Kitabı oku: «La protección penal del patrimonio público en Colombia»

3.4.3. Planes de desarrollo

Inicialmente se hará alusión a tres artículos (339, 341 y 342) del capítulo II del título XII de la Constitución que, en criterio de quien suscribe las cursantes líneas, resultan de vital relevancia a efectos de comprender cabalmente el contenido del capítulo constitucional titulado “De los planes de desarrollo”, porque explican cuál es su contenido y diferencian entre la Ley del Plan Nacional de Desarrollo (LPND) y la Ley Orgánica de Planeación (LOP). Una vez se haga mención a cada artículo se presentarán algunas aclaraciones conceptuales a efectos de evitar confusiones terminológicas, y seguidamente se efectuarán los correspondientes análisis constitucional y legislativo a que haya lugar, siempre bajo el foco de la jurisprudencia constitucional.

El art. 339 original de la Constitución Política de 1991 señala que “habrá un Plan Nacional de Desarrollo [PND] conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional”. Precisa que “en la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental” que adoptará el Gobierno. En cuanto al plan de inversiones indica que “contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución”.

Determina igualmente que

las entidades territoriales elaborarán y adoptarán, de manera concertada entre ellas y el Gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley.

Finalmente, en cuanto a los planes de las entidades territoriales se indica que “estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo”.

Mediante el Acto Legislativo 3 de 2011 se modificó el primer inciso del art. 339 adicionándose sobre el plan de inversiones públicas que deberá elaborarse y ejecutarse “dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal”. Al analizarse la constitucionalidad de dicho acto legislativo la Corte se ocupó de explicar en qué consiste la sostenibilidad fiscal. Precisó inicialmente que aun cuando la doctrina económica no ofrece una definición unívoca siempre apunta a enmarcarla en “la necesidad [de] que los Estados mantengan una disciplina fiscal que evite la configuración o extensión en el tiempo de déficit[s] fiscales abultados, que pongan en riesgo la estabilidad macroeconómica”160.

Para llegar a tal corolario se cita doctrina que ha definido el concepto como

la necesidad de un gobierno por conseguir recursos para cubrir el déficit fiscal; es decir, en el cumplimiento de la restricción intertemporal del gobierno, la cual requiere que el valor presente de los flujos esperados del resultado primario sea igual al valor actual de la deuda corriente. De este modo, la deuda en el largo plazo será igual a cero.

Se agrega que desde el punto de vista macroeconómico la importancia de la sostenibilidad fiscal radica en que

dicho análisis puede determinar las medidas de política económica que el gobierno debe asumir. En particular, evalúa si, dada la capacidad de recaudación de ingresos fiscales y la estructura de financiamiento, la política de gastos puede mantenerse en el largo plazo […]. Una política fiscal sostenible, por ejemplo, conlleva mayores tasas de interés y de inflación.161

Dicho concepto, se aduce, suele estar asociado con el de restricción presupuestaria intemporal (RPI), de índole contable, que “describe los factores que inciden en la evolución de la deuda pública. Esa postulación también permite hacer pronósticos sobre la trayectoria futura de la deuda y derivar conclusiones básicas de política consistentes con una postura fiscal determinada”162.

Todo lo anterior permite aseverar que en definitiva la incorporación de la sostenibilidad fiscal a la Constitución Política está dirigida principalmente a disciplinar las finanzas públicas de manera tal que su desarrollo futuro propenda por la reducción del déficit fiscal. Esta directiva necesariamente ha de ser replicada en los entes territoriales al momento de elaborar los correspondientes presupuestos locales163.

El art. 341 refiere a la LPND y hace fundamentalmente cuatro precisiones:

1. Que su elaboración está a cargo del Gobierno “con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación”, luego de lo cual podrá “efectuar las enmiendas que considere pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del periodo presidencial respectivo”.

2. Que, una vez en el Congreso, “con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria” y que “los desacuerdos con el contenido de la parte general, si los hubiere, no serán obstáculo para que el Gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su competencia”.

3. Que “el Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes” y que

en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley del plan.

De la misma manera, que “si el Congreso no aprueba el plan nacional de inversiones públicas en un término de tres meses después de presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley”.

4. Que “el Congreso podrá modificar el plan de inversiones públicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero”. Además, que “cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él requerirá el visto bueno del Gobierno nacional”.

El art. 342, por su parte, señala que la LOP “reglamentará todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispondrá los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los presupuestos oficiales”. Igualmente, que determinará “la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales, así como los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes”, de acuerdo a lo establecido en el texto constitucional.

Planteados los alcances de estos tres artículos de la Constitución corresponde aclarar preliminarmente que nos hallamos frente a dos leyes orgánicas. La primera es la LPND, que se dicta cada cuatro años –en la práctica, cada vez que inicia periodo presidencial– y tiene prelación sobre las demás leyes. A la fecha rige la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, por medio de la cual se expidió el PND para la vigencia 2014-2018, que consta a grandes rasgos de tres títulos, a saber: 1) disposiciones generales, 2) plan de inversiones y presupuestos plurianuales y 3) mecanismos para la ejecución del plan.

La segunda es la LOP, que reglamenta todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y los mecanismos pertinentes para la armonización con los presupuestos oficiales. La LOP actual es la Ley 152 de 1994, cuyo análisis detallado se observará líneas abajo. Su diferenciación con la LPND ha sido advertida por la Corte Constitucional al adverar que

diferente de la ley del Plan es la ley orgánica del Plan de Desarrollo, a que hacen referencia los artículo 151 y 342 de la Carta Política, incluyéndola dentro de su género, y aclarando que su propósito es la reglamentación del procedimiento de planeación y la sujeción de los presupuestos a los planes, la determinación de las funciones de los consejos Nacional y territoriales de planeación que integran el Sistema Nacional de Planeación y la participación ciudadana en la elaboración de los planes. Con ella se ha querido establecer el procedimiento de discusión, elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo, incluidos los territoriales. La ley orgánica unifica el procedimiento de planeación. Aquí existe una semejanza en el proceso presupuestal. Pero es parcial, pues el proceso de planificación en todos los estratos territoriales conforma un sistema institucionalizado a través de los consejos de planeación, encabezados por el Consejo Nacional de Planeación.164

Acotado lo anterior corresponde mentar que la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de emitir un importante número de pronunciamientos desde distintas perspectivas acerca de la definición, el contenido, los alcances y el trámite del PND. Asimismo, lo ha considerado en sus estrechas conexiones con la salud, la libre competencia, el equilibrio financiero y otros importantes escenarios relacionados165.

Atendida la anterior línea jurisprudencial y los preceptos constitucionales y legales pertinentes se pasa a enumerar algunos comentarios que permiten dilucidar con claridad el alcance del capítulo constitucional que ahora concita nuestra atención.

1. Preliminarmente se hace necesario retomar las consideraciones relativas a definición, contenido e importancia de la función de planeación que ha ofrecido el tribunal de cierre en materia constitucional. Para tal cometido ha de reséñarse en primer término la siguiente definición de la LPND:

La Ley del Plan es una propuesta política referente a ciertas metas que, en un proceso participativo y de concertación, se ha estimado necesario alcanzar, propuesta que viene acompañada de estrategias concretas a través de las cuales pretende lograrse el cumplimiento de esos objetivos.166

En segundo lugar,

en lo que refiere al contenido de la ley cuatrienal del Plan Nacional de Desarrollo, la Corte ha puesto de presente que, por su misma naturaleza, ella tiene un contenido diverso y multitemático […]. Sin embargo, los proyectos de inversión, programas, normas o cualesquiera otras disposiciones que se incorporen al Plan de Inversiones, deben necesariamente guardar una relación de conexidad directa con uno o más de los objetivos propuestos en la parte general del plan, so pena de resultar inadmisibles.167

En tercer término la Corte adujo que

la actuación macroeconómica del Estado […] necesita de pautas generales, que tomen en consideración las necesidades y posibilidades de las regiones, departamentos y municipios, así como de las exigencias sectoriales. Estas pautas serán las consignadas en el Plan Nacional de Desarrollo que es la expresión suprema de la función de planeación.168

2. En relación con la naturaleza del PND se torna necesario extraer de las consideraciones de la Corte Constitucional tres ideas. En primera instancia ha de considerarse que el modelo de Estado social de derecho propuesto por la Carta de 1991 implica que las políticas administrativas deben estar orientadas a la satisfacción de necesidades básicas del conglomerado social. Así, el concepto de planificación económica debe atender a esa orientación pues es piedra angular del concepto de función pública, en el sentido de que se concibe como el elemento más importante del manejo económico público.

En segundo lugar, debe señalarse que la planificación no es un concepto novedoso de la Constitución de 1991 pues se relaciona con el Estado de bienestar, cuyo origen se remonta a los prolegómenos del siglo xx. De este modo, la satisfacción de demandas sociales como la salud, el trabajo, los servicios públicos, etc., ha sido una preocupación constante del establecimiento, que vino a potencializarse con la entrada en vigencia de nuestra actual Constitución, cuyo art. 366 perentoriamente reza:

El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

Finalmente, no obstante la importancia de la participación concurrente de las ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial en la regulación del trámite del plan por expreso mandato constitucional del art. 341, que entre otras cosas señala la participación activa del Consejo Superior de la Judicatura en el asunto, el poder Ejecutivo ostenta especial preponderancia en ese sentido. En efecto, este último no solamente cuenta con la iniciativa y capacidad para elaborarlo, sino que puede excepcionalmente adoptarlo mediante decreto con fuerza de ley si el Congreso no lo aprueba en el término de tres meses contados a partir de su presentación169.

3. En lo que tiene que ver con la prelación de la LPND es imperativo recordar los siguientes apartes:

Es cierto que esta ley del Plan es del género de las orgánicas, pero, en estricto sentido, es de una especie superior; por ello es supraorgánica, por cuanto, por mandato constitucional, tiene prelación sobre las demás leyes –incluso las orgánicas–.170

En idéntico sentido, en posterior pronunciamiento se hizo la siguiente referencia a los límites de dicha prelación legislativa:

Desde luego, la obligatoriedad de la Ley del Plan no puede entenderse en términos absolutos, en cuya virtud se congelen las partidas y recursos aprobados e incorporados en ella, pues los cálculos efectuados en su momento pueden resultar inexactos con el transcurso del tiempo, lo cual hace necesaria su adaptación por el legislador a las reales circunstancias que surjan en los respectivos periodos anuales, por la cual la Carta autoriza que en los presupuestos se aumenten o disminuyan tales rubros, desde luego –considera la Corte– en términos razonables que no impliquen la desfiguración o eliminación del sentido fundamental de los planes adoptados.171

En lo que guarda relación con su alcance a la luz de los demás principios y valores de la Constitución se señaló que

la Corte considera que el contenido del Plan de Desarrollo no puede ser establecido interpretando de manera aislada y con una óptica puramente económica esa disposición […], sino que su alcance debe ser determinado a la luz de los principios y valores de la Carta, y en consonancia con las otras normas constitucionales relativas a la planeación.172

Finalmente, ha de concluirse que la LPND ostenta un importante lugar en el conocido bloque de constitucionalidad, entendido en sentido estricto, no solo por ser ley orgánica, sino por la expresa prelación que le otorga la propia Carta de Derechos173.

4. En lo que tiene que ver con la LOP debe rememorarse que se encuentra plasmada en la Ley 152 de 1994, que a su vez se divide en doce acápites, a saber: 1) principios generales; 2) Plan Nacional de Desarrollo; 3) autoridades e instancias nacionales de planeación; 4) procedimiento para la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo; 5) aprobación del plan; 6) ejecución del plan; 7) evaluación del plan; 8) planes de desarrollo de las entidades territoriales; 8) autoridades e instancias territoriales de planeación; 10) procedimientos para los planes territoriales de desarrollo; 11) planeación regional; 12) disposiciones generales.

Dados los anteriores acápites, y atendiendo de una parte a la línea argumentativa propuesta y de otra, a la traza de constitucionalidad señalada en precedencia, resulta oportuno resaltar lo siguiente:

i. El propósito de la ley es establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados en la Constitución Política.

ii. Los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales en materia de planeación son los siguientes, de acuerdo con el art. 3 de la LOP:

a. Autonomía. La Nación y las entidades territoriales ejercerán libremente sus funciones en materia de planificación con estricta sujeción a las atribuciones que a cada una de ellas se le haya específicamente asignado en la Constitución y la ley.

b. Ordenación de competencias. En el contenido de los planes de desarrollo se tendrán en cuenta, para efectos del ejercicio de las respectivas competencias, la observancia de los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad.

c. Coordinación. Las autoridades de planeación del orden nacional, regional y las entidades territoriales, deberán garantizar que exista la debida armonía y coherencia entre las actividades que realicen a su interior y en relación con las demás instancias territoriales, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus planes de desarrollo.

d. Consistencia. [El texto original de la LOP precisaba:] Con el fin de asegurar la estabilidad macroeconómica y financiera, los planes de gasto derivados de los planes de desarrollo deberán ser consistentes con las proyecciones de ingresos y de financiación, de acuerdo con las restricciones del programa financiero del sector público y de la programación financiera para toda la economía que sea congruente con dicha estabilidad [Esta redacción fue adicionada por medio del art. 9 de la Ley 1473 de 2011, sobre regla fiscal, que introdujo el siguiente aparte: “Se deberá garantizar su consistencia con la regla fiscal contenida en el marco fiscal de mediano plazo”].

e. Prioridad del gasto público social. Para asegurar la consolidación progresiva del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, en la elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo tanto de la Nación como de las entidades territoriales, se deberá tener como criterio especial en la distribución territorial del gasto público el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa, y que el gasto público social tenga prioridad sobre cualquier otra asignación.

f. Continuidad. Con el fin de asegurar la real ejecución de los planes, programas y proyectos que se incluyan en los planes de desarrollo nacionales y de las entidades territoriales, las respectivas autoridades de planeación propenderán porque aquellos tengan cabal culminación.

g. Participación. Durante el proceso de discusión de los planes de desarrollo, las autoridades de planeación velarán porque se hagan efectivos los procedimientos de participación ciudadana previstos en la ley.

h. Sustentabilidad ambiental. […] Los planes de desarrollo deberán considerar en sus estrategias, programas y proyectos, criterios que les permitan estimar los costos y beneficios ambientales para definir las acciones que garanticen a las actuales y futuras generaciones una adecuada oferta ambiental.

i. Desarrollo armónico de las regiones. Los planes de desarrollo propenderán por la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios como factores básicos del desarrollo de las regiones.

j. Proceso de planeación. El plan de desarrollo establecerá los elementos básicos que comprendan la planificación como una actividad continua, teniendo en cuenta la formulación, aprobación, ejecución, seguimiento y evaluación.

k. Eficiencia. Para el desarrollo de los lineamientos del plan y en cumplimiento de los planes de acción se deberá optimizar el uso de los recursos financieros, humanos y técnicos necesarios, teniendo en cuenta que la relación entre los beneficios y costos que genere sea positiva.

l. Viabilidad. Las estrategias, programas y proyectos del plan de desarrollo deben ser factibles de realizar, según las metas propuestas y el tiempo disponible para alcanzarlas, teniendo en cuenta la capacidad de administración, ejecución y los recursos financieros a los que es posible acceder.

m. Coherencia. Los programas y proyectos del plan de desarrollo deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en este.

n. Conformación de los planes de desarrollo. De conformidad con lo dispuesto en el art. 339 de la Constitución, los planes de desarrollo de los niveles nacional y territorial estarán conformados por una parte general de carácter estratégico y por un plan de inversiones de carácter operativo. Para efectos de la elaboración de los planes de inversión y con el propósito de garantizar coherencia y complementariedad en su colaboración, la Nación y las entidades territoriales deberán mantener actualizados bancos de programas y proyectos.

iii. En atención a lo establecido en el art. 339 constitucional, que divide la conformación del PND en una parte general y un plan de inversiones, la LOP precisa en el art. 5 que la parte general debe incluir:

a. Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y sus principales sectores y grupos sociales.

b. Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos para lograrlos.

c. Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido.

d. El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.

iv. En cuanto al contenido del plan de inversiones, el art. 6 precisa que incluirá principalmente:

a. La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público.

b. La descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión.

c. Los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general.

d. La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución.

v. Finalmente, en lo que tiene que ver con los órganos y funcionarios relacionados con la elaboración y ejecución del plan se destacan (art. 8): a) presidente de la República, “máximo orientador de la planeación nacional”; b) Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes); c) Departamento Nacional de Planeación (dnp); d) Ministerio de Hacienda y Crédito Público; e) Congreso de la República; f) Consejo Nacional de Planeación; g) en el plano territorial, gobernadores, asambleas departamentales, alcaldes y concejos municipales.

