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CAPÍTULO I.
EL PATRIMONIO PÚBLICO EN LAS LEGISLACIONES CIVIL Y ADMINISTRATIVA

1. DEFINICIÓN DE PATRIMONIO

Etimológicamente el término se deriva del vocablo latino patrimonium, que significa “bienes que se poseen de los padres”. En el diccionario de Cabanellas la acepción se define como “el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica”1.

La doctrina jurídica nacional lo entiende como

una universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos en cabeza de una persona jurídica individual o colectiva. De acuerdo con este concepto, el patrimonio tiene un contenido económico o pecuniario, y hacen parte de él los derechos reales y personales, también los derechos sobre objetos inmateriales (propiedad intelectual) y aún la posesión como derecho real provisional, tal como predican tratadistas y algunas legislaciones extranjeras.2

La Corte Constitucional, tribunal que tiene como una de sus principales funciones la guarda de la Constitución, no ha sido ajena a ofrecer una definición sobre este término. Así, al analizar la exequibilidad de un decreto dictado bajo la declaratoria de un estado de conmoción interior que impuso algunas cargas tributarias relacionadas directamente con el patrimonio, adujo

que el patrimonio es un concepto abstracto elaborado por el legislador con determinados fines en derecho, que puede identificarse de manera autónoma e independiente de los bienes que lo conforman. En este sentido el patrimonio se define como una universalidad jurídica, conformada por un conjunto de bienes y derechos susceptibles de valoración económica. Son elementos del patrimonio el activo y el pasivo. La diferencia entre estos elementos forma el haber o el déficit patrimonial; según uno u otro caso se dice que la persona está en estado de solvencia o de insolvencia.3

Un poco más técnica es la distinción que del referido concepto puede hacerse en materia fiscal: una cosa es el patrimonio bruto y otra el patrimonio líquido. Se entiende el primero como conformado por todos los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable, mientras que el segundo surge de restar al patrimonio bruto las deudas a cargo del sujeto pasivo del gravamen4.

2. DELIMITACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO

De manera general puede afirmarse que dependiendo de quién ostente la titularidad del patrimonio este puede ser privado o público, clasificación que de manera elemental refiere a si el titular es una persona privada (natural o jurídica) o pública, que será exclusivamente jurídica5.

En los pénsums de las facultades de derecho es normal identificar dentro de la línea del derecho privado, y más específicamente dentro de la del derecho civil, el estudio del patrimonio en la cátedra de bienes. No obstante, dado que la esfera pública ha incrementado notablemente su importancia por lo menos desde la Constitución de 1991, ha sido el derecho administrativo el que con especial énfasis ha desarrollado el tema.

Vale la pena reseñar que el profesor Libardo Rodríguez Rodríguez empieza su análisis del patrimonio público señalando que para su estudio resulta necesario distinguir tres conceptos, a saber: 1) el dominio eminente, 2) el dominio público y 3) el dominio privado del Estado.

1. Por el primero entiende

el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción, con fundamento en su soberanía, el cual se traduce en la facultad de tomar medidas en relación con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran, aun cuando aquel esté sometido a propiedad privada […]. Es un poder supremo sobre el territorio, entendido este en su concepto más amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente sobre todos los bienes situados dentro de él, ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado o a los particulares. De manera que no es un derecho de propiedad, sino una potestad que coexiste con aquel derecho. […] Este poder o dominio no hace parte del patrimonio del Estado desde el punto de vista económico tradicional, pero es evidente que influye directamente en ese patrimonio, pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal.6

El art. 102 de la Carta Política reza: “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”, y la jurisprudencia nacional al analizar el alcance de este precepto ha precisado que se proyecta en dos dimensiones. Por una parte, como un reconocimiento genérico del concepto tradicional de dominio; esto es,

como expresión de la soberanía del Estado y de su capacidad para regular el derecho de propiedad –público y privado– e imponer las cargas y restricciones que considere necesarias para el cumplimiento de sus fines, naturalmente dentro de los límites que la propia Constitución ha impuesto.7

Por otra parte, como la consagración del derecho de propiedad sobre bienes públicos que forman parte del territorio, lo que se traduce en la “expresión de una característica patrimonial específica que se radica en cabeza de la persona jurídica de derecho público por excelencia en nuestro ordenamiento constitucional como es la Nación”. Bajo esta perspectiva, y atendiendo las directrices de la legislación civil, el referido artículo constitucional comprendería los bienes de uso público y los bienes fiscales8.

