen und fakultative Satzungen

IV. Belastungen kraft kommunaler Satzung

217

Fall 6: „Die gestaffelte Abfallgebühr“

Im Januar 2019 hat der Rat der Stadt K formell ordnungsgemäß eine neue „Gebührensatzung für die Abfallentsorgung“ beschlossen. Danach ist die Gebührenhöhe von der Größe der Abfallbehälter abhängig. So beträgt die Benutzungsgebühr je Monat und Abfallbehälter bei 50 l Fassungsvermögen 6,50 Euro, bei 240 l Fassungsvermögen 57,60 Euro und bei 1100 l Fassungsvermögen 319,00 Euro. Die C-GmbH erhält einen Gebührenbescheid, wonach sie für die Abfallentsorgung jetzt 319,00 Euro im Monat zu entrichten habe. Ihr Geschäftsführer legt sofort Widerspruch mit der Begründung ein, die konkrete Gebührenbemessung verstoße sowohl gegen die im Kommunalabgabengesetz festgelegten Gebührenprinzipien als auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Da die Abfuhr eines kleineren Abfallbehälters, bezogen auf 1 l Gefäßvolumen, aufwändiger sei als die größerer Behälter, sei nicht einzusehen, weshalb die Entsorgungsgebühr je Liter Gefäßvolumen bei einem 1100 l-Gefäß mit 0,29 Euro höher liege als bei einem Abfallbehälter mit 240 l Fassungsvermögen (0,24 Euro). Zudem habe die Stadt K ausweislich ihrer Gebührenkalkulation für das Jahr 2016 ua Kosten in Höhe von 68.890,23 Euro für die Straßenpapierkorbentleerung veranschlagt. Die Beseitigung von Abfällen aus dem Straßenraum sei aber nicht dem Funktionsbereich „Abfallbeseitigung“, sondern der Straßenreinigungspflicht zuzurechnen.

Die Stadt K weist den Widerspruch mit der Begründung zurück, dass die Satzung ihre Ermächtigungsgrundlage nicht im Kommunalabgabengesetz, sondern im Landesabfallgesetz finde und daher die allgemeinen Abgabenprinzipien zu modifizieren seien.

Wie ist über die fristgerecht erhobene Klage der C-GmbH zu entscheiden? Rn 233

218

Bereits aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich zu „regeln“, folgt die kommunale Satzungsautonomie als Befugnis, im Selbstverwaltungsbereich für alle Einwohner maßgebliches Ortsrecht zu setzen[1].

Teil I Kommunalrecht › § 6 Kommunales Satzungsrecht › I. Kommunale Satzungen als Rechtsnormen

I. Kommunale Satzungen als Rechtsnormen

219

Kommunale Satzungen stellen originäre Rechtsquellen dar. Sie sind für das jeweilige Zuständigkeitsgebiet geltende generelle Regelungen, die nicht – wie Rechtsverordnungen – der besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürfen[2], sondern deren Legitimität eben unmittelbar auf der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gründet. Auch wenn die Rangordnung der Rechtsquellen Respektierung der jeweils vorrangigen verlangt, so verbleibt dem „Ortsgesetzgeber“ im Rahmen der verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen[3] Vorgaben noch ein beträchtlicher Gestaltungsspielraum, den er in Eigenverantwortung nutzen kann[4]. Nichtsdestoweniger lehnen sich in der Praxis kommunale Satzungen weitgehend allein schon aus Gründen der Rechtssicherheit an entsprechende Mustersatzungen an, die von den kommunalen Spitzenverbänden[5] formuliert und jeweils der neuesten Rechtsprechung angepasst werden.

220

Für kommunale Satzungen ist die Grundrechtssphäre in Ansehung der Formulierung mancher Grundrechtsschranke, namentlich in Art. 2 I, 12 und 14 GG, keineswegs tabu. So können etwa die Berufsfreiheit beschränkende Regelungen auf hinreichend konkreter gesetzlicher Grundlage auch im Satzungswege erfolgen. Neben der Einhaltung von Grundrechtsstandards muss der kommunale Satzungsgeber aber auch die Grenzen der Zumutbarkeit im Blick behalten[6]. In erster Linie hat aber der Gesetzgeber darüber zu entscheiden, welche Gemeinschaftsinteressen so gewichtig sind, dass das Freiheitsrecht des Einzelnen zurücktreten muss.

Dazu grundlegend der sog. Facharzt-Beschluss (BVerfGE 33, 125 [157 ff]) im Hinblick auf Satzungen von Ärztekammern: Die sog. statusbildenden Bestimmungen muss der Gesetzgeber erlassen, Einzelheiten können im Satzungswege geregelt werden. Das Bundesverwaltungsgericht sah so denn auch eine kommunale Entsorgungssatzung, durch die dem Einzelhandel ohne entsprechende gesetzliche Absicherung ein Verbot von Einwegerzeugnissen und eine Verpflichtung zur Rücknahme von Abfällen aufgegeben worden waren, als dem Regelungsgehalt des Art. 12 I 2 GG nicht genügenden Eingriff in die Berufsfreiheit an[7].

Angesichts der grundrechtlichen Gewährleistung in Art. 13 GG kann etwa durch kommunale Satzung auch kein Recht zum Betreten von Wohnungen begründet werden[8].

Die Sozialpflichtigkeit von Grundstückseigentümern kann so angesichts deutlicher gesetzlicher Vorgaben – etwa für einen Anschluss- und Benutzungszwang (dazu näher unten Rn 272 ff) – durchaus auch durch kommunale Satzung konturiert werden. Stets gilt, dass die Selbstverwaltungskörperschaften die von den Grundrechten in materieller Hinsicht gezogenen Grenzen mit gleicher Sorgfalt einzuhalten haben wie der Gesetzgeber[9].

Teil I Kommunalrecht › § 6 Kommunales Satzungsrecht › II. Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

II. Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

221

Die Voraussetzungen für die Gültigkeit kommunaler Satzungen sind in den Gemeindeordnungen detailliert aufgeführt (vgl Art. 23, 24, 26 bay.GO; § 5 m.v.KVerf; § 10 NKomVG; § 7 GO NRW). Dazu gehören stets ein ordnungsgemäßer Satzungsbeschluss und eine genügende Publikation sowie ggf eine aufsichtsbehördliche Genehmigung.

1. Ordnungsgemäßer Satzungsbeschluss

222

Für das Zustandekommen einer gemeindlichen Satzung ist zunächst einmal ein ordnungsgemäßer Beschluss des Gemeinderates als dem zentralen demokratisch legitimierten Gemeindeorgan nötig. Hinsichtlich der Beschlussfähigkeit, der notwendigen Abstimmungsmehrheiten und der von Beratung und Entscheidung ausgeschlossenen Personen kann auf § 4 II dieser Darstellung verwiesen werden.

Besondere Verfahrensvorschriften bestehen im BauGB für Erlass, Änderung und Aufhebung eines Bebauungsplans, der gemäß § 10 BauGB als Satzung zu beschließen ist (s. unten Rn 898 ff).

