Kitabı oku: «Compliance Monitorships»

I. Rechtsgrundlagen
1. Methodische Vorüberlegungen

Zunächst gilt es, einzelne methodische (Vor-) Überlegungen zum Rechtsvergleich anzustellen. Strafrechtsvergleichung stellt insoweit hohe Ansprüche: Der Vergleich verschiedener Rechtssysteme ist nur möglich, wenn man über Bewertungskriterien für diesen Vergleich verfügt.81 Es verbietet sich eine isolierte Betrachtung, wenn man diese nicht in einen Gesamtzusammenhang einbettet und zudem das gesamte System berücksichtigt. Es bedarf vielmehr eines sogenannten Strukturvergleichs.82 Ausgangspunkt ist stets, ein spezielles Problem („tertium comparationis“) herauszuarbeiten und zu formulieren, bevor man im Anschluss untersucht, wie die – zu vergleichenden – Rechtsordnungen mit dem Problem, Interessen- oder Prinzipienkonflikt umgehen.83 Das Problem kann systematische Zusammenhänge und Strukturen einer ganzen Rechtsordnung umfassen (sogenannte Makrovergleichung) oder nur einzelne Fragen und Interessenkonflikte (sogenannte Mikrovergleichung).84 Erst nach Identifikation der Problemstellung ist es sodann möglich, die einzelnen Systeme zu analysieren und zu vergleichen.85 Die Grundstrukturen des Compliance Monitorings lassen sich in verschiedene Problemlagen zerlegen, wie z.B. Verfahrensbeendigung durch Vergleichsvereinbarungen, Strafbarkeit juristischer Personen, Nutzung von außenstehenden Überwachungsorganen, Prüfung und Bewertung von Compliance-Management-Systemen, Reporting und Zertifizierung.

Als mögliche Fehlerquelle eines Rechtsvergleichs ist Vorsicht geboten, sofern infolge des Vergleichs Erscheinungen eines fremden Rechts zum rechtspolitischen Import vorgeschlagen werden, sogenannte „legal transplants“.86 Hierunter versteht Watson das Wandern einer Rechtsregel oder eines Systems von Rechtssätzen von einem Land zum anderen.87 Das englische Verb „to transplant“ meint umpflanzen, transplantieren bzw. verpflanzen und das Attribut „legal“, dass Formen auf dem Gebiet des Rechts übertragen werden.88 Export- und Importbewegungen von Recht haben insbesondere aufgrund dynamischen Wandels, weltweiter Integration und Vernetzung von Staaten, Gesellschaften, Märkten sowie Institutionen stark zugenommen.89

Rechtsnormrezeptionen aus fremden Rechtskulturen werfen vor allem methodische Fragen auf. Unter anderem Teubner kritisiert bereits die Terminologie „Transplantation“, weil sie auf missverständliche Weise suggeriere, dass das Transplantat, d.h. ein Gesetz oder eine Rechtsnorm, in der neuen Rechtsordnung die gleiche Rolle einnehmen würde wie in der ursprünglichen Rechtsordnung. Mangelhaft an der Metapher sei daher insbesondere die auf Annahme oder Abstoßung begrenzte Sichtweise.90 Nach Deipenbrock ist das Bild einer Transplantation ungeeignet, da in der Rechtswirklichkeit regelmäßig die übernehmende Seite den technischen Rechtsnormtransfer steuere und nicht – wie die Metapher suggeriere – ein weder der gebenden noch der nehmenden Seite eindeutig zuzurechnender Dritter/Experte.91

Neben der begrifflichen Kritik bestehen vertiefte Meinungsverschiedenheiten über die Erfolgsbedingungen und Wirkungsvoraussetzungen von „legal transplants“: Aus welchem Grund werden Rechtstransplantate überhaupt eingeführt? Woher kommen sie? Wer sind die Rezeptionsträger? Unter welchen Umständen ist mit einer komplikationsfreien Aufnahme und wann mit allfälligen Abstoßungserscheinungen zu rechnen?92 Als Beispiel für die Kritik an Rechtstransplantaten können die Schwierigkeiten des Europäischen Kartellrechts mit der aus den USA entlehnten „essential facilities“-Doktrin genannt werden.93

2. Deutschland

Nach einer kompakten Einführung zum deutschen Strafrecht widmet sich dieses Kapitel der Frage, ob aufgrund des Regierungsentwurfs zum Verbandssanktionengesetz oder anhand gegenwärtig geltender Vorschriften die Einsetzung eines Compliance-Monitors möglich ist.

a) Allgemeines

Das aktuelle deutsche Strafrecht basiert auf der Feststellung einer individuellen Schuld94, die speziell einer Person zugerechnet werden muss.95 Nach dem im Grundgesetz verankerten Schuldprinzip kann nur schuldhaft vorwerfbares Verhalten bestraft werden. Eine Tat kann nur einer natürlichen Person vorgeworfen werden, da Unternehmen handlungs-96 sowie deliktsunfähig sind.97

Aus diesem Grund ist im individual-strafrechtlichen Sinn lediglich die Bestrafung von einzelnen Managementmitgliedern, Aufsichtsräten oder Vorständen möglich. Gegen Unternehmen kann gemäß § 30 OWiG eine Unternehmensgeldbuße festgesetzt werden, wenn deren Repräsentanten eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen haben, durch die entweder Pflichten des Verbandes verletzt worden sind oder die zu dessen Bereicherung geführt haben oder führen sollten.98

Der ehemalige Justizminister Nordrhein-Westfalens Thomas Kutschaty fragte in diesem Zusammenhang bereits 2013, wieso Menschen im Gegensatz zu Unternehmen Bewährungsauflagen über sich ergehen lassen müssen.99 Gleichzeitig plädierte er für einen Gesetzesvorschlag, der die Einführung eines Unternehmensstrafrechts enthielt und bis Ende 2014 in den Bundestag eingebracht werden sollte.100 Dies stieß unter anderem beim Bundesverband der Unternehmensjuristen (BUJ) auf Kritik. Der Verband intendierte vielmehr eine Änderung der §§ 30, 130 OWiG101 und nahm Bezug auf den Koalitionsvertrag der CDU, CSU und SPD, die mit Blick auf strafbares Verhalten im Unternehmensbereich das Ordnungswidrigkeitenrecht ausbauen wollten.102 Auch die Bundesrechtsanwaltskammer übte Kritik an der Einführung eines Unternehmensstrafrechts und sprach sich klar gegen die strafrechtliche Sanktion von juristischen Personen aus.103 Die Bundesrechtsanwaltskammer sah für die Einführung des Unternehmensstrafrechts weder ein kriminalpolitisches noch ein rechtliches Bedürfnis, da weder ein signifikanter Anstieg der Unternehmenskriminalität zu verzeichnen sei noch Ungleichbehandlungen von Unternehmen in der Strafverfolgungspraxis ersichtlich seien, die aus dem Fehlen geeigneter Sanktionen resultieren würden.

Speziell die Vielzahl von Korruptionsfällen sowie die Volkswagen-Dieselthematik haben die Diskussion um ein deutsches Unternehmensstrafrecht erneut beflügelt. Die Koalitionspartner haben sich in ihrer Vereinbarung zur 19. Legislaturperiode darauf verständigt, ein neues Sanktionsrecht für Unternehmen einzuführen.104 Im Rahmen dessen besteht ein häufiger Diskussionspunkt darin, wie Unternehmen nach einem strafrechtlichen Verstoß Straffreiheit erlangen können. Eine Option wäre, wie bereits beim Kölner Entwurf105 angedacht, Geldsanktionen gegen Unternehmen zur Bewährung unter gewissen Auflagen zu verhängen und durch einen Monitor überwachen zu lassen.

Seit August 2019 kursierte ein Referentenentwurf für ein Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft vom BMJV, der die Bezeichnung Verbandssanktionengesetz (VerSanG) trägt.106 Dieser Referentenentwurf ermöglicht – unabhängig von seiner tatsächlichen Umsetzung – hinsichtlich der Einsetzung einer „sachkundigen Stelle“ eine hilfreiche Einschätzungs- sowie Vergleichsgrundlage. Durch den Entwurf soll die Sanktionierung von Unternehmen aufgrund strafrechtlicher Verstöße ihrer Leitungspersonen und Mitarbeiter erstmalig normativ verortet werden. In der Folge müssten sich Unternehmen bei tatsächlicher Umsetzung des Entwurfs auf eine Vielzahl neuer Rahmenbedingungen einstellen. Im April 2020 hat das BMJV den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft veröffentlicht und den Wirtschaftsverbänden eine Stellungnahmefrist bis zum 12. Juni 2020 eingeräumt. Mitte Juni 2020 hat die Bundesregierung den vorgelegten Entwurf mit wenigen Änderungen beschlossen.107

b) Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz – Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten (Verbandssanktionengesetz – VerSanG)
(1) Hintergrund des Gesetzgebungsvorhabens

Straftaten, die aus Verbänden (juristischen Personen und Personenvereinigungen) heraus begangen werden, können nach geltendem Recht gegenüber dem Verband lediglich mit einer Geldbuße nach dem OWiG geahndet werden (§ 30 OWiG).108

Der Entwurf verfolgt das Ziel, die Sanktionierung von Verbänden, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, auf eine eigenständige gesetzliche Grundlage zu stellen, sie dem Legalitätsprinzip zu unterwerfen und durch ein verbessertes Instrumentarium eine angemessene Ahndung von Verbandstaten zu ermöglichen. Zugleich soll er Compliance-Maßnahmen fördern und Anreize dafür bieten, dass Unternehmen mit internen Untersuchungen dazu beitragen, Straftaten aufzuklären.109

Die Neuregelung soll sicherstellen, dass Wirtschaftskriminalität wirksam bekämpft wird und die von Fehlverhalten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern profitierenden Unternehmen wirksam zur Verantwortung gezogen werden. Sie soll das Vertrauen in die Integrität der Wirtschaft stärken und der ganz großen Mehrheit der Unternehmen in Deutschland zugutekommen, die sich rechtstreu und lauter verhält.110

(2) Monitoring nach dem VerSanG-E

Der Entwurf sieht eine Weisungsmöglichkeit in einem gerichtlichen Strafurteil vor (§§ 10, 11, 13 VerSanG-E): Nach § 10 Abs. 4 VerSanG-E kann das Gericht – ähnlich einer Bewährungszeit – eine Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt mit Auflagen nach § 12 VerSanG-E und Weisungen nach § 13 VerSanG-E verbinden. Das Gericht bestimmt nach § 10 Abs. 2 VerSanG-E den Zeitraum, in dem die Verhängung der Verbandsgeldsanktion vorbehalten bleibt, wobei die Vorbehaltszeit fünf Jahre nicht überschreiten und ein Jahr nicht unterschreiten darf.111 Gemäß § 13 Abs. 2 VerSanG-E kann das Gericht den Verband namentlich anweisen, bestimmte Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten zu treffen und diese Vorkehrungen durch Bescheinigung einer sachkundigen Stelle nachzuweisen.112 Die Auswahl der sachkundigen Stelle, die der Verband getroffen hat, bedarf der Zustimmung durch das Gericht. Allerdings dürfen nach § 13 Abs. 3 VerSanG-E die Weisungen nicht unzumutbar in den Betrieb oder das Unternehmen des Verbandes eingreifen.113

Zur Begründung von § 13 VerSanG-E führt der Regierungsentwurf aus, dass die Vorgänge und Organisationen in den Verbänden sehr unterschiedlich und komplex sein können, sodass das Gericht bestimmen kann, dass der Verband die getroffenen Vorkehrungen durch Bescheinigung einer sachkundigen Stelle gegenüber dem Gericht nachweist.114 Weiter kann das Gericht bestimmen, wie häufig und gegebenenfalls in welchen Abständen solche Bescheinigungen vorzulegen sind.115 Bei umfangreichen Maßnahmen können mehrere Berichte sinnvoll sein, während bei einfachen Maßnahmen ein Bericht ausreicht.116 Als sachkundige Stelle werden je nach Art der angeordneten Maßnahmen und Natur des Verbandes z.B. Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte sowie Unternehmensberatungen gelten.117 Der betroffene Verband wählt die sachkundige Stelle aus und beauftragt sie mit der Erstellung der Bescheinigung, die in der Regel ein Kurzgutachten118 enthalten soll.119 Das Gericht hat der Auswahl der sachkundigen Stelle zuzustimmen, um deren fachliche Eignung zu gewährleisten. Die Kosten der Bescheinigungen trägt der Verband als Auftraggeber.120

Der Regierungsentwurf sieht überdies folgende Weisungsmöglichkeit für die Staatsanwaltschaft vor: Gemäß § 36 Abs. 1 VerSanG-E findet § 153a der Strafprozessordnung mit der Maßgabe Anwendung, dass die Verfolgungsbehörde mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Verbandes vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und dem Verband zugleich Auflagen nach § 12 Abs. 2 VerSanG-E und Weisungen nach § 13 Abs. 2 und 3 VerSanG- E erteilen kann, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Verfolgung zu beseitigen und die Bedeutung der Verbandsstraftat nicht entgegensteht. Zur Erfüllung der Weisung setzt die Verfolgungsbehörde gemäß § 36 Abs. 2 VerSanG-E dem Verband eine Frist, die bei Weisungen höchstens zwei Jahre beträgt und einmal für die Dauer von sechs Monaten verlängert werden kann. Die Einstellung des Verfahrens ist somit von der unternehmensseitigen Befolgung der Weisung abhängig. Bei Nichtbefolgung der Weisung kann das Verfahren durch die Staatsanwaltschaft wiederaufgenommen werden.

c) Rechtslage de lege lata

Dem deutschen Recht ist de lege lata die Figur des Compliance-Monitors fremd.121 Daher ist fraglich, ob auch unabhängig von einer tatsächlichen Realisierung des Entwurfs zum Verbandssanktionengesetz bereits bestehende gesetzliche Normierungen den Einsatz eines Compliance-Monitors ermöglichen könnten.