Bajo tales planteamientos también constituyen manifestaciones de este dominio eminente del Estado colombiano las siguientes normas constitucionales: a) el art. 34, que consagra la posibilidad de declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social; b) el art. 82, que establece el deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, que prevalece sobre el interés particular, y c) los arts. 58 y 59, que si bien reconocen la propiedad privada, la subordinan al interés social y permiten así la expropiación9.

En todo caso, en lo que a dominio eminente se refiere basta con matizar que esta potestad es una manifestación de la soberanía estatal, aplicable a la totalidad del territorio y que le permite inclusive hacer uso de las figuras expropiatorias cuando determinados bienes se encontraren en cabeza de particulares. En consonancia con ello, la titularidad no se refiere “en el sentido de ‘ser dueño’ de él, sino en el sentido de ejercer la soberanía sobre él”10.

2. En cuanto al dominio público, se tiene que está conformado por aquellos bienes en los cuales se ejerce la propiedad estatal. En palabras del Prof. Rodríguez,

es así como De Laubadère nos manifiesta que de acuerdo con las tendencias actuales puede definirse el dominio público como “el conjunto de bienes de las colectividades públicas y establecimientos públicos que están, ya sea puestos a disposición directa del público usuario, ya sea afectados a un servicio público, con tal que en este caso estén, por naturaleza o por situación especial, adaptados exclusiva o esencialmente al fin particular de esos servicios”.11

La Corte Constitucional ha precisado que el dominio público lo constituye “el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad”, dentro de cuya denominación se encuentran los denominados bienes de la Unión o bienes fiscales12.

Como características fundamentales de este derecho de propiedad sobre el dominio público se destacan sus cualidades de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad13.

3. Finalmente, en lo que tiene que ver con el dominio privado, cuya definición se consigue por exclusión del significado de dominio público, retómese nuevamente al Prof. Rodríguez cuando los define como

todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público. […] La característica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas públicas sobre él, es similar a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes.14

La Corte Constitucional ha matizado que el dominio privado puede ser, por una parte, individual, de conformidad con lo establecido en el art. 58 de la Constitución, en el cual se garantiza la propiedad privada, cuya función social a su vez implica obligaciones; y por otra, colectivo, al que aluden los arts. 329 (“los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”) y 55 transitorio (sobre baldíos en las zonas ribereñas de las cuencas del Pacífico y la propiedad reconocida sobre aquellos a las comunidades afrodescendientes afirmando que “solo será enajenable en los términos que señale la ley”) de la Carta, con las limitaciones que cada artículo particularmente prevé15.

3. CLASIFICACIÓN Y COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO

A lo largo de la doctrina administrativa nacional es dable distinguir distintas clasificaciones de los diversos bienes que conforman ese género denominado patrimonio público. Para el Prof. Rodríguez “el patrimonio público en Colombia está compuesto por tres clases de bienes: el territorio, los bienes de uso público y los bienes fiscales”16.

El tratadista Ayala Caldas indica que la tradicional clasificación entre bienes fiscales y bienes de uso público se

quedó corta, toda vez que existen categorías de bienes que cuentan con características particulares que no se acomodan a las de una u otra especie. Piénsese, por ejemplo, en algunos bienes que forman parte del patrimonio cultural, las tierras de resguardo y el espectro electromagnético.17

Expuestos estos planteamientos, con absoluta independencia de las clasificaciones que sobre este particular se han plasmado a lo largo de la doctrina especializada, corresponde en este instante aludir a cada una de las clases de bienes que se hallan luego de adelantar una lectura de la Constitución, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina que se han ocupado de estos temas. Para tal cometido, ha de insistirse en que el propósito del presente acápite es la identificación de las distintas manifestaciones del patrimonio público, resultando ajeno, por supuesto, entrar a defender o a atacar una u otra postura sobre el particular.