2. Publikation

223

Satzungen sind öffentlich bekanntzumachen. Sie treten, wenn kein anderer Zeitpunkt bestimmt ist, mit dem Tage nach der Bekanntmachung (vgl § 5 IV 4 m.v.KVerf.; § 7 IV 2 GO NRW) bzw eine Woche (Art. 26 I 1 bay.GO) oder 14 Tage (§ 10 III NKomVG) nach ihrer Bekanntmachung in Kraft. Regelmäßig wird durch Rechtsverordnung des Innenministeriums festgelegt, welche Verfahrens- oder Formvorschriften bei der öffentlichen Bekanntmachung von Satzungen einzuhalten sind[10]. Üblicherweise muss die Satzung durch datierte Unterschrift des hierzu befugten Organs (Bürgermeister) ausgefertigt[11] und sodann in vollem Wortlaut in der vorgeschriebenen Form, dh in einem kommunalen Amtsblatt[12], in einer oder mehreren Tageszeitungen[13], sonstigen ortsüblichen Bekanntmachungsblättern[14] oder durch Bekanntmachungstafeln, öffentlich bekannt gemacht werden. Mit Inkrafttreten des NKomVG ist den Kommunen in Niedersachsen zusätzlich die Möglichkeit eröffnet worden, ihre Rechtsvorschriften auch im Internet rechtswirksam zu verkünden, vgl § 11 III, V NKomVG.

3. Aufsichtsbehördliche Genehmigung

224

Kommunale Satzungen bedürfen zum Teil der aufsichtsbehördlichen Genehmigung, in der Regel jedoch nur dann, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben ist (vgl § 5 IV 5 m.v.KVerf.; § 176 I NKomVG; § 7 I 2 GO NRW). Das ist etwa bei Bebauungsplänen (§ 10 II BauGB) oder kommunalen Steuersatzungen (Art. 2 III bay.KAG; § 2 II KAG NRW) der Fall.

Eine notwendige Genehmigung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Satzung[15] (so ausdr. § 176 I 1 NKomVG). Im Falle ihrer Versagung kann sie als Verwaltungsakt[16] von der betroffenen Kommune im Wege der Verpflichtungsklage erstritten werden; Dritte haben gegen Erteilung oder Versagung einer solchen Genehmigung als einer Maßnahme der vorbeugenden Kommunalaufsicht[17] hingegen keine Rechtsschutzmöglichkeit[18].

4. Fehlerfolgen

225

Kommunale Satzungen, die auch nur an einem einzigen Verfahrens- oder Formmangel leiden, sind entsprechend den allgemeinen Gültigkeitsregeln für Normen nichtig. Aus Rechtssicherheitsgründen enthalten Fachgesetze (vgl die Spezialregelung in §§ 214, 215 BauGB), aber auch die meisten Gemeindeordnungen jedoch die Einschränkung, dass die Verletzung von bestimmten gesetzlichen Verfahrens- oder Formvorschriften beim Satzungserlass – abgesehen von einzelnen zentralen Anforderungen – unbeachtlich ist oder nach Ablauf eines Jahres seit ihrer Verkündung nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl nur § 4 IV bd.wtt.GO; § 5 V m.v.KVerf.; § 10 II NKomVG[19]; § 7 VI GO NRW).

Stellt sich – etwa anlässlich eines Rechtsstreits – heraus, dass eine kommunale Satzung nichtig ist, so bleibt es der Kommune auch unter Berücksichtigung allgemeiner rechtsstaatlicher Schranken für eine echte Rückwirkung von Normen[20] (Stichwort: Vertrauensschutz des Bürgers) grds. unbenommen, eine neue, rechtlich unbedenkliche Satzung mit rückwirkender Kraft zu erlassen[21].

Teil I Kommunalrecht › § 6 Kommunales Satzungsrecht › III. Pflichtsatzungen und fakultative Satzungen

III. Pflichtsatzungen und fakultative Satzungen

226

Im Hinblick auf den Erlass von Satzungen besteht für die Gemeinden eine unterschiedliche Verpflichtungsintensität. Zu unterscheiden sind

227

–

Pflichtsatzungen (obligatorische Satzungen). Hier besteht eine strikte Verpflichtung zum Satzungserlass. Beispiele: Haushaltssatzung (Art. 63 bay.GO; § 47 I m.v.KVerf.; § 112 I NKomVG; § 78 I GO NRW), oft auch die Hauptsatzung (§ 5 II m.v.KVerf.; § 12 I NKomVG; § 7 III GO NRW). Bebauungspläne (§ 10 BauGB) sind von den Gemeinden aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist (§ 1 III 1 BauGB).

228

–

Bedingte Pflichtsatzungen haben die Gemeinden zu erlassen, wenn sie im Rahmen ihrer Selbstverwaltungsbefugnis von bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Gestaltungsoptionen Gebrauch machen wollen. Beispiele: Betriebssatzung im Falle der Errichtung eines Eigenbetriebs (vgl Art. 88 V 2 bay.GO; § 140 I NKomVG; § 114 GO NRW); Sparkassensatzung im Falle der Errichtung einer Stadtsparkasse (vgl Art. 21 bay.SpkG; § 4 m.v.SpkG; § 6 II nds.SpkG; § 6 SpkG NRW); die Erschließungsbeitragssatzung (§ 132 BauGB)[22].

229

–

Fakultative Satzungen. Hier steht der Erlass der Satzungen hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ weitgehend im kommunalpolitischen Ermessen der Gemeinde. Beispiele: Erlass örtlicher Bauvorschriften durch Satzung (Art. 81 bay.BauO; § 86 m.v.LBauO; § 84 nds.BauO; § 86 BauO NRW), Satzung über eine Veränderungssperre (§ 16 BauGB) oder über ein besonderes Vorkaufsrecht (§ 25 BauGB); Satzung über die Ausübung von Sondernutzungen an Straßen (Art. 22a bay.StrWG; § 24 I m.v.StrWG; § 18 nds.StrG; § 19 StrWG NRW).

Teil I Kommunalrecht › § 6 Kommunales Satzungsrecht › IV. Belastungen kraft kommunaler Satzung

IV. Belastungen kraft kommunaler Satzung

230

Kommunale Satzungen enthalten durchweg auch Verpflichtungen für die Einwohner und demgemäß personenbezogene, sachgüterbezogene oder finanzielle Belastungen. In letzterer Hinsicht klären die Kommunalabgabengesetze, dass die Gemeinden und Gemeindeverbände berechtigt sind, nach gesetzlicher Maßgabe Abgaben (Steuern, Gebühren und Beiträge) auf Grund einer Satzung von den Einwohnern zu erheben (vgl Art 2 I bay.KAG; § 2 I m.v.KAG; § 2 I nds.KAG; § 2 I KAG NRW)[23].

Daraus folgt aber auch, dass die kommunalen Gebietskörperschaften ohne entsprechende Satzung ein Entgelt für die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen nicht analog § 812 I 1 BGB oder auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs fordern können[24].

231

Der auf eine ordnungsgemäße Satzung abgestützte kommunale Abgabenbescheid muss sodann den einschlägigen materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Anforderungen genügen[25].

