Kitabı oku: «Handelsrecht»

IV.Land- und Forstwirte als Kann-Kaufleute (§ 3 HGB)

48Land- und forstwirtschaftliche Unternehmen stellen grundsätzlich kein Handelsgewerbe dar, so dass ihre Inhaber keine Kaufleute sind. § 3 Abs. 1 HGB stellt dies klar, indem er die Anwendung des § 1 HGB auf land- und forstwirtschaftliche Betriebe ausschließt. Freilich hätte es dieser Klarstellung nicht zwingend bedurft, weil die Land- und Forstwirtschaft als Urproduktion nach vorzugswürdiger Ansicht schon nicht vom Gewerbebegriff des § 1 HGB (dazu Rn. 24 ff., 34 ff.) umfasst wird (s. auch § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG).⁷⁵ Kennzeichnend für Land- und Forstwirtschaft ist die organische Nutzung von Grund und Boden zur Gewinnung von Nutzpflanzen, Nutztieren und deren Erzeugnissen.⁷⁶ Landwirtschaftliche Tätigkeiten sind z. B. der Ackerbau und die Viehzucht. Als forstwirtschaftliche Unternehmen sind beispielsweise Baumschulen anzusehen.

49Nach § 3 Abs. 2 i. V. m. § 2 Satz 1 HGB können jedoch auch Land- und Forstwirte freiwillig ihre Eintragung in das Handelsregister herbeiführen, sofern ihr Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Ausreichend ist es, wenn sich das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs entweder aus der Art oder aus dem Umfang des land- bzw. forstwirtschaftlichen Unternehmens ergibt. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach denselben Kriterien, die auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB gelten⁷⁷ (dazu Rn. 42 ff.). Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist und der Land- oder Forstwirt die Eintragung in das Handelsregister bewirkt, gilt das land- bzw. forstwirtschaftliche Unternehmen als Handelsgewerbe und der Inhaber folglich als Kaufmann.⁷⁸ Die (freiwillige) Eintragung in das Handelsregister ist auch hier konstitutiv.⁷⁹

50Land- und forstwirtschaftlichen Kleinbetrieben, die nach Art oder Umfang keine kaufmännische Organisation erfordern, steht die Eintragungsoption nach vorzugswürdiger Ansicht nicht zu.⁸⁰ Denn § 3 Abs. 2 HGB erklärt § 2 HGB auf land- und forstwirtschaftliche Unternehmen ausdrücklich nur unter der Voraussetzung für anwendbar, dass ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Die von der h. M.⁸¹ befürwortete unmittelbare Anwendung des § 2 HGB auf land- und forstwirtschaftliche Kleinbetriebe scheidet schon deshalb aus, weil die Urproduktion kein Gewerbe i. S. d. § 1 HGB darstellt (s. Rn. 48) und § 2 HGB auf nichtgewerbliche Unternehmen von vornherein nicht anwendbar ist (s. Rn. 47).

51Nach § 3 Abs. 3 HGB gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 1, 2 HGB entsprechend für ein Unternehmen, das ein Nebengewerbe des land- bzw. forstwirtschaftlichen Unternehmens darstellt. Ein Nebengewerbe i. S. d. § 3 Abs. 3 HGB liegt vor, wenn das in Rede stehende Unternehmen vom land- bzw. forstwirtschaftlichen Hauptbetrieb abhängig ist und von demselben Inhaber betrieben wird, zugleich aber organisatorisch und sachlich verselbstständigt werden kann.⁸² Dies kann z. B. bei der Molkerei eines Bauernhofs oder dem Sägewerk eines Forstbetriebs der Fall sein.⁸³

52Nach § 3 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 HGB vermittelt das Nebengewerbe seinem Inhaber nicht die Eigenschaft als Ist-Kaufmann i. S. d. § 1 HGB, auch wenn es bei isolierter Betrachtung als Handelsgewerbe einzuordnen ist.⁸⁴ Gem. § 3 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 HGB kann ein Land- oder Forstwirt auch lediglich für ein Nebengewerbe des land- bzw. forstwirtschaftlichen Unternehmens die Eintragung in das Handelsregister beantragen, sofern in Bezug auf den Nebenbetrieb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 HGB vorliegen, insbesondere der Nebenbetrieb eine kaufmännische Organisation erfordert.⁸⁵ Wird auf Antrag des Land- oder Forstwirts nur das Nebengewerbe in das Handelsregister eingetragen, so ist nur dieses als Handelsgewerbe anzusehen, nicht jedoch der land- bzw. forstwirtschaftliche Hauptbetrieb.

V.Personenhandelsgesellschaften und juristische Personen als Kaufleute (§ 6 HGB)

→ Lsg. Fall 2 Rn. 424

Fall 2 (Abwandlung von Fall 1):

Abweichend von Fall 1 wird der Obst- und Gemüseladen in der Rechtsform einer Unternehmergesellschaft, der im Handelsregister eingetragenen Obst und Gemüse Kater UG, betrieben, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer K ist. K hat den Auftrag an M im Namen der UG erteilt und die 1.500 € vom Geschäftskonto der UG überwiesen. Kann M von der UG die Zahlung von Zinsen aus dem Rechnungsbetrag von 1.500 € ab dem 2. April fordern?