A continuación entonces se presentará una clasificación que tiene propósitos meramente ilustrativos, a efectos de lograr identificar el mayor número de bienes que conforman el patrimonio público sin prohijar, se itera, ninguna de las clasificaciones que la doctrina ofrece. Para el éxito de tal tarea se presentarán consideraciones acerca del territorio, bienes de uso público, bienes fiscales, espacio público y, finalmente, patrimonio cultural.

3.1. El territorio

El art. 102 de la Constitución Política establece que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”. En plena armonía con este precepto, el art. 101 precisa que “forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la isla de Malpelo, además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen”. A renglón seguido se agrega que

también son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.

Una primera aproximación al concepto de territorio es aquella que podría definirlo como el conjunto de espacios en los cuales el Estado ejerce su soberanía. Y sobre la soberanía estatal la Corte Constitucional, al analizar justamente una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que regulaba algunos aspectos del patrimonio cultural sumergido y luego de escudriñar con importante rigor los umbrales del derecho internacional, precisó:

El núcleo fundamental de la soberanía de los Estados reside en la posibilidad de darse una organización política, social, económica y cultural interna con plena autonomía e independencia, lo cual implica que, dentro de su territorio, el Estado ejerce en forma exclusiva, autónoma y plena el acervo de competencias dirigidas al ejercicio de las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional.18

Ahora bien, en esta misma providencia destacó la Corte cuáles son los criterios para delimitar las fronteras del territorio colombiano. Para tal fin recordó que en el derecho internacional se distinguen dos tipos de instrumentos convencionales que guardan relación con los límites territoriales de los Estados. En primer lugar, se encuentran los tratados que de manera específica determinan límites geográficos; en segundo lugar, aquellos instrumentos internacionales, generalmente de carácter multilateral, mediante los cuales “la comunidad internacional determina las reglas generales que deben guiar la fijación de los límites específicos de la soberanía estatal en ciertos espacios”, como acontece, a guisa de ejemplo, con las convenciones internacionales que regulan el derecho del mar.

Precisados estos aspectos, enfatiza el tribunal constitucional que el término territorio al cual apunta el art. 101 de la Constitución Política tiene una doble dimensión, pues se sitúa en el orden interno y a la vez en el plano internacional. Esta última dimensión está regulada justamente por el segundo grupo de instrumentos internacionales reseñados en precedencia. Por ello la Corte concluye:

En definitiva, es posible afirmar que la noción de “territorio” a la que alude la Carta Política es de carácter completo, es decir, incluye tanto su dimensión interna o doméstica como su dimensión internacional, la cual no puede ser comprendida sin las normas contempladas por la segunda clase de convenios internacionales a que se ha venido haciendo referencia.19

En consonancia con lo anterior, con el propósito de determinar el real alcance del territorio patrio y a efectos de concretar hasta dónde puede comprenderse el espacio territorial en países ribereños, como es el caso colombiano, se arguyó que los espacios marinos y submarinos se clasifican en dos grupos, así: “(1) los espacios territoriales (aguas interiores, mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva); y, (2) los espacios internacionales (zona contigua, alta mar y fondos oceánicos)”. Se concluyó que los primeros tienen su fundamento en el principio de prolongación natural del territorio terrestre, en virtud del cual

el título originario del Estado sobre su territorio, el cual se deriva de su calidad de Estado como tal, se extiende a los espacios territoriales marinos y submarinos, los cuales no se consideran adquiridos por vía de alguno de los modos derivados de adquisición del territorio contemplados por el derecho internacional público.20

3.2. Los bienes de uso público

La Ley 57 de 1887 es el Código Civil colombiano y desde su remoto origen reguló, en el título tercero de su libro segundo, todo lo relacionado con lo que en ese entonces se rotuló como bienes de la Unión. Más específicamente, en su art. 674, inciso primero, norma hoy vigente, indicó:

Se llaman bienes de la Unión, aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.21

Dos características entonces deben cumplir los bienes para ser catalogados como de uso público: pertenecer a una entidad de derecho público y estar destinados al uso común de los habitantes.