5. El art. 340 constitucional señala que

habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. […] Tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo. [Sus] miembros […] serán designados por el presidente de la República de listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores [aludidos en precedencia], quienes deberán estar o haber estado vinculados a dichas actividades. Su periodo será de ocho años y cada cuatro se renovará parcialmente en la forma que establezca la ley. En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación, según lo determine la ley. El Consejo Nacional y los consejos territoriales de planeación constituirán el Sistema Nacional de Planeación.

6. El art. 343 constitucional precisa que

la entidad nacional de planeación que señale la ley, tendrá a su cargo el diseño y la organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos de inversión, en las condiciones que ella determine.

Al respecto vale señalar que en desarrollo del referido mandato constitucional tal entidad, de conformidad con el art. 29 de la LOP, es el Departamento Nacional de Planeación.

7. Finalmente el art. 344 constitucional refiere que

los organismos departamentales de planeación harán la evaluación de gestión y resultados sobre los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y municipios, y participarán en la preparación de los presupuestos de estos últimos en los términos que señale la ley [y que] en todo caso, el organismo nacional de planeación, de manera selectiva, podrá ejercer dicha evaluación sobre cualquier entidad territorial.

Debe precisarse que toda la estructura planteada para la elaboración y ejecución del PND es replicada en el plano territorial en virtud de dos normas. La primera es el art. 300 constitucional sobre funciones de las asambleas departamentales, el cual señala que por medio de ordenanzas le corresponde, entre otras funciones,

expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social, el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera.

La segunda es el art. 313 constitucional, según el cual corresponde a los concejos municipales, entre otras funciones, “adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social de obras públicas”.

3.4.4. Del presupuesto
3.4.4.1. Introducción

La palabra presupuesto está formada del prefijo pre- (“antes”) y el término supuesto (“hipótesis”, algo creído o dado por cierto). Etimológicamente este último concepto, por su parte, viene del latín suppositus, formada de sub- (abajo) y positus (puesto), de modo que traduciría “puesto abajo” o “lo que se lleva debajo. Por lo tanto, presupuesto debería entenderse como “el supuesto previsto”174.

En el sector privado es usual que empresas, sociedades o las mismas personas naturales elaboren presupuestos como métodos de planeación de actividades a realizar, inversiones a ejecutar o metas a cumplir en periodos venideros, generalmente anualidades. Tales mecanismos resultan de enorme utilidad para tasar costos, identificar fallas, proyectar ganancias e inclusive medir la gestión de los gerentes. Pues bien, esta lógica presupuestal no es ajena al sector público, pero se debe matizar que el presupuesto no es un concepto estático sino dinámico, bajo cuya cualidad debe ser analizado.

Para dilucidar con relativa claridad el alcance del sistema presupuestal colombiano se hace necesario abordar su análisis desde dos perspectivas. La primera es la legislativa, en atención a que existen normas expedidas por el Congreso de la República que ofrecen definiciones y trazan principios indispensables para un mejor entendimiento de la materia objeto de examen. La segunda es la óptica constitucional, para lo cual se analizarán los preceptos del texto superior de la mano de los principales pronunciamientos que sobre el particular ha dictado la Corte Constitucional.

3.4.4.2. Perspectiva legislativa

Rememórese inicialmente que el antecedente legislativo más inmediato previo a la Constitución de 1991 es la Ley 38 de 1989, que se conoció como Estatuto Orgánico del Presupuesto (EOP) y se dictó al abrigo del art. 210 de la Constitución Política de 1886. Luego de entrar en vigencia la Carta de 1991 se expidieron la Ley 179 de 1994, por medio de la cual se introdujeron algunas modificaciones a la ley de 1989 –lógicamente con la actualización de los postulados introducidos por la novel Constitución–, y la Ley 225 de 1995, modificatoria de la Ley Orgánica del Presupuesto (LOP), que en su artículo 24 autorizó al Gobierno nacional para compilar, sin cambiar redacción ni contenido, las tres normatividades a las cuales se ha aludido precisando que tal compilación sería el nuevo EOP175.

Con base en tal facultad el presidente de la República dictó el Decreto 111 de 1996, hoy vigente EOP, que a la fecha ha contado con tres reformas principalmente: 1) mediante la Ley 819 de 2003, por la cual se dictaron normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal, que fuera conocida como Ley de Responsabilidad Fiscal176; 2) mediante la Ley 1530 de 2012, por la cual se reguló la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías, y finalmente, 3) mediante el Decreto 2712 de 2014, por el cual se reglamentaron parcialmente algunos artículos del EOP.

Interesa destacar que el Decreto 111 de 1996 se subdivide en bloques normativos que tratan los siguientes acápites: a) sistema presupuestal; b) principios del sistema presupuestal; c) Consejo Superior de Política Fiscal (Confis); d) presupuesto de rentas y recursos de capital; e) presupuesto de gastos o ley de apropiaciones; f) preparación del proyecto de presupuesto general de la Nación; g) preparación del proyecto de presupuesto al Congreso; h) estudio del proyecto de presupuesto general de la Nación por el Congreso; i) repetición del presupuesto; j) liquidación del presupuesto; k) ejecución del presupuesto; l) control político y el seguimiento financiero; m) empresas industriales y comerciales del Estado; n) tesoro nacional e inversiones; ñ) entidades territoriales; o) capacidad de contratación, ordenación del gasto y autonomía presupuestal; p) responsabilidades fiscales y q) disposiciones varias.

Atendiendo a la línea argumentativa que se acaba de proponer corresponde en este instante llamar la atención sobre los siguientes aspectos:

1. De acuerdo con el art. 11 el presupuesto general de la Nación (PGN) se compone de tres partes:

a. El presupuesto de rentas[, que] contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación, de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.

b. El presupuesto de gastos o ley de apropiaciones[, que] incluirá las apropiaciones para la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.

c. Disposiciones generales[, apartado que] corresponde a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan.

2. De cara a los principios del sistema presupuestal los arts. 12 a 21 señalan los que a continuación se enumeran. Debe precisarse que existe profusa jurisprudencia que los ha desarrollado177:

a. Planificación. En virtud del cual el PGN deberá guardar concordancia con los contenidos del PND, el Plan Nacional de Inversiones (PNI), el Plan Financiero (PF) y el Plan Operativo Anual de Inversiones (POAI).

b. Anualidad. Refiere que el año fiscal inicia el 1 de enero y finaliza el 31 de diciembre de cada año. Por ello, luego del 31 de diciembre “no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha”.

c. Universalidad. Precisa que el presupuesto contendrá todos los gastos públicos que se pretendan realizar durante la correspondiente vigencia fiscal. Por consiguiente, “ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto”.

d. Unidad de caja. Señala que “con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación”. La jurisprudencia ha desarrollado este precepto precisando que “la totalidad de los ingresos públicos deben ingresar sin previa destinación a un fondo común, desde donde se asignan a la financiación del gasto público”178.

e. Programación integral. Alude a que “todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación de conformidad” con la normatividad pertinente.

f. Especialización. Indica que las apropiaciones “deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”.

g. Inembargabilidad. Advierte que “son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman”.

h. Coherencia macroeconómica. Refiere que “el presupuesto debe ser compatible con las metas macroeconómicas fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República”.

i. Homeóstasis presupuestal. Según el cual “el crecimiento real del presupuesto de rentas, incluida la totalidad de los créditos adicionales de cualquier naturaleza, deberán guardar congruencia con el crecimiento de la economía, de tal manera que no genere desequilibrio económico”. En cuanto al alcance de este principio ha referido la Corte Constitucional:

Se trata entonces de que se eviten excesos en la estimación de los ingresos, que puedan dar lugar a un déficit estructural, [pues] al no corresponder dicha estimación con la realidad de la actividad económica que permit[e] la generación de esos ingresos se [puede producir] un desfase de tal magnitud que altere los grandes equilibrios que sirven de sustento al sistema económico. Ello no significa, empero, que deban siempre necesariamente coincidir el crecimiento real del presupuesto de rentas y el crecimiento de la economía. En esas circunstancias lo que debe examinarse es la coherencia macroeconómica desde una perspectiva a largo plazo.179

3. En cuanto a la cobertura del estatuto (art. 3) se advierte que incluye dos niveles. El primero corresponde al PGN, “compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional”. Este último incluye “las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral y la Rama Ejecutiva del nivel nacional con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”. El segundo nivel

incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado [y] de las sociedades de economía mixta con régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.180

4. Seguidamente (art. 4) se indica que

para efectos presupuestales, [a] todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y [que] no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional.

A renglón seguido (art. 5) se establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios de cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90 % o más y las empresas sociales del Estado se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

5. Por último, se precisa el contenido del sistema presupuestal aduciendo que está constituido por:

a. Un plan financiero, que

es un instrumento de planificación [y] gestión financiera del sector público que tiene como base las operaciones efectivas de las entidades cuyo efecto cambiario, monetario y fiscal sea de tal magnitud que amerite incluirlas en el plan[. Tomará] en consideración las previsiones de ingresos, gastos, déficit y su financiación compatibles con el Programa Anual de Caja y las políticas cambiaria y monetaria.

b. Un plan operativo anual de inversiones

que señalará los proyectos de inversión clasificados por sectores, órganos y programas. Este plan guardará concordancia con el plan nacional de inversiones. El Departamento Nacional de Planeación preparará un informe regional y departamental del presupuesto de inversión para discusión en las comisiones económicas de Senado y Cámara de Representantes.

iii. El presupuesto anual (general) de la Nación, que es el instrumento para el cumplimiento de los planes de desarrollo económico y social.

3.4.4.3. Perspectiva constitucional

La Corte Constitucional ha demarcado una clara línea jurisprudencial en torno a los criterios a tener en cuenta para la elaboración y ejecución del presupuesto pues este definitivamente se erige como piedra angular para el cumplimiento y satisfacción de los objetivos de un Estado social de derecho, conforme lo preceptúa la Constitución de 1991181.

De cara a los planteamientos esbozados en el acápite que precede, y atendiendo a lo establecido en los correspondientes artículos del texto constitucional recogidos en el capítulo III del título XII, se torna oportuno presentar los siguientes aspectos:

1. Inicialmente, de acuerdo a lo consignado en el art. 345 de la Constitución, “en tiempo de paz, no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos”. Este aspecto se presenta como una manifestación del principio de legalidad y como la demarcación de las fronteras dentro de las cuales se recaudarán e invertirán los dineros del erario.

En cuanto a la concreción del principio de legalidad en el campo fiscal la Corte ha precisado que en virtud de este

es el Congreso y no el Gobierno quien debe autorizar cómo se deben invertir los dineros del erario publico, lo cual explica la llamada fuerza jurídica restrictiva del presupuesto en materia de gastos, según la cual las apropiaciones efectuadas por el Congreso por medio de esta ley son autorizaciones legislativas limitativas de la posibilidad de gasto gubernamental.182

2. En atención a lo establecido en el art. 346 “el Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones […] que deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo”. Es de advertir que el texto de este artículo fue modificado mediante el Acto Legislativo 3 de 2011, que adicionó al texto original principalmente el criterio de sostenibilidad fiscal, cuya incorporación propende por que se disciplinen las finanzas públicas de tal manera que su desarrollo a plazo futuro tienda a la reducción del déficit fiscal tanto en el plano nacional como en los presupuestos locales183.

Como puede verse, en el mismo primer inciso del art. 346 se establece que el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá corresponder al PND. Sobre el particular dígase en breve que justamente es la Ley Anual del Presupuesto (LAP) el instrumento jurídico que permite al Gobierno la materialización y satisfacción de los planes y programas de desarrollo económico y social cuyo análisis más detallado puede consultarse en el acápite que precede184.

Finalmente, este artículo perentoriamente advierte que

en la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

3. El art. 347 enlista los elementos que constituyen el proyecto de apropiaciones, que no es cosa distinta a “la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia legal respectiva”. En consonancia con ello ordena que “si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno [deberá proponer] la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de los gastos contemplados”185.

4. El art. 348 contempla que “si el Congreso no expidiere el presupuesto, regirá el presentado por el Gobierno en los términos del [art. 347, y] si no hubiere sido presentado […] regirá el del año anterior”. El art. 349, por su parte, ordena que “durante los tres primeros meses de cada legislatura y estrictamente con las reglas de la ley orgánica, el Congreso discutirá y expedirá el presupuesto general de rentas y ley de apropiaciones”. Adicionalmente precisa que “los cómputos de las rentas, de los recursos de crédito y los provenientes del balance del tesoro, no podrán aumentarse por el Congreso sino con el concepto previo y favorable suscrito por el ministro del ramo”186.

5. Especial importancia comporta el art. 350 pues advierte que “la ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social” que ha de estar de acuerdo con la correspondiente ley orgánica. Precisa además que, “excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”. Prescribe igualmente que “en la distribución territorial del gasto público se tendrá en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la eficiencia fiscal y administrativa”. En el mismo sentido, señala que “el presupuesto de inversión no se podrá disminuir porcentualmente con relación al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones”.