232

Vorsätzliche und fahrlässige Zuwiderhandlungen gegen satzungsmäßige Gebote und Verbote können als Ordnungswidrigkeiten sogar mit einem Bußgeld bedroht werden (vgl Art. 24 II 2 bay.GO; § 5 III 2 m.v.KVerf.; § 10 V 2 NKomVG; § 7 II 1 GO NRW).

Im Übrigen aber ist nochmals darauf zu verweisen, dass gemeindliche Satzungen den gesetzlichen Vorgaben genügen müssen, was insbesondere bei Benutzungsgebühren zu einer strikten Kostenorientierung führt[26].

Zudem haben Satzungen, wie die anderen generellen Regelungen, die allgemeinen verfassungsrechtlichen Postulate, namentlich die grundrechtlichen Bindungen und die rechtsstaatlichen Anforderungen (Bestimmtheit, Übermaßverbot), zu beachten[27]. Dies bedingt bei kommunalrechtlichen Übungsarbeiten einen entsprechenden Prüfungsaufbau.

233

Lösungsskizze zu Fall 6 (Rn 217):

Für die Begründetheitsprüfung im Ausgangsfall ist etwa folgende Prüfungsreihenfolge angebracht:

1.	Ermächtigungsgrundlage für den „Gebührenbescheid“ a) Satzung als ausreichende Ermächtigungsgrundlage für einen Leistungsbescheid[28]? b) Vorhandensein einer gesetzlichen Ermächtigung[29]?
2.	Rechtmäßigkeit der satzungsmäßigen „Gebühren“-Regelung a) Förmliche Gültigkeit der Satzung aa) Landesabfallgesetz als spezielle gesetzliche Basis? bb) Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (Satzungsbeschluss, Publikation, evtl. Genehmigung) b) Vereinbarkeit der satzungsmäßigen Abgabenregelung mit materiellem Recht aa) Qualifikation der Abgabe („Gebühr“ oder „Beitrag“?) bb) Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Maßstäben cc) Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht – Art. 3 GG (iVm Sozialstaatsprinzip) – Rechtsstaatsprinzip (Bestimmtheit, Übermaßverbot)
3.	Rechtmäßigkeit der „Gebühren“-Erhebung im konkreten Einzelfall Rechtlich interessant ist dabei insbesondere der Punkt 2b). Art. 3 GG lässt bei der Bemessung von Müllabfuhrgebühren sowohl mengen- oder gewichtsorientierte als auch personen- oder haushaltsbezogene Gebührenmaßstäbe zu[30]. Bezüglich der konkreten Ausgestaltung innerhalb eines zulässig gewählten Maßstabs hat das OVG Rh.Pf.[31] allerdings mit Blick auf eine satzungsmäßige Gebührenstaffelung wie im Beispielsfall einen Verstoß gegen das in Art. 3 GG enthaltene Willkürverbot gerügt, da eine auf den 1:1-Maßstab bezogene höhere Gebühr für große Abfallbehälter vor dem Hintergrund einer grundsätzlich zulässigen Tarifdifferenzierung nach dem Abfuhraufwand sachlich nicht gerechtfertigt sei. Daneben hat OVG NRW[32] die Einbeziehung von Kosten für die Straßenpapierkorbentleerung in die Gebührenkalkulation für die Abfallentsorgungsgebühren als Verstoß gegen das in § 6 I 3 KAG NRW verankerte Kostenüberschreitungsverbot[33] bewertet, da diese Kosten nicht den ansatzfähigen Betriebskosten der Einrichtung „Abfallentsorgung“ zuzurechnen, sondern lediglich eine Folge der der Stadt als Trägerin der Straßenbaulast und der polizeilichen Straßenreinigungspflicht obliegenden Verpflichtungen seien.

234

Lehrreich unter diesem Blickwinkel ist auch der Verlauf der Diskussion um den sog. Kindergartenbeitrag. Der VGH Kassel[34] hatte bei einer satzungsmäßigen Gebührenstaffelung für die Benutzung von Kindergärten nach dem Elterneinkommen Verstöße gegen das im hess. Kommunalabgabenrecht verankerte Gebührenprinzip der speziellen Entgeltlichkeit sowie gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz gerügt. Angesichts der hiermit verbundenen vielfältigen rechtlichen Fragestellungen[35] sind unterschiedliche Auffassungen, soweit sie gut begründet werden, gleichermaßen vertretbar. Das Bundesverfassungsgericht hat die grundsätzliche Zulässigkeit einer Staffelung von Kindergartengebühren nach dem Familieneinkommen bestätigt[36] und auch das Bundesverwaltungsgericht sieht aus der von Verfassungs wegen gebotenen Schonung des familiären Existenzminimums bei direkter Besteuerung (Art. 6 I GG) keine entsprechenden Folgerungen für die Erhebung von Kindergartenentgelten geboten[37].

Wiederholungs- und Verständnisfragen

1.	Wie unterscheiden sich kommunale Satzung und Rechtsverordnung? Rn 219
2.	Welche allgemeinen Gültigkeitsvoraussetzungen gelten für kommunale Satzungen? Rn 221
3.	Inwiefern sind Gemeinden zum Satzungserlass gesetzlich verpflichtet? Rn 226 ff

Anmerkungen

[1]

BVerwGE 6, 247; vgl auch oben Rn 55.

[2]

Vgl nur Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, 8. Aufl. 2018, Art. 80 Rn 2, 11 mwN.

[3]

Vgl insoweit § 4 bd.wtt.GO; Art. 23 ff bay.GO; § 3 BbgKVerf; § 3 Verf.Bremerhaven; § 5 hess.GO; § 5 m.v.KVerf; § 10 NKomVG; § 7 GO NRW; § 24 rh.pf.GO; § 4 sächs.GO; § 8 KVG LSA; § 12 saarl.KSVG; § 4 schl.h.GO; §§ 19, 20 thür.KO. – Siehe zur satzungsmäßigen Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs unten Rn 273.

[4]

Vgl grundlegend Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung im Gefüge der administrativen Handlungsformen und Rechtsquellen, 1981.

[5]

Dazu oben Rn 9.

[6]

Nds.OVG, NVwZ-RR 2007, 422 (speziell zur Übertragung der Straßenreinigungspflicht auf Anlieger durch Satzung).

[7]

BVerwGE 90, 359 ff. Dagegen hielt BVerwGE 96, 272 ff eine kommunale Verpackungsteuer als Lenkungsinstrument für zulässig; hiergegen sodann BVerfGE 98, 106 (122 ff); dazu auch oben Rn 202.

[8]

Siehe BayVGH, NVwZ 1998, 540.

[9]

BVerfGE 33, 171 (185).

[10]

Vgl § 5 IV 2 m.v.KVerf; § 11 NKomVG; § 7 V GO NRW; anders Art. 26 II bay.GO.

[11]

Dieser Ausfertigung kommt die Funktion des Authentizitätsnachweises und des Legitimitätsnachweises zu; vgl OVG Rh.-Pf., NVwZ-RR 1998, 95; Starke, NVwZ 1995, 1186 (dort mit Blick auch auf die Ausfertigung von Berufskammersatzungen). Speziell zur Ausfertigung von Bebauungsplänen siehe BVerwGE 88, 204 ff.