(1) Ordnungswidrigkeitenrecht, §§ 30, 130 OWiG

Fraglich ist, ob de lege lata anhand des OWiG die Bestellung eines Monitors in Betracht kommt.

(a) Allgemeines zum Ordnungswidrigkeitenverfahren

Nach § 30 Abs. 1 OWiG (Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen) wird eine Verbandsgeldbuße wegen des Normbruchs verhängt, der unmittelbar von den Repräsentationsorganen der juristischen Person begangen worden ist. Auf den Normbruch wird also durch eine Geldbuße reagiert.122 Neben den handelnden natürlichen Personen kann der Verband selbst als juristische Person oder Personengesellschaft mit einer Geldbuße belegt werden, wenn eine der Leitungspersonen eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, die in einem Zurechnungszusammenhang zum Unternehmen steht, weil durch sie Pflichten der juristischen Person oder Personenvereinigung verletzt worden sind.123

Ausweislich der Gesetzesbegründung bedient § 30 OWiG den kriminalpolitischen Zweck, eine Besserstellung von juristischen Personen gegenüber natürlichen Personen zu vermeiden.124 Durch die 8. GWB-Novelle vom 26.06.2013 hat der Gesetzgeber das Höchstmaß der Geldbuße im Fall einer vorsätzlichen Straftat von einer auf 10 Millionen Euro angehoben. Im Fall einer fahrlässigen Straftat erhöhte sich das Höchstmaß von 500.000 Euro auf 5 Millionen Euro.125 Zusätzlich gibt es neben dem Ahndungsanteil einen Abschöpfungsanteil, der gemäß § 17 Abs. 4, § 30 Abs. 3 OWiG den aus der Anknüpfungstat erwachsenen wirtschaftlichen Vorteil erfasst. Hierzu können dann auch die in § 30 Abs. 2 OWiG genannten Höchstbeträge überschritten werden.126

Nach § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber als solchen treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen gehören auch die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen.127

Wie bereits oben unter A.I.2 „Monitorships innerhalb deutscher Unternehmen“ angesprochen, hat die Staatsanwaltschaft München I am 15.12.2008 gegen die Siemens AG einen Bußgeldbescheid in Höhe von 395 Millionen Euro erlassen. Dieser Bußgeldbescheid knüpfte an eine dem Unternehmen zurechenbare Verletzung der Aufsichtspflicht an, die gemäß §§ 30, 130 OWiG als Ordnungswidrigkeit geahndet worden ist.128

(b) Bedeutung von Compliance-Maßnahmen

Aus Unternehmenssicht ist stets von großer Bedeutung, ob durch entsprechende Compliance-Maßnahmen Geldbußen und/oder die Abschöpfung eines unrechtmäßigen Gewinns gänzlich verhindert oder zumindest minimiert werden könnten. Mangels Existenz einer solchen Regelung haben unter anderem der Bundesverband der Unternehmensjuristen129 und das Deutsche Institut für Compliance (DICO)130 eine Gesetzesänderung der §§ 30, 130 OWiG dahingehend vorgeschlagen, dass die Festsetzung einer Geldbuße unterbleibt, wenn sich das Unternehmen ernsthaft und nachhaltig um ausreichende Compliance-Maßnahmen bemüht. Hierdurch würden für Unternehmen Anreize geschaffen, in Zusammenarbeit mit den Behörden und durch die Einsetzung unabhängiger Dritter (etwa eines Monitors) Verstöße aufzuklären, zu veröffentlichen und künftig zu verhindern.

Bei der Strafzumessung findet gemäß § 46 Abs. 2 S. 1 StGB das Verhalten des Täters nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen, Berücksichtigung.131 Die Zumessungsgesichtspunkte des § 46 Abs. 2 StGB können indes auch bei der Bußgeldbemessung nach § 17 Abs. 3 OWiG herangezogen werden.132

In die gleiche Richtung geht auch die bereits oben erörterte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 2017 – 1 StR 265/16133, wonach für die Bemessung der Geldbuße nach § 30 Abs. 1 OWiG entscheidend ist, inwieweit das Unternehmen seiner Pflicht, Rechtsverletzungen aus seiner Sphäre zu unterbinden, nachkommt und ein effizientes Compliance-Management installiert hat, das auf die Vermeidung von Rechtsverstößen ausgelegt sein muss.

(c) Bestellung eines Monitors im Ordnungswidrigkeitenverfahren

Fraglich ist, ob im Kontext der Vorschriften des OWiG die Bestellung eines Monitors für das betroffene Unternehmen in Betracht kommt.

(aa) Beauftragung eines Sachverständigen

Die Verwaltungsbehörde kann zur Aufklärung des Sachverhalts Zeugen, Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer in Anspruch nehmen.134 Als Sachverständiger (§§ 72, 161a Abs. 1 S. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) ist jede Person geeignet, die über einen Verfahrensgegenstand mehr Kenntnisse hat als im jeweiligen Verfahrensabschnitt die Verwaltungsbehörde, die Staatsanwaltschaft oder das Gericht.135 Der Sachverständige wird von der Verwaltungsbehörde aufgrund besonderer Sachkunde auf einem bestimmten Fachgebiet zur Feststellung einschlägiger Tatsachen bestellt. Seine Aufgabe besteht darin, die Verwaltungsbehörde durch die Erstattung eines Gutachtens bei der Aufklärung des Sachverhalts zu unterstützen.136

Der Monitor ist allerdings kein „Investigator“, da der Schwerpunkt seines Handelns nicht die Aufklärung bisherigen Fehlverhaltens ist, sondern die Prüfung und Bewertung der unternehmensinternen Compliance sowie Berichterstattung infolge der Straftat oder Ordnungswidrigkeit.137 Ferner wird der Monitor nicht gerichtlich bestellt, sondern aufgrund des Monitorship Agreements mit dem Unternehmen tätig. Anders als beim Sachverständigen muss es sich beim Monitor auch nicht um eine natürliche Person handeln.138

Somit unterfällt der Monitor nicht dem Sachverständigenbegriff im Sinne des Ordnungswidrigkeitengesetzes und kann daher nicht gemäß §§ 72, 161a Abs. 1 S. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG bestellt werden.139

(bb) Freiwillige Bestellung eines Monitors

Fraglich ist, wie sich die freiwillige Bestellung eines Monitors im Hinblick auf die Sanktionierung nach dem OWiG auswirkt.

§ 47 OWiG enthält den im Hinblick auf die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten140 geltenden Opportunitätsgrundsatz: Danach ist die Verfolgungsbehörde nicht verpflichtet, ein Bußgeldverfahren einzuleiten und durchzuführen. Vielmehr entscheidet sie nach pflichtgemäßem Ermessen.141 Das Opportunitätsprinzip gilt für sämtliche Verfahrensstadien und -formen, für die Durchführung des Ahndungsverfahrens gegen juristische Personen und Personenverbände (§ 30 OWiG), für die Frage der Verfolgungsaufnahme, den Umfang der Verfolgungsmaßnahmen und die Durchführung des Verfahrens bis zur Endentscheidung einschließlich des Rechtsbeschwerdeverfahrens.142

Gemäß dem Opportunitätsprinzip aus § 47 Abs. 1 OWiG können Strafverfolger Compliance-Maßnahmen des Unternehmens bei der Ausübung ihres Ermessens miteinbeziehen, das Verfahren einstellen und völlig auf eine Sanktionierung verzichten.143 Denn im Ordnungswidrigkeitenrecht wird neben generalpräventiven Elementen auch das zukünftige Verhalten des Täters (Spezialprävention) berücksichtigt.144 Insoweit dürfte die Strafverfolgungsbehörde im Rahmen der Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens die freiwillige Einsetzung eines Monitors berücksichtigen und sich für die Einstellung des Verfahrens entscheiden.

Sollte sich die Verfolgungsbehörde nicht für eine Verfahrenseinstellung, sondern für eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit entscheiden, könnte die freiwillige Bestellung eines Monitors Einfluss auf die Höhe der Geldbuße haben. Bei der Bußgeldbemessung sind die zumessungsrelevanten Gesichtspunkte nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 OWiG unter Berücksichtigung der im Gesetz zum Ausdruck gebrachten Bedeutung und ihrer Ausgestaltung im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen.145 Der Geldbuße kommt eine präventive Funktion zu.146 Diese lässt sich unterteilen in folgende zwei Elemente: zum einen die Spezialprävention bezogen auf den Täter, dem eine Pflichtenmahnung erteilt werden soll, und zum anderen die Generalprävention.147

Für die Bemessung des Bußgeldes spielt eine entscheidende Rolle, wie sich das Nachtatverhalten des Unternehmens darstellt.148 Im Rahmen eines positiven Nachtatverhaltens kann das Unternehmen entsprechende personelle und organisatorische Maßnahmen wie die Installation eines Monitors treffen und damit den Prozess der Selbstreinigung vorantreiben. Dies entspricht indes obiger Rechtsprechung des BGH, wonach für die Bemessung der Geldbuße eine Rolle spielen kann, ob das beteiligte Unternehmen in der Folge des Verfahrens entsprechende Regelungen optimiert und seine betriebsinternen Abläufe so gestaltet hat, dass vergleichbare Normverletzungen zukünftig jedenfalls deutlich erschwert werden.149 Damit vergleichbar erwähnen auch die Leitlinien der BaFin zur Festsetzung von Geldbußen im Bereich des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) als mildernde Anpassungskriterien glaubhafte Besserungsversprechen sowie ausführlich und substantiiert darzustellende Besserungsmaßnahmen.150

Somit ist festzuhalten, dass die freiwillige Bestellung eines Monitors im Hinblick auf die Einstellung des Verfahrens und andernfalls im Rahmen der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt werden kann. Allerdings ist diese Möglichkeit bisher im OWiG normativ nicht explizit verortet.

(cc) Monitorbestellung im Rahmen einer Verständigung

Fraglich ist, ob die Monitorbestellung Teil einer Verständigung („Settlement“) zwischen Unternehmen und Behörde sein könnte.

In Ordnungswidrigkeitenverfahren ist die Verständigung mangels Vorliegens „geeigneter Fälle“ im Sinne des § 257c Abs. 1 StPO von geringerer Bedeutung als im Strafverfahren, da nur selten besonders schwierige und langwierige Beweiserhebungen erforderlich sind und überdies das Opportunitätsprinzip einen hinreichenden Spielraum bietet.151 Allerdings ist in Ausnahmefällen schwerwiegender Ordnungswidrigkeiten, speziell auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts, etwa bei Kartellordnungswidrigkeitenverfahren oder bei der Verletzung von § 130 OWiG eine Verständigung möglich und durchaus praxisrelevant.152 Beispielsweise kann ein Bußgeldverfahren der BaFin wegen Verstößen gegen kapitalmarktrechtliche Vorschriften einvernehmlich durch eine Verständigung der Verfahrensbeteiligten beendet werden.153 So wurden ca. drei Viertel der im ersten Halbjahr 2019 abgeschlossenen 49 Bußgeldverfahren einvernehmlich durch eine Verständigung beendet.154 Im August 2019 veröffentlichte die BaFin überdies ein Informationsblatt zum Settlement-Verfahren der Wertpapieraufsicht der BaFin in Bußgeldsachen, das die wesentlichen Voraussetzungen einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung erklärt.155 Demnach sind Gegenstand eines Settlements vor allem die Rechtsfolgen der Tat, insbesondere die Höhe der festzusetzenden Geldbuße, und das Prozessverhalten des Betroffenen bzw. der Nebenbeteiligten.156

Das Recht, sich über die Höhe der Geldbuße zu verständigen, folgt insoweit erneut aus § 17 OWiG, da wie oben unter B.I.2.c)(1)(c)(bb) „Freiwillige Bestellung eines Monitors“ gesehen, auch ohne eine Verständigung positives Nachtatverhalten bußgeldmindernd berücksichtigt werden kann.157 Voraussetzung einer Verständigung ist stets eine geständige Einlassung: Das Unternehmen muss die Tatbegehung zumindest einräumen und die Festsetzung der beabsichtigten Geldbuße akzeptieren.158 Am Ende des Verständigungsprozesses folgt der Erlass eines verkürzten Bußgeldbescheides, der die Angaben nach § 66 Abs. 2 OWiG enthält und bei einem Einspruch des Betroffenen gemäß § 69 Abs. 2 OWiG zurückgenommen und durch einen zweiten Bescheid ohne Abschlag ersetzt wird.159 Eine Verständigung im angloamerikanischen Sinne ist allerdings nicht möglich, da nach den Anforderungen des Ordnungswidrigkeitenrechts nicht auf den der Verhängung einer Geldbuße zugrunde liegenden Schuldvorwurf verzichtet werden kann.160

Nach Klärung der Zulässigkeit einer Verständigung im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist noch von Interesse, ob die Behörde im Kontext eines Settlements die Aussetzung des Verfahrens in Aussicht stellen könnte, wenn das Unternehmen als Gegenleistung anbietet, einen Monitor zu installieren.

Im Ordnungswidrigkeitenrecht mangelt es an einer ausdrücklichen Regelung der Vorfragen- und Aussetzungskompetenz. Allerdings wird eine solche Möglichkeit – in entsprechender Anwendung des § 262 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG – befürwortet sowie praktiziert.161 Wenngleich im Fall der Bestellung eines Monitors keine zivil- oder verwaltungsrechtliche Vorfrage in Rede steht, muss dennoch eine Aussetzung zur Bestellung eines Monitors möglich sein. Während der vorläufigen Aussetzung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens könnte ein Monitor die Compliance-Strukturen des Unternehmens prüfen und seine Ergebnisse in Form von Berichten an die Behörde weiterleiten. Sollte die Behörde im Rahmen der Monitorbestellung mit den Bemühungen des Unternehmens zufrieden sein, stünde es ihr frei, das Verfahren nach dem Opportunitätsprinzip gemäß § 47 OWiG einzustellen oder zumindest die Bußgeldhöhe gemäß § 17 Abs. 3 OWiG zu reduzieren.