El Decreto 111 de 1996, mediante el cual se compilaron la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el EOP, preceptuó en su art. 41 que

se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.187

A renglón seguido se indica que el presupuesto de inversión social de las entidades territoriales no se podrá disminuir porcentualmente en relación con el del año anterior y respecto al gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones, y que esta “identificará en un anexo las partidas destinadas al gasto público social incluidas en el presupuesto de la Nación”.

La Corte Constitucional, al analizar algunos cargos en contra de la Ley 1324 de 2009, por medio de la cual se fijaron parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de la educación, recordó que “definido el gasto público social, según lo ordena la Constitución, como aquel destinado a solucionar necesidades insatisfechas de salud, educación saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, etc.; es apenas lógico que las partidas correspondientes figuren en los capítulos respectivos”, a efectos de ratificar el servicio público de educación como uno de los principales focos del gasto público social188.

En posterior sentencia se cita al Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para precisar lo siguiente:

El Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos [sociales]. Así por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto […]. El Comité desea poner de relieve, empero, que aunque se demuestre que los recursos son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes.189

En esta providencia se hace especial alusión a la importancia del deporte como gasto social190.

Siguiendo la misma línea argumentativa la Corte ha tenido la oportunidad de analizar el gasto público social en diversos escenarios, como acontece entre otros con el tema de los servicios de salud al analizar la afiliación obligatoria de personas con capacidad de pago, el régimen subsidiado para personas de escasos recursos y la prioridad del gasto público en asistencia de personas gravemente enfermas191; en temas laborales, salariales, de seguridad social y pensiones192; en materia de educación al precisar la necesidad de atención estatal y en casos puntuales como el acceso de adultos mayores, derechos de estudiantes sobresalientes, autonomía y bienestar universitario o determinación de la educación como servicio público193; y en términos generales en casos referidos a inversión social194.

Así, haciendo un barrido por las distintas líneas jurisprudenciales a las que se ha aludido se obtiene que asuntos como salud, trabajo, educación, deportes y saneamiento básico son el foco principal hacia el cual debe dirigirse el gasto público social. Por esta razón tal gasto no puede estar supeditado a votaciones parlamentarias y mucho menos a ponderación de utilidad alguna para justificar su inversión. Adicionalmente, y dado que todas las manifestaciones de este gasto público integran el núcleo esencial de los derechos sociales cuya satisfacción es uno de los fines de un Estado social de derecho, debe darse prioridad a este rubro sobre las demás asignaciones atendiendo en su distribución las particulares y concretas necesidades poblacionales tanto en el plano nacional como en el territorial.

6. El art. 354 dispone que

habrá un contador general, funcionario de la Rama Ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará esta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia es de la Contraloría. Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley.

El anterior precepto constitucional fue desarrollado mediante la Ley 298 del 23 de julio de 1996, por la cual se creó la Contaduría General de la Nación como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Allí se determinaron las funciones y estructura orgánica de dicha institución, y se presentaron algunas definiciones como las que a continuación se reseñan:

• Sistema Nacional de Contabilidad Pública.

Conjunto de políticas, principios, normas y procedimientos técnicos de contabilidad, estructurados lógicamente, que al interactuar con las operaciones, recursos y actividades desarrolladas por los entes públicos, generan la información necesaria para la toma de decisiones y el control interno y externo de la administración pública.

• Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF). “Conjunto integrado de procesos automatizados, de base contable, que permite la producción de información para la gestión financiera pública”.

• Contabilidad general de la Nación.

Comprende la de los órganos que integran las ramas del Poder Público en el nivel nacional, la de las entidades u organismos estatales autónomos e independientes, la de los organismos creados por la Constitución Nacional o por la ley que tienen régimen especial, adscritos a cualquier rama del Poder Público, la de las personas naturales o jurídicas y la de cualquier otro tipo de organización o sociedad que manejen o administren recursos de la Nación en lo relacionado con estos.

• Contabilidad pública.

Comprende, además de la contabilidad general de la Nación, la de las entidades u organismos descentralizados, territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan y la de cualquier otra entidad que maneje o administre recursos públicos y solo en lo relacionado con estos.

La Corte Constitucional se ha referido a la Contaduría General, de una parte, reafirmando su independencia en relación con la función de control fiscal asignada a la Contraloría General de la República al precisar:

Así entonces, esta institución refleja la voluntad del constituyente de separar la actividad de llevar la contabilidad general de la Nación, como una función pública de carácter administrativo a cargo de un órgano de la Rama Ejecutiva del Poder Público, del ejercicio del control fiscal, a cargo de la Contraloría General de la República.195

Y, de otra parte, lo ha hecho para destacar la importancia de ostentar un régimen sólido, ordenado y debidamente regulado de normas de contabilidad pública:

El contador general, dará un manejo integrado a la contabilidad pública, consolidando la contabilidad general de la Nación con las contabilidades de las entidades descentralizadas territorialmente y de las descentralizadas por servicios. El ejercicio de esta competencia apunta a lograr la unificación del lenguaje contable público. Como en el caso del contralor general en lo que hace a la armonización de los sistemas de control fiscal, el contador general extenderá su labor unificadora y uniformadora a toda la contabilidad. Además, al consolidar la contabilidad general de la Nación con aquellas de las entidades descentralizadas, sea territorialmente o por servicios, está asegurándose la coherencia de todo el sistema contable de las entidades públicas.196

En cuanto a la contabilidad financiera y la ejecución presupuestal indicó:

La contabilidad financiera es aquella relativa al registro e información de los ingresos, gastos, activos y pasivos de las distintas entidades públicas no sólo del orden nacional, sino también territorial y de las entidades descentralizadas por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan […] La contabilidad de la ejecución del presupuesto, comprende el registro de la ejecución de los ingresos y los gastos que afectan la cuentas del tesoro nacional, incluidos los reconocimientos, recaudos y ordenaciones de gastos y de pagos. Como también la totalidad de los saldos, flujos y movimientos del efectivo, de los derechos y obligaciones corrientes y de los ingresos y gastos devengados como consecuencia de la ejecución presupuestal.197

7. El art. 351 constitucional ratifica la iniciativa gubernamental precisando principalmente que “el Congreso no podrá aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno ni incluir una nueva”, salvo con aval del correspondiente ministro del ramo, y que paralelamente se podrán eliminar partidas de gastos, excepto las que versen sobre el servicio de la deuda pública, obligaciones contractuales del Estado, atención de servicios ordinarios de administración e inversiones autorizadas en el PND. El art. 352 establece que además de lo señalado en la Constitución la LOP

regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

El art. 353 contempla que “los principios y las disposiciones establecidas en este título constitucional se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto”. Finalmente, el artículo 355 declara perentoriamente que

ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. [Y que] el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

8. Es de advertir finalmente que en el capítulo constitucional aquí analizado se distingue la LOP (art. 352) de la LAP, (art. 356), ante lo cual ya la Corte Constitucional demarcó un importante precedente indicando lo siguiente:

Mientras que la Ley Orgánica regula el proceso presupuestal como tal, esto es, establece la manera como se prepara, aprueba, modifica y ejecuta el presupuesto, el contenido propio de las leyes anuales de presupuesto es diverso, pues a estas corresponde estimar los ingresos y autorizar los gastos del periodo fiscal respectivo.198

3.4.5. El concepto de ingresos: ingresos corrientes y recursos de capital

Lo primero que debe señalarse es que en el sector público, al igual que en el ámbito privado, los ingresos, desde una óptica contable genérica, pueden ser clasificados en ordinarios y extraordinarios. Los primeros son aquellos que de forma regular ingresan a las arcas estatales, por ejemplo los impuestos, las tasas, los ingresos parafiscales y las rentas de dominio público. Los segundos, por su parte, son aquellos que se recaudan de manera esporádica, ocasional o no regular, como los empréstitos, los bienes obtenidos mediante acción de extinción de dominio, las donaciones, etcétera199.

Ahora bien, tras un barrido por la Constitución se halla que no existe clasificación puntual en ese sentido. No obstante, en la lectura de algunas de sus disposiciones junto con la jurisprudencia constitucional sí es posible identificar algunas categorizaciones de los ingresos, que luego de explicadas permitirán comprender con mayor claridad tanto el desarrollo constitucional como el legislativo del asunto.

En primer término, se tiene que la regularidad del ingreso resulta ser un criterio distintivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde sus prolegómenos, pretendió asentar como parámetro de clasificación. A continuación se transcriben los apartes pertinentes que autorizan tal aserto:

De igual modo, de la propia Carta se deduce que la clasificación de la renta se elabora atendiendo especialmente la regularidad del ingreso. Por esa razón, se denominan ingresos corrientes a las rentas o recursos de que dispone o puede disponer regularmente el Estado para atender los gastos que demandan la ejecución de sus cometidos, y, a su vez, tales rentas se subclasifican como ingresos tributarios y no tributarios.

A renglón seguido se recalca: “Son por el contrario, ingresos de capital, aquellas rentas que el Estado obtiene eventualmente cuando es necesario compensar faltantes para asumir gastos en la ejecución de programas y proyectos que se consideran inaplazables”200.

En ulterior jurisprudencia, al abordar el concepto de regularidad en la definición de ingreso corriente la Corte hubo de matizar su apreciación inicial en los siguientes términos:

Coinciden la jurisprudencia y la doctrina en acoger el concepto de regularidad como elemento característico, no esencial, pues admite excepciones, de los ingresos corrientes, los cuales distinguen de los ingresos de capital, que al contrario se caracterizan por su eventualidad. Tal distinción cobra significativa importancia en la estructura fiscal que definió el constituyente de 1991, pues de los primeros deben participar las entidades territoriales, a través del situado fiscal y la participación de los municipios, y con ellos financiar programas y proyectos de inversión social, los cuales cubren y atienden necesidades de carácter recurrente, que exigen una inversión constante y progresiva. Entre ellos ocupan lugar de prevalencia los de educación y salud.201

Posteriormente la misma Corte habría de considerar que de acuerdo con su línea argumentativa los ingresos corrientes en efecto demandan una relativa estabilidad, es decir, ostentan vocación de permanencia y además, al poder ser predichos con alto grado de certeza, pueden limitar los gastos ordinarios del Estado. Por otro lado, en cuanto a los recursos de capital se reiteró que los constituyen aquellos fondos que entran al erario de manera esporádica, pero no porque hagan parte de un rubro extraño sino porque su cuantía es indeterminada, circunstancia que con dificultad puede asegurar su continuidad durante amplios periodos presupuestales.

Todo ello para concluir que la idea de regularidad es entonces uno de los elementos acogidos para identificar los ingresos corrientes, pero como en ciertos casos admite excepciones, resulta menester acudir a otras características que dan una mayor claridad, entre la cuales se hallan las siguientes:

Su base de cálculo y su trayectoria histórica permiten predecir el volumen de ingresos públicos con cierto grado de certidumbre; si bien constituyen una base aproximada, es una base cierta, que sirve de referente, para la elaboración del presupuesto anual; en consecuencia, constituyen disponibilidades normales del Estado, que como tales se destinan a atender actividades rutinarias.202

Es por lo anterior que la doctrina especializada en la materia asevera que puede concluirse lo siguiente:

En síntesis, hay ingresos corrientes propiamente dichos, que son aquellos que se perciben regularmente, sin intermitencias; hay ingresos ordinarios, que son aquellos corrientes que no están afectos a la financiación de un gasto específico; y hay, finalmente, ingresos corrientes ocasionales, que son la excepción y que como su nombre lo sugiere son aquellos que ingresan de manera esporádica.203

Esta argumentación resulta de enorme importancia a efectos de comprender el alcance del art. 358 constitucional, que reza: “Entiéndese por ingresos corrientes los constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital”. Obsérvese que una primera clasificación a presentar, de acuerdo con el criterio de regularidad en el ingreso, será entonces entre ingresos corrientes y recursos de capital, debiéndose advertir que en el texto constitucional no existe referencia alguna a “ingresos no corrientes”. En otras palabras, de cara a lo establecido en el primer párrafo del presente acápite podría decirse preliminarmente que el ingreso corriente guardaría correspondencia con el criterio básico de ingreso ordinario y los recursos de capital (no corrientes), con el de ingreso extraordinario204.

De todo lo anterior importa resaltar, dada la traza argumentativa propuesta en las presentes líneas, que el criterio de regularidad, cuando se satisface, emerge trascendente a efectos de encuadrar un ingreso como corriente. No obstante, en cuanto a los ingresos ocasionales se echa de menos un parámetro diáfano que permita con cristalina claridad identificar si son corrientes o no ya que en cada caso puntual habrá de considerarse si se cumplen o no los requisitos demarcados por la jurisprudencia. Así, a continuación ha de enfatizarse simplemente en la distinción general entre ingresos corrientes y recursos de capital, a efectos de continuar con el análisis que se viene planteando, y remémbrarse cuáles artículos del texto constitucional tratan el tema.

Aluden a los ingresos corrientes las siguientes disposiciones: el art. 321, inciso final, sobre los aportes departamentales y municipales a las provincias constituidas con municipios o territorios indígenas circunvecinos; el art. 331, inciso final, concerniente a la creación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena y sus fuentes de financiación; el art. 357, incisos primero y segundo, sobre la fórmula para calcular el monto del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, y el art. 358, que define los ingresos corrientes.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a distintos ámbitos en los que puede desarrollarse el concepto de ingresos corrientes, como acontece, v. gr., con la participación de las entidades territoriales en estos o la inversión social en resguardos indígenas205.

Ahora bien, para desmenuzar aún más lo anterior a continuación se hará referencia a la subclasificación del primer grupo de ingresos, los corrientes, para seguidamente aludir a la de los recursos de capital. Sobre el primer tópico el art. 358 constitucional aludido en precedencia señala que los ingresos corrientes están constituidos por ingresos tributarios y no tributarios. Esta afirmación es reiterada y desarrollada en el art. 27 del EOP, al enfatizar que los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas.

Ni la Constitución ni la ley definen los impuestos directos e indirectos. No obstante, jurisprudencia y doctrina sí se ocupan de tal cometido. Juan Camilo Restrepo, citando antiquísima doctrina, trae en comento a los tratadistas Julien Laferriere y Marcel Waline:

Es impuesto directo todo impuesto, cualquiera que sea su objetivo, que es percibido por vía nominativa, es decir, en virtud de un documento previamente establecido por la administración sobre el cual señala el contribuyente la cantidad de materia imponible que se reconoce, lo que forma el título en virtud del cual la administración puede proceder a recabar el impuesto […]. El impuesto indirecto se define en sentido contrario, es aquel, cualquiera que sea su objeto, en el que la percepción tiene lugar sin la mención nominativa, con ocasión de hechos o circunstancias que la administración constata a medida que se van produciendo: registro de un acta, declaración de una sucesión, fabricación o transporte de alcohol. Es con ocasión de cada uno de estos actos o hechos, sucesivamente, que la administración procede a las operaciones que determinan el contribuyente no identificado de antemano; se establece el monto del impuesto y su liquidación, y se procede a su percepción.206

La jurisprudencia nacional ha precisado una definición sencilla, pero no por ello menos clara, del tema:

Para contextualizar esta cuestión conviene señalar que en los impuestos directos, de acuerdo con una caracterización doctrinal acogida por la jurisprudencia, el gravamen recae sobre manifestaciones inmediatas de la capacidad de pago del contribuyente como su renta o su riqueza. Ejemplos típicos de impuesto directo son el de renta y patrimonio. En contraste, los impuestos indirectos introducen un gravamen sobre las manifestaciones mediatas de la capacidad contributiva de un sujeto, como es su propensión al consumo. Ejemplos típicos de impuestos indirectos son los que gravan el consumo o las ventas, pues el gravamen o su monto no dependen de la magnitud de la renta o el patrimonio de quien se obliga económica o jurídicamente a pagarlos.207

Con base en tales planteamientos se tiene que, de una parte, ejemplos de los impuestos directos en Colombia serían el de renta y complementarios, el predial, el de industria y comercio y el de circulación y tránsito. Por otra parte, como ejemplos de impuestos indirectos se distinguen el IVA, el impuesto a los cigarrillos y licores, la retención en la fuente y el de timbre.