[12]

Zu den rechtlichen Problemen solcher amtlicher Pressepublikationen siehe Wahlhäuser, NWVBl. 2013, 318 ff.

[13]

BVerwG, NVwZ 2007, 334 (335).

[14]

Nds OVG, NdsVBl. 2013, 44 f.

[15]

Siehe BVerfGE 10, 20 (50). Eine Genehmigung „nach Maßgabe“ bestimmter Änderungen bedeutet Ablehnung der vorgelegten Fassung, verbunden mit der antizipierten Genehmigung einer entsprechend abgeänderten Fassung (OVG NRW, OVGE 23, 240).

[16]

Vgl BVerwGE 34, 301.

[17]

OVG NRW, OVGE 19, 195.

[18]

OVG Lüneburg, DVBl. 1971, 322.

[19]

Hierzu VG Göttingen, NdsVBl. 2007, 253 (254 f) – fehlende Stimmenmehrheit beim Satzungsbeschluss nach Ablauf eines Jahres seit Verkündung unbeachtlich.

[20]

Siehe BVerfGE 13, 261 (271); 101, 239 (263); stRspr; dazu allg. Stern, StaatsR I, 2. Aufl. 1984, S. 831 ff; Maurer, in: HStR IV, 3. Aufl. 2008, § 79.

[21]

BVerwGE 67, 129; 50, 2: „Eine Beitragssatzung darf in der Regel rückwirkend geändert werden, wenn die Rückwirkung dazu dienen soll, eine ungültige oder in ihrer Gültigkeit zweifelhafte Satzung durch eine neue Satzung zu ersetzen.“ Vgl auch OVG NRW, NWVBl. 1991, 349. – Nach BVerwGE 64, 218 kann sogar das In-Kraft-Treten einer Satzung ohne Rückwirkungsanordnung bewirken, dass ein vorher erlassener – mangels Entstehens der Beitragspflicht zunächst rechtswidriger – Erschließungsbeitragsbescheid rechtmäßig wird und deshalb nicht der Aufhebung unterliegt.

[22]

Vgl BVerwG, NVwZ-RR 1990, 433; VG Düsseldorf BeckRS 2009, 39150.

[23]

Zur kommunalen Gebührenerhebung plastisch Bd.Wtt. VGH, MDR 1981, 610 – „Musikschule“; BayVGH, BayVBl. 1985, 17 – „Müllabfuhr“. – Von diesen gesetzlichen Bindungen kann die Gemeinde sich nicht durch Einschaltung einer Eigengesellschaft (dazu noch Rn 247) lösen, vgl BGHZ 91, 84 (95 ff).

[24]

So ausdrücklich Bd.Wtt. VGH, VBlBW 1996, 220 f – „Obdachlosenunterkunft“.

[25]

Vgl etwa zur gemeinschaftlichen Inanspruchnahme von Miteigentümern eines an die öffentliche Kanalisation angeschlossenen Grundstücks OVG NRW, NWVBl. 1997, 24.

[26]

Vgl die Kostendefinition in § 6 II KAG NRW: „die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten“; dazu ausf. Heßhaus, Kalkulation kommunaler Benutzungsgebühren, 1997; aus der Rspr OVG NRW, NWVBl. 1994, 428 (m. Anm. Mann, NWVBl. 1994, 435) u. NWVBl. 1998, 484 einerseits sowie VG Gelsenkirchen, NWVBl. 1994, 181 (m. Anm. Mann, NWVBl. 1994, 187) u. NWVBl. 1998, 32 ff andererseits („kalkulatorische Kosten“), aber auch BVerwG, UPR 1995, 142 f.

[27]

Vgl BGHSt 42, 79 u. OVG NRW, NVwZ 1986, 494 sowie unten Rn 259 zum sog. Auswärtigenzuschlag.

[28]

Vgl insoweit – dezidiert ablehnend – OVG NRW, NWVBl. 1988, 377.

[29]

Dass belastende Verwaltungsakte vorliegender Art einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen, lässt sich bereits aus Art. 20 III GG ableiten; vgl nur BVerfGE 49, 89 (126); Maurer/Waldhoff, Allg.VerwR, § 6 Rn 4 ff u. § 10 Rn 26.

[30]

Siehe BVerwG, UPR 1995, 142 (143).

[31]

NVwZ-RR 1993, 99.

[32]

NWVBl. 1995, 24.

[33]

Dazu näher Tettinger, NWVBl. 1986, 81 ff mwN; Aengenvoort, NWVBl. 1997, 449 ff; Wild, DVBl. 2005, 733 ff.

[34]

VGH Kassel, NJW 1977, 452 mit zust. Anm. K. Vogel; vgl auch VGH München, NJW 2013, 249.

[35]

Vgl zB zur Belastungsgrenze für die höchste Einkommensgruppe Nds.OVG, NdsVBl. 1998, 93 f; zu den sozialrechtlichen Vorgaben des Bundesrechts BVerwG, NVwZ 1995, 173; zu den kommunalabgabenrechtlichen Bemessungsmaßstäben des Äquivalenz- und des Kostendeckungsprinzips Schumacher, Rechtsfragen der sozialen Bemessung von Gebühren, 2003.

[36]

BVerfGE 97, 332; dazu Sachs/Windthorst, JuS 1999, 857 ff.

[37]

BVerwG, NJW 2000, 1129.

Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung

§ 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung

Inhaltsverzeichnis

I. Gesetzliche Leitlinie kommunaler Daseinsvorsorge

II. Rechtsformen öffentlicher Einrichtungen

III. Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses

IV. Benutzungsanspruch der Einwohner

V. Inhalt und Grenzen des Zulassungsanspruchs

VI. Öffentliche Einrichtungen in privatrechtlicher Form

235

Fall 7: „Warum ist es am Rhein so schön?“

Der Stadt Düsseldorf gehört ein am Rheinufer gelegenes, im Flächennutzungsplan als Festplatz ausgewiesenes größeres Wiesengelände, das sie seit längerem einige Male im Jahr für Schützenfeste, Kirmesveranstaltungen und Zirkusvorführungen verpachtet. Während der übrigen Zeit dient das Gelände, das mit Wasser- und Stromanschluss, Beleuchtung und teilweise gepflasterten Wegen ausgestattet ist, der Bevölkerung zu Erholungszwecken und ist gleichzeitig an den Eigentümer einer Schafherde verpachtet. Zu Jahresbeginn beantragt der Kreisverband Düsseldorf der NPD, ihm die Benutzung der Wiesen für das im Spätsommer 2018 geplante Pressefest, zu dem etwa 25 000 Besucher aus dem gesamten Bundesgebiet erwartet werden, zu gestatten.