1.Personenhandelsgesellschaften

53§ 6 Abs. 1 HGB stellt klar, dass auch die Personenhandelsgesellschaften – also die OHG (§§ 105 ff. HGB) und die KG (§§ 161 ff. HGB) – den für Kaufleute geltenden Vorschriften unterliegen. Dies folgt bereits daraus, dass sowohl bei der OHG (s. § 105 Abs. 1 HGB) als auch bei der KG (s. § 161 Abs. 1 HGB) der Gesellschaftszweck begriffsnotwendig im Betrieb eines Handelsgewerbes i. S. d. § 1 HGB bestehen muss. Aufgrund der Rechtsfähigkeit der OHG (§ 124 HGB) und der KG (§ 161 Abs. 2 i. V. m. § 124 HGB) wird das Handelsgewerbe nach vorzugswürdiger Ansicht von der OHG bzw. KG als solcher und nicht von den (geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten) Gesellschaftern betrieben, so dass die Kaufmannseigenschaft nur der OHG bzw. KG und nicht den Gesellschaftern zukommt (dazu bereits o. Rn. 39).

54Die mit Wirkung vom 1.7.1989 durch die EWIV-VO⁸⁶ eingeführte Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) wird durch § 1 EWIV-AusfG weitgehend der OHG gleichgestellt und ausdrücklich als Handelsgesellschaft i. S. d. HGB eingeordnet, so dass auch die EWIV als Kaufmann anzusehen ist.⁸⁷ Dagegen ist die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft kein Kaufmann.⁸⁸ Ebenso wenig ist die GbR Kaufmann, weil sie sich – in Abgrenzung zur OHG und zur KG – dadurch auszeichnet, dass ihr Gesellschaftszweck gerade nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht, sondern im gemeinschaftlichen Betrieb eines nichtkaufmännischen Unternehmens, beispielsweise einer freiberuflichen Praxis wie einer Rechtsanwaltssozietät.⁸⁹ Erst recht kommt der Partnerschaftsgesellschaft keine Kaufmannseigenschaft zu; denn ihr Zweck muss nach § 1 Abs. 1, 2 PartGG zwingend in der gemeinsamen Ausübung eines freien Berufs und damit in einer nichtgewerblichen Tätigkeit bestehen.⁹⁰

2.Formkaufleute

Im Fall 2 wird der Obst- und Gemüseladen nicht von K, sondern von einer Unternehmergesellschaft, der Obst und Gemüse Kater UG, betrieben. Die UG ist eine Rechtsformvariante der GmbH. Während eine „reguläre“ GmbH nach § 5 Abs. 1 GmbHG ein Stammkapital von wenigstens 25.000 € haben muss, ist die UG durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass ihr Stammkapital unter dem Mindestbetrag von 25.000 € liegt (s. § 5a Abs. 1 GmbHG). Eine UG kann theoretisch mit einem Stammkapital von nur einem Euro gegründet werden (s. § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Dem Umstand, dass das Mindestkapitalerfordernis für die UG nicht gilt, trägt § 5a GmbHG durch eine Reihe von Sondervorschriften Rechnung; insbesondere darf eine UG im Rechtsverkehr nicht als „reguläre“ GmbH auftreten, sondern muss gem. § 5a Abs. 1 GmbHG in ihrer Firma den Rechtsformzusatz „UG (haftungsbeschränkt)“ führen.

Im Übrigen steht die UG aber in vollem Umfang einer „regulären“ GmbH gleich; insbesondere ist auch die UG gem. § 13 Abs. 1 GmbHG eine juristische Person, und für die Verbindlichkeiten der UG gegenüber ihren Gläubigern haftet nur die UG mit dem Gesellschaftsvermögen, wohingegen die Gesellschafter der UG keine persönliche Haftung trifft (§ 13 Abs. 2 GmbHG). K hat den Werkvertrag mit M im Namen der UG als deren Geschäftsführer geschlossen (§ 164 Abs. 1 BGB i. V. m. § 35 Abs. 1 GmbHG). Aus dem Werkvertrag verpflichtet ist daher allein die UG und nicht etwa K persönlich. Demgemäß richten sich auch etwaige Zinsansprüche des M nur gegen die UG.

Wie im Fall 1 (dazu Rn. 23) kann M nach den allgemeinen Vorschriften des BGB mangels vorheriger Mahnung erst ab dem 3. Mai Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.500 € verlangen (s. § 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB). Ein Anspruch auf Zinsen ab dem 2. April – dem Tag der Fälligkeit der Vergütungsforderung des M – kann sich aber wiederum aus § 353 Satz 1 HGB ergeben. Dies setzt voraus, dass sowohl M als auch die UG Kaufmann ist und der Werkvertrag jeweils zum Betrieb des Handelsgewerbes gehört (s. § 343 Abs. 1 HGB).