Los ingresos no tributarios, por otra parte, de acuerdo con el mentado art. 27 del EOP comprenden las tasas y las multas. Dado que ya se analizó con el debido detalle el tema de las tasas (supra parte I, cap. II, 3.3.2.), por la inminente necesidad de distinguirlas de los impuestos y los recursos parafiscales, corresponde en este momento precisar que las multas, de acuerdo con la doctrina ya que la ley tampoco las define, son “todos aquellos ingresos del Estado provenientes de la imposición de una sanción administrativa de tipo pecuniario o por disposiciones legales”208.

La jurisprudencia ha establecido el alcance de las multas así:

El artículo 27 del Decreto 111 de 1996 consagra la clasificación de los ingresos corrientes de la Nación, señalando que se dividen entre “tributarios” y “no tributarios”. Los primeros a su vez, se clasifican en “impuestos directos e indirectos” y los segundos en “tasas” y “multas”. Entonces, tenemos que las multas se consideran ingresos no tributarios pero que pertenecen al ingreso corriente de la Nación, que son destinados al presupuesto nacional. Lo anterior, es consecuente con la norma constitucional que define el significado de ingresos corrientes como “los constituidos por ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital”.209

En lo que tiene que ver con los recursos de capital ha de reseñarse que la única alusión que la Constitución hace a estos es en el referido art. 358 justamente para excluirlos de los ingresos corrientes que, en el texto original de la Carta, como se advirtió, se denominaban situado fiscal. Así, la definición de tales recursos se entendió encomendada al legislador, menester que hubo de materializarse en el art. 31 del EOP210. En efecto, este precisa que los recursos de capital comprenderán los recursos del balance; los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República; los rendimientos financieros; el diferencial cambiario originado por la monetización tanto de los desembolsos del crédito externo como de las inversiones en moneda extranjera; las donaciones; los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional, de las empresas industriales y comerciales del Estado de ese mismo orden y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria.

Los recursos del balance son aquellos ingresos que surgen tras liquidar el ejercicio fiscal de la vigencia inmediatamente anterior. Ojeda Peñaranda citando al Ministerio de Hacienda señala que

se origina[n] al comparar el recaudo de los ingresos de libre disponibilidad, incluyendo los no presupuestados y las disponibilidades iniciales en efectivo, frente a la suma de los pagos efectuados durante la vigencia con cargo a las apropiaciones vigentes, las reservas presupuestales y las cuentas por pagar constituidas al 31 de diciembre.211

Evidentemente si los ingresos son inferiores a los egresos, se generará un déficit. No obstante, cuando se genera superávit –es decir, cuando el activo corriente es mayor que el pasivo corriente– en el balance habrá un ingreso para el presupuesto de la siguiente vigencia.

Los recursos de crédito interno corresponden a los ingresos que obtiene el Estado de acuerdo a las autorizaciones otorgadas por el Congreso para contratar préstamos internos o externos. Los rendimientos por operaciones financieras serán los ingresos obtenidos por la colocación de recursos en el mercado de capitales o en títulos valores. Las diferencias cambiarias son el excedente en pesos colombianos originado por la diferencia entre las tasas de cambio utilizadas en la incorporación de los recursos de crédito nominado en moneda extranjera y las tasas de cambio vigentes a la fecha de su conversión en pesos. Las donaciones, los excedentes financieros, las rentas y los ingresos ocasionales no merecen mayor explicación.

Finalmente, y a efectos de evitar imprecisiones conceptuales, merece aclararse que tanto los ingresos corrientes como los recursos de capital conformarían el concepto genérico de rentas, y más específicamente el de rentas nacionales que, valga insistir, se correspondería con el concepto genérico de ingreso. Recuérdese un aparte jurisprudencial que refiriéndose al concepto de rentas permite deducir tal corolario: “Las ‘rentas nacionales’ corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de entidades públicas del orden nacional”. Más adelante se precisa:

De la Constitución resulta también que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. Tales rentas nacionales se integran con los recursos de origen tributario y no tributario y con los recursos de capital. Este concepto lo trae la propia la carta cuando señala que al Congreso le corresponde la función de “establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de administración” (art. 150-11) o dispone que “en tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas” (art. 345).212

3.4.6. Sistema General de Regalías

Tal como se indicara en los prolegómenos de las presentes líneas, Colombia cuenta con una formidable riqueza en recursos naturales renovables y no renovables. En cuanto a la explotación de estos últimos, dada su cantidad limitada, tanto el constituyente como el legislador han regulado de forma detallada la contraprestación que debe pagarse, la forma de recaudo, la destinación de los recursos, su naturaleza, etc. Todos estos matices constituyen el actual Sistema General de Regalías. A efectos de profundizar debidamente en su estudio, y con el ánimo de resaltar su importancia dentro de los ingresos públicos, a continuación se expondrán sus principales antecedentes normativos, se presentarán las líneas jurisprudenciales que se consideran las más importantes en la materia y finalmente se detallará el estado normativo actual. La intención es demostrar que, a pesar de las distintas modificaciones que se han introducido tanto en el plano constitucional como en el legal, no han desdibujado las importantes directrices trazadas por la Corte Constitucional213.

3.4.6.1. Antecedentes normativos

El art. 360 original de la Constitución Política de Colombia de 1991 encomendaba a la ley determinar “las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos”. Señalaba que “la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte”. Y finalmente indicaba que

los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.

El art. 361 original, por su parte, indicaba que

con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se profirió la Ley 141 del 28 de junio de 1994, por medio de la cual se crearon el Fondo Nacional de Regalías y la Comisión Nacional de Regalías, se reguló el derecho del Estado a percibirlas por la explotación de recursos naturales no renovables y se establecieron reglas para su liquidación y distribución214.

En cuanto a la creación del fondo se estableció que “será un sistema de manejo separado de cuentas, sin personería jurídica”, y que sus recursos, de acuerdo con el entonces vigente y ya citado art. 361 de la Constitución, se destinarían “a la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”.

La Comisión Nacional de Regalías, por su parte, se creó “como una unidad administrativa especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía”. Estaba integrada por el ministro de Minas, que la presidía, el jefe del DNP, el representante a nivel nacional del ente rector del medio ambiente, el ministro de Desarrollo, cinco gobernadores de departamento (tres de departamentos no productores y dos de productores), un alcalde de municipios portuarios y el alcalde de Bogotá.

La comisión tuvo por objeto controlar y vigilar la correcta utilización de los recursos provenientes de las regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y la administración de los recursos del Fondo Nacional de Regalías. Dentro de sus principales funciones y atribuciones se destacaban las siguientes:

Vigilar, por sí misma o comisionar a otras entidades públicas o privadas, que la utilización de las participaciones y las asignaciones de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías [se ajuste a la Constitución y la ley]. […] Practicar, directamente o a través de delegados, visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las participaciones y las asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías. […] Disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas para vigilar la utilización de las participaciones y las asignaciones provenientes del Fondo Nacional de Regalías. […] Ordenar que la ejecución de los proyectos financiados con asignaciones del fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones […] esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de asignaciones. […] Establecer sistemas de control de ejecución de los proyectos. […] Designar para los casos de proyectos regionales de inversión, al ejecutor del proyecto en concordancia con los entes territoriales. […] Distribuir las participaciones en regalías y compensaciones que correspondan a los municipios portuarios, marítimos y fluviales utilizados de manera ordinaria en el cargue y descargue de recursos naturales no renovables o productos derivados de los recursos naturales no renovables; y a los que se encuentren bajo su radio de influencia, […] Aprobar el proyecto de presupuesto anual del Fondo Nacional de Regalías[, cuyos] gastos de funcionamiento no podrán exceder el cero punto cinco por ciento (0,5 %) anual de los ingresos propios del fondo. […] Crear un comité técnico constituido por cinco expertos de reconocida experiencia en evaluación de proyectos […] para periodos de cinco (5) años, [de] dedicación exclusiva, [que tendrán] como objetivo garantizar mediante el análisis y estudio técnico la calidad de los proyectos de inversión que busquen financiarse con recursos del fondo.

Vale la pena aclarar que los recursos cuya explotación genera el pago de regalías, de acuerdo con esta ley, son los siguientes: hidrocarburos, carbón, níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, sal, minerales radiactivos y minerales metálicos y no metálicos, esmeraldas y otras piedras preciosas. En cada caso la ley asignó el monto de la regalía, que corresponde a un porcentaje del valor de la producción en lo que se conoce como “boca o borde de mina o pozo”, según corresponda. De la misma manera se precisó la distribución de estas regalías entre los departamentos y municipios en cuyos territorios se adelantaban las explotaciones, así como la participación en aquellas de los municipios portuarios en los cuales se hacía cargue y descargue de embarcaciones con dichos recursos o sus derivados.

Posteriormente se dictó la Ley 756 de 2002, por medio de la cual se modificó la Ley 141 de 1994, que estableció criterios de distribución de regalías e introdujo algunos cambios a la estructura del sistema. En su art. 1 se precisó que

el Fondo Nacional de Regalías tendrá personería jurídica propia, estará adscrito al Departamento Nacional de Planeación y sus recursos serán destinados, de conformidad con el artículo 361 de la Constitución Nacional, a la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.

Se indicó además que los recursos del fondo “son propiedad exclusiva de las entidades territoriales y seguirán siendo recaudados y administrados por la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Más adelante, en desarrollo del articulado, se determinaron con precisión los porcentajes a repartir entre los distintos municipios y áreas objeto de inversión215.

La Comisión Nacional de Regalías fue suprimida y liquidada mediante el Decreto 149 del 21 de enero de 2004, y posteriormente mediante el Decreto 195 del 29 de diciembre del mismo año, art. 52, se determinó que todas las referencias que se hicieren en distintas disposiciones legales vigentes sobre “la Comisión Nacional de Regalías se entenderán referidas, en lo pertinente, al Departamento Nacional de Planeación”, entidad que asumiría desde entonces las competencias y funciones de la ya extinta comisión.

En desarrollo de tan dinámico proceso normativo, en el cual tanto el legislador como el Gobierno nacional introdujeron sendas modificaciones al Sistema de Regalías, la Corte Constitucional hubo de proferir profusa jurisprudencia que determinó la cobertura de este sistema precisando aspectos tan relevantes como, entre otros, alcance de las potestades legislativas, definición, naturaleza y diferencias con impuestos y compensaciones.

3.4.6.2. Análisis jurisprudencial

La jurisprudencia ha enfatizado en que la Constitución Política se limitó a señalar que la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía (art. 360). Sin embargo, la Constitución no fijó directamente los criterios para determinar cuál debe ser el valor de esas regalías. Por ello, en numerosas sentencias debió matizar la amplia libertad de la que goza el legislador para fijar su monto y determinar los derechos de participación de las entidades territoriales216.

Para empezar, la Corte ha ofrecido la siguiente definición:

La regalía es, en términos comunes, un privilegio, prerrogativa, preeminencia o la facultad privativa del soberano y […] en términos jurídicos, la regalía es una contraprestación económica que percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a explorar o explotar recursos naturales no renovables; esa contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción.217

En lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de las regalías la Corte ha precisado los siguientes argumentos:

Esta Corporación ha calificado la naturaleza jurídica de las regalías como una contraprestación económica que recibe la Nación por la explotación de un recurso natural no renovable, que se extingue con el tiempo y que debe generar por ello beneficios sustitutivos, los cuales pueden ser administrados directamente por la Nación o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentren las minas. Por lo tanto, las regalías constituyen un beneficio económico para la Nación y los entes territoriales, como quiera que con tales ingresos fiscales se atienden objetivos sociales y diversos cometidos estatales.218

Ahora bien, dado que la naturaleza misma de la regalía puede generar controversias conceptuales en cuanto a la relación que guardaría con los impuestos, las compensaciones y las participaciones, distinta jurisprudencia ha demarcado cada uno de estos conceptos. Inicialmente se tiene la diferencia entre la regalía y el impuesto, sobre la cual debe destacarse que aun cuando aquella tiene la condición de ingreso público, no tienen naturaleza tributaria porque no es imposición estatal sino contraprestación por la explotación de los recursos:

Las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuales es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos, pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. De otro lado, los impuestos y las regalías se diferencian también por cuanto los primeros constituyen una facultad que ejerce en forma libre el Legislador, mientras que las segundas implican una obligación constitucional para el mismo.219

En concordancia con lo anterior, también cabe distinguir las regalías de las compensaciones pues, como se precisó, mientras aquellas son la contraprestación por la explotación de los recursos naturales no renovables, las últimas, aunque también son una contraprestación, pretenden resarcir perjuicios o deterioro que padezcan municipios no productores por cuyos territorios atraviesen oleoductos o gasoductos:

Es pertinente reiterar que no es posible asimilar las regalías y las compensaciones a que alude el artículo 360 de la Carta Política: las primeras se reconocen como una contraprestación económica en favor de los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como para los puertos fluviales y marítimos por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos; mientras que las segundas constituyen una contraprestación que busca resarcir los daños, perjuicios o el deterioro que sufran los municipios no productores de esos recursos, por cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos y gasoductos.220

En tercer término, es oportuno precisar la distinción entre regalías y participaciones pues las primeras se presentan como un derecho estatal mientras que las últimas refieren a la cesión que se hace a las entidades territoriales en cuyas áreas se encuentran los recursos a explotar. Sobre este tópico, y haciendo especial énfasis en el derecho de propiedad del Estado, la Corte adujo:

La Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento, al municipio productor o al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que, como se ha visto, las entidades territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo son de los beneficios que de la extracción de los mismos se deriven […]. Aunque el legislador utiliza indistintamente los conceptos regalías y participaciones la Sala tiene la cabal comprensión del universo estricto y jurídico de cada uno de ellos, pues la primera es el derecho que le corresponde al Estado en la explotación de los recursos petrolíferos de su propiedad y la segunda es la cesión que este hace a los entes territoriales, en cuyas áreas se encuentran los yacimientos que son explotados.221 (Énfasis en el original)

La Corte también aclaró el alcance del contrato de concesión, como acuerdo de explotación entre el Estado y el concesionario para la explotación de los recursos, abordando primero su definición así:

Es un acuerdo que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público.222

En segundo lugar se ocupó de sus aspectos primordiales:

El contrato de concesión de recursos naturales no renovables tiene dos aspectos primordiales, uno el derecho de explotación que se origina una vez se inscribe el acto que otorga el título minero en el registro minero correspondiente y otro aspecto es la actividad autorizada a desarrollar, esto es, la explotación o exploración del bien público.223

Finalmente, debe señalarse que la jurisprudencia ha abordado otros ámbitos de alcance de las regalías, referidos al Fondo Nacional de Regalías (FNR)224, la autonomía de las entidades territoriales225, las relaciones entre regalías y PND y regalías y Sistema General de Participaciones (SGP), entre otros226.