Libardo Rodríguez argumenta que existen dudas sobre si este tipo de bienes debe pertenecer a la Nación o si su titularidad puede recaer sobre otras personas públicas, como departamentos o municipios. Algunas doctrinas se inclinan por manifestar que sólo los de la Nación contemplan la connotación de uso público y catalogan los pertenecientes a entes territoriales como fiscales, mientras que el referido autor aboga por la posición asumida por la doctrina y jurisprudencia francesa, que predica que no solo el Estado propiamente dicho debe ser el titular del dominio público, sino que tal titularidad puede ser ostentada por cualquier entidad pública. En tal sentido finiquita:

De los análisis anteriores resulta que para que un bien tenga la calidad de bien de uso público, en el sentido técnico de la expresión, se requiere que pertenezca a una persona pública y que esté destinado al uso general de la colectividad.22

Así, con absoluta independencia de la posición que sobre este preciso tópico se asuma, es dable afirmar que deben excluirse de la catalogación de bienes de uso público aquellos que, aunque han sido destinados al uso común de los habitantes, no pertenecen a ente público alguno, como acontece v. gr. con los señalados en el art. 676 del Código Civil, que a la letra preceptúa:

Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la Unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.23

En lo que tiene que ver con la “afectación” y “desafectación” de un bien como de uso público también la jurisprudencia ha demarcado cuáles son los requisitos para que aquellas se produzcan24. Inicialmente, para la afectación se requiere la satisfacción de tres requisitos. El primero es una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración, que permita inferir que el uso está a disposición del público. La manifestación de voluntad se materializa en la facultad estatal de obtener bienes ora mediante la negociación directa, ora a través de la potestad expropiatoria. En lo relacionado con las actitudes de la administración, se tienen como tales todas aquellas manifestaciones que tiendan a reflejar tal propósito, como acontecería por ejemplo con la inauguración de una calle o la presentación de una plaza pública.

Un segundo requisito es la existencia de un título de dominio que acredite la propiedad estatal, como acaece v. gr. con la sentencia o acto administrativo que ordena la expropiación, la escritura de compraventa o por ministerio de la ley, como sucede con el Código Civil, que expresamente precisa que las calles y las plazas son de uso público.

Finalmente, a voces del art. 5 de la Ley 9 del 11 de enero de 1989, por medio de la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal y compra y expropiación de bienes, el tercer requisito de afectación refiere a que el bien presente un interés público manifiesto y conveniente, es decir, que tenga el carácter de idóneo para el uso público.

En cuanto a la desafectación, adúzcase preliminarmente que tal figura es el

fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso público deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares.25

En el citado pronunciamiento jurisprudencial se alude a las dos teorías que principalmente tratan el tema de la desafectación. La primera, según la cual se niega su posibilidad, por cuanto el art. 63 de la Constitución es el que otorga el carácter de inalienabilidad. Por otro lado, la segunda tesis aboga por que la característica de inalienabilidad solo se conserva mientras el bien “ostente la calidad de dominial”, por lo que si un bien cambia de categoría jurídica puede quedar sometido a las reglas de la legislación civil.

Quienes acogen la postura de la posibilidad de desafectar bienes estiman que se deben satisfacer tres requisitos: que el bien haya perdido su propósito de prestación de uso público, que exista la aquiescencia inequívoca de la autoridad competente de desafectar el bien y, por último, atendiendo a lo establecido en el art. 6 de la Ley 9 de 1989, que exista la necesidad de “canjear” un bien por otro de características equivalentes.