Sofern das Unternehmen nach Installation des Monitors mit dessen Vorgehen nicht mehr einverstanden ist, bestünde die Möglichkeit, die Kooperation fortan zu verweigern mit dem Ergebnis, dass das Ordnungswidrigkeitenverfahren fortgeführt wird.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Behörde im Rahmen einer Verständigung mit dem Unternehmen die Aussetzung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens in Aussicht stellen kann, sofern das Unternehmen einen Monitor installiert, der dem Unternehmen bei der Verbesserung der Compliance-Strukturen hilft und hierüber der Behörde berichtet. Sofern das Unternehmen sein Compliance-System durch die Tätigkeit des Monitors wirksam und angemessen verbessert, kann die Behörde im Hinblick hierauf entweder gemäß § 17 Abs. 3 OWiG das Bußgeld verringern oder das Verfahren gemäß § 47 OWiG einstellen.

(2) Monitor-Einsetzung als Auflage der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO

Fraglich ist, ob eine Monitor-Einsetzung als Auflage der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO denkbar ist.

Durch die Durchführung von Compliance-Maßnahmen können Unternehmen leichter Einstellungen erreichen.162 Hinsichtlich der Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO wäre grundsätzlich denkbar, dass die Compliance-Maßnahme der Einsetzung eines Monitors als Auflage erteilt wird.163 Nach der Vorschrift des § 153a Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld dem nicht entgegensteht.

Die Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO ist 1974 eingeführt worden.164 Durch die Vorschrift, die auf eine Verständigung abzielt, setzt sich mehr und mehr die Erkenntnis durch, dass konsensuale Verfahrensweisen dem Strafprozessrecht nicht fremd sind, was sich auch an der – als verfassungsmäßig beurteilten165 – Verständigungsnorm des § 257c StPO zeigt.166 Nach der Gesetzesbegründung des § 153a StPO ist sowohl ein Beschleunigungs- als auch ein Vereinfachungseffekt das erklärte Ziel der Vorschrift.167 Durch das Rechtspflegeentlastungsgesetz vom 11. Januar 1993168 hat sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Wirtschafts- und Steuerstrafsachen erweitert.169

Der Katalog der Auflagen (Nr. 1–3 und Nr. 5) und Weisungen (Nr. 4 und Nr. 6) in § 153a Abs. 1 S. 2 StPO ist nicht abschließend („insbesondere“).170 Vielmehr können die genanntenAuflagen undWeisungen miteinander kombiniert und mit anderen nicht genannten Auflagen und Weisungen verbunden werden.171Auflagen und Weisungen sind nach § 153a Abs. 1 S. 3 StPO zu befristen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist einzuhalten.172 Sie müssen derart klar bestimmt sein, dass keine Zweifel entstehen, ob sie innerhalb der gesetzlichen Frist erfüllt wurden.173

Insofern könnte dem Unternehmen unter Zustimmung von Gericht und Unternehmen die Auflage erteilt werden, einen Monitor für einen festgelegten Zeitraum einzusetzen.

Problematisch ist jedoch, dass die Vorschrift des § 153a StPO ausweislich seines Wortlauts nur auf Vergehen im Sinne des § 12 Abs. 2 StGB, d.h. nur auf Straftaten174, Anwendung findet.175 Im Ordnungswidrigkeitenverfahren hingegen ist § 153a StPO unanwendbar und die Auferlegung von Auflagen und Weisungen nicht möglich.176 Dies folgt zum einen daraus, dass das Ordnungswidrigkeitenverfahren gemäß § 47 Abs. 1 OWiG dem Opportunitätsprinzip unterliegt und die strafprozessuale Einstellung mit Auflagen nach § 153a StPO Sanktionscharakter besitzt.177 Zum anderen resultiert die Unanwendbarkeit des § 153a StPO aus der Vorschrift des § 47 OWiG, dessen Absatz 3 die Einstellung des Verfahrens gegen Zahlung eines Geldbetrages ausschließt.

Als Folge einer Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG) wird regelmäßig die Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG) als Form der Unternehmenssanktionierung gewählt.178 Da die Aufsichtspflichtverletzung nicht in Form der Einstellung durch Auflagen oder Weisungen geahndet wird, ist auch der Einsatz eines Monitors als Auflage nicht möglich.

Nur im Falle des Zusammentreffens von Vergehen und Ordnungswidrigkeit kann das gesamte Verfahren nach § 153a StPO eingestellt179 und dem Unternehmen der Einsatz eines Monitors auferlegt werden. Das Vorliegen eines Vergehens, also einer Straftat, setzt jedoch wieder die Feststellung individueller Schuld voraus, solange das Unternehmensstrafrecht nicht normativ umgesetzt ist.180

Zudem geht der gesamte Monitoring-Prozess vom zeitlichen und inhaltlichen Aufwand deutlich über die routinemäßige Verfahrenseinstellung unter Auflagen nach § 153a StPO hinaus. Die Behörde bzw. das Gericht müssen im Rahmen des Monitorings die entsprechende Expertise aufweisen, um dem Verband bestimmte Vorkehrungen zur Verbesserung der Compliance-Strukturen sowie zur Vermeidung von Verbandstaten auferlegen zu können. Der Aufwand für die einsetzende Stelle im Rahmen des Monitorings resultiert unter anderem aus der Auswahl eines geeigneten Monitors, der Beurteilung und Korrektur des „Workplans“, einer umfassenden Beschäftigung mit den Monitorberichten, Gesprächen mit Monitor und Unternehmen und aus der Bewertung der Zertifizierungserklärung. Auch aus Unternehmenssicht überschreitet der mit dem Monitorship verbundene Eingriff – aufgrund der Inanspruchnahme von Ressourcen und Beeinträchtigung der Unternehmensabläufe – den Inhalt einer Auflage.

Wie oben unter B.I.2.b)(2) „Monitoring nach dem VerSanG-E“ bereits angesprochen, nimmt jedoch § 36 Abs. 1 VerSanG-E auf § 153a StPO Bezug. Demnach findet § 153a der Strafprozessordnung mit der Maßgabe Anwendung, dass die Verfolgungsbehörde mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Verbandes vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und dem Verband zugleich Auflagen nach § 12 Abs. 2 VerSanG-E und Weisungen nach § 13 Abs. 2 und 3 VerSanG-E erteilen kann, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Verfolgung zu beseitigen, und die Bedeutung der Verbandsstraftat sowie in den Fällen des § 3 Abs. 1 Nummer 2 VerSanG-E auch die Schwere und das Ausmaß des Unterlassens angemessener Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten dem nicht entgegenstehen.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Monitor-Einsetzung nicht als Auflage der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO erfolgen kann. Die Vorschrift ist nur auf Straftaten anwendbar und löst einen viel geringeren Aufwand als das Monitoring aus. Allerdings findet bei Inkrafttreten des VerSanG-E § 153a StPO aufgrund des Verweises in § 36 Abs. 1 VerSanG-E Anwendung.

(3) Strafaussetzung zur Bewährung, §§ 56b, c StGB

Ein weiterer möglicher Ansatz wäre, die Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung nach §§ 56ff. StGB für den Einsatz eines Monitors fruchtbar zu machen. Insbesondere könnte dem Unternehmen gemäß § 56b Abs. 1 S. 1 StGB die Auflage oder gemäß § 56c Abs. 1 S. 1 StGB die Weisung erteilt werden, einen unabhängigen Dritten als Monitor einzusetzen.

Gemäß § 56b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StGB hat der Gesetzgeber der Auflage, den Schaden wiedergutzumachen, bewusst den Vorrang vor den übrigen Auflagen eingeräumt.181 Da Corporate Compliance, worunter auch der Einsatz des Monitors fällt, schwerpunktmäßig der Prävention von Schadensfällen dient182, kann die Einsetzung des Monitors keine Schadenswiedergutmachungsauflage sein.

Weisungen hingegen sollen nach § 56c StGB auf die Zukunft hin bei der Resozialisierung des Verurteilten helfen.183 Die erteilte Weisung muss nach Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot genügen und daher klar und bestimmt sein.184 Ein Bewährungswiderruf kommt nämlich nur dann in Frage, wenn dem Verurteilten zuvor unmissverständlich nahegebracht worden ist, was von ihm erwartet wird und unter welchen Voraussetzungen er einen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung befürchten muss.185 Daher hat bereits das Gericht und nicht erst der Bewährungshelfer die Vorgaben inhaltlich und dem Umfang nach so genau zu bestimmen, dass der Beschuldigte Verstöße zweifelsfrei feststellen kann.186 Der Gesetzgeber hat in den §§ 56b, 56c StGB nur dem Richter die Befugnis bereitgestellt, dem Verurteilten Auflagen oder Weisungen zu erteilen, sodass der Bewährungshelfer mangels normativer Ermächtigung gegenüber dem Verurteilten keine selbstständigen Anordnungen treffen darf.187 Davon unberührt ist die Aufgabe des Bewährungshelfers, der verurteilten Person nach § 56d Abs. 3 S. 1 StGB helfend und betreuend zur Seite zu stehen sowie nach § 56d Abs. 3 S. 2 StGB im Einvernehmen mit dem Gericht die Erfüllung der Auflagen und Weisungen zu überwachen.

Die in § 56c Abs. 2 und Abs. 3 StGB normativ niedergelegten Weisungen sind nicht abschließend geregelt, weshalb es möglich ist, Weisungen zu erteilen, die dort nicht explizit aufgeführt sind, aber dem praktischen Bedürfnis im konkreten Fall entsprechen.188 Als solche nicht im Gesetzestext genannte Weisung käme dann die Tätigkeit eines unabhängigen Compliance-Monitors in Betracht, der für einen spezifischen Zeitraum im Unternehmen eingesetzt wird. Allerdings werden Auflagen und Weisungen nur dem Verurteilten selbst auferlegt und von diesem bestenfalls auch umgesetzt. Solange das Unternehmen selbst strafrechtlich nicht in Anspruch genommen werden kann, kann ihm daher auch kein Monitorship als Weisung nach § 56c Abs. 1 S. 1 StGB auferlegt werden.

Zudem ist das Monitoring zeitlich und inhaltlich deutlich aufwändiger als die gerichtliche Erteilung einer Weisung und Kontrolle des Bewährungshelfers bei der Strafaussetzung zur Bewährung. Denn zur Verantwortung der einsetzenden Stelle im Rahmen des Monitorings gehören unter anderem die Auswahl eines geeigneten Monitors, die Beurteilung und Korrektur des „Workplans“, eine umfassende Beschäftigung mit den Monitorberichten, Gespräche mit Monitor und Unternehmen oder die Bewertung der Zertifizierungserklärung.

Die Regelung des § 10 Abs. 4 VerSanG-E189 knüpft an §§ 56b und 56c StGB an. Wie im Strafrecht unterscheidet auch der Entwurf des Verbandssanktionengesetzes zwischen Auflagen nach § 12 VerSanG-E, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen, und Weisungen nach § 13 VerSanG-E, die eine spezialpräventive Zielsetzung haben. Gemäß der Weisung des § 13 Abs. 2 VerSanG-E kann das Gericht den Verband namentlich anweisen, bestimmte Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten zu treffen und diese Vorkehrungen durch Bescheinigung einer sachkundigen Stelle nachzuweisen.

Somit kann die Monitor-Einsetzung de lege lata nicht unter die Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung nach §§ 56ff. StGB subsumiert werden. Allerdings knüpft die Möglichkeit in § 10 Abs. 4 VerSanG- E, die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt mit Auflagen und Weisungen zu verbinden, an §§ 56b und 56c StGB an.

(4) Aktienrechtlicher Sonderprüfer, § 142 AktG

Zu prüfen ist, ob der Monitor nicht als aktienrechtlicher Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 S. 1 AktG bestellt werden könnte.

Zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung, kann die Hauptversammlung gemäß § 142 Abs. 1 S. 1 AktG mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer (Sonderprüfer) bestellen.

Hierdurch wird den Aktionären eine Möglichkeit bereitgestellt, die über ihr Auskunftsrecht hinausgeht und von der üblichen Zuständigkeitsverteilung abweicht. Bei der begründeten Annahme von Pflichtwidrigkeiten können die Aktionäre entweder neben dem Aufsichtsrat oder anstelle des Aufsichtsrats Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands oder die Tätigkeit des Aufsichtsrats selbst überprüfen lassen.190 Die Bestellung von Sonderprüfern dient der Aufklärung des Sachverhalts bezüglich etwaiger Ersatzansprüche der Aktiengesellschaft gegen ihre Gründer, Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, wodurch die Geltendmachung dieser Ansprüche erleichtert wird.191 Gleichzeitig können im Wege der Bestellung eines Sonderprüfers Pflichtwidrigkeiten durch die Ermöglichung einer effektiven Aufklärung verhindert werden192, was dem präventiven Charakter des Compliance-Monitors nahekommt.193

In § 145 Abs. 1 – 3 AktG sind die Auskunftsrechte des Sonderprüfers gegenüber der Aktiengesellschaft und verbundenen Unternehmen normativ verankert. Die Ratio der Absätze 1 – 3 besteht darin, dem Sonderprüfer den erforderlichen Einblick in die Vorgänge der Aktiengesellschaft zu ermöglichen, da speziell durch die Rechte des Prüfers sowie durch die Mitwirkungspflichten der Gesellschaftsorgane der Aufklärungszweck der Prüfung realisiert werden kann.194 In § 145 Abs. 6 AktG ist die Erstattung des Prüfungsberichts samt inhaltlichen Anforderungen geregelt. In den Absätzen 4 und 5 des § 145 AktG sind Ausnahmen geregelt, wonach bestimmte Tatsachen im Einzelfall nicht in den Bericht aufgenommen werden müssen. Der Tätigkeitsschwerpunkt des Sonderprüfers ist daher klar im Bereich der Prüfung der Gesellschaft anzusiedeln.