3.4.6.3. Normatividad vigente y jurisprudencia

Es oportuno advertir ab initio que las líneas jurisprudenciales analizadas en precedencia se mantienen incólumes en sus aspectos esenciales frente a la normatividad actual. Esta, valga precisar, sufrió numerosos cambios a partir del Acto Legislativo 5 de 2011, en virtud del cual se introdujeron importantes modificaciones a los arts. 360 y 361 de la Constitución Política.

Recuérdese que, en cuanto al art. 360, se reiteró lo relacionado con que “la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía” cuyas condiciones serían establecidas por la ley. Adicionalmente, se indicó que mediante otra ley

se determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.

En lo relacionado con el art. 361 se presentaron las siguientes quince modificaciones que a su vez son los puntos característicos de la reforma constitucional:

• Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos de desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación; para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. […]

• Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten las explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.

• Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del SGR créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional y de Ahorro y Estabilización.

• Los ingresos del SGR se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10 % para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10 % para ahorro pensional territorial y hasta un 30 % para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20 % para las asignaciones directas de que trata el inciso segundo del presente artículo, y un 80 % para los fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. Del total de los recursos destinados a estos dos últimos fondos se destinará un porcentaje equivalente al 60 % para el Fondo de Compensación Regional y un 40 % para el Fondo de Desarrollo Regional.

• De los ingresos del SGR se destinará un porcentaje del 2 % para fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo. [Tales funciones] serán realizadas por el Ministerio de Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue.

• La suma de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de [los territorios en los que se adelante explotación] y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional crecerán anualmente a una tasa equivalente a la mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del SGR. […]

• La diferencia entre el total de los ingresos del SGR y los recursos destinados al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, así como a [las asignaciones directas de los territorios en los que se adelante explotación] se destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización.

• Los fondos de Ciencia, Tecnología e innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno nacional.

• Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de necesidades básicas insatisfechas (NBI), población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia. La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere [el art. 360 de la Constitución]. Transcurrido este período, estos recursos se destinarán al Fondo de Desarrollo Regional.

• Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán administrados por el Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno nacional.[…]

• En caso de que los recursos destinados anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización excedan del treinta por ciento (30 %) de los ingresos anuales del SGR, tal excedente se distribuirá entre los demás componentes del sistema, conforme a los términos y condiciones que defina la ley a que refiere el [art. 360 de la Constitución].

• Parágrafo 1. Los recursos del SGR no harán parte del presupuesto general de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal [y], en todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del SGR.

• Parágrafo 2. [a)] La ejecución de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de [los territorios en los que se adelante explotación], así como de los recursos de los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional y de Compensación Regional se hará en concordancia con el [PND] y los planes de desarrollo de las entidades territoriales. [b)] Los proyectos prioritarios que se financiarán con estos recursos serán definidos por órganos colegiados de administración y decisión, de conformidad con lo establecido en la ley que regule el SGR. Para el caso de los departamentos [con asignaciones directas por explotación en sus territorios], los órganos colegiados de administración y decisión estarán integrados por dos (2) ministros o sus delegados, el gobernador respectivo o su delegado y un número representativo de alcaldes. En cuanto a los municipios [con asignaciones directas por explotación en sus territorios], los órganos colegiados de administración y decisión estarán conformados por un delegado del Gobierno nacional, el gobernador o su delegado y el alcalde. [c)] Los programas y/o proyectos en ciencia, tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno nacional, representado por tres (3) ministros o sus delegados, un (1) representante del organismo nacional de planeación y un (1) representante del organismo nacional encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejercerá la secretaría técnica, un (1) gobernador por cada una de las instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación se distribuirán en la misma proporción en que se distribuyan a los departamentos los recursos de los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente. [d)] Los proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) ministros o sus delegados y un (1) representante del organismo nacional de planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes. [e)] La ley que regule el Sistema General de Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión con participación en la sociedad civil. En todo caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados será mayoritaria en relación con el Gobierno nacional.

• Parágrafo 3. Créase el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del SGR, fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el buen gobierno. La ley […] definirá su funcionamiento y el procedimiento para la imposición de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del SGR. Dentro de estas medidas podrán aplicarse a los departamentos, municipios y/o distritos y demás ejecutores la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de recursos. La ley […] definirá, igualmente, el porcentaje anual de los recursos de SGR destinado a su funcionamiento y al del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías.

• Se introducen algunos parágrafos transitorios que regulan la incorporación y vigencia de la reforma constitucional.

La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 5 de 2011 mediante algunas sentencias que vale la pena recordar. La primera fue la 317 de 2012, en la cual, además de exponerse ciertas consideraciones sobre aspectos formales de la elaboración y el trámite del acto legislativo, se abordaron algunos aspectos puntuales sobre el tema de las regalías. De forma específica se consideró la no necesidad, en este preciso evento, de adelantar consultas a comunidades indígenas porque el nivel de generalidad de las modificaciones normativas introducidas mediante el instrumento jurídico objeto de revisión no obligaba a la consulta previa como sí habría de acontecer con la ley que regulara la materia227.

Una segunda sentencia aludió a algunos cargos de inconstitucionalidad presentados en contra del acto legislativo, en los que se argumentaba una sustitución de la Constitución, al vulnerarse los principios que regulan la autonomía territorial por cuanto a partir de la reforma los recursos de las regalías serían trasladados del patrimonio de las entidades territoriales al erario nacional. Al respecto la Corte estimó que la modificación constitucional resultaba ajustada a la Carta pues, luego de precisar el núcleo de la autonomía de las entidades territoriales –su derecho a gobernarse por autoridades propias, gestionar sus propios intereses, ejercer sus competencias, establecer tributos, participar en rentas nacionales y administrar sus recursos–, con tales prerrogativas se busca la consecución de tres finalidades, a saber: 1) permitir a las entidades territoriales cumplir sus funciones de acuerdo con la Constitución y la ley, 2) planear y promover el desarrollo local y 3) contribuir a la democratización de las decisiones económicas.

Atendidos dichos planteamientos, para la Corte la reforma demandada no representó una sustitución de la Constitución porque su finalidad fue corregir las inequidades del anterior régimen de distribución de regalías, que como recursos del Estado globalmente considerados, y no de las entidades territoriales en particular, deben gozar de correcta destinación evitando su despilfarro. Así, el acto legislativo en cuestión no desvirtuó ni quebrantó la esencia de la descentralización territorial228.

Ahora bien, los parágrafos transitorios establecieron, entre otras cosas, que el Gobierno nacional contaba con un término de tres meses a partir de la fecha de promulgación del acto legislativo para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley que ajustara el régimen de regalías al nuevo marco constitucional y que una vez radicado el proyecto de ley, el Congreso de la República no podría exceder los nueve meses para su aprobación. En ese contexto se estableció que dado que el SGR regiría a partir de 1 de enero de 2012, si para esta fecha hubiera entrado en vigencia la ley, el Gobierno nacional garantizaría la operación del sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que debería expedir a más tardar el 31 de diciembre de 2011.

Sostenido en tal prerrogativa, el Gobierno nacional dictó el Decreto 4923 del 26 de diciembre de 2011, mediante el cual reguló múltiples aspectos tendientes a garantizar la operación del SGR. Los postulados de ese decreto luego fueron ratificados en su integridad mediante la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012, cuyos principales aspectos se enumeran a continuación229:

[1) Tiene por objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el SGR. […]

[2) Los órganos del SGR son:] la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, así como sus entidades adscritas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) y los órganos colegiados de administración y decisión, todos los cuales ejercerán sus atribuciones y competencias conforme a los dispuesto [en el decreto objeto de análisis].

[3)] La Comisión Rectora está integrada por […] el director del Departamento Nacional de Planeación […], quien la presidirá; […] el ministro de Minas, […] el Ministro de Hacienda y Crédito Público, dos gobernadores [uno de los departamentos productores y otro elegido por la Asamblea de Gobernadores], […] dos alcaldes [uno por municipios productores y otro por la Asamblea de Alcaldes, […] un senador y un representante a la Cámara […] de las Comisiones Quintas Constitucionales Permanentes.

[4) Las funciones de la Comisión Rectora son principalmente las que a continuación se enlistan: a)] definir las directrices generales, procesos, lineamientos, metodologías y criterios para el funcionamiento del SGR; [b)] emitir concepto no vinculante sobre el proyecto de presupuesto del SGR previo a su presentación al Congreso de la República [y sobre] la autorización de la expedición de vigencias futuras con cargo a los recursos del SGR; [c)] estudiar los informes de evaluación general del SGR; [d)] presentar al Congreso los estados financieros y de resultados del SGR y [e)] organizar y administrar el sistema de información que permita disponer y dar a conocer los datos acerca del funcionamiento, operación y estado financiero del SGR. […]

[5) Se define el ciclo de las regalías como aquel que] comprende las actividades de fiscalización, liquidación, recaudo, transferencia, distribución y giros a los beneficiarios de las asignaciones y compensaciones directas230. […]

[6) En lo que guarda relación con la inversión de los recursos del SGP se tiene que] se podrán financiar proyectos de inversión y la estructuración de proyectos, como componentes de un proyecto de inversión o presentados en forma individual [y que en ningún caso] se podrán financiar gastos permanentes. […]

[7)] El Fondo de Ciencia Tecnología e Innovación tendrá como objeto incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad de las regiones, mediante proyectos que contribuyan a la producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados con biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones, contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, al crecimiento sostenible y a una mayor prosperidad para toda la población. […]

[8)] El Fondo de Desarrollo Regional […] tendrá como objeto mejorar la competitividad de la economía, así como promover el desarrollo social, económico, institucional y ambiental de las entidades territoriales, mediante la financiación de proyectos de inversión de impacto regional, acordados entre el Gobierno nacional y las entidades territoriales en el marco de los esquemas de asociación que se creen.

[9) Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, administrado por el Banco de la República,] se distribuirán entre los departamentos en la misma proporción en que participen en los recursos destinados en el año correspondiente al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación y a las asignaciones a que se refiere el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución Política.

[10) El Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet) contendrá un porcentaje de recursos del SGR destinado al ahorro pensional territorial]. […]

[11)] El sistema presupuestal […] se regirá por los principios de planificación regional; programación integral; plurianualidad, coordinación, continuidad; desarrollo armónico de las regiones; concurrencia y complementariedad; inembargabilidad; publicidad y transparencia. [a) La planificación regional refiere a que] los componentes del Sistema Presupuestal del Sistema General de Regalías deberán guardar concordancia con los ejercicios de planeación regional, que a su vez buscarán articular el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales[, incluidos los proyectos indígenas, afrocolombianos y raizales]. [b) La programación integral precisa que] los proyectos de inversión registrados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión del SGR incorporarán, en forma integral, todos los gastos asociados al respectivo proyecto de inversión. […] [c) La plurianualidad alude a que] los componentes del Sistema Presupuestal del SGR deben propender porque este opere con un horizonte de mediano plazo […] y se definan presupuestos que abarquen una bianualidad, la cual comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre del año siguiente al de su inicio. [d) La coordinación señala que] la Nación y las entidades territoriales coordinarán sus actuaciones con el fin de optimizar los recursos que integran el SGR. […] [e) La continuidad indica que] a través de los componentes del Sistema Presupuestal del SGR se buscará la real ejecución de los proyectos [propendiendo] por que en forma prioritaria se dispongan de los recursos necesarios para que aquellos tengan cabal culminación. [f) El desarrollo armónico de las regiones implica que] el Sistema Presupuestal del SGR propenderá por la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios como factores básicos de desarrollo de las regiones. […] [g) La concurrencia y complementariedad preceptúan que] a través del Sistema Presupuestal del SGR se financiarán iniciativas que permitan el desarrollo integral de las regiones, complementando las competencias del nivel nacional y los niveles territoriales. [h) La inembargabilidad advierte que] los recursos del SGR son inembargables, así como las rentas incorporadas en el presupuesto del sistema. […] [i) Finalmente, la publicidad y transparencia se refieren a que] debe garantizarse el acceso a la información del SGR, con el fin de fortalecer la lucha contra la corrupción, en términos de eficiencia de la gestión pública de las entidades involucradas en el mismo, contribuyendo al proceso de generación de opinión pública y control social.

[12) Se ordena que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elabore un plan de recursos del SGP que] contendrá una proyección de las fuentes de financiamiento del mismo a diez (10) años, discriminada por cada uno de los ingresos, según lo dispuesto por los artículos 360 y 361 de la Constitución Política. […]

[13)] Todo proyecto de inversión que se presente para ser financiado con cargo a los recursos del SGR deberá estar debidamente viabilizado e inscrito en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión del SGR que administrará el [DNP], o en los bancos de programas y proyectos de inversión del sistema que administrarán las entidades territoriales. […]

[14) Se insiste en que habrá un Presupuesto del SGR que] estará compuesto por un Presupuesto Bianual de Ingresos del SGR, un Presupuesto Bianual de Gastos del SGR y unas disposiciones generales.

[15) Se define el] Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de Regalías (SMSCE) [como] el conjunto de actores, normas, procedimientos y actividades que tienen como finalidad velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del SGR. Se desarrollará de manera selectiva, con énfasis en acciones preventivas, sin perjuicio de las funciones que correspondan a las autoridades competentes en materia de inspección, vigilancia y control fiscal o disciplinario; y de investigación, acusación y juzgamiento de carácter penal; [y regula los procedimientos preventivos y sancionatorios a que hubiere lugar].

16) Finalmente, como consecuencia de la creación del nuevo SGR se suprime el Fondo Nacional de Regalías231.