Diesen Antrag lehnt die Stadt mit der Begründung ab, bei dem Wiesengelände handele es sich nicht um eine öffentliche Einrichtung im Sinne der Gemeindeordnung, da es an der dafür erforderlichen Widmung fehle. Der Abschluss von Verträgen über Gegenstände ihres Privatvermögens stehe auf Grund der Vertragsfreiheit in ihrem freien Ermessen. Selbst wenn man aber das Wiesengelände als öffentliche Einrichtung ansehen wolle, stehe der NPD kein Anspruch zu, da die Rheinwiesen, wie sich aus der bisherigen Übung ergebe, jedenfalls nicht für Veranstaltungen politischer – zumal verfassungsfeindlicher – Parteien vorgesehen seien.

Hätte eine verwaltungsgerichtliche Klage der NPD mit dem Antrag, die Stadt zu verpflichten, ihr die Rheinwiesen für das Pressefest zur Verfügung zu stellen, Aussicht auf Erfolg? Rn 240, 266

Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › I. Gesetzliche Leitlinie kommunaler Daseinsvorsorge

I. Gesetzliche Leitlinie kommunaler Daseinsvorsorge

236

Die Gemeindeordnungen[1] enthalten durchgängig eine Leitlinie für die seitens der Gemeinde vorzuhaltenden Einrichtungen der Daseinsvorsorge (zu diesem Begriff oben Rn 57). So bestimmt § 4 I NKomVG (ähnl. § 8 I GO NRW):

„Die Kommunen … stellen in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für die Einwohnerinnen und Einwohner erforderlichen sozialen, kulturellen, sportlichen und wirtschaftlichen öffentlichen Einrichtungen bereit.“

1. Begriff der kommunalen öffentlichen Einrichtung

237

Der Begriff der kommunalen öffentlichen Einrichtung ist in den Gemeinde- und Kreisordnungen der Länder nicht legaldefiniert, aber im weitesten Sinne zu verstehen. Entscheidend für die Zuordnung ist lediglich, dass die Gemeinde einen besonderen Sachinbegriff im öffentlichen Interesse unterhält und durch Widmung der allgemeinen Benutzung durch die Einwohner zugänglich macht. In Orientierung an dem klassischen Anstaltsbegriff hat das OVG NRW folgende eher blasse Formel verwendet:

„Eine öffentliche Einrichtung ist eine Zusammenfassung personeller Kräfte und sachlicher Mittel in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung zur dauernden Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“[2].

238

Für den Widmungsakt, durch den die Einrichtung ihren öffentlichen Charakter bekommt und aus dem sich ergibt, welche Arten von Nutzungen in der Einrichtung stattfinden sollen, bedarf es nicht – wie im Straßenrecht (vgl § 2 FStrG) – der Einhaltung vorgeschriebener Förmlichkeiten. Die Widmung kann vielmehr auf verschiedenste Weise – durch VA, Satzung, Bebauungsplan, schlichten Ratsbeschluss, Realakt (Einweihung), amtliche Verlautbarungen – mithin auch formlos, gegebenenfalls sogar konkludent erfolgen, wobei es dann darauf ankommt, diesbezügliche Indizien zu beachten.

Im Falle konkludenter Widmung durch faktische Indienststellung ergeben sich die Maßstäbe für die Nutzung der Einrichtung und für die Grenzen der entsprechenden Nutzungsberechtigung aus der bisherigen Überlassungs- und Nutzungspraxis[3]. Durch eine ständige Verwaltungspraxis kann auch eine faktische Widmungserweiterung bewirkt werden, auf die sich ein Bewerber solange berufen kann, bis eine entsprechende Praxisänderung (Rückführung auf den ursprünglichen Widmungszweck) erfolgt ist[4].

Im Übrigen gilt der Grundsatz der (durch die Gemeinde widerlegbaren) Vermutung für die Widmung einer kommunalen Einrichtung zur öffentlichen Benutzung[5].

239

Vor diesem durch verfassungsrechtliche (vgl oben Rn 57), spezialgesetzliche und kommunalrechtliche Direktiven geprägten normativen Hintergrund kann in der Realität auf ein breites Spektrum kommunaler Einrichtungen verwiesen werden.

Beispiele:

Stadthallen[6], Mehrzweckhallen[7], Schwimmbäder[8] und Sportplätze[9], Sparkassen[10], Versorgungs- und Verkehrsbetriebe[11], Theater[12], Museen, Altenheime, Obdachlosenunterkünfte[13], Bibliotheken, Friedhöfe oder Krankenhäuser, aber etwa auch gemeindeeigene Flächen für Volksfeste[14] sowie Weihnachtsmärkte[15] oder öffentlich-rechtlich verantwortete Internetseiten der Kommune[16]. Nicht erfasst sind allerdings öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, zB öffentliche Straßen und Plätze, bei denen es keiner Zulassung bedarf, sondern deren Benutzung jedermann zusteht[17]. Ebenso auszuklammern sind kommunale Amtsblätter, die lediglich Informationsinstrumente für die Einwohner, nicht aber eigenständige öffentliche Einrichtungen sind[18].

Nicht erfasst sind schließlich auch lediglich „private“ Einrichtungen der Gemeinde wie Mietshäuser, Ratskeller, Brauereien und dergleichen[19].

240

Lösungshinweis zu Fall 7 (Rn 235):

Im Ausgangsfall ist der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Der mit dem Klageantrag geltend gemachte Anspruch wurzelt im öffentlichen Recht, wenn sich die begehrte Rechtsfolge unmittelbar aus einer öffentlich-rechtlichen Norm ableiten lässt. In Frage kommt hier ein Zulassungsanspruch gemäß § 8 II GO NRW[20], einer kommunalrechtlichen Bestimmung. Dann müsste es sich bei den Rheinwiesen aber um eine öffentliche Einrichtung im Sinne dieser Vorschrift handeln.

Im Gegensatz zur Anstalt im organisatorischen Sinne genügt für eine öffentliche Einrichtung zunächst, dass ein Sachinbegriff einem öffentlichen Zweck dient, sodass Parks, aber auch Freizeitgelände oder Plätze für Großveranstaltungen hierunter fallen können. Solche Plätze sind dann als öffentliche Einrichtung anzusehen, wenn eine entsprechende Widmung vorliegt. Die bestehende Vermutung für die Bereitstellung als öffentliche Einrichtung, die hier noch durch Sachverhaltsangaben bekräftigt wird, kann die Stadt nur durch den Nachweis widerlegen, dass sich aus der Bereitstellung der Einrichtung eindeutig ergebe, sie solle als private Einrichtung betrieben werden. Da mithin hier davon auszugehen ist, dass es sich bei den Rheinwiesen um eine öffentliche Einrichtung iSv § 8 II GO NRW handelt, ist der Verwaltungsrechtsweg für diese Streitigkeit eröffnet. Richtige Klageart ist die Verpflichtungsklage gem. § 42 I VwGO. Angesichts § 8 IV GO NRW[21] und § 5 ParteiG bestehen hinsichtlich der Klagebefugnis des Kreisverbandes keine Bedenken. Nach Durchführung eines Vorverfahrens (§§ 68 ff VwGO) wäre die Klage zulässig.