Die Kernaufgabe des Monitors besteht darin, die fortlaufende Einhaltung des Vergleichs zwischen der Behörde und dem Unternehmen zu kontrollieren und die Einhaltung durch Unterstützungsmaßnahmen beratend sicherzustellen und umzusetzen. Compliance-Monitoren coachen und überwachen die Unternehmen bei der Ausgestaltung und Installation von Compliance-Programmen und drängen unter Umständen sogar auf die Entlassung von Mitarbeitern, die mit einem Verstoß in Verbindung gebracht werden.195 Allerdings besitzen Monitoren keine aktienrechtlichen Prüfungsrechte wie Sonderprüfer, die sie gegen das Unternehmen einsetzen oder durchsetzen könnten. Bei fehlender Kooperation des Unternehmens mit dem Monitor darf dieser weder die Bücher und Schriften der Gesellschaft noch Vermögensgegenstände prüfen. Vielmehr sieht die Vergleichsvereinbarung vor, dass im Fall unterbliebener oder mangelhafter Kooperation das Monitorship verlängert oder das Strafverfahren wiederaufgenommen wird.

Die Tätigkeit des Sonderprüfers ist beschränkt auf den Bereich der Prüfung, wohingegen der Monitor neben der Prüfung und Bewertung auch Hilfestellungen in Form von Empfehlungen und eine abschließende Zertifizierung leistet. Der als Sonderprüfer eingesetzte Monitor wäre nicht in der Lage, die Vorgaben des DPA/NPA umzusetzen und seiner beratenden Funktion nachzukommen.

Somit ist keine Bestellung eines Monitors als aktienrechtlicher Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 S. 1 AktG möglich.

(5) Sonderbeauftragter, § 45c Abs. 1 KWG

Möglicherweise lassen sich aus den Ermittlungsrechten der für die Kreditwirtschaft zuständigen Aufsichtsbehörden Erkenntnisse hinsichtlich der Bestellung eines Monitors gewinnen.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) kann gemäß § 45c Abs. 1 S. 1 KWG einen Sonderbeauftragten bestellen, diesen mit der Wahrnehmung von Aufgaben bei einem Institut betrauen und ihm die hierfür erforderlichen Befugnisse übertragen. Dies stellt für die BaFin ein eigenständiges Aufsichtsinstrument mit überwiegend präventivem Charakter dar.196 Durch die Bestellung des Sonderbeauftragten besteht für die BaFin eine flexible und direkt wirkende Möglichkeit zur Bestellung geeigneter Leitungs- und Aufsichtspersonen, wodurch die BaFin sicherstellen kann, dass Organfunktionen wahrgenommen werden.197 Der Sonderbeauftragte muss nicht immer die Aufgaben und Befugnisse eines Organs oder Organmitglieds insgesamt übernehmen, sondern kann auch für punktuelle Aufgaben, wie etwa die Verbesserung der mangelhaften Geschäftsorganisation in einem bestimmten Geschäftsbereich, eingesetzt werden.198

§ 45c Abs. 1 S. 1 KWG ist eine eigenständige allgemeine Ermächtigung zur Bestellung eines Sonderbeauftragten, ohne gleichzeitig die konkreten Voraussetzungen festzulegen. Anhand einiger Regelbeispiele199 wird in § 45c Abs. 2 KWG aufgezeigt, welche Aufgaben die BaFin dem Sonderbeauftragten übertragen kann.200 Die Vorschrift statuiert eine nicht abschließende („insbesondere“) Auflistung typischer Anwendungsfälle für die Einsetzung und das Tätigwerden des Sonderbeauftragten. Die ersten Bestellungsfälle (§ 45c Abs. 2 Nr. 1 bis 4 KWG) enthalten die Übertragung von Organfunktionen und die zweite Fallgruppe (§ 45c Abs. 2 Nr. 5 bis 10 KWG) die Übertragung von Aufgaben, die nicht im Kontext von Organfunktionen durchgeführt werden müssen.201

Diese Eingriffsbefugnis der BaFin ohne gleichzeitige Festlegung genauer Voraussetzungen ist rechtsstaatlich bedenklich, da durch die Bestellung eines Sonderbeauftragten in die Grundrechte der Berufsfreiheit bzw. des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 12 und 14 GG) eingegriffen werden kann.202

Die Tätigkeit des durch die BaFin bestellten Sonderbeauftragten (§ 40 Kapitalanlagegesetzbuch; § 307 Versicherungsaufsichtsgesetz) ist – anders als die Monitortätigkeit – limitiert auf die Übertragung bzw. Übernahme der Aufgaben eines Unternehmensorgans. Vor dem Hintergrund der sehr weit definierten Ermächtigung in § 45c Abs. 1 KWG ist mehr als fraglich, ob die mögliche Einsetzung eines Monitors als Sonderbeauftragten die Anforderungen des sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ableitenden Bestimmtheitsgebots erfüllt. Überdies gilt es zu berücksichtigen, dass die Bestellung eines Sonderbeauftragten gemäß § 45c Abs. 1 KWG nur bei Instituten gemäß § 1 Abs. 1b KWG oder bei Finanzholding-Gesellschaften (§ 45c Abs. 8 KWG) erfolgen kann.203

Folglich haben der Sonderbeauftragte und der Monitor unterschiedliche Anlässe und Auftraggeber sowie inhaltlich abweichende Mandate. Daher kann ein Monitor nicht als Sonderbeauftragter gemäß § 45c Abs. 1 KWG eingesetzt werden.

(6) Vorläufiger Verwalter, § 38 Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG)

Fraglich ist, ob der Monitor als vorläufiger Verwalter gemäß § 38 SAG fungieren könnte.

Der vorläufige Verwalter nach § 38 SAG ist ein von der Aufsichtsbehörde (BaFin oder Europäische Zentralbank) eingesetztes Instrument der Frühintervention. Die Einsetzung des vorläufigen Verwalters ähnelt der Bestellung des Sonderbeauftragten nach § 45c Abs. 1 KWG.204 Gemäß § 38 Abs. 5 SAG bestehen die Maßnahmen nach KWG neben den Maßnahmen nach §§ 36ff. SAG und überschneiden sich auch teilweise, sodass es in der Praxis bei gleichzeitiger Bestellung eines vorläufigen Verwalters und eines Sonderbeauftragten einer guten Abstimmung beider bedarf.205

Der vorläufige Verwalter gemäß § 38 SAG kann von der Aufsichtsbehörde für CRR-Kreditinstitute206 und CRR-Wertpapierfirmen207 bestellt werden, wenn die Maßnahme nach 37 SAG (Abberufung der Geschäftsleitung) nicht ausreichend ist, um die signifikant verschlechterte wirtschaftliche Situation des Instituts zu verbessern.208 Der vorläufige Verwalter ersetzt dann vorübergehend die Geschäftsleitung des Instituts oder arbeitet mit dieser zusammen. Die Aufsichtsbehörde (BaFin oder EZB) legt gemäß § 38 Abs. 1 S. 2 SAG die Aufgaben und Befugnisse des vorläufigen Verwalters fest. Hierdurch soll ausweislich der Gesetzesbegründung209 gewährleistet werden, dass die für die wirtschaftlichen Probleme des Instituts relevanten Bereiche konkret definiert und bearbeitet werden. Gleichzeitig begrenzt § 38 Abs. 1 Satz 2 SAG die Rechte des vorläufigen Verwalters insoweit, als der vorläufige Verwalter eine Versammlung der Anteilseigner nur mit vorheriger Zustimmung der Aufsichtsbehörde einberufen kann.

Gemäß § 38 Abs. 2 SAG ist auch die Bestellung mehrerer vorläufiger Verwalter für ein Institut möglich. Nach § 38 Abs. 3 SAG hat der vorläufige Verwalter der Aufsichtsbehörde in festgelegten Abständen über seine Tätigkeit zu berichten, da bei Maßnahmen der Frühintervention sichergestellt sein muss, dass die Aufsichtsbehörde kontinuierlich über den Zustand und die denkbare Entwicklung der wirtschaftlichen Lage informiert ist, um im Notfall weiterreichende Maßnahmen zu treffen, um die wirtschaftliche Situation des Instituts zu verbessern.210

Gemäß § 38 Abs. 4 S. 1 SAG wird der vorläufige Verwalter für einen Zeitraum von maximal einem Jahr bestellt, wobei dieser Zeitraum nach § 38 Abs. 4 S. 2 SAG verlängert werden kann, wenn die Voraussetzungen für die Bestellung eines vorläufigen Verwalters fortbestehen. Nach § 38 Abs. 4 S. 3 SAG kann die Aufsichtsbehörde den vorläufigen Verwalter jederzeit wieder abberufen. Ansonsten endet die Bestellung des vorläufigen Verwalters durch die Bestellung eines Sonderverwalters im Sinne des § 87 SAG.211

Da der vorläufige Verwalter nach § 38 SAG nur für CRR-Institute bestellt werden kann, sind die Einsatzmöglichkeiten eines Compliance-Monitors als vorläufigen Verwalters von vornherein begrenzt. Ohnehin wäre die Einsetzung grundsätzlich gemäß § 38 Abs. 4 S. 1 SAG nur für den Zeitraum von einem Jahr möglich, sofern nicht der Ausnahmefall des § 38 Abs. 4 S. 2 SAG vorliegt. Da die Voraussetzungen für die Bestellung eines vorläufigen Verwalters teilweise deckungsgleich mit den Zwecken des Sonderbeauftragten sind, gelten die unter Gliederungspunkt B.I.2.c)(5) angestellten Erwägungen zum Einsatz eines Monitors als Sonderbeauftragten nach § 45c KWG hier entsprechend. Die Gefahr der möglicherweise rechtswidrigen Bestellung eines Compliance-Monitors als vorläufigen Verwalters nach § 38 Abs. 1 SAG werden weder die BaFin oder EZB noch der Monitor selbst riskieren wollen.

(7) Ergebnis

Die geprüften Rechtsinstitute umfassen im Vergleich zum US-Monitor inhaltlich abweichende Mandate. Neben dem Auftraggeber ist insbesondere der Grund der Beauftragung ein anderer. Mangels Vergleichbarkeit steht daher im deutschen Recht de lege lata kein Instrument zur Verfügung, das für die Einsetzung eines Monitors in Unternehmen nutzbar gemacht werden könnte. Allerdings kann im Ordnungswidrigkeitenverfahren die Bestellung eines Monitors als Compliance-Bemühung Berücksichtigung finden.

3. USA

In diesem Abschnitt soll nach Einführung zum amerikanischen Strafrechtssystem und nach ausführlicher Untersuchung des FCPA zunächst eine Übersicht über die Ursprünge, Hintergründe und Entwicklung des heutigen Corporate Monitorships gegeben werden. Anschließend folgt darauf aufbauend eine Einbettung in das US-Straf- und Zivilrecht im Hinblick auf die Rechtsgrundlagen für die Einsetzung eines Monitors.

a) Einführung zum amerikanischen Strafrechtssystem

Das US-amerikanische Strafrecht steht in der Tradition des britischen Common Laws. Dieses bestand in seiner klassischen Gestalt aus Überlieferungen, Traditionen und gewohnheitsrechtlichen Anschauungen, war überwiegend nicht kodifiziert und beruhte auf Präzedenzfällen.212 Allerdings hat im Laufe der Zeit im US-Rechtsraum ebenfalls die Wichtigkeit kodifizierten Rechts zugenommen; speziell auf Bundesebene kommt eine Strafbarkeit nur in Frage, wenn das betreffende Verhalten durch ein Gesetz unter Strafe gestellt worden ist.213

Insgesamt setzt sich das US-amerikanische Strafrecht aus einer Vielzahl von Vorschriften zusammen, die normativ sowohl im Bundesrecht als auch im Recht der 50 Einzelstaaten verortet sind.214 Materielle Vorschriften auf Bundesebene sind vornehmlich im Bundesstrafgesetzbuch, Titel 18 des United States Code (U. S. C.), verortet, das neben einer Auflistung von Straftatbeständen auch strafprozessuale Regelungen enthält.215

Neben der Legislative der verschiedenen Staaten und des Bundes erstellt auch die Exekutive Normen in Form von Regeln und Verordnungen („rules and regulations“), deren Verletzung durch Blankettgesetze sanktioniert wird.216 Schätzungsweise enthält das US-Bundesrecht ca. 1700 Straftatbestände und über 10.000 behördliche Verordnungen.217

Das US-Strafrecht unterteilt Tatbestände in verschiedene Kategorien: Neben der Unterscheidung zwischen Verbrechen („felony“) und Vergehen („misdemeanor“) erfolgt eine weitere Unterteilung in verschiedene Klassen oder Grade („degrees“).218 Im Kernstrafrecht, d.h. in den Strafgesetzbüchern der Bundesstaaten und des Bundes, ist der Großteil der Verbrechen enthalten; bei den Straftaten des Nebenstrafrechts handelt es sich meist um Vergehen und Übertretungen („violations and infractions“).219

Bis in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts war die amerikanische Judikative – als herkömmlicher „Hauptproduzent“ strafrechtlicher Vorschriften – für die Definition neuer Straftatbestände zuständig. Die Erschaffung des Model Penal Codes (MPC) als systematisches Strafgesetzbuch sowie erweiterte Reformen des amerikanischen Strafrechts verdrängten allerdings die Macht der Judikative als Strafgesetzgeber.220 Der MPC ist im Zeitraum von 1952 bis 1962 vom American Law Institute (ALI)221 ausgearbeitet worden und löste in den 1960er und 1970er Jahren eine Welle staatlicher Gesetzesreformen aus, die allesamt durch den MPC beeinflusst wurden.222 Infolgedessen führten viele Bundesstaaten auf Grundlage des MPC eigene Strafgesetzbücher, wie z.B. das New York Penal Law, ein.223 Neben New York gehörten zu diesen Staaten beispielsweise auch Texas, Illinois, Pennsylvania oder New Jersey.224