La Ley 1530 de 2012 también ha sido objeto de demandas de constitucionalidad, así que la Corte se ha pronunciado sobre dos aspectos que merecen reseñarse a continuación. El primero, la definición del concepto margen de comercialización:

En los casos en que el precio de comercialización es superior al precio de liquidación se genera lo que el artículo 16 denomina margen de comercialización, y, se reitera, corresponde al eventual mayor valor entre el precio de liquidación y el precio de venta de los recursos recibidos por concepto de regalías. Este margen de comercialización es distribuido entre el Gobierno nacional y el Sistema General de Regalías, a razón de 50 % y 50 %.232

El segundo aspecto es el del alcance del proceso de consultas a las comunidades indígenas. La Corte determinó en este caso particular que no se requiere necesariamente aprobación de los consultados, sino que los proyectos sean comunicados y difundidos con suficiencia entre las distintas comunidades garantizando en todo caso que en el proceso legislativo se tengan en cuenta los puntos de vista de los indígenas233.

3.4.7. Distribución de recursos y de las competencias

El art. 356 original de la Constitución Política de 1991 establecía que la ley, a iniciativa del Gobierno, por un lado fijaría los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, y por otro, determinaría el situado fiscal. Se entendía por tal “el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta para la atención […] de los servicios que se les asignen.

Precisaba igualmente que “los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños”. El situado fiscal debía aumentar

anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales está destinado. Con este fin se incorporarán a él la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directamente para cubrir gastos en los citados niveles de educación.

Además, confería a la ley la potestad de fijar “plazos para la cesión de los ingresos y el traslado de las […] obligaciones, [y para establecer] las condiciones en que cada departamento asumirá la atención de los mencionados servicios”. Al mismo tiempo prohibía “descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”.

Finalmente determinaba:

El quince por ciento del situado fiscal se distribuirá por partes iguales entre los departamentos, el Distrito Capital y los distritos de Cartagena y Santa Marta. El resto se asignará en proporción al número de usuarios actuales y potenciales de los servicios mencionados, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia administrativa de la respectiva entidad territorial.

La primera reforma de esta disposición fue el Acto Legislativo 1 del 17 de agosto de 1993, “por medio del cual se erige a la ciudad de Barranquilla, capital del departamento del Atlántico, como Distrito Especial, Industrial y Portuario”. Esta circunstancia llevó a introducir en la redacción original del texto constitucional a la ciudad de Barranquilla en los dos apartes en los cuales se mencionaba a los distritos de Cartagena y Santa Marta.

Posteriormente, por el Acto Legislativo 1 del 30 de julio de 2001 se presentaron las siguientes modificaciones: 1) se cambió la expresión “entidades territoriales” por “departamentos, distritos y municipios”; 2) se eliminó la alocución “situado fiscal”, para en su lugar crear el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios (SGP); 3) se adicionaron como beneficiarias de este las entidades territoriales indígenas; 4) se definió que conforme a “los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley debería señalar los casos en los cuales la Nación podría concurrir a la financiación de los gastos en los servicios […] de competencia de departamentos, distritos y municipios”; 5) en cuanto a la distribución del SGP se asignó tal reglamentación a la ley, para lo cual se deberían tener en cuenta tres criterios:

a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad; b) para otros sectores: población, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal y pobreza relativa; c) no se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.234

La tercera reforma del referido artículo fue el Acto Legislativo 4 del 11 de julio de 2007, en el cual se presentaron tres modificaciones. En primer término, se precisó que los recursos del SGP se destinarían a los servicios a cargo de cada departamento, distrito o municipio, “dándose prioridad al servicio de salud, los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre”.

En segundo lugar, en cuanto a los criterios para la distribución del SGP se planteó que para educación, salud, agua potable y saneamiento básico debería tenerse en cuenta: “población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad”. En cuanto a distribución por entidad territorial de los componentes del SGP se daría prioridad a factores que favorecieran a la población pobre en los términos establecidos por la ley.

Finalmente, se adicionaron dos incisos. El primero dice que

el Gobierno nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del [SGP] para asegurar el cumplimiento de metas de cobertura y calidad, [y que] esta estrategia deberá fortalecer espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas.

El segundo inciso, por su parte, fijó un término de seis meses para dar aplicación a la referida estrategia.

Con base en esta atribución se expidió el Decreto 28 del 10 de enero de 2008, que definió “la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que ejecutan las entidades territoriales con recursos del [SGP]”. Tal estrategia se supone aplicable a toda entidad territorial “y a los responsables de la administración y ejecución de los recursos de la asignación especial del [SGP] con destino a los resguardos indígenas”.

Dentro de los aspectos que vale la pena destacar de este decreto se encuentran los siguientes: 1) definió las actividades de monitoreo, seguimiento y control; 2) creó la “Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio propio”; 3) fijó las funciones de esta Unidad y, finalmente, 4) enunció eventos de riesgo que pueden presentarse con los recursos del SGP y las medidas preventivas y correctivas a adoptar por parte de la unidad.

Por otra parte, el art. 357 original de la Constitución Política rezaba: “Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La ley, a iniciativa del Gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social”. Cabe advertir que este artículo consideraba a los resguardos indígenas como municipios.

Además, decía el señalado artículo que

los recursos provenientes de esa participación serán distribuidos por la ley de conformidad con los siguientes criterios: sesenta por ciento en proporción directa al número de habitantes con necesidades básicas insatisfechas y al nivel relativo de pobreza de la población del respectivo municipio; el resto en función de la población total, la eficiencia fiscal y administrativa y el progreso demostrado en calidad de vida, asignando un porcentaje exclusivo de esa parte a los municipios menores de 50 000 habitantes. La ley precisará el alcance de los criterios de distribución aquí previstos.

Finalmente, en el parágrafo se concretaron los porcentajes de participación de los municipios de forma gradual desde 1993 hasta 2002.

Mediante Acto Legislativo 1 del 1 de diciembre de 1995 este artículo se sometió a modificación: variaron los porcentajes de participación y la gradualidad de esta, se fijaron algunos periodos de transición y se incluyeron algunos criterios de asignación de recursos de acuerdo a la categorización de los municipios235.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 del 30 de julio de 2001 introdujo algunas modificaciones en relación con la facultad conferida a los municipios de determinadas categorías de destinar libremente hasta un cierto porcentaje (28 %) a inversión y gastos de funcionamiento de la administración municipal. Igualmente adicionó algunos parágrafos transitorios sobre gastos puntuales en el sector educación236.

La última reforma de este artículo se dio mediante Acto Legislativo 4 del 11 de julio de 2007, en virtud del cual el SGP “se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución”.

Se adujo igualmente que

para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estado de excepción salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue el carácter permanente.

También se introdujeron algunas modificaciones porcentuales dependiendo de las categorías de los municipios y se precisó que

cuando una entidad territorial alcance coberturas universales y cumpla con los estándares de calidad establecidos por las autoridades competentes en los sectores de educación, salud y/o servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, previa certificación de la entidad nacional competente, podrá destinar los recursos excedentes a inversión en otros sectores de su competencia.

Finalmente, el referido acto legislativo introdujo algunos parágrafos transitorios que contemplaron incrementos en los porcentajes del SGP de forma gradual y en determinados sectores, como educación237.

En atención al mandato constitucional que ordenó desarrollar mediante ley el SGP se promulgó la Ley Orgánica 715 de 2001, por la cual se dictaron normas “en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política” y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud.

En cuanto a la naturaleza del SGP se indicó que “está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”. Asimismo, expresamente se señaló que

no formarán parte del [SGP] los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6 de 1992 como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.238

En cuanto al SGP se estableció la siguiente conformación:

[1)] Una participación con destinación específica para el sector educativo, que se denominará participación para educación. [2)] Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud. [Y 3)] una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general.

En lo relacionado con el ámbito de la educación se regularon principalmente los siguientes aspectos: 1) competencias de la Nación y de las entidades territoriales, 2) las instituciones educativas y los rectores, 3) distribución de recursos en el sector educativo y 4) disposiciones especiales y transitorias. En el campo de la salud: 1) competencias de la Nación y de las entidades territoriales, 2) distribución de recursos, 3) disposiciones generales y 4) transición del SGP en salud. Finalmente, en cuanto a la participación de propósito general se regularon: 1) competencias de la Nación y entidades territoriales, 2) distribución de recursos y 3) disposiciones comunes239.

De acuerdo con el anterior barrido normativo tanto de orden constitucional como legal, corresponde precisar a la luz de la jurisprudencia algunos aspectos que resultan relevantes para el mejor entendimiento de la forma como se hace la distribución de recursos y competencias en Colombia.

Dado que en ocasiones se usan indistintamente los conceptos situado fiscal y SGP, corresponde aclarar primero que ambos refieren a la manera como las entidades territoriales –entiéndase: los departamentos, distritos y municipios– ejercen su derecho a participar de las rentas nacionales. En el texto original de la Carta de 1991 fue concebido como situado fiscal pero posteriormente, mediante el Acto Legislativo 1 de 2001, ese mecanismo fue sustituido por el SGP, que dio prioridad a la salud y la educación.

La Corte se pronunció sobre este particular precisando en detalle el alcance de la modificación:

Finalmente, el Acto Legislativo flexibilizó la destinación de esos dineros. Así, anteriormente los recursos del situado fiscal financiaban exclusivamente la salud y la educación, mientras que la nueva regulación, si bien mantiene esos dineros en ir prioritariamente a la salud y a la educación, admite que sean destinados a otros sectores. Y además, la nueva regulación constitucional flexibilizó los criterios de reparto, pues abandonó la mayoría de las fórmulas estrictas que tenía la anterior normatividad, y atribuyó a la ley la determinación y concreción de los criterios y montos de reparto.240

De la misma manera, otro término que puede prestarse a confusión es el de aforo, al hablarse de porcentajes para girar recursos a las entidades territoriales. Sobre este preciso tópico la alta corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse:

La palabra “aforo”, que en este caso constituye el referente para determinar el PAC (programa anual de caja) y los giros a las entidades territoriales, se refiere a la estimación de las rentas de cuyo crecimiento depende el incremento anual del monto del Sistema General de Participaciones, según lo establece el inciso primero del artículo 357 de la Constitución.241

Aclarados estos aspectos corresponde destacar que, dada la dinámica práctica de la distribución de recursos a las entidades territoriales, el constituyente se ha visto conminado a elaborar permanentes cambios con el propósito de distribuir de la mejor manera unos recursos de por sí limitados.

Tal vez la más importante de esas reformas constitucionales fue el Acto Legislativo 1 de 2001, que en primer término, y como ya se insinuó, recogió los anteriores conceptos de situado fiscal y participación de los municipios para introducir el SGP. En segundo lugar, modificó las fórmulas matemáticas para la liquidación de las transferencias a efectos de evitar que estuvieran ligadas a los ingresos corrientes de la Nación. Finalmente, flexibilizó la destinación de esos recursos, que antes eran exclusivamente para salud y educación, mientras en la actualidad, aunque tales rubros gozan de prioridad, se pueden invertir en otros sectores de vital relevancia pública.

Tal modificación constitucional hizo imperiosa la expedición de una ley que regulara sus alcances, como en efecto acaeció con la 715 de 2001. Esta naturalmente ha sido objeto de múltiples demandas de constitucionalidad y algunos de los principales temas de dicha discusión han sido educación y salud.

Es de resaltar que la misma ley estableció la inembargabilidad de los recursos del SGP. La Corte terminó por avalar la constitucionalidad condicionada de ese principio en los siguientes términos:

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones.242

De la misma manera, en ejercicio del control de constitucionalidad se ha confirmado y determinado el alcance de la autonomía de las entidades territoriales en la disposición de los recursos del SGP como una de las garantías para buscar la satisfacción de las necesidades específicas de cada región o sector poblacional243.

Vale la pena reseñar que el presidente de la República, mediante Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, declaró el estado de emergencia social en el sector salud con el objeto de dictar medidas relacionadas con la posibilidad de liberar excedentes del SGP para conjurar la crisis del sector. Por vicios de forma la Corte Constitucional declaró inexequible el decreto pues los hechos que justificaron tal declaratoria no eran sobrevinientes, sino que correspondían a una situación crónica agravada por el tiempo. No obstante, se enfatizó en la importancia del respeto por los preceptos constitucionales que cobijan esos recursos bajo directrices de eficiencia y equidad244.

El plano educativo también ha recibido especial atención constitucional en temas como el régimen especial de docentes estatales, su carrera, su escalafón, sus ascensos y su régimen salarial, así como en el de las competencias de la Nación en el sector educativo245. Finalmente, la Corte también se ha pronunciado sobre temas como la relación del SGP con comunidades indígenas, con bienes objeto de extinción del derecho de dominio y con responsabilidad fiscal, entre otros246.,

3.4.8. Servicios públicos
3.4.8.1. Recorrido normativo

El capítulo V del título XII de la Constitución Política se denomina “De la finalidad social del Estado y los servicios públicos” y en seis artículos se desarrolla su alcance.

Empieza por precisarse que

los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber [de este] asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. […] Podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Además, se establece la posibilidad de que, mediante ley aprobada por las mayorías de las dos cámaras y por iniciativa del Gobierno, el Estado reserve para sí ciertas actividades estratégicas o servicios públicos, en cuyo caso se debe indemnizar previa e integralmente a quienes a causa de dicha ley sean privados del ejercicio de una actividad lícita.

Se señala a continuación que “el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado” y que el objetivo fundamental en ese sentido es la solución de las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. “Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

Así, se encomienda a la ley fijar “las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad, financiación y el régimen tarifario, que tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”. Sobre el sector descentralizado se afirma que “los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”, y se precisa que “los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación” y que “la ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.

Se preceptúa luego que “la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

Adicionalmente, se señala que

la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, el artículo en cuestión contempla que

corresponde al presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

Con base en los anteriores derroteros constitucionales el legislador profirió una normatividad con amplísima cobertura, que se instrumentalizó en la Ley 142 del 11 de julio de 1994. Esta ley cuenta con once títulos, cada uno de los cuales se subdivide en distintos capítulos así: 1) título preliminar, que contiene: a) principios generales y b) definiciones especiales; 2) título primero, sobre personas prestadoras de servicios públicos, que regula: a) régimen jurídico, b) participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos y c) bienes de las empresas de servicios públicos; 3) título segundo, sobre régimen de actos y contratos de las empresas, que cuenta con a) normas generales y b) contratos especiales para la gestión de los servicios públicos; 4) título tercero, que trata sobre el régimen laboral; 5) título cuarto, que se llama “Otras disposiciones” y contempla: a) control de gestión de resultados, b) información de las empresas de servicios públicos, c) expropiaciones y servidumbres, d) toma de posesión de las empresas de servicios públicos y e) liquidación de las empresas de servicios públicos; 6) título quinto, que trata sobre regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos y se ocupa de a) control social de los servicios públicos domiciliarios, b) los ministerios, c) las comisiones de regulación, d) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y e) presupuesto y contribuciones para las comisiones y la Superintendencia de Servicios Públicos; 7) título sexto, que versa sobre el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos y se subdivide en a) conceptos generales, b) fórmulas y prácticas de tarifas, c) subsidios y d) estratificación socioeconómica; 8) título séptimo, que preceptúa sobre organización y procedimientos administrativos en los siguientes acápites: a) principios y reglas, b) procedimientos administrativos para actos unilaterales, c) expropiaciones y servidumbres, d) toma de posesión y liquidación y e) fórmulas tarifarias; 9) título octavo, que se refiere al contrato de servicios públicos en los siguientes aspectos: a) naturaleza y características del contrato, b) prestación del servicio, c) cumplimiento y prestación del servicio, d) instrumentos de medición del consumo, e) determinación del consumo facturable, f) facturas, g) defensa de los usuarios en sede de la empresa; 10) título noveno, que contiene normas especiales para algunos servicios así: a) agua potable y saneamiento básico y b) energía eléctrica y gas combustible; 11) finalmente, título décimo, que contiene el régimen de transición y otras disposiciones247.