2. Betreuung der Einwohner in den Grenzen der Leistungsfähigkeit

241

Die gesetzliche Leitlinie kommunaler Daseinsvorsorge durch öffentliche Einrichtungen soll eine gewisse sachliche Konturierung durch die Hervorhebung der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Betreuung gewinnen. Diese Zielsetzungen sind jedoch dermaßen ausgreifend, dass eine Eingrenzung durch sie nicht zu erwarten ist, sondern eher eine Bekräftigung der Breite des anvisierten Spektrums. Die Formulierung „Betreuung“ deutet allerdings auf den besonders individualorientierten, Hilfeleistung und Service betonenden Charakter des Rechtsverhältnisses hin.

242

Mit ihren diesbezüglichen Aktivitäten haben die Gemeinden innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit zu verbleiben. Dies bedeutet nicht nur eine Schrankenziehung hinsichtlich der Modalitäten, sondern auch eine Leitlinie für die Frage nach dem „Ob“ der Schaffung einer gemeindlichen Einrichtung. Soweit die Leistungsfähigkeit zu bejahen ist, steht den Gemeinden bezüglich der Schaffung, der Veränderung (sowohl in inhaltlicher Hinsicht[22] als auch in organisatorischer Hinsicht[23]), der Erweiterung und auch der Abschaffung entsprechender Einrichtungen, sofern es sich um freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben (siehe oben Rn 198) handelt, ein weites kommunalpolitisches Ermessen zu[24].

243

Die Einwohner haben auf kommunalrechtlicher Basis grundsätzlich keinen Anspruch auf Schaffung bzw Aufrechterhaltung einer öffentlichen Einrichtung[25] oder gar auf eine Kapazitätserweiterung[26].

Etwas anderes kann sich aber aus speziellen fachgesetzlichen Vorschriften ergeben, wie für den Zugang zu gewerberechtlich festgesetzten Märkten aus § 70 GewO[27] – einer Norm, die auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn Veranstalter des Marktes eine Gemeinde ist[28] – oder in Fällen einer allgemeinen Anschluss- und Grundversorgungspflicht für Energieversorgungsunternehmen (§§ 18, 36 EnWG) und in Gestalt einer Beförderungspflicht für Verkehrsunternehmen (§ 22 PBefG).

Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › II. Rechtsformen öffentlicher Einrichtungen

II. Rechtsformen öffentlicher Einrichtungen

244

An Rechtsformen für vorbezeichnete öffentliche Einrichtungen steht den Kommunen nach gängiger Rechtsauffassung eine breite Palette zur Verfügung, auf die sie im Wege pflichtgemäßer Ermessensausübung zugreifen können[29].

1. Rechtsfähige juristische Personen des öffentlichen Rechts

245

Sofern dies gesetzlich zugelassen ist[30], kann die Gemeinde eine rechtsfähige juristische Person des öffentlichen Rechts ins Leben rufen.

Beispiel:

Sparkasse (siehe unten § 9 V) als rechtsfähige öff.-rechtliche Anstalt.

Etwa seit Mitte der neunziger Jahre ist sukzessive in fast allen Gemeindeordnungen den Kommunen die Möglichkeit eröffnet worden, auf die Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts zuzugreifen, in Bayern in Gestalt des „Kommunalunternehmens“, das aber sowohl für wirtschaftliche wie für nichtwirtschaftliche Aktivitäten nutzbar ist (vgl Art. 89 bay.GO)[31]. Auch in den anderen Ländern (zB § 141 NKomVG, § 114a GO NRW) ist die Anstalt sowohl für Unternehmen wie auch für Einrichtungen (zur Terminologie siehe Rn 298) einsetzbar. Siehe auch u. Rn 308.

2. Nichtrechtsfähige Anstalten, Eigenbetriebe

246

Eine Gemeinde kann sich, wie dies häufig geschieht, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben aber auch einer nichtrechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts (zB Volkshochschule, Bibliothek) oder auch eines Eigenbetriebes[32] (u. Rn 307) bedienen.

3. Eigengesellschaft

247

Entsprechend dem Trend zur Privatisierung (siehe u. Rn 328) kann eine Gemeinde sich aber auch an einer privatrechtlichen Gesellschaft, etwa in Gestalt einer AG oder GmbH, beteiligen oder eine solche gründen, sei es zusammen mit Privaten (gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft) oder mit anderen öff. Aufgabenträgern (gemischt-öffentliche Gesellschaft), sei es, dass letztlich alle Anteile vollständig in ihrer Hand verbleiben (sog. Eigengesellschaft, u. Rn 310).

248

Schließlich besitzen öffentliche Aufgabenträger soweit dies gesetzlich nicht blockiert ist, die Möglichkeit, privatrechtliche Rechtsformen für ihre Leistungserbringung zu nutzen[33]. Die Gründung einer solchen Gesellschaft oder die Beteiligung hieran ist aber durchweg nur dann zulässig, wenn, neben weiteren spezifischeren Voraussetzungen, ein (dringender) öffentlicher Zweck der Gemeinde an der Gründung oder Beteiligung vorliegt (vgl Art. 92 bay.GO; § 69 I m.v.KVerf.; § 137 I NKomVG; § 108 I GO NRW), eine normative Anforderung, die weithin originäre kommunale Einschätzungen erfordert. Vereinzelt finden sich jedoch noch Regelungen, die – ähnlich dem bis 1995 im bayerischen Gemeinderecht verankerten Eigenbetriebsvorrang (Art. 91 I Nr 2 bay.GO aF) – eine Wahl privatrechtlicher Rechtsformen nur zulassen, soweit der öffentliche Zweck nicht wirtschaftlicher durch einen Eigenbetrieb erfüllt wird oder erfüllt werden kann (vgl § 69 I Nr 1 iVm § 68 II m.v.KVerf., ähnl. § 73 I Nr 1 iVm § 71 II thür.KO).

249

Da die mit der Leistungserbringung betraute privatrechtliche Gesellschaft kommunale Aufgaben wahrnimmt, ist sie als kommunale Einrichtung zu betrachten[34]. Ganz in diesem Sinne ist dann auch konsequenterweise der Geschäftsführer einer sich im städtischen Alleinbesitz befindlichen GmbH, deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme umfasst (dazu Rn 271 f), ein Amtsträger iSv § 11 I Nr 2 lit. c. StGB, wenn die Stadt die Geschäftstätigkeit im öffentlichen Interesse steuert[35].

4. Beauftragung privater Dritter

250

Die Kommune kann schließlich bei fortbestehender eigener Sachverantwortung Drittunternehmen als kommunale Erfüllungsgehilfen (Verwaltungshelfer) einschalten[36]. Dies bedingt freilich hinreichende Einwirkungsmöglichkeiten (vgl auch Rn 276 zum Anschluss- und Benutzungszwang).

Beispiele:

Abwasserbeseitigung (§ 56 S. 3 WHG); Abfallentsorgung (vgl §§ 20 I, 22 I KrWG); siehe auch BGH, NJW 2014, 3580 – „Winterdienst“.

Zur Auffassung des BVerwG, unter bestimmten Umständen sei eine Privatisierung freiwillig übernommener kommunaler Einrichtungen (Weihnachtsmarkt) unzulässig, siehe bereits Rn 198.

Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › III. Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses

III. Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses

251

Soweit die betreffende öffentliche Einrichtung eine öffentlich-rechtliche Organisationsform aufweist, stellt sich die Frage, wie das Benutzungsverhältnis ausgestaltet ist, öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich.

Dass – soweit keine Beleihung vorliegt – eine privatrechtlich organisierte öffentliche Einrichtung ihre Rechtsbeziehungen zu den Benutzern nur privatrechtlich regeln kann (Vertragsabschluss unter Zugrundelegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen), versteht sich von selbst.

Beispiel:

Eine als Eigengesellschaft (GmbH) betriebene Stadthalle.

Dem Betreiber einer Einrichtung mit öffentlich-rechtlicher Organisationsform stehen im Sinne eines Wahlrechts beide Möglichkeiten offen; maßgebliche Aussagen sind im Einzelfall der jeweiligen Benutzungsordnung zu entnehmen. Indizien sind die – nur öffentlich-rechtlich mögliche – Erhebung von Gebühren an Stelle eines privatrechtlichen Nutzungsentgelts, der Einsatz staatlicher Zwangsmittel zur Befolgung von Anordnungen u.Ä.

Bestimmte Einrichtungen weisen zudem üblicherweise eine einheitliche Benutzungsordnung auf, so Schulen (öff.r.), Theater (privatr.), Schwimmbäder (privatr.).

Die Vermutung spricht wegen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben für eine öffentlich-rechtliche Organisationsform und für ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis[37].

252

Bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung ist die Gemeinde als Trägerin der Einrichtung unmittelbar aus einer Vorschrift wie § 4 S. 2 NKomVG, § 8 I GO NRW befugt, Maßnahmen zu ergreifen, die den ordnungsgemäßen Betrieb und den Widmungszweck sicherstellen. Dies kann allgemein durch Satzung[38] oder auch – ohne ausdrückliche Ermächtigung – im Einzelfall durch Verwaltungsakt geschehen.

Beispiele:

Untersagung gewerblicher Benutzung eines Hallenbades[39]; Ausschluss eines Sängers aus dem Chor einer städtischen Musikschule wegen unerträglicher Spannungen[40].

Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › IV. Benutzungsanspruch der Einwohner

IV. Benutzungsanspruch der Einwohner

1. Gemeindeeinwohner

253

Alle Einwohner einer Gemeinde sind gemäß entsprechender Anspruchsnormen der Gemeindeordnungen[41] im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen, allerdings auch zugleich verpflichtet, die Gemeindelasten zu tragen.

2. Einwohner von Nachbargemeinden

254

Ungeachtet der im Rahmen der Landesplanung vielfach vorgegebenen Stufenfolge zentralörtlicher Gliederung[42], durch die bestimmte Versorgungsleistungen – auch und gerade im kulturellen Bereich – auf zentrale Orte konzentriert werden, steht den Einwohnern von Nachbargemeinden ein Benutzungsanspruch de lege lata nicht zu[43].

255

Den Städten ist es aber grundsätzlich versagt, bei Benutzungsgebühren (siehe dazu auch oben § 6 IV) zwischen Einwohnern und Fremden zu differenzieren (kein „Auswärtigenzuschlag“)[44].

Dagegen blieb ein „Einheimischenabschlag“ bei der gemeindlichen Gebührenerhebung unter Berufung auf Art. 28 II GG letztlich dann unbeanstandet, wenn auf solche Weise lediglich eine indirekte Subventionierung von Leistungen gegenüber den eigenen Einwohnern aus Mitteln des Gemeindehaushalts, nicht aber im Wege der Umverteilung zulasten der auswärtigen Benutzer erfolgte und die von Auswärtigen erhobene (im Vergleich höhere) Gebühr als solche keine rechtlichen Angriffspunkte enthielt[45]. Wenn eine Gemeinde durch eine Privilegierung (Preisnachlass) Einheimischer das Ziel verfolgt, „[…] knappe Ressourcen auf den eigenen Aufgabenbereich (Art 28 II 1 GG) zu beschränken, Gemeindeangehörigen einen Ausgleich für besondere Belastungen zu gewähren oder Auswärtige für einen erhöhten Aufwand in Anspruch zu nehmen, oder sollen die kulturellen und sozialen Belange der örtlichen Gemeinschaft dadurch gefördert und der kommunale Zusammenhalt dadurch gestärkt werden, dass Einheimischen besondere Vorteile gewährt werden, kann dies mit Art. 3 I GG vereinbar sein.“[46] Demgegenüber hat der EuGH in den von lokalen Einrichtungen gewährten Tarifvorteilen für den Zugang zu öffentlichen Museen, antiken Ausgrabungsstätten sowie Parkanlagen und Gärten mit Denkmalcharakter einen Verstoß gegen Art. 18 und 56 AEUV zulasten von Gebietsfremden oder ausländischen Touristen gesehen[47].

3. Auswärtige Grundbesitzer und Gewerbetreibende

256

Soweit es um solche öffentlichen Einrichtungen geht, die in der Gemeinde für Grundbesitzer und Gewerbetreibende bestehen, sind auswärtige Grundbesitzer und Gewerbetreibende in gleicher Weise berechtigt, diese öffentlichen Einrichtungen zu benutzen (so Art. 21 III bay.GO; § 14 III m.v.KVerf.; § 30 II NKomVG; § 8 III GO NRW). Art. 21 III bay.GO präzisiert diese Aussage dahingehend, dass ein solcher Anspruch auswärts wohnenden Personen (sog. Forensen) nur für ihren Grundbesitz oder ihre gewerblichen Niederlassungen im Gemeindegebiet zusteht, dh aber: im Übrigen nicht. Diese Einsicht gilt auch für das Gemeinderecht der anderen Länder[48]. Insofern wird dann relevant, ob es sich um eine gewerberechtlich (gemäß § 69 GewO) festgesetzte Veranstaltung handelt, da in diesem Falle die vom Adressatenkreis her weitergefasste Anspruchsnorm des § 70 I GewO („jedermann“) greift[49].

Beispiel:

Zulassung von Schaustellern zur Gemeindekirmes[50].

257

Die Nutzung öffentlicher Einrichtungen ist dabei nur ein Beispiel für die allgemeine Problemstellung der Legitimität einer Privilegierung Einheimischer durch Kommunen. Hinzu kommen Themen wie verbilligte Grundstücksabgabe (Rn 205), Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl Rn 334), Gebührenrecht (s.o. Rn 333) u.ä.[51].

258

Bei der Vergabe der Nutzung einer öffentlichen Einrichtung wie etwa einer Stadthalle an kommerzielle Veranstalter hat die Gemeinde im Übrigen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zu wahren.

Hiermit lässt sich eine sog. Schutzfrist, welche die Attraktivität einer Veranstaltung durch ein befristetes Verbot gleichartiger Nutzungen der Einrichtung erhöhen soll, nur dann vereinbaren, wenn die zu schützende Veranstaltung dem öffentlichen Interesse dient und durch eine konkurrierende Nutzung der betreffenden Einrichtung in ihrem Bestand gefährdet wird[52].