En todo caso, y con ajenidad de la tesis que se asuma, lo cierto es que en la legislación colombiana existen expresas normas que prohíben la desafectación de ciertos bienes, como el art. 170 del Decreto 1333 del 25 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, que perentoriamente afirma: “Las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso”. Ahora bien, lo que resulta imprescindible subrayar es que la desafectación no consiste en una extinción del derecho de dominio, sino en una modificación del régimen jurídico aplicable.

En cuanto a las características y la naturaleza de los bienes de uso público, la Corte Constitucional se ha ocupado de delimitar su alcance precisando que este tipo de bienes están sometidos a un régimen jurídico especial, en tanto “son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de colectividad”, De allí deviene, por mandato del art. 63 de la Carta, su connotación de inalienables, imprescriptibles e inembargables26.

Son inalienables –es decir, no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno, como venta, permuta, donación, usufructo, etc.– ya que se hallan fuera del comercio, en virtud justamente de la utilidad que prestan al beneficio común. Son imprescriptibles: pues no se admite la posesión sobre estos bienes. El art. 2519 del Código Civil afirma de manera perentoria que “los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”, lo que significa que no son susceptibles de la figura de la usucapión, razón por la cual no es posible adquirir su dominio por el transcurrir del tiempo. De lo anterior también se desprende que al no poder ejercerse posesión no es posible adelantar sobre ellos la acción reivindicatoria contra eventuales tenedores irregulares, de modo que lo procedente en tales casos es instaurar acción restitutoria dentro de un procedimiento administrativo regulado en el art. 132 del Código Nacional de Policía27. Finalmente, son inembargables, circunstancia que se enfatiza en el art. 684 del CPC –hoy art. 594 del CGP–, por lo que no pueden ser objeto de embargo, secuestro o cualquier medida de ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien28.

De un barrido por la Constitución, la ley, la doctrina y la jurisprudencia se obtiene la siguiente lista de bienes que según los postulados expuestos en precedencia tendrían el carácter de bienes de uso público:

1. De la Constitución Política merece la pena traer en comento tres artículos:

a. El art. 63, que reza: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

b. El art. 72, que preceptúa:

El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.29

c. El art. 75, que precisa:

El espectro electromagnético es un bien público inalienable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informático y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

2. Del Código Civil vale la pena destacar dos disposiciones. En primer lugar, el art. 674, en virtud del cual son bienes de uso público las calles, plazas, puentes y caminos, con la excepción de lo preceptuado en el art. 676 del mismo compendio normativo, que excluye a los puentes, caminos y construcciones hechos a expensas de personas particulares. En segundo lugar, el art. 677, según el cual son de uso público los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, a excepción de los que nacen y mueren en la misma heredad.

3. El Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974, Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su art. 3, literal a, enuncia los siguientes bienes de uso público: la atmósfera y el espacio aéreo nacional; las aguas en cualquiera de sus estados, la tierra, el suelo y el subsuelo; la flora; la fauna; las fuentes primarias de energía no agotables; las pendientes topográficas con potencial energético; los recursos geotérmicos; los recursos biológicos de las aguas, del suelo y el subsuelo, del mar territorial y de la zona económica de dominio continental e insular de la República, y los recursos del paisaje.

El carácter de uso público de estos bienes se ratifica con lo estipulado en el art. 53 de la misma normatividad, que a la letra dice:

Todos los habitantes del territorio nacional, sin que necesiten permiso, tienen derecho a usar gratuitamente y sin exclusividad los recursos naturales de dominio público, para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales de uso doméstico, en cuanto con ello no se violen disposiciones legales o derechos de terceros.

El art. 80 del mismo decreto precisa que “sin perjuicio de los derechos privados con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles”. A continuación, el art. 83 enlista los siguientes bienes de uso público: el álveo o cauce natural de las corrientes; el lecho de los depósitos naturales de agua; las playas marítimas, fluviales y lacustres; una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta treinta (30) metros de ancho; las áreas ocupadas por los nevados y por los cauces de los glaciares y los estratos o depósitos de las aguas subterráneas. Finalmente, el artículo 164 incluye al mar territorial como bien de uso público.