Als das Projekt Model Penal Code 1951 ins Leben gerufen wurde, befand sich die große Mehrheit der amerikanischen Strafgesetzbücher in einem desolaten Zustand: Ein typisches amerikanisches Strafgesetzbuch zu dieser Zeit war weniger ein Gesetzbuch als vielmehr eine Sammlung von Ad-hoc-Gesetzeserlassen, wobei jeder Erlass durch ein Verbrechen oder ein Kriminalitätsproblem ausgelöst wurde, das eine Zeit lang das öffentliche Interesse erregte.225 Die Verfasser des Model Panel Codes haben viel unternommen, um Straftatbestände und Begriffe, die sie bei der Definition von Straftaten verwendeten, vollständig zu definieren; das Gesetz lehnt Common-Law-Straftaten ausdrücklich ab und verbietet die richterliche Schaffung von Straftatbeständen. Darüber hinaus enthält der Allgemeine Teil des MPC Definitionen allgemein gebräuchlicher Begriffe, die im gesamten Gesetzbuch die gleiche Bedeutung haben.226

Nach dem Vorbild des MPC hat eine Vielzahl der Bundesstaaten das Common Law im Bereich des Strafrechts abgeschafft und im jeweiligen Strafgesetzbuch ein Legalitätsprinzip („principle of legality“; „nulla poena sine lege“) verankert.227

Mehrere Versuche, das Bundesstrafrecht unter Berücksichtigung des MPC zu reformieren, schlugen zu Beginn der 80er Jahre fehl.228 Demgemäß ist das Legalitätsprinzip auf Bundesebene nicht verankert. Allerdings hat der United States Supreme Court im Fall United States v. Hudson, 11 U. S. 32 (1812) entschieden, dass Bundesgerichte keine Common-Law-Straftaten bestimmen dürfen. Hintergrund der Entscheidung waren föderalistische Überlegungen: Die Übertragung der Strafmacht auf die Bundesgerichte hätte den Versuch der Bundesstaaten beeinträchtigen können, die Strafmacht des Bundesgesetzgebers einzugrenzen.229 Somit ist das US-Bundesstrafrecht ausnahmslos in gesetzten Normen enthalten, ohne dass ein Bundes-Common-Law existent ist.230

b) Unternehmensstrafrecht in den USA

Basierend auf den Prinzipien des englischen Common Laws konnten juristische Personen nach den Vorschriften des US-Rechts nicht handeln, keinen eigenen Willen bilden und folglich mangels Schuldfähigkeit strafrechtlich für die Handlungen ihrer Angestellten nicht belangt werden. US-Gerichte folgten bei der Frage der Haftung von Unternehmen bis Mitte des 19. Jahrhunderts grundsätzlich der früheren Praxis der englischen Gerichte.231

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts entstand die strafrechtliche Unternehmensverantwortlichkeit in den USA als Reaktion auf die industrielle Revolution und die stark zunehmende Bedeutung von Unternehmen: Der Kongress implementierte die Unternehmensstrafbarkeit in das Bundesstrafrecht, um so auf die ökonomische Macht von Wirtschaftsunternehmen und auf neuartige Gefährdungen der Volksgesundheit sowie der allgemeinen Sicherheit zu reagieren.232

Im Jahr 1909 bestätigte der US Supreme Court im „leading case“ New York Central & Hudson River Rail Road Co. v. United States die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, die bereits zuvor von einzelnen Gerichten auf Bundesstaatenebene anerkannt worden war. Allerdings beschränkten die Gerichte die strafrechtliche Haftung von Unternehmen zunächst auf „strict liability“-Delikte, d.h. auf Fälle der verschuldensunabhängigen Haftung.233

Das Gericht verwies in obiger New-York-Central-Entscheidung zunächst auf die Kommentare von William Blackstone, in denen es in Kapitel 18, § 12 hieß, dass eine Körperschaft in ihrer Eigenschaft als Körperschaft keine Verbrechen begehen könne. Im Anschluss folgten die Richter jedoch der Ansicht in § 417 des Handbuchs von Joel Prentiss Bishop: Danach resultiere aus dem Umstand, dass eine Körperschaft durch ihre leitenden Angestellten und Repräsentanten („agents“) handele, dass ihre Zwecke, Motive und Absichten ebenso solche der Körperschaft seien, wie Handlungen, die vorgenommen werden. Unternehmen seien daher in der Lage, einen kriminellen Vorsatz zu bilden, und könnten für bestimmte Straftatbestände, die explizit ein Verschulden voraussetzen, strafrechtlich haftbar gemacht werden. Auch aus rechtspolitischer Sicht gebe es keinen Grund, dass die Körperschaft zwar von ihren Geschäftshandlungen profitiere, allerdings hinsichtlich der Folgen ihres Handelns strafrechtliche Immunität genieße.

Der US Supreme Court legte in seiner Entscheidung auch die Voraussetzungen einer Unternehmensstrafbarkeit unter Zuhilfenahme des deliktsrechtlichen „Respondeat Superior“-Grundsatzes fest: Der Repräsentant muss die Handlung im Rahmen seiner Beschäftigung vornehmen und zudem ganz oder zumindest teilweise zugunsten des Unternehmens handeln.234 Hierfür genügt, dass der Mitarbeiter für das Unternehmen tätig wird und hierbei von Befugnissen Gebrauch macht, die ihm das Unternehmen zur Verfügung gestellt hat.235 Das Modell basiert also auf dem Gedanken der Übertragung der Verantwortung für verbandsbezogene Verstöße von der Einzelperson, die für das Unternehmen tätig wird, auf dieses selbst; dabei bleibt allerdings die individuelle Strafbarkeit der Einzelperson unberührt.236

Das Urteil ist Teil einer Reihe von Judikaten, durch welche der Oberste Gerichtshof im Anschluss an den amerikanischen Bürgerkrieg auf starke ökonomische und soziale Veränderungen antwortete.237 Die rechtspolitische Wichtigkeit der Unternehmensstrafbarkeit rückte in den Mittelpunkt und unter Abkehr von juristischem Formalismus sollten Privatrecht und Strafrecht so weiterentwickelt werden, dass sie den Erfordernissen der Moderne entsprachen.238 Gesetzgeber und Gerichte nutzten fortan Strafrecht in utilitaristischer und pragmatischer Weise. Exemplarisch hierfür war die obige Entscheidung des Supreme Court, der die Unternehmensstrafbarkeit und die zivilrechtliche Haftung juristischer Personen auf die gleiche Grundlage stellte und keine eigene Prüfung strafrechtlicher Schuld vornahm.239

Die vom Gericht in der Entscheidung New York Central entwickelte Doktrin der strafrechtlichen Haftung von Unternehmen und die „Respondeat Superior“-Lehre dient Gerichten bis heute als Orientierung, obgleich sie im Laufe der Jahre von einzelnen Gerichten stetig fortentwickelt und präzisiert worden ist.240 De lege lata werden Unternehmen nach dem – aus dem Deliktsrecht stammenden – Prinzip der „vicarious criminal liability“ die Durchführung einer gesetzlich verbotenen Handlung („actus reus“) und der auf die Tat gerichtete Wille einer Person („mens rea“), die im Namen der Körperschaft handelt, zugerechnet.241 Wenn also ein Angestellter oder Vertreter des Unternehmens im Rahmen des Arbeitsverhältnisses durch ein Handeln oder Unterlassen eine Straftat begeht, und zumindest teilweise zum Vorteil des Unternehmens handelt, ist das Unternehmen strafrechtlich haftbar.242 Beide zuvor genannten Strafbarkeitsvoraussetzungen werden von den Gerichten weit ausgelegt: Demzufolge kann vor US-Bundesgerichten bereits die Handlung eines Angestellten auf niedriger Ebene dem Unternehmen zugerechnet werden und das Unternehmen haften, unabhängig davon, wie wirksam und effektiv das Compliance-Programm des Unternehmens zur Verhinderung strafbaren Verhaltens sein mag.243 US-Gerichte erklären Unternehmen ferner auch dann für strafrechtlich haftbar, wenn das in Rede stehende Gesetz keine Aussage darüber trifft, ob ein Unternehmen für die Handlungen seiner Mitarbeiter haftet. Denn der Begriff „person“ wird derart weit verstanden, dass sämtliche juristischen Personen, wie z.B. Kapitalgesellschaften, Vereine oder Aktiengesellschaften umfasst sind.244

Obgleich Gerichte nach wie vor dem zentralen Präzedenzfall New York Central folgen, ist es nie zu einer einheitlichen Kodifizierung der Unternehmensstrafbarkeit gekommen. Allerdings wurden im Jahr 1961 Strafzumessungsrichtlinien namens US Federal Sentencing Guidelines (USSG)245 erlassen und diese 1991 um das Kapitel „Sentencing of Organizations“ ergänzt. Die US-Strafzumessungsrichtlinien246 bieten eine sehr detaillierte und vorhersehbare Struktur für die Berechnung der Strafen bei Verstößen gegen Bundesstrafgesetze und sollen so eine einheitliche Rechtsprechung gewährleisten. Ausweislich der Einführung zum 8. Kapitel der USSG können Unternehmen nur durch ihre „agents“ handeln und sind daher nach Bundesstrafrecht stellvertretend für die von ihren „agents“ begangenen Straftaten haftbar. Das Kapitel ist so konzipiert, dass Sanktionen, die gegen Unternehmen und ihre „agents“ verhängt werden, eine gerechte Bestrafung und angemessene Abschreckung darstellen und für Unternehmen Anreize bieten, interne Mechanismen zur Verhinderung, Aufdeckung und Meldung kriminellen Verhaltens aufrechtzuerhalten.

Die weitreichenden möglichen Strafbarkeiten zwingen Unternehmen, mit den Behörden zu kooperieren, in Vergleiche einzuwilligen, sich gegebenenfalls selbst zu belasten und Prozessrechte aufzugeben.247 Dies stellt für viele Kritiker einen Grund dar, auf dieser Basis eine Änderung der Unternehmensstrafbarkeit in den USA in materieller und prozessualer Hinsicht zu fordern.

c) Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

Beim Verstoß gegen den FCPA besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Abschluss von DPAs oder NPAs sowie für die Installation eines Monitors.248

(1) Einführung zum FCPA

Der FCPA von 1977 ist ein international wirkendes Bundesgesetz, das aus Antibestechungsregeln sowie Rechnungslegungs- und internen Kontrollvorschriften besteht. Das Gesetz wurde ursprünglich im Anschluss an die Watergate-Affäre und die Aufdeckung weitgehender Zahlungsvorgänge von US-Unternehmen an ausländische Entscheidungsträger mit dem Ziel erlassen, es für bestimmte Gruppen von Personen und Körperschaften gesetzeswidrig zu machen, Zahlungen an ausländische Regierungsbeamte zu leisten, um die Erlangung oder Erhaltung von Geschäften zu fördern.249

Exemplarisch für diese Praxis waren Zahlungen verschiedener Ölkonzerne an ausländische Regierungsbeamte oder Parteien.250 Nahezu 100 US-Unternehmen hatten gegenüber der SEC freiwillig veröffentlicht, im Verlauf der Jahre Hunderte Millionen Dollar ausgegeben zu haben, um ausländische Amtsträger und politische Parteien zu bestechen.251 Diese Praktiken hätten nach der Meinung vieler US-Politiker langfristige negative Auswirkungen auf die Vereinigten Staaten, deren Außenpolitik sowie auf US-Unternehmen, denn die Zahlungen würden Bedingungen schaffen, die unerwünschte politische Kräfte an die Macht bringen.252 Alles in allem seien die Bestechungszahlungen eine Gefahr für die internationalen Interessen der Vereinigten Staaten.253 Obgleich viele bereits existierende Gesetze indirekt die Praxis der Bestechungszahlungen behandelten, setzte sich beim US-Kongress die Auffassung durch, dass die bestehenden Gesetze das Problem nicht ausreichend und effektiv genug regeln, um ausreichend gegen Unternehmen vorgehen zu können. Da die Bestechungsvorgänge oft geltendem Recht entsprachen, habe der Kongress versuchen müssen, dieses Problem zu lösen, indem neue Vorschriften geschaffen würden, die die Bestechungen als illegal deklarieren, um so eine Handlungsgrundlage zur Minimierung der Korruption zu haben.254 Allerdings bestand bereits damals die Ansicht, dass eine extraterritoriale Anwendung von US-Recht von anderen Regierungen als ein Zeichen US-amerikanischer Arroganz oder sogar als eine Einmischung in ihre internationalen Angelegenheiten angesehen werden könnte.255 Nach Erlass des FCPA war der Kongress zunächst unzufrieden, dass US-Unternehmen im Vergleich zu ausländischen Unternehmen, die weiterhin Bestechungszahlungen leisteten, einen Nachteil haben.256 Daraufhin hat im Jahr 1988 der Kongress die Exekutive angewiesen, Verhandlungen in der OECD aufzunehmen, um die Zustimmung der wichtigsten Handelspartner der Vereinigten Staaten zu erhalten, ähnliche Gesetze wie den FCPA zu erlassen.257 Daraufhin unterzeichneten 1997 die Vereinigten Staaten und 33 weitere Länder das OECD-Übereinkommen zur Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr. Die Vereinigten Staaten haben dieses Übereinkommen ratifiziert und im Jahr 1998 Durchführungsvorschriften erlassen.258

Am 10. November 1998 unterzeichnete Präsident Bill Clinton den „International Anti Bribery und Fair Competition Act von 1998“ (zur Änderung des FCPA von 1977), um das OECD-Übereinkommen in geltendes Recht umzusetzen.259

Im Laufe der Zeit hat sich der FCPA zum weltweit bekanntesten und gefürchtetsten Antikorruptionsgesetz entwickelt.260 Grund hierfür ist die zweigeteilte Zuständigkeitskompetenz des Gesetzes. Die Zuständigkeit des DOJ umfasst neben der straf- und zivilrechtlichen Verfolgung von Korruptionshandlungen durch US-Bürger oder Unternehmen auch die Verfolgung ausländischer Bürger oder Unternehmen, sofern diese einen Bezug zu den Vereinigten Staaten aufweisen. Die Zuständigkeit der SEC erstreckt sich darüber hinaus auf Verstöße im Rahmen der unternehmerischen Rechnungslegung gemäß der „books & records provisions“ des FCPA, betrifft aber nur „public companies“ und die für sie Tätigen.261 Seit Inkrafttreten des FCPA gab es eine Vielzahl von Ermittlungen aufgrund des FCPAs sowie eine ähnlich hohe Anzahl von Gerichtsentscheidungen bis hin zum Supreme Court.