Werden einzelne Bewerber von der Gemeinde rechtswidrig ausgeschlossen, können Schadensersatzansprüche nach Amtshaftungsgrundsätzen entstehen[53].

4. Juristische Personen, Personenvereinigungen, Parteien

259

Alle vorgenannten Bestimmungen gelten entsprechend für juristische Personen und für Personenvereinigungen (vgl Art. 21 IV bay.GO, § 14 III m.v.KVerf., § 30 III NKomVG, § 8 IV GO NRW)[54]. Insofern ist entscheidend, dass die Personenvereinigung ihren Sitz in der Gemeinde hat.

260

Soweit eine ständige gemeindliche Vergabepraxis, ungeachtet vorgenannter spezieller Ansprüche, ortsfremden Nutzungsinteressenten gleiche Zugangsmöglichkeiten einräumt, können diese als Antragsteller immerhin, gestützt hierauf iVm Art. 3 GG, einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung geltend machen[55].

261

Für politische Parteien normiert § 5 ParteiG ein spezielles Gleichbehandlungsgebot, das bei entsprechender Widmung auch kommunale Einrichtungen und in gleicher Weise kommunale Leistungen einbezieht und sich ggf zu einem Zulassungsanspruch verdichten kann[56]. Eine politische Partei hat aber dann keinen Anspruch auf Überlassung einer kommunalen Einrichtung, wenn die durch Tatsachen begründete dringende Gefahr besteht, dass Parteiorgane im Rahmen dieser Veranstaltung zur Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten aufrufen werden[57].

Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › V. Inhalt und Grenzen des Zulassungsanspruchs

V. Inhalt und Grenzen des Zulassungsanspruchs

262

Durch diese gesetzliche Gewährleistung wird den Einwohnern im Rahmen einschlägiger gesetzlicher Einschränkungen[58] und der Widmung ein Anspruch auf Zulassung zur Benutzung zuerkannt[59]. Im Unterschied dazu ist bei öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch wie Straßen, welche keine öffentlichen Einrichtungen darstellen (s. o. Rn 239), der Anspruch inhaltlich bereits unmittelbar auf Benutzung gerichtet[60]. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der Zulassungsanspruch, der dem Grunde nach ja allen Einwohnern zusteht, eine Grenze im Falle beschränkter Kapazitäten findet. Die einschlägigen Vorschriften gewähren keinen Verschaffungs- sondern nur einen Teilhabeanspruch im Rahmen der vorhandenen Kapazität, dem unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes Rechnung zu tragen ist. Der Anspruch der Bewerber reduziert sich bei beschränkter Kapazität also auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung.[61]

Hierauf ist etwa bei der Vergabe von Nutzungsrechten an konkurrierende Sportvereine bei kommunalen Sporteinrichtungen zu achten[62], aber auch bei der Standplatzvergabe gemeindlicher Wochen- und Jahrmärkte. Übersteigt die Anzahl der Bewerber für einen Standplatz bei einer gemeindlichen Kirmes die kapazitativen Zulassungsmöglichkeiten, so ist eine an sachgerechten Kriterien orientierte Auswahlentscheidung zu treffen, zB nach Maßgabe der Reihenfolge der Anmeldungen („Prioritätsprinzip“[63]), der Attraktivität, der Bekanntheit und Bewährtheit der Unternehmen[64] bzw auch in Gestalt einer Rotation oder der Durchführung eines Losverfahrens[65]. Bei rechtswidriger Versagung eines Standplatzes ist es der Behörde und dem Gericht aber versagt, den Zulassungsanspruch unter Hinweis auf die Erschöpfung der Platzkapazität zu verwehren; es ist Sache der Marktanbieter, „durch die Regelung entsprechender Widerrufsvorbehalte oder die Vereinbarung entsprechender Kündigungsklauseln für diese Fälle vorzusorgen“[66]. Bei kommunalen Einrichtungen im Internet ist zudem sorgfältig zu prüfen, ob überhaupt eine Kapazitätsauslastung geltend gemacht werden kann[67].

Eine Vergabepraxis, die – bei grundsätzlicher Anwendung des Prioritätsprinzips im Übrigen – den eigenen städtischen Nutzungsinteressen generell gegenüber denen Dritter den Vorrang zubilligt, indem sie noch nachträgliche Eigenreservierungen erlaubt, lässt den Grundsatz gleicher Zugangsberechtigung zu einer öffentlichen Einrichtung außer Acht[68]. Bei rechtswidriger Vergabepraxis drohen ggf Amtshaftungsansprüche.

In Fällen der Kapazitätserschöpfung ist ein nicht berücksichtigter Bewerber, der im Rahmen einer „Konkurrentenverdrängungsklage“ den einem Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten will nach der Rechtsprechung gehalten, neben dem Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine (Dritt-) Anfechtungsklage gegen dessen Zulassung zu erheben und deren vorläufige Suspendierung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, weil sein Begehren sonst mangels verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg haben kann.[69]

263

Des Weiteren ist die Einhaltung des Widmungszwecks (o. Rn 238) zu gewährleisten; der Gemeinde ist es dabei aber versagt, den grundsätzlichen Zugangsanspruch durch übermäßige Einschränkungen zu behindern.

Sind bei einer Benutzung der kommunalen Einrichtung auf Grund konkreter Anhaltspunkte Schäden zu erwarten, so darf die Zulassung grundsätzlich davon abhängig gemacht werden, dass der betreffende Veranstalter die Haftung in angemessener Höhe durch Kaution absichert bzw einen Versicherungsnachweis erbringt[70].

Andererseits kann die Gemeinde angesichts ihrer Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht verpflichtet werden, sehenden Auges die Begehung von oder Beihilfe zu Straftaten bzw die Aufforderung zu solchen während der Nutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen zu dulden[71].

Beispiele:

Einüben des sog. „Schotterns“ bei einer Anti-Atomkraft-Veranstaltung; Aufforderung auf einer Parteiveranstaltung, illegale Downloads auf bestimmten Internetseiten vorzunehmen.

Die bloße Behauptung, eine Partei sei verfassungswidrig, genügt indessen nicht, um ihr den Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung zu verwehren[72]. Solange das BVerfG eine Partei nicht für verfassungswidrig erklärt hat, lässt sich ihr Ausschluss vom Zulassungsanspruch auch nicht unter Verweis auf Art. 21 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GG rechtfertigen, weil danach nur der Ausschluss „von staatlicher Finanzierung“ erfasst ist.[73]

264

Die Gemeinde ist verpflichtet, über einen geltend gemachten Zulassungsanspruch selbst zu entscheiden; sie darf diese Entscheidung schon aus rechtsstaatlichen Erwägungen und Gründen der persönlichen demokratischen Legitimation (dazu bereits oben Rn 81) nicht einem privaten Dritten überlassen[74].

Negativ Beispiel:

Zulassung von Schaustellern zu einem kommunalen Volksfest durch den örtlichen Schaustellerverband[75].

Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › VI. Öffentliche Einrichtungen in privatrechtlicher Form