De la Ley 142 de 1994 vale la pena resaltar los siguientes aspectos. Inicialmente, su ámbito de aplicación se circunscribe “a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”, así como a las actividades de las personas que en virtud de la misma ley pueden prestar estos servicios públicos, a saber: 1) empresas de servicios públicos, 2) personas naturales o jurídicas que produzcan estos servicios, 3) municipios que asuman directamente la prestación; 4) organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios y 5) entidades descentralizadas prestadoras de estos servicios. Se precisa en artículos subsiguientes que todos los servicios públicos de que trata la ley tendrán el carácter de esenciales.

La intervención estatal velará por el cumplimiento de los siguientes fines: 1) “garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”; 2) “ampliación permanente de cobertura”; 3) “atención prioritaria de necesidades básicas insatisfechas”; 4) “prestación continua e ininterrumpida”; 5) “prestación eficiente”; 6) “libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante”; 7) “obtención de economías de escala comprobables”; 8) “mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación”; 9) “establecer régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos”.

En cuanto al régimen de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos la norma preceptúa que se regirán por las reglas de derecho privado, aunque introduce algunos criterios de interpretación tendientes a impedir abusos de posición dominante, favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios y evitar privilegios y discriminaciones injustificadas.

En ese orden de ideas. se crean tres comisiones de regulación: la de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico; la de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, y la de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. Cada una de estas es competente para regular el servicio público respectivo. Dentro de sus facultades generales se destacan las de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos; promover la competencia entre quienes los presten para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante y produzcan servicios de calidad; definir “criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de la empresas de servicios públicos”; fijar normas de calidad en la prestación del servicio; ordenar la escisión o fusión de empresas; pedir que la Superintendencia investigue y sancione las violaciones a la ley; absolver consultas; entre otras.

Sobre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se establece que a través de esta “el presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios”. Ha de cumplir las siguientes funciones: “vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos”; establecer sistemas “de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos”; definir las tarifas de las contribuciones por la prestación de los servicios; dar concepto a las comisiones sobre medidas a tomar en relación con servicios públicos; “vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menos ingresos se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes”; “solicitar documentos, inclusive contables, y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus […] funciones”; tomar posesión de las empresas de servicios públicos, como medida preventiva, cuando, entre otros, se presenten incumplimientos reiterados, para evitar perjuicios graves e indebidos a usuarios o a terceros, cuando se violen las normas de forma grave o se incumplan contratos, cuando se declare la caducidad de las licencias o cuando la empresa entre en proceso de liquidación; finalmente, imponer sanciones en caso de falta, dependiendo de la gravedad de esta, desde la amonestación, pasando por las multas, hasta la suspensión definitiva de autorizaciones y licencias.

Por último, se regula el régimen tarifario teniendo en cuenta los criterios de estratificación de los inmuebles, y con base en ello se fijan las políticas para la entrega de subsidios y las normas correspondientes a la facturación de los servicios prestados.

3.4.8.2. Análisis jurisprudencial

Como se mencionó en la parte introductoria de las presentes líneas la Corte Constitucional de Colombia, principalmente en sus orígenes, profirió un sinnúmero de sentencias de innegable importancia para el desarrollo del derecho constitucional colombiano, para la evolución de la jurisprudencia patria y para lograr una asimilación comprehensiva del término social como característica del Estado de derecho introducida en el texto de 1991.

El ámbito de los servicios públicos no fue una excepción a ese escenario; por el contrario, fue el foco a partir del cual se profirieron importantísimas providencias que hoy conservan plena vigencia. Así acontece, a modo de ejemplo, con la que podría catalogarse tal vez sin temor a yerro como la más determinante sentencia que ha proferido la Corte Constitucional hasta ahora. Allí, al analizar un caso relacionado con el servicio de alcantarillado en un barrio deprimido de los muchos que existen en Colombia, trazó las bases para comprender el alcance del término social en el marco de la actual Constitución. Recuérdese lo pertinente:

Lo primero que debe ser advertido es que el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.248

Tal planteamiento, por supuesto desarrollado con suficiencia en el texto de la providencia, concluyó que la afectación a los derechos fundamentales de los habitantes de la deprimida localidad merecía ordenar a las empresas públicas la finalización de la obra de alcantarillado en un término no superior a tres meses. Este fallo fue la base a partir de la cual se definió y concretó el deber estatal de promover la eficacia de los derechos fundamentales, cuyo cumplimiento directo puede ser materializado por los jueces de la República encargados de resolver las acciones de amparo de derechos fundamentales, más conocidas como tutelas.

Esta sentencia fue también precedente de un fallo que habría de dictarse algunos meses después, en el cual se precisó el alcance del concepto servicio público y cuyos principales argumentos, base también de posteriores sentencias, merecen la pena recordarse a continuación249.

A efectos de proporcionar una definición de lo que debe entenderse por servicio público se recordó lo expuesto por Zanobini, quien delimita dicha noción a solo algunos aspectos de la actividad administrativa, “contraponiéndola a la de función pública como forma superior de manifestación de dicha actividad”. En opinión de tal autor la función pública representa siempre el ejercicio de una potestad pública, entendida esta como una esfera de la capacidad jurídica del Estado, o sea de su soberanía, para aducir que “los servicios públicos, representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, técnicas, incluso de producción industrial, puestas a disposición de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines”250.

Posteriormente se citan otros autores para resaltar que una de las actividades propias del Estado es proporcionar a los particulares la satisfacción de algunas necesidades, y que tal actividad es justamente la que recibe la connotación de servicio público251. De la misma manera se hace referencia a Ramón Parada, quien considera que

la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como servicio público no se concreta siempre en actividades de prestación, sino que constituye un título que ampara también actividades de limitación, e incluso de fomento de la acción de los particulares, que se admite en concurrencia con la actividad de prestación pública. Así ocurre, en general, con los servicios públicos sociales (sanidad y enseñanza fundamentalmente) en que los establecimientos públicos conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamentación limitadora y que además disfrutan del apoyo económico del Estado.252

Digeridos tales planteamientos, la Corte procede a ofrecer una definición de servicios públicos domiciliarios. Se trata de “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”253.

Se precisa seguidamente que las características relevantes para determinar a un servicio público como domiciliario son las que a continuación se transcriben:

a) El servicio público domiciliario –de conformidad con el artículo 365 de la Constitución– puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo este la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. b) El servicio público domiciliario tiene un “punto terminal” que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario “la persona que usa ciertos servicios”, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa. c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto. Así pues, no se encuentra en estas circunstancias el uso del agua destinado a urbanizar un terreno donde no habite persona alguna.

Las consideraciones generales sobre servicios públicos son aterrizadas luego al analizarse algunos eventos puntuales, como acontece con el caso del agua, cuyo acceso es considerado derecho fundamental, por lo cual “todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”254.

En múltiples sentencias se ha acotado su importancia aduciéndose que

el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, salubridad pública o salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal debe ser objeto de protección a través de la acción de tutela.255 (Énfasis en el original)

En este mismo sentido, en posteriores oportunidades ha señalado la Corte que la falta de prestación del servicio de acueducto se evidencia como un atentado a los derechos fundamentales de las personas, por lo cual su pronta protección puede invocarse mediante el expedito camino judicial de la acción de tutela: “Así la falta de prestación [del servicio de acueducto] también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna”256.

En cuanto a la constitucionalidad de algunas normas contempladas en la Ley de Servicios Públicos, la Corte ha tenido la oportunidad de presentar múltiples argumentos en disímiles escenarios, que hoy por hoy permiten una visión prácticamente integral de la importancia y alcance de los servicios públicos y el correlativo deber estatal de satisfacerlos. Así, se han emitido diversos pronunciamientos sobre potestad legislativa para su regulación257; régimen jurídico de las empresas de servicios públicos258; ámbitos de las comisiones de regulación como entes de control259; control fiscal por parte de las Contralorías260; participación ciudadana en la fiscalización de los servicios públicos261; alcance de los subsidios262; servicios públicos y su ponderación frente a los derechos de huelga y libertad sindical263; servicios públicos en cárceles y derechos de los internos264 y de forma particular, servicios públicos puntuales como la salud o la seguridad265.

3.4.9. Monopolios rentísticos
3.4.9.1. Recorrido normativo

El art. 336 de la Constitución Política señala:

[1)] Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; [2)] la ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita; [3)] la organización, administración control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental; [4)] las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud; [5)] las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación; [6)] la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley; [7)] el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia en los términos que determine la ley; [8)] en cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

Varias leyes se han ocupado de desarrollar la materia. Se destaca principalmente la Ley 643 del 16 de enero de 2001, por la cual se fijó “el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. Tal normatividad se divide en trece capítulos en el siguiente orden: i) aspectos generales; ii) modalidades de operación de los juegos de suerte y azar, fijación y destino de los derechos de explotación; iii) régimen de las loterías; iv) régimen del juego de apuestas permanentes o chance; v) régimen de las rifas de circulación departamental, municipal y en el Distrito Capital; vi) explotación, organización y administración de los demás juegos; vii) declaración de los derechos de explotación; viii) transferencias al sector salud; ix) fiscalización, control y sanciones en relación con los derechos de explotación; x) régimen tributario; xi) disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar; xii) seguridad social de vendedores independientes de loterías y apuestas permanentes; xiii) vigencia y derogatorias266.

Importa resaltar del referido compendio normativo tres aspectos. En primer lugar, la definición que sobre el monopolio se ofrece, precisándolo

como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.

En segundo lugar, la titularidad del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar es asignada a los departamentos, el Distrito Capital y los municipios. Se prescribe que la vigilancia será ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud.

En tercer término, los principios que orientan la actividad monopolística, que son cuatro, a saber:

a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales. b) Transparencia. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar esté exenta de fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar, o a sustraerla del azar. c) Racionalidad económica […]. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. […] d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Dentro del concepto de servicios de salud se incluye la financiación de estos, su pasivo pensional, prestacional y los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. (Énfasis en el original)

Finalmente, en cuanto a la definición de juegos de suerte y azar se adujo que serán aquellos

en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona que actúa en calidad de jugador realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

En similares términos, y una vez entrada en vigencia la Constitución de 1991, la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su art. 42 declaró como arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores”. El documento agrega a renglón seguido que

la concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito será facultad de los alcaldes municipales y distritales. [Y finalmente, que] las sumas recaudadas por concepto de permisos de explotación o impuestos generados por estas rifas se transferirán directamente al fondo local o distrital de salud.267

En lo que tiene que ver con el monopolio de licores remémbrese que previa a la Constitución de 1991 se había expedido la Ley 14 de 1983, por medio de la cual se pretendió fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. En su art. 61 se precisó que “la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31” de la entonces vigente Constitución Política de 1886. Como consecuencia de ello las asambleas departamentales debían regular el monopolio gravando esas industrias y actividades268.

3.4.9.2. Análisis jurisprudencial

Tal vez la primera definición que sobre monopolio ofreció la jurisprudencia bajo la vigencia de la Constitución de 1991 fue la siguiente: “El monopolio, desde el punto de vista económico se descubre como la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio”269. Posteriormente se complementaría esta definición precisándose que también puede configurarse monopolio “cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio”270. Más adelante se ajustaría nuevamente la definición al afirmarse que “desde el punto de vista económico un monopolio se caracteriza por la condición de exclusividad o clara ventaja o preponderancia que ostenta una persona, pública o privada, para realizar una actividad determinada y controlar el mercado”271.

Ahora bien, de manera excepcional el texto superior autoriza el establecimiento de monopolios como arbitrio rentístico del Estado, que se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. Este concepto también fue matizado por la Corte al precisar, de una parte, qué debe entenderse por arbitrio rentístico, y de otra, que tales ingresos han de considerarse patrimonio público. Recuérdese lo pertinente:

El hecho de que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos solo para el Estado. Dineros que, por contera, tienen característica de ser públicos […]. Así mismo, que las rentas que se produzcan como consecuencia del ejercicio de esa actividad son fiscales y se destinan exclusivamente a finalidades de interés público o social. En el caso de los monopolios de suerte y azar, esas rentas deben emplearse únicamente para atender el sector de la salud. Tal destinación no puede desconocerse ni variarse so pena de violar la Constitución.272

Ha de señalarse también que la finalidad de la instauración de un monopolio rentístico en manera alguna puede ser la simple exclusión de una actividad del mercado pues su único propósito es asegurar una fuente de ingresos. Rememórese:

El monopolio rentístico es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación.273

Tales planteamientos surgieron como desarrollo de las directrices sembradas por la misma corporación al analizar la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 57 de 1993, por la cual se adicionó al Código Penal el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. En dicho pronunciamiento la Corte tuvo la oportunidad de precisar:

La finalidad de interés público y social que la propia Carta ha puesto en la base misma del establecimiento de cualquier monopolio, así como la destinación exclusiva o preferente, según se trate de las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar o del monopolio de licores respectivamente, a los servicios de salud y educación, en los términos expuestos más arriba, denotan la clara vinculación del Estado a ciertos fines, sí que también la provisión de medios para acercarse a ellos. […] Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República.274

De la misma manera, es oportuno aclarar que, a pesar de que los recursos obtenidos mediante la actividad de los monopolios rentísticos constituyen ingresos estatales de fuente legal, no pueden ser confundidos con los tributos, para lo cual resulta necesaria la siguiente cita:

Es evidente que los impuestos por excelencia constituyen una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales, al punto que dentro del régimen presupuestal se los clasifica como rentas públicas de origen tributario, pero igualmente, existen otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Dentro de esta perspectiva el artículo 362 de la Constitución distingue entre los bienes y rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales y las provenientes de la explotación de monopolios, para luego señalar que “son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”.275

Es relevante destacar que la declaratoria de monopolio rentístico no necesariamente coincide con la potestad estatal para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos ni con las consecuencias prácticas de que determinada actividad sea catalogada como monopolio. En cuanto al primer aspecto, es claro que servicios públicos como el de telefonía móvil son exclusividad estatal, aunque evidentemente puede concesionarse a particulares su prestación, de modo que en manera alguna signifique monopolio estatal276.