Speziell seit 2009 kam es zu einem großen Anstieg von DOJ- sowie SEC-Verfahren auf Grundlage des FCPAs, was sich der folgenden Abbildung262 entnehmen lässt.

Hinsichtlich der Sanktionen ermöglicht der FCPA Haftstrafen für Einzelpersonen sowie Geldstrafen in Rekordhöhe.263

Viele Unternehmen nehmen aufgrund ihrer schwachen Verhandlungslage hohe Vergleichszahlungen – oftmals kombiniert mit der Implementierung eines mehrjährigen Monitorships – in Kauf, da ihnen andernfalls lange und finanziell aufwändige Gerichtsverfahren mit unabsehbarem Verfahrensausgang sowie Reputationsrisiken drohen.264 Der FCPA, der auch Länder wie Kanada und Großbritannien zum Erlass vergleichbarer Gesetze mit extraterritorialer Wirkung bewegte, hat international zu einer starken Sensibilität hinsichtlich Compliance-Fragen geführt sowie Maßstäbe bezüglich der Einrichtung von Compliance-Management-Systemen gesetzt.265

Gerade aufgrund des extraterritorialen Anwendungsbereichs des FCPA sind in den letzten Jahren vermehrt auch deutsche Unternehmen und deren Management in das Zentrum von DOJ- sowie SEC-Ermittlungen gerückt (vgl. hierzu bereits oben unter A.I.2 „Monitorships innerhalb deutscher Unternehmen“), weshalb die Beschäftigung mit dem FCPA auch für deutsche Rechtswissenschaftler sowie Rechtsberater vermehrt an Bedeutung gewinnt.

Da der FCPA zunächst nur auf börsennotierte Gesellschaften und deren Vertreter anwendbar gewesen ist, ist er in den Securities and Exchange Act (SEA) von 1934 eingefügt worden.266 Daher ist der FCPA nicht im strafrechtlichen Band 18 des United States Code (U. S.C.), sondern in Band 15 (Titel: Kapitalmarktrecht und Börsenaufsichtsrecht) unter §§ 78dd-1 bis 78dd-3 sowie in § 78m verortet.267

(2) Bestechungstatbestände

Der Regelungsbereich „Anti-Bribery Provisions“ (Bestechungsverbote) in den §§ 78dd-1 bis 78dd-3 verbietet die aktive Bestechung ausländischer Amtsträger, um Geschäfte zu akquirieren oder zu behalten.268

(a) Tauglicher Täter

Die Bestechungsverbote sind anwendbar auf Emittenten an einer US-Börse („issuer“)269, auf Inlandspersonen („domestic concerns“)270 sowie auf jedermann („any person“)271, der Handlungen auf dem Gebiet der Vereinigten Staaten vornimmt, die Korruptionszahlungen fördern.

(aa) Emittenten, 15 U. S.C. § 78dd-1

Ein Issuer ist nach 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) ein Unternehmen, dessen Wertpapiere in den USA registriert sind oder das der SEC berichten muss. Letztgenannte Pflicht existiert für Unternehmen, die nicht am regulierten Markt gelistet sind.272

Der Emittent haftet gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) auch für das Verhalten jedes leitenden Angestellten, Vorstands, Mitarbeiters, Vertreters oder Aktionärs, der im Namen des Emittenten handelt. Ferner besteht eine Haftung des Emittenten, der eine US-Gesellschaft ist, gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 (g) auch dann, wenn dieses Unternehmen sowie seine Vertreter keine Handlungen im Sinne des FCPA in den USA respektive durch Nutzung von Mails oder anderen Instrumenten des US-„interstate commerce“ begehen, sondern einzig im Ausland tätig werden.273 Sofern es sich hingegen um einen ausländischen Emittenten handelt, der gegen 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) verstößt, findet der FCPA nur bei einer Handlung auf US-Territorium Anwendung oder bei Nutzung des „interstate commerce“, d.h. durch einen Anruf, eine E-Mail, ein Fax oder bei Nutzung eines US-Bankkontos.274 Überdies können sich gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 alle Einzelpersonen strafbar machen, die im Auftrag des Emittenten Handlungen vornehmen.

(bb) Inlandspersonen, 15 U. S.C. § 78dd-2

Eine Inlandsperson ist eine natürliche Person, die US-Staatsbürger oder Einwohner der USA ist, sowie Unternehmen, die ihren Sitz in den USA haben, in den USA organisiert sind, sowie Unternehmen, die ihre Geschäftstätigkeiten überwiegend in den USA vornehmen.275 Gleichermaßen können auch leitende Angestellte, Vorstandsmitglieder, Mitarbeiter, Vertreter oder Aktionäre der Inlandsperson Täter des 15 U. S.C. § 78dd-2 (a) sein, sofern sie im Namen der Inlandsperson handeln.

(cc) Jedermann, 15 U. S.C. § 78dd-3

Nach dem Auffangtatbestand des 15 U. S.C. § 78dd-3 beanspruchen die Bestechungstatbestände Geltung für jedermann, der sich im Gebiet der Vereinigten Staaten befindet und Handlungen vornimmt, die Korruptionszahlungen fördern. Umfasst hiervon sind solche Personen, die weder gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 Emittent noch gemäß 15 U. S.C. § 78dd-2 Inlandsperson sind.

Vor 1998 fielen ausländische Unternehmen, mit Ausnahme von Emittenten, und ausländische Staatsangehörige nicht unter den FCPA-Anwendungsbereich. Durch Änderungen im Jahr 1998 wurde der FCPA erweitert, um eine territoriale Zuständigkeit für ausländische Unternehmen und Staatsangehörige zu begründen.276 Ein ausländisches Unternehmen oder eine ausländische Person unterliegt nun schon dann dem FCPA, wenn sie direkt oder über einen Vertreter eine Handlung zur Förderung der korrupten Zahlung im Gebiet der Vereinigten Staaten vornimmt.277 Hierfür ist nicht Bedingung, dass eine solche Handlung unter Nutzung von US-Mails oder anderen Mitteln des „interstate commerce“ vorgenommen wird.278

(b) Objektiver Tatbestand der Bestechungstatbestände

Verboten sind nach 15 U. S.C. § 78dd-1 bis 78dd-3 die willentliche Vornahme, das Anbieten sowie Versprechen einer Zahlung oder einer anderen Sache von Wert an einen ausländischer Amtsträger oder an ausländischen Amtsträgern gleichgestellte natürliche oder juristische Personen mit korrupter Absicht und um den Empfänger zu einem Missbrauch seiner Position zugunsten des Täters zu bewegen, um dadurch den Abschluss, die Fortsetzung oder die Vermittlung von Geschäftsbeziehungen zugunsten des Täters oder eines Dritten zu erreichen.279

(aa) Tathandlung

Der Täter muss zunächst gegenüber einem ausländischen Amtsträger eine Vorteilsgewährung in Form einer Handlung zur Förderung eines Angebots, einer Zahlung oder eines Zahlungsversprechens oder eine Genehmigung der Zahlung vorgenommen haben.280 Als Tathandlung genügt bereits, dass ein Manager eines Unternehmens ein Beratungsunternehmen autorisiert und anweist, eine illegale Zahlung an einen ausländischen Beamten zu leisten.281

(bb) Tatobjekt

Tatobjekt kann Geld oder auch jeder sonstige werthaltige Vorteil („anything of value“) sein.

Die Formulierung „anything of value“ in 15 U.S.C. § 78dd-1 (a) ist nicht im FCPA definiert, aber die identische Phrase innerhalb des US-Korruptionsstrafrechts wird allgemein dahingehend ausgelegt, dass sowohl materielle als auch immaterielle Vorteile umfasst sind.282 Eine Ausnahme für geringe Beträge oder eine Einschränkung auf Zuwendungen mit messbarem finanziellem Wert lässt sich dem FCPA nicht entnehmen.283 Vielmehr kommt es darauf an, ob die Zuwendung für den Empfänger interessant oder nützlich ist.284 „Anything of value“ können Bargeld, üppige Geschenke oder Verköstigung, unangemessene Kampagnenbeiträge, Stipendien, Aus- und Fortbildungen, Sportveranstaltungen, politische und karitative Spenden, Arbeitsverträge, Beraterverträge, Mietzahlungen, Reisen für Familien und Überzahlungen für Dienstleistungen oder Unterbewertung von Vermögenswerten umfassen.285 Das DOJ hat sogar gemeinnützige Spenden an eine Organisation, der ein ausländischer Amtsträger oder eine ausländische politische Figur angehört, als ein Geschenk von Wert für diese Person angesehen.286 Nach dem FCPA-Guide287 ist ein kleines Geschenk oder Zeichen der Wertschätzung oder Dankbarkeit oft ein geeigneter Weg für Geschäftsleute, um Respekt füreinander zu zeigen. Merkmale einer angemessenen Schenkung sind, wenn das Geschenk offen und transparent übergeben, ordnungsgemäß in den Büchern und Aufzeichnungen des Schenkenden vermerkt, nur als Zeichen der Wertschätzung oder Dankbarkeit bereitgestellt und nach lokalem Recht erlaubt ist.

(cc) Empfänger der Zuwendung

Empfänger der Zuwendung muss ein ausländischer Amtsträger („foreign official“) oder eine im FCPA dem Amtsträger gleichgestellte Person sein. Hierzu zählen exemplarisch Bedienstete einer ausländischen Regierung, eines Ministeriums, einer Behörde („agency“) oder Einrichtung („instrumentality“); Personen, die in sonstiger amtlicher Eigenschaft für eine solche Regierung, ein solches Ministerium, eine solche Agentur oder Einrichtung oder in deren Namen tätig sind; Mitarbeiter von öffentlichen, internationalen Organisationen (z.B. IMF, WHO, ICRC); politische Parteien sowie deren Funktionäre und Kandidaten für öffentliche Ämter; alle Mitglieder der Judikative, Sicherheitsbehörden und des Militärs; Mitglieder von Herrschafts-/Königsfamilien mit Einfluss auf Vergabeentscheidungen sowie Bedienstete von Unternehmen in Staatshand oder Unternehmen der öffentlichen Hand.288

Der FCPA gilt für Zahlungen an einen Amtsträger unabhängig von dessen Rang und Position.289 Nach Ansicht der US-Regierung umfasst die Formulierung „foreign official“ nationale (oder bundesstaatliche), staatliche (oder kommunale) und lokale Regierungsbeamte aller Ränge, einschließlich Mitglieder der Legislative auf allen staatlichen Ebenen.290 Darüber hinaus erweitert die Formulierung „any person acting in an official capacity for on or behalf of a non-U. S. government“291 nach Ansicht der US-Regierung das Konzept des ausländischen Beamten erheblich über das hinaus, was nach gesundem Menschenverstand unter einem Regierungsbeamten und Mitarbeiter verstanden wird, um so beispielsweise einen Lobbyisten oder registrierten ausländischen Vertreter einer Nicht-US-Regierung in den Anwendungsbereich miteinzubeziehen.292

Fraglich ist, wie die Begriffe „agency“ sowie „instrumentality“ in 15 U. S.C. § 78dd-1 (f)(1) auszulegen sind, d.h. inwieweit Mitarbeiter von staatlichen, staatlich kontrollierten sowie von quasi-staatlichen Unternehmen als „foreign official“ anzusehen sind. DOJ und SEC haben die Amtsträgerdefinition stets weit interpretiert und die Konturen seiner Anwendung auf Mitarbeiter von Unternehmen, die im Eigentum oder unter Kontrolle ausländischer Regierungen stehen, nicht klar definiert. Darüber hinaus hatten das DOJ und die SEC trotz dahingehender Forderungen zunächst stets abgelehnt, Leitlinien zur Verfügung zu stellen, durch welche Unternehmen proaktiv feststellen könnten, ob ihre Kunden und Geschäftspartner „instrumentalities“ ihrer jeweiligen Regierung sind.293

In der Folgezeit haben einige Gerichte die Auffassung vertreten, dass im Eigentum des Staates stehende Unternehmen, die in den streitgegenständlichen Fällen involviert gewesen sind, nicht als „instrumentalities“ anzusehen sind.294 In diesen Judikaten haben die Gerichte beschrieben, dass mehrere Faktoren die Frage beeinflussen, ob ein Unternehmen eine staatliche „instrumentality“ darstellt, sowie diese Faktoren aufgezählt.295

Allerdings sind nach Ansicht des Gerichts im zitieren Fall United States gegen Carson diese Faktoren nicht ausschließlich und kein Faktor allein entscheidend. Ihr Hauptnutzen bestünde lediglich darin, darauf hinzuweisen, dass mehrere Arten von Beweismitteln relevant sind, wenn es darum geht, festzustellen, ob ein staatliches Unternehmen eine „instrumentality“ nach dem FCPA darstellt, wobei staatliches Eigentum nur einer von mehreren Anhaltspunkten sei.296

Interessanterweise stimmen die von den Gerichten genannten Faktoren für die Frage, ob ein Unternehmen einen hinreichenden staatlichen Charakter hat, um es als „instrumentality“ qualifizieren zu können, mit denjenigen Faktoren überein, die ausweislich des – von DOJ und SEC am 14.11.2012 herausgegebenen – FCPA-Guides zu berücksichtigen sind.297

Zu diesen Faktoren zählen der Anteil der öffentlichen Hand an dem Unternehmen; der Grad der Kontrolle des ausländischen Staates über das Unternehmen (einschließlich der Frage, ob Schlüsselpersonen und Geschäftsführer des Unternehmens von Regierungsbeamten ernannt werden oder Regierungsbeamte sind); die Bezeichnung des Unternehmens und seiner Mitarbeiter; die Umstände um die Gründung des Unternehmens; der Zweck der Unternehmensaktivitäten; die Verpflichtungen und Privilegien des Unternehmens im Rahmen der Rechtsordnung des ausländischen Staates; die ausschließliche oder kontrollierende Befugnis, die dem Unternehmen zur Ausübung bestimmter Funktionen übertragen wird; die Höhe der finanziellen Unterstützung durch den ausländischen Staat (einschließlich Subventionen, steuerlicher Sonderbehandlung, staatlich vorgeschriebener Gebühren und Kredite); die Erbringung von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge; die Übereinstimmung der Unternehmensziele mit Staatszwecken und die allgemeine Wahrnehmung/Verkehrsanschauung, dass es sich um ein öffentliches Unternehmen handelt.298 Die Einschätzung, ob ein bestimmtes Unternehmen nach dem FCPA eine „instrumentality“ darstellt, bedarf also stets einer auf Fakten basierenden Analyse der Eigentümerstellung, der Kontrolle, des Status sowie der Funktion des Unternehmens.299

Der weiten Auslegung entsprechend sind „foreign officials“ nicht nur Mitarbeiter von Regierungsbehörden, sondern auch Mitarbeiter staatlicher Unternehmen („state owned entities“). Exemplarisch für Letztgenannte können Mitarbeiter staatlicher Krankenhäuser, Stahlunternehmen und Ölfirmen genannt werden.300

Des Weiteren sind DOJ und SEC der Ansicht, dass „foreign officials“ auch Mitarbeiter von Unternehmen sind, die vom Staat kontrolliert bzw. beherrscht werden.301 Hierfür ist aus Sicht des DOJ entscheidend, ob das Unternehmen als Instrument des Staates („government instrumentality“) handelt, was dann gegeben sein soll, wenn ein Unternehmen von der Regierung wesentlich beeinflusst wird („substantial control executed“).302 Ein gewichtiger Anhaltspunkt für eine staatliche Kontrolle ist gegeben, sofern ein ausländischer Staat Mehrheitsgesellschafter eines Unternehmens ist.303

Weitere taugliche Empfänger von Bestechungsvorteilen sind nach 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) (2) ausländische Parteien, Parteifunktionäre und Anwärter auf ausländische politische Ämter. Ferner ist gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) (3) jedermann mit dem Wissen, dass sämtliche Gelder, Wertsachen oder ein Teil davon einem ausländischen Amtsträger, einer ausländischen politischen Partei oder einem Amtsträger derselben oder einem Anwärter auf ein ausländisches politisches Amt direkt oder indirekt angeboten, übergeben oder versprochen werden, möglicher Empfänger von Vorteilsgewährungen.

(c) Subjektiver Tatbestand der Bestechungstatbestände

Zur Erfüllung der Bestechungstatbestände gemäß 15 U. S.C. §§ 78dd-1 bis 78dd-3 müssen überdies subjektive Elemente seitens des Täters erfüllt werden. Nach 15 U. S.C. § 78ff (c) (2) muss der Verstoß gegen 15 U. S.C. 78dd-1 (a) oder 78dd-1 (g) willentlich („willfully“) erfolgen, um gegenüber einer Einzelperson strafrechtliche Sanktionen verhängen zu können. Ferner muss die Vorteilszuwendung dazu dienen, einen Amtsträger in unlauterer Weise („corruptly“) derart zu beeinflussen, dass er im Gegenzug seine Pflichten verletzt und sein Amt missbraucht, um Geschäfte direkt oder indirekt zu beeinflussen.304 Diese Beeinflussung setzt bezogen auf die Unlauterkeit zum einen Bewusstsein und zum anderen Willentlichkeit voraus.305 Darüber hinaus muss der Täter eine spezifische Diensthandlung des Amtsträgers bezwecken.306 Wenn die Haftung auf einer Zahlung an einen Dritten beruht, muss die Zahlung in dem Wissen erfolgt sein, dass das Geld oder die Wertgegenstände ganz oder teilweise an einen ausländischen Amtsträger gerichtet sind.307

(aa) Willentlichkeit

Da der FCPA „willfulness“ nicht definiert, griff das Gericht im Fall United States v. Kay im Jahr 2007 auf die Common-Law-Interpretation dieses Begriffs zurück.308 Die dortigen Angeklagten argumentierten im Rahmen des Berufungsverfahrens, dass eine Jury für eine strafrechtliche Verurteilung zweifelsfrei feststellen muss, dass sie „willfully“ gegen Teilbereiche des FCPA verstoßen haben.309 Das Gericht diskutierte sodann die drei Common-Law-Definitionen von „willfulness“: (1) die Grunddefinition (Begehung einer Handlung und Kenntnis dieser Handlung); (2) die Zwischendefinition (Begehung einer Handlung mit dem Wissen, dass die Handlung rechtswidrig ist); (3) die strenge Definition (Kenntnis der Bestimmungen des Gesetzes und Verletzung derselben).310 Das Gericht wies die strenge Definition als für den FCPA nicht anwendbar zurück mit der Begründung, dass der FCPA ein „general intent“- und kein „specific intent“-Gesetz sei, was bedeutet, dass es nicht notwendig ist, nachzuweisen, dass die Person sich bewusst gewesen ist, dass der FCPA das betreffende Verhalten ausdrücklich verbietet. Vielmehr genüge der Nachweis, dass die Person sich der Umstände, die einen Gesetzesverstoß begründen, und allgemein der Unrechtmäßigkeit des betreffenden Verhaltens bewusst gewesen ist.311

Gleichzeitig entschied das Berufungsgericht, dass in diesem Fall sowohl die Grund- als auch die Zwischendefinition von „willfulness“ erfüllt seien.312

Der Supreme Court hat in der Entscheidung Bryan v. United States erklärt, dass die Regierung, um eine willentliche („willful“) Verletzung des Gesetzes festzustellen, nachweisen muss, dass der Angeklagte mit dem Wissen gehandelt hat, dass sein Verhalten rechtswidrig war.313 Wie sowohl der „Second Circuit Court of Appeals“ als auch der „Fifth Circuit Court of Appeals“ festgestellt haben, setzt der FCPA nicht den Nachweis voraus, dass ein Angeklagter den FCPA ausdrücklich kannte oder wusste, dass sein Verhalten gegen den FCPA verstößt.314 Für eine Strafbarkeit muss ein Angeklagter also lediglich allgemein wissen, dass sein Verhalten rechtswidrig ist.

(bb) Unlautere Beeinflussung („corruptly“)

Um gegen den FCPA zu verstoßen, muss die Bestechungshandlung in unlauterer Weise („corruptly“) erfolgen, wobei diese Voraussetzung innerhalb des FCPA nicht näher definiert wird. Allerdings nahm der Kongress bei der Ausarbeitung des FCPA diejenige Bedeutung an, die dem gleichen Begriff im US-Korruptionsstrafrecht nach 18 U. S.C. § 201 (b) zugeschrieben wird.315 Das Wort „corruptly“ wird verwendet, um klarzustellen, dass das Angebot, die Zahlung, das Versprechen oder die Schenkung den Empfänger dazu veranlassen muss, seine offizielle Position zu missbrauchen. Insoweit stellt die Bestechungshandlung des Täters die Gegenleistung dafür dar, dass der Amtsträger seine Stellung missbraucht, indem er auf geschäftliche Entscheidungen Einfluss nimmt.316 Indem sich der FCPA auf die unlautere Zielrichtung der Vorteilsgewährung konzentriert, ist nicht vonnöten, dass eine korrupte Handlung auch ihren Erfolgszweck erfüllt. Exemplarisch hierfür zahlte in dem Rechtsstreit SEC v. Monsanto Company317 das Unternehmen ein Bestechungsgeld von 50.000 Dollar, um einen indonesischen Beamten zu beeinflussen, ein ungünstiges Gesetz aufzuheben, das trotz des Bestechungsgeldes nicht aufgehoben wurde.

Der ausländische Beamte muss die korrupte Zahlung auch nicht tatsächlich anfordern, annehmen oder erhalten, damit der Bestechungszahler haftbar gemacht werden kann. In einem Fall versprach beispielsweise ein Chemieunternehmen irakischen Regierungsvertretern Bestechungsgelder in Höhe von ca. 850.000 Dollar für einen bevorstehenden Vertrag. Obwohl das Unternehmen am Ende die Zahlung nicht geleistet hat (der Vorgang wurde durch die Untersuchung der US-Regierung vereitelt), verstieß das Unternehmen dennoch gegen den FCPA und wurde zur Rechenschaft gezogen.318 Solange das Angebot, das Versprechen, die Genehmigung oder die Zahlung korrupt erfolgt, muss der Akteur auch nicht die Identität des Empfängers kennen; zudem ist der Versuch ausreichend.319

(cc) Absicht

Überdies muss die Tathandlung durch den Täter mit der Absicht der Beeinflussung einer Entscheidung vorgenommen werden.320 Infolge der FCPA-Änderungen im Jahr 1998 verbietet der FCPA nun auch Zahlungen an ausländische Beamte mit der Absicht jeden unzulässigen Vorteil („improper advantage“) bei der Erlangung oder Erhaltung von Geschäften zu erlangen.321 1998 änderte der Kongress als Reaktion auf das Übereinkommen der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung zur Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (OECD-Übereinkommen) den FCPA. Das OECD-Übereinkommen hatte den Kongress zuvor aufgefordert, Zahlungen an ausländische Beamte um Geschäfte oder andere unzulässige Vorteile („improper advantages“) bei der Ausübung internationaler Geschäfte zu erlangen oder zu erhalten, zu kriminalisieren.322 Die Kommentare zum OECD-Übereinkommen beschreiben, dass „improper advantage“ sich auf etwas bezieht, auf das das betreffende Unternehmen nicht eindeutig einen rechtlichen Anspruch hat, z.B. eine Betriebsgenehmigung für eine Fabrik, die nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht.323 Auch die unrechtmäßige Senkung von Steuern und Zöllen auf ein Niveau, das deutlich unter dem liegt, zu dessen Zahlung eine gesetzliche Verpflichtung besteht, stellt etwas dar, worauf nicht eindeutig ein Anspruch besteht, und kann daher als „improper advantage“ im Sinne des Übereinkommens bezeichnet werden.324

Seit der Entscheidung United States v. Kay, 359 F.3d 738 (5th Cir. 2004) gab es mehrere Sachverhalte mit FCPA-Bezug, in denen die unsachgemäße Zahlung an einen ausländischen Beamten keinen Regierungsvertrag oder ein solches Geschäft beeinflusst, aber dem Unternehmen einen allgemeinen „improper advantage“ im Ausland verschafft hat, einschließlich der Einholung von Lizenzen, Genehmigungen oder Zertifizierungen, die für die Ausübung von Geschäften in der ausländischen Gerichtsbarkeit erforderlich sind.325 Dies verdeutlicht, dass DOJ und SEC den Begriff „improper advantage“ im Rahmen von FCPA-Verstößen sehr extensiv interpretieren.

(dd) Wissentlichkeit („knowledge“)

Der FCPA verbietet ausdrücklich auch korrupte Zahlungen, die durch Dritte oder Vermittler erfolgen.326 Sofern der Vorteil formal einem Dritten gewährt wird, muss der Täter gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) (3) wissen („knowing“), dass der Vorteil an einen Amtsträger weitergeleitet wird.327

Hintergrund ist, dass viele Unternehmen, die im Ausland tätig sind, eine lokale Person oder Firma nutzen, um sich bei der Führung ihrer Geschäfte helfen zu lassen. Obwohl diese ausländischen Vermittler durchaus in der Lage sind, Ratschläge zu den lokalen Gepflogenheiten und Verfahren zu geben und zur Erleichterung von Geschäftsvorgängen beitragen können, kann für Unternehmen die Beauftragung von Drittagenten oder Vermittlern mit gewissen Risiken verbunden sein.328 Denn der Umstand, dass ein Bestechungsgeld von einem Dritten bezahlt wird, schließt die Möglichkeit einer strafrechtlichen oder zivilrechtlichen Haftung unter dem FCPA nicht aus.329

Da der Kongress den Einsatz von Dritten bei Bestechungsvorgängen zur Vermeidung der tatsächlichen Kenntnis eines Bestechungsvorgangs vorausgesehen hatte, hat er den Begriff „knowledge“ so definiert, dass Einzelpersonen und Unternehmen sich nicht der Haftung entziehen können, indem sie eine dritte Person zwischen ihnen und den ausländischen Beamten platzieren.330 Dementsprechend bedarf es zur Haftung keiner tatsächlichen Kenntnis des Täters von seinem Fehlverhalten. Vielmehr genügt bereits, dass der Täter gezielt tatsächliches Wissen vermeidet bzw. absichtlich Tatsachen vernachlässigt.331 Dies wird vom US-Gesetzgeber als „conscious disregard“, „willful blindness“ oder als „deliberate ignorance“ bezeichnet.332 Gemäß 15 U.S.C. § 78dd-1 (f) (2) (B) ist bei denjenigen Straftaten, die Wissentlichkeit bezüglich eines bestimmten Umstands voraussetzen, diese auch dann gegeben, wenn eine Person sich der hohen Wahrscheinlichkeit des Vorliegens eines solchen Umstandes bewusst ist („high probability“).

(d) Ausnahmen, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe

Der FCPA enthält Ausnahmen („exceptions“) vom Bestechungsverbot und Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgründe („defenses“; „affirmative defenses“).333 Zu den Ausnahmen zählen Beschleunigungszahlungen („Facilitating Payments“), die Rechtmäßigkeit nach den Gesetzen des Empfängerlandes, angemessene Aufwendungen für Werbung und zur Vertragserfüllung sowie Notlagen (Erpressung etc.).