En cuanto al segundo aspecto, resulta oportuna la siguiente cita:

La diferencia entre las circunstancias de no monopolio y de monopolio predicadas de una determinada actividad (para el caso la de los juegos de suerte y azar) se proyecta en lo siguiente: en el primer caso el Estado percibe impuestos sobre la gestión (Ley 19 de 1932), mientras que en el segundo se causan “derechos de explotación” que configuran la renta del monopolio, tal como lo señala la Ley 643 de 2001, artículos 7 y 8, y que consiste “en un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley”. Además de los derechos de explotación, de conformidad con la legislación vigente, los terceros, particulares, que explotan el juego “reconocerán a la entidad titular del monopolio como gastos de administración un porcentaje superior al uno por ciento (1 %) de los derechos de explotación”.277

Por último, resta recordar que la Corte ha abordado múltiples aspectos que resultan de enorme relevancia para comprender integralmente el tema de los monopolios rentísticos, como acontece con la autonomía de las entidades territoriales278; las amplias facultades legislativas para regularlos279; su ponderación frente a la libertad económica280; los juegos hípicos281; la operación estatal de los monopolios de forma directa o por intermedio de otras personas jurídicas282 y, para terminar, los beneficios tributarios en monopolio de licores y el trato diferencial a productores oficiales y privados, justificado en que mientras estos últimos buscan un ánimo de lucro y pueden libremente reinvertir sus rentas, los oficiales pretenden un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento y deben destinar sus rentas preferentemente a tales servicios283.

CAPÍTULO III.
LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO POR PARTE DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL

1. ACLARACIÓN PRELIMINAR

Vista como quedó la delimitación del patrimonio público a la luz de las normas civiles y administrativas junto con sus correspondientes desarrollos jurisprudenciales y doctrinales (capítulo I), así como el análisis de la hacienda pública desde una óptica dinámica a partir del texto constitucional (capítulo II), corresponde en la presente sección abordar el tema central del patrimonio público, pero a partir de la determinación que de este puede hacerse atendiendo al papel que cumplen las autoridades encargadas del control fiscal. Al respecto remémbrese que fue en el proceso de consolidación de la Carta de 1991 en el que, al discutirse los alcances del control fiscal, se planteó la necesidad de crear una jurisdicción que investigara exclusivamente delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, al advertirse desde esas calendas la preocupación por la protección de dicho patrimonio284.

Así entonces, inicialmente se hará una breve alusión al concepto de función pública para a partir de allí demarcar los papeles y alcances que cumplen la Contraloría General de la República en el control fiscal, la Procuraduría General de la Nación en el ámbito disciplinario frente a servidores públicos y el Poder Judicial. En este último caso se distinguen, por una parte, algunas funciones puntuales de los jueces que pueden propender al amparo del patrimonio público y, por otra, la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.

2. LA FUNCIÓN PÚBLICA

Un bloque de normas constitucionales que guarda estrecha vinculación con la protección al patrimonio público refiere a lo que se ha denominado función pública, criterio que en términos generales puede definirse como la relación laboral entre el Estado y sus servidores, y que la doctrina especializada describe como “el conjunto de regímenes aplicables a la generalidad del personal de la administración”285.

El principal soporte constitucional se halla dentro del título V, “De la Organización del Estado”, capítulo II, “De la Función Pública”, arts. 122 y 123. En aquel se precisa que no habrá empleo público que no tenga las funciones detalladas en la ley o en el correspondiente reglamento y que quien vaya a desempeñar el cargo, antes su posesión, al retirarse “o cuando autoridad competente se lo solicite, deberá declarar bajo juramento el monto de sus bienes y rentas”. Este artículo fue objeto de reforma constitucional mediante actos legislativos 1 de 2004 (art. 1) y 1 de 2009 (art. 4), en virtud de los cuales se estableció que

no podrán ser inscritos a cargos de elección popular, ni elegidos ni designados como servidores públicos, ni podrán celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad, o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

El art. 123, por su parte, enlista quiénes son servidores públicos, cómo ejercerán sus funciones y delega a la ley la determinación del régimen aplicable a particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y su correspondiente ejercicio.

En plena consonancia con lo anterior, es el art. 209 de la Carta el que de forma perentoria preceptúa que la función pública “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”286.

Se observa que los artículos en comento tratan tres temas principalmente: 1) función pública vista desde una óptica operativa de identificación y determinación de deberes funcionales, 2) establecimiento de un régimen de inhabilidades a condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado y 3) deber de juramento. Cada uno de estos aspectos ha sido objeto de desarrollo por parte de nuestra Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia.

Dentro de estos pronunciamientos vale la pena destacar un primer escenario, que es el relacionado con el concepto propio de función pública. Este precisa que los gobernantes siempre deben actuar guiados por la finalidad de prestar un buen servicio de beneficio colectivo y que para el cumplimiento de tal propósito nada puede dejarse al libre arbitrio del funcionario de turno pues por encima de sus intereses están los de la colectividad:

La concepción democrática del poder excluye y proscribe cualquier acto del Estado dirigido a conseguir fines simplemente personales o inspirados en intereses minoritarios o de grupo, pero no basta que el Estado persiga fines de interés público o de defensa de derechos objetivos para que sus actos resulten legítimos. Ni siquiera es suficiente que los órganos emisores del acto tengan origen democrático. Es necesario, además, que por la Constitución y la ley se les haya confiado la competencia para expedir el acto y que utilicen solo los medios legalmente autorizados. Estos, en todo caso, deben ser adecuados, necesarios y proporcionales a la magnitud del conflicto y ante todo al fin que se persigue. Es el principio de utilización moderada del poder.287

De tal suerte que el ejercicio de la función pública es reglado y se ejerce a través de la vinculación de personal a la nómina estatal. Los funcionarios se encuentran al servicio de los intereses generales, y en consecuencia, el desarrollo de las funciones que les han sido encomendadas debe atarse irrestrictamente a los principios de moralidad, transparencia, eficiencia, buena fe, y por supuesto, respeto casi sagrado por el patrimonio público.

Un segundo escenario se relaciona con la inhabilidad perpetua para todos aquellos que hayan sido condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad, o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. De esta inhabilidad se hará referencia en detalle líneas abajo288.

El tercer escenario refiere al juramento que deben prestar quienes desempeñen un cargo público, antes de su posesión y al retirarse, acerca del monto de sus bienes y rentas. Lo primero que debe reseñarse es que la figura del juramento se halla en varias disposiciones de la Constitución Política de Colombia y que no necesariamente contempla la expresión de principios religiosos, sino que es más un mandato para rendir la declaración bajo la égida de la buena fe. Es simplemente “la afirmación que un sujeto hace, procurándoles a sus destinatarios la convicción de que dice la verdad”289.

La trascendencia de este juramento refleja la intención de velar por que quienes sean servidores públicos no utilicen su cargo en beneficio propio engordando su peculio, de tal suerte que sea posible adelantar un estudio comparativo del patrimonio de quien sirvió al Estado desde su vinculación hasta la terminación de su función. Cualquier incremento no puede tener sino justificaciones debidamente acreditables.

Esta ritualidad aparentemente baladí se erige como importante punto de partida para investigaciones en contra de servidores y exservidores públicos que han resultado vinculados a procesos de enriquecimiento ilícito, justamente por haber incrementado su patrimonio durante su vinculación a la nómina estatal sin aparente justificación razonable.

Ahora bien, bajo esas directrices generales de función pública se ha planteado en el texto constitucional cómo debe ser el acceso a estos cargos (art. 125), se ha consagrado una expresa prohibición de nepotismo (art. 126), se han determinado las incompatibilidades de los servidores públicos (arts. 127 y 128) y se ha consignado como causal de pérdida de investidura de congresista la indebida destinación de recursos públicos (art. 183-4, “por indebida destinación de recursos públicos”). Además, el art. 90, que regula la responsabilidad patrimonial del Estado, en su inciso 2 indica que en el evento de presentarse una condena contra el Estado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

Visto ello, un aspecto que inicialmente debe quedar claro es que en Colombia a una persona, en la mayoría de los casos si es servidor público, unos mismos hechos le pueden ocasionar investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación, dada la posible infracción del régimen disciplinario; la Contraloría General de la República, en virtud del control fiscal, y la Fiscalía General de la Nación, por la posible comisión de un delito. Aun cuando no es objeto de las presentes líneas profundizar en la muy posible vulneración a la garantía del ne bis in idem, sí debe mencionarse que la jurisprudencia constitucional ha avalado tal circunstancia principalmente en dos escenarios. Por una parte, al aceptar la procedencia entre un proceso penal y uno disciplinario, ante lo cual ha afirmado:

Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.290

Y en cuanto a la concurrencia de un proceso de responsabilidad fiscal con uno disciplinario, afirmó:

De otra parte, esta Corporación tampoco encuentra que la existencia de multas y amonestaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, vulneran el principio del non bis in idem en relación con las sanciones disciplinarias de los mismos nombres, pues como lo ha dicho en varias oportunidades esta Corte (…) solo es posible predicar la vulneración del artículo 29 superior cuando dos sanciones consagran “identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.291

Aclarado esto, empiécese por reseñarse que la Constitución Política de Colombia en su art. 117 preceptúa que el Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control. El artículo 118 señala que

el Ministerio Público será ejercido por el procurador general de la Nación, por el defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

Y el art. 119 dice que la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.

En desarrollo de los anteriores postulados el título X de la Constitución se rotula “De los organismos de control” y cuenta con dos capítulos. El primero se ocupa de la Contraloría General de la República y el segundo, del Ministerio Público.

3. DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y EL CONTROL FISCAL
3.1. Enfoque normativo

Corresponde en este instante entrar en el análisis del marco constitucional de este primer apartado, que refiere al ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría (art. 267) y las funciones del contralor general como cabeza de tal entidad (art. 268). Cabe destacar preliminarmente siete aspectos que a continuación se enlistan y en los que posteriormente se profundizará a la luz de los desarrollos legislativos y jurisprudenciales en la materia: a) que el control fiscal es una función pública ejercida por la Contraloría General de la República, “la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”; b) que “dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley”; c) que la ley “podrá, sin embargo, autorizar que en casos especiales la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado”; d) que “la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”; e) que “en los casos excepcionales previstos por la ley la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”; f) que “la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal y que no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización” y g) finalmente, se exponen algunos preceptos sobre elección del contralor292.

A efectos de lograr el cumplimiento de tales cometidos, el art. 268 preceptúa 14 atribuciones del contralor general que se transcriben a continuación:

1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas [de] los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.

7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.

11. Presentar informes al Congreso y al presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.

12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

13. Las demás que señale la ley.

Finalmente, y sin enumeración alguna, se precisa otra atribución consistente en presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la hacienda presentado al Congreso por el contador general.

Seguidamente, dentro de este esquema constitucional se preceptúa que

en las entidades públicas las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas. (art. 269)

De la misma manera, se advierte que “la ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados” (art. 270) y que “los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente” (art. 271).

El art. 272 refiere al sector descentralizado para señalar que en los departamentos, distritos y municipios en donde haya contralorías, estas ejercerán la vigilancia de la gestión fiscal, y que en el determinado ámbito de jurisdicción se ejercerán las funciones atribuidas al contralor general en el art. 268 de la Constitución Política. Señala también cuáles son las inhabilidades para ser contralor departamental, distrital o municipal. En el art. 273 se indica que en procesos licitatorios de contratación estatal el contralor general podrá ordenar que la adjudicación tenga lugar en audiencia pública. Y finalmente, en el art. 274 se prevé que “la vigilancia de la gestión de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia” y que la ley determinará la manera de cumplir dicha vigilancia en los niveles departamental, distrital y municipal.

Ese es el marco constitucional dentro del cual se desarrolla el control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Corresponde puntualizar ahora en algunos aspectos legislativos que permiten la mejor comprensión de esta importante actividad en el plano de identificación y protección del patrimonio público colombiano.

La Ley 42 del 26 de enero de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, cuenta con unas disposiciones generales y dos títulos. El primero se denomina “Del control fiscal: sus principios sistemas y procedimientos técnicos”, y a su vez se divide en tres capítulos: 1) “Principios y sistemas”, 2) “Modalidades de control fiscal” y 3) “De la contabilidad presupuestaria, registro de la deuda, certificaciones, auditaje e informes”.

El título segundo se llama “De los organismos de control fiscal y sus procedimientos jurídicos”, y a su vez se divide en seis capítulos, a saber: 1) “De la Contraloría General de la República y del contralor general”, 2) “De las contralorías departamentales, municipales y sus contralores”, 3) “El proceso de responsabilidad fiscal”, 4) “Jurisdicción coactiva”, 5) “Sanciones” y 6) “Disposiciones finales”.

En términos generales se tiene que el ámbito de definición de la ley comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y los procedimientos jurídicos aplicables293.

Mediante la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, “por la cual se estableció el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, se derogaron expresamente las normas pertinentes de la Ley 42 de 1993 se presentó de forma detallada el trámite a seguir por estos organismos de control en las investigaciones fiscales y se enlistaron algunas definiciones que merece la pena recordar de forma breve.

Se describió el proceso de responsabilidad fiscal como

el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (art. 1)

En cuanto a los “principios orientadores de la acción fiscal” se previó que el ejercicio de dicha acción deberá garantizar el debido proceso y sujetarse a los principios establecidos en la Constitución, en los arts. 29 y 209, así como a los contenidos en el CCA (art. 2).

La gestión fiscal se definió en el art. 3 como

el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

El daño patrimonial fue descrito en el art. 6 como

la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Y que tal daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. (Énfasis en el original)

Esta disposición fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, en donde se hicieron varias precisiones, inicialmente, se adujo que “la expresión intereses patrimoniales se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública” y se orienta a obtener una protección integral del patrimonio público. En segundo lugar, se declararon inexequibles las expresiones inequitativa y uso indebido, enfatizadas en el párrafo que precede. La primera contenía un alto grado de indeterminación por cuanto no permitía “establecer de manera previa, cierta y objetiva cuándo una conducta puede considerarse inequitativa”, lo que deviene en su inexequibilidad. En cuanto a la segunda, se concluyó que como categoría autónoma representativa de la lesión al patrimonio público, de la mano con “otras expresiones de daño como menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro, desnaturaliza el concepto de daño”. En efecto, la definición de dicha categoría, por una parte, sería un asunto de técnica legislativa, ajeno por ende al control de la Corte, y por otra, se presentaría atentatoria de “la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño”, de modo que el proceso fiscal mutaría a sancionatorio o punitivo, lo cual, como se verá líneas abajo, no es una característica del juicio fiscal. Por estas razones la referida expresión también se declaró inexequible294.

Posteriormente, mediante el Decreto 267 del 22 de febrero de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República”, se estableció su estructura orgánica, se fijaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones. El fundamento de este decreto fue el artículo 1 de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, que revistió al presidente de la República de facultades para modificar la estructura de la Contraloría, determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos y dictar otras disposiciones.

Analizados los marcos constitucional y legal debe mencionarse que importantes líneas jurisprudenciales se han dictado sobre el control fiscal. Por lo tanto, se procede a continuación a reseñar algunos de sus principales puntos característicos.