(aa) Sicherstellungs- bzw. Beschleunigungszahlungen

In 15 U.S.C. § 78dd-1 (b) enthält der FCPA einen Tatbestandsausschluss für Vorteilsgewährungen an Amtsträger zur Sicherstellung bzw. Beschleunigung routinemäßiger Regierungsmaßnahmen.334 Hiervon umfasst sind Zuwendungen an Amtsträger für Amtshandlungen, die nicht im Ermessen des Amtsträgers stehen, auf die das Unternehmen einen rechtlichen Anspruch hat und die infolge der Zuwendung beschleunigt werden.335 Exemplarisch für diesen Tatbestandsausschluss sind die Vergabe von Erlaubnissen und Lizenzen, die zur geschäftlichen Tätigkeit nötig sind, die Bearbeitung von Urkunden wie z.B. Visa, die Gewährung von polizeilichem Schutz, Postlieferungen, die Durchführung von zollrechtlichen Kontrollen, Be- und Entladen von Fracht, die sachgerechte Verwahrung verderblicher Güter in staatlicher Obhut sowie Leistungen der Daseinsvorsorge wie Telefon, Strom, Wasser und Entsorgung.336

(bb) Rechtmäßigkeit nach den Gesetzen des Empfängerlandes

Gemäß 15 U.S.C. § 78dd-1 (c) (1) kann im Hinblick auf den behaupteten Verstoß gegen die FCPA-Bestechungsvorschriften vorgebracht werden, dass die geleistete Zahlung, die vorgenommene Schenkung, das gemachte Angebot oder das Schenkungsversprechen hinsichtlich eines werthaltigen Vorteils nach den schriftlichen Landesgesetzen und -vorschriften des ausländischen Amtsträgers, der politischen Partei, des Parteiamtsträgers oder des Anwärters rechtmäßig war.337 Voraussetzung ist, dass der Bestechungsvorgang nach dem geltenden geschriebenen Recht des Ziellandes rechtmäßig ist. Hingegen genügt es nicht, dass es dem Zuwendungsempfänger im Einzelfall erlaubt ist, die Zuwendung anzunehmen, oder dass Bestechungszahlungen im Empfängerland gängig oder anerkannt sind.338

(cc) Aufwendungen für Werbung und zur Vertragserfüllung

Nach 15 U. S.C. § 78dd-1 (c) (2) kann Straffreiheit vorliegen, wenn es sich bei der geleisteten Zahlung, der vorgenommenen Schenkung, dem gemachten Angebot oder dem Schenkungsversprechen hinsichtlich eines werthaltigen Vorteils um eine angemessene und echte Aufwendung handelte, z.B. Reise- und Logistikkosten, die durch oder im Namen eines ausländischen Amtsträgers, einer Partei, eines Parteiamtsträgers oder eines Anwärters entstanden sind und mit Folgendem in direktem Zusammenhang stehen: (A) der Bewerbung, Vorführung oder Erklärung von Produkten oder Dienstleistungen; oder (B) der Vertragserfüllung oder -ausführung mit einer ausländischen Regierung oder einer Behörde derselben.339 Hierzu zählen Ausgaben in angemessener Höhe für Reise- und Logistikkosten, die Unternehmen tätigen, um Kunden oder Vertragspartner im Zusammenhang mit Produkteinführungen, Fabrikbesichtigungen oder Workshops einzuladen.340 Zudem müssen diese Ausgaben auch in den Büchern des Unternehmens entsprechend ausgewiesen werden.341 Ob es sich bei einer bestimmten Zahlung um eine angemessene Aufwendung handelt, erfordert zwangsläufig eine sachbezogene Analyse. Zu diesem Zweck enthält der FCPA Resource Guide eine Liste mit den folgenden Schutzmaßnahmen, die Unternehmen bei der Beurteilung hilft, ob eine bestimmte Ausgabe angemessen ist oder sie damit Gefahr laufen, gegen den FCPA zu verstoßen: keine individuelle Auswahl des jeweiligen Besuchers durch das zuwendende Unternehmen (außer bei sachlichen Gründen); Zahlung der Kosten direkt an den Anbieter der Flug-, Übernachtungs- oder Bewirtungsleistungen; keine Vorauszahlungen oder Erstattungen in bar; Abgleich der tatsächlichen mit den geschätzten Kosten; Transparenz der Kosten im Unternehmen und gegenüber dem Zuwendungsempfänger; Zuwendung nicht unter der Bedingung bestimmter Leistungen des Empfängers; schriftliche Bestätigung des Empfängers, dass die Zuwendung legal ist; keine zusätzlichen, unnötigen Kosten; vollständige und wahrheitsgemäße Verbuchung der Kosten.342 Unangemessene Aufwendungen im Zusammenhang mit Reisekosten waren schon öfters Thema strafrechtlicher Fälle mit FCPA-Bezug.343

(dd) Notlagen

Hierbei handelt es sich um Vorteilsgewährungen, deren Grundlage Erpressungen, Bedrohungen für Leib und Leben oder sonstige Notlagen sind und die nach dem Willen des US-Gesetzgebers nicht die Tatbestände des FCPA erfüllen sollen.344 Situationen, in denen Erpressung oder Zwang vorliegen, führen nicht zu einer Haftung unter dem FCPA, da eine Zahlung, die als Reaktion auf tatsächliche Erpressungsforderungen mit unmittelbarer Gefahr von Körperverletzungen geleistet wird, nicht als mit korrupter Absicht oder zum Zwecke der Erlangung oder Aufrechterhaltung von Geschäften geleistet wird. Insofern hat der Kongress erkannt, dass es in der Praxis Situationen geben kann, in denen ein Unternehmen gezwungen ist, einen Beamten zu bezahlen, um Gefahren für Gesundheit und Sicherheit zu vermeiden.345

Aus den FCPA-Gesetzgebungsmaterialien kann als Beispiel für eine Notlage die Drohung angeführt werden, eine Bohrinsel zu sprengen, wenn die Ölfirma nicht bereit ist, eine Zahlung vorzunehmen.346 Weiteres Beispiel ist die Zahlung an Sicherheitsbehörden, um Mitarbeiter des Unternehmens aus einer lebensbedrohlichen Untersuchungshaft in einem Staat mit geringer Rechtsstaatlichkeit zu befreien.347

(3) Accounting Provisions

Der FCPA beinhaltet über die Bestechungstatbestände hinaus in 15 U. S.C. § 78m sogenannte „Accounting Provisions“, die Unternehmen zu einer transparenten und nachvollziehbaren Buchführung verpflichten.348 Diese Tatbestände beanspruchen für Emittenten direkte Geltung, können jedoch gegebenenfalls auch andere in- und ausländische Personen indirekt in den Anwendungsbereich miteinbeziehen.349Ausweislich des gesetzgeberischen Willens sollen die Buchführungsvorschriften bzw. Rechnungslegungsvorschriften die Bestechungstatbestände komplettieren und intransparente Rechnungslegungspraktiken sowie die Fehlerhaftigkeit des diesbezüglichen Compliance-Systems sanktionieren.350 In Fällen, in denen nicht alle Voraussetzungen eines Verstoßes gegen die Bestechungstatbestände erfüllt sind, können Unternehmen dennoch haftbar gemacht werden, wenn die unzulässigen Zahlungen unrichtig erfasst werden.351 Im Zusammenspiel zwischen Buchführungsvorschriften und Bestechungstatbeständen soll ein effektiver Abschreckungsmechanismus kreiert werden, da in der Vergangenheit die aktive Bestechung durch Unternehmen oft durch die inhaltliche Fälschung von Unternehmensbüchern und -akten verschleiert worden ist.352 Der Zusammenhang zwischen den Buchführungsvorschriften und den Bestechungstatbeständen besteht darin, dass der US-Gesetzgeber spezifische Handlungsweisen bzw. das Unterlassen organisatorischer Maßnahmen, die Bestechungstaten vorausgingen oder folgten, sanktionieren wollte.353 Obwohl die Rechnungslegungsvorschriften ursprünglich im Rahmen des FCPA erlassen wurden, gelten sie nicht nur für Bestechungsfälle.354 Aus Praxissicht haben die Rechnungslegungsvorschriften die Verfolgung von börsennotierten US-Unternehmen und deren Angestellten durch DOJ und SEC stark erleichtert, da es keines Nachweises der Begehung von Korruptionsstrafen mehr bedarf, was zur Folge hat, dass in der Strafverfolgungspraxis mehr Verstöße der Unternehmen gegen Rechnungslegungsvorschriften als gegen Bestechungstatbestände zu verzeichnen sind.355

Die Accounting Provisions bestehen aus zwei Hauptkomponenten.356 Zum einen müssen Unternehmen nach der „books and records“-Bestimmung aus 15 U. S.C. § 78m (b) (2) (A) Geschäftsbücher, Aufzeichnungen und Buchhaltungsunterlagen erstellen und führen, die Transaktionen und Verfügungen eines Emittenten über dessen Vermögen hinreichend detailliert („in reasonable detail“), akkurat und angemessen widerspiegeln. Die Voraussetzung „in reasonable detail“ wurde vom Kongress angesichts der Sorge aufgenommen, dass eine solche Voraussetzung, wenn sie uneingeschränkt gilt, einen Grad an Genauigkeit und Präzision erfordern würde, der unrealistisch ist.357 Die Hinzufügung dieser Voraussetzung sollte gewähren, dass die Aufzeichnungen des Emittenten Transaktionen in Übereinstimmung mit anerkannten Methoden zur Erfassung wirtschaftlicher Ereignisse widerspiegeln, um dadurch wirksam zu verhindern, dass Schmiergeldzahlungen und Bestechungsgelder außerhalb der Bücher erfolgen.358 Der Begriff „in reasonable detail“ wird definiert als der Grad, der umsichtige Beamte bei der Durchführung ihrer eigenen Angelegenheiten zufrieden stellen würde.359 Häufig werden Bestechungsgelder unter dem Deckmantel legitimer Zahlungen verdeckt. Insofern waren Bestechungszahlungen in der Vergangenheit oftmals fälschlicherweise als Provision- oder Lizenzgebühren, Beratungshonorare, Kosten für Vertrieb und Marketing, Studien- oder Forschungsaufwendungen, Kosten für Reise und Unterhaltung, Rabatte, nachvertragliche Servicegebühren, Barentnahmen, kostenlose Geschenke wie Werbegeschenke, Konzernkonten, Abschreibungen oder als Zahlungen für „Erfindungen“ des Kunden getarnt.360

Zum anderen müssen Emittenten nach der „internal control“-Bestimmung aus 15 U.S.C. § 78m (b) (2) (B) ein internes Kontrollsystem (IKS) entwickeln und aufrechterhalten, um die Kontrolle, Autorität und Verantwortung der Geschäftsleitung für das Vermögen des Unternehmens zu gewährleisten. Hintergrund dieser Verpflichtung ist, dass die Zahlung von Bestechungsgeldern häufig in Unternehmen mit schwachem internem Kontrollumfeld erfolgt.361 Der FCPA legt keine bestimmten Kontrollen fest, die von den Unternehmen durchgeführt werden müssen. Vielmehr gibt die „internal control“-Bestimmung den Unternehmen die Flexibilität, ein Kontrollsystem zu entwickeln und aufrechtzuerhalten, das ihren besonderen Bedürfnissen und Umständen angemessen ist.362 Grundsätzlich muss die Gestaltung der internen Kontrollen eines Unternehmens die betrieblichen Realitäten und Risiken berücksichtigen, die mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens verbunden sind, wie z.B.: die Art seiner Produkte oder Dienstleistungen, die Art der Vermarktung der Produkte oder Dienstleistungen, die Art seiner Arbeitskräfte, den Grad der Regulierung, den Umfang seiner Regierungsinteraktion und den Grad, zu welchem es in Ländern mit hohem Korruptionsrisiko tätig ist.363

Ein wichtiger Bestandteil dieser internen Kontrollen eines Emittenten ist ein effektives Compliance-Programm, das entsprechend auf die Bedürfnisse des Unternehmens angepasst ist.364 Die Ausrichtung des Compliance-Programms muss entsprechend dem Korruptionsrisiko angepasst werden, d.h. bei Unternehmen, deren Tätigkeitsfeld eine höhere Gefahr für Korruption birgt, muss eine zeit-, personal- und kapitalintensivere Vorsorge gegen Korruption betrieben werden.365

Das IKS nach 15 U. S.C. § 78m (b) (2) (B) muss zudem sicherstellen, dass die Organisation des Unternehmens der Integrität und Ethik einen ausreichenden Stellenwert beimisst. In Umsetzung dessen bedarf es Risikobewertungen und effektiver Kontrollprozesse, die sicherstellen sollen, dass Weisungen der Geschäftsleitung auch tatsächlich umgesetzt werden, sowie funktionierende Strukturen hinsichtlich Genehmigungen, Freigaben und Abstimmungen bei Buchungen und Zahlungen.366 Ein Beispiel aus der Praxis für den Verstoß gegen die Rechnungslegungsvorschriften ist der bereits oben mehrfach angesprochene Siemens-Fall367 aus dem Jahr 2008 (vgl.A. I.2 „Monitorships innerhalb deutscher Unternehmen“). In diesem bekannten sich die Siemens AG und drei Tochtergesellschaften zu Verstößen gegen den FCPA und stimmten einer Zahlung von 450 Millionen Dollar in kombinierten Geldbußen zu.368

Gute interne Kontrollen können jedoch nicht nur Verstöße gegen den FCPA, sondern auch anderes illegales oder unethisches Verhalten des Unternehmens, seiner Tochtergesellschaften und seiner Mitarbeiter verhindern. Das DOJ und die SEC haben oftmals FCPA-Verstöße verfolgt, in denen sodann anderweitiges rechtswidriges Handeln, wie z.B. Finanzbetrug, Bestechungen im geschäftlichen Verkehr, Verstöße gegen Exportkontrollen, Untreue etc. zu Tage trat.369

Ein Verstoß gegen die Rechnungslegungsvorschriften ist gemäß 15 U. S.C. § 78m (b) (4) nur dann strafbar, wenn nach 15 U. S.C. § 78m (b) (5) eine Person wissentlich („knowingly“) Systeme der internen Buchhaltungskontrollen umgeht oder diese bewusst nicht implementiert oder wenn die Geschäftsbücher, Unterlagen oder Konten wissentlich gefälscht werden. Sollte letztgenannte Voraussetzung nicht vorliegen, ist lediglich eine zivilrechtliche Haftung möglich. Der Kongress hat absichtlich die Beweisanforderungen relativ hoch angesetzt, sodass für unbeabsichtigte Verstöße keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden können.370