Wie bereits zu Fall 1 festgestellt wurde (s. Rn. 47), ist M Kaufmann nach § 2 Satz 1 HGB. Es stellt sich die Frage, ob auch die UG Kaufmann ist. Wie zu Fall 1 dargelegt wurde, erfordert das Obst- und Gemüseunternehmen keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb; es handelt sich also um ein Kleingewerbe, das nach § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB an sich kein Handelsgewerbe darstellt. Die Kaufmannseigenschaft der UG könnte sich jedoch aus § 6 Abs. 2 HGB ergeben.

55Nach § 6 Abs. 2 HGB sind juristische Personen („Vereine“), denen das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand ihres Unternehmens die Kaufmannseigenschaft zuschreibt, auch dann als Kaufleute anzusehen, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB nicht vorliegen (sog. Formkaufleute). Formkaufleute sind folgende juristische Personen:

– die GmbH (s. § 13 Abs. 3 GmbHG: „Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs“);

– die AG (s. § 3 Abs. 1 AktG: „Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht“);

– die KGaA (s. § 278 Abs. 3 i. V. m. § 3 Abs. 1 AktG);

– die eingetragene Genossenschaft (eG, s. § 17 Abs. 2 GenG: „Genossenschaften gelten als Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuchs“);

– die mit Wirkung vom 8.10.2004 durch die SE-VO⁹¹ EU-weit eingeführte Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE; s. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Ziff. iii SE-VO i. V. m. § 3 Abs. 1 AktG).⁹²

56Die genannten juristischen Personen sind allein kraft ihrer Rechtsform Kaufleute; ob sie ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB oder überhaupt ein gewerbliches Unternehmen betreiben, ist ohne Belang. Eine GmbH, AG, KGaA, eG oder SE ist also selbst dann Formkaufmann, wenn sie ein nichtgewerbliches, z. B. ein freiberufliches Unternehmen betreibt. Mit der Regelung des § 6 Abs. 2 HGB trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass die von der Regelung erfassten Rechtsformen primär für gewerbliche Unternehmen gedacht sind; aus Gründen der Vereinfachung der Rechtsanwendung legt § 6 Abs. 2 HGB Unternehmensträgern in diesen Rechtsformen daher typisierend stets die Kaufmanns­eigenschaft bei. Steuerrechtliche Parallelregelungen finden sich in § 8 Abs. 2 KStG, § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG. Danach sind u. a. bei im Inland ansässigen Kapitalgesellschaften und eingetragenen Genossenschaften alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln und die Tätigkeit stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb anzusehen, ohne dass es darauf ankommt, ob die betreffende Körperschaft tatsächlich einer gewerblichen Betätigung i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG nachgeht.

Im Fall 2 wird der Obst- und Gemüseladen zwar nicht von einer „regulären“ GmbH, sondern von einer UG betrieben. Bei der UG handelt es sich jedoch lediglich um eine besondere Art einer GmbH, deren Stammkapital nicht den Mindestbetrag von 25.000 € erreicht. Vorbehaltlich des § 5a GmbHG gelten die Vorschriften für die GmbH daher auch für die UG. Auch § 13 Abs. 3 GmbHG ist mithin auf die UG anwendbar; die UG ist also ebenfalls Formkaufmann gem. § 6 Abs. 2 HGB i. V. m. § 13 Abs. 3 GmbHG. Darauf, dass der von der UG betriebene Obst- und Gemüseladen ein Kleingewerbe und damit nach § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB kein Handelsgewerbe ist, kommt es für die Eigenschaft als Formkaufmann nicht an.

Weil der Werkvertrag über die Malerarbeiten im Ladenlokal auch zum Betrieb des von der UG geführten Obst- und Gemüsehandels gehört, stellt der Werkvertrag auch für die UG ein Handelsgeschäft dar (§ 343 Abs. 1 HGB). Es handelt sich folglich um ein beiderseitiges Handelsgeschäft. M kann daher von der UG gem. §§ 353 Satz 1, 352 Abs. 2 HGB ab dem 2. April Fälligkeitszinsen aus 1.500 € in Höhe von 5 % p. a. verlangen.

VI.Kaufmann kraft Eintragung im Handelsregister

→ Lsg. Fall 3 Rn. 425

Fall 3:

Leo Löwe (L) hat früher unter der im Handelsregister eingetragenen Firma „Leo Löwe e. K.“ ein großes Bestattungsunternehmen betrieben. Als gelernter Steinmetz hat L etliche Grabskulpturen nach Kundenwünschen selbst angefertigt. Im Laufe der Zeit hat L immer größeren Gefallen an der Bildhauerei gefunden und deshalb den Betrieb des Bestattungsunternehmens aufgegeben. Eine Löschung der Firma im Handelsregister ist nicht erfolgt. Seitdem widmet sich L in den Räumlichkeiten des früheren Bestattungsunternehmens ganz der Kunstbildhauerei und fertigt vor allem Marmorskulpturen an.

L will seine Skulpturen in einer Vernissage ausstellen, die von der Galeristin Gitta Ginster (G) durchgeführt wird. Die Ausstellungshalle hat G eigens für die Vernissage von Volker Vogel (V) gemietet. Weil G aber den vereinbarten Mietvorschuss von 5.000 € nicht aufbringen kann, verweigert V die Überlassung der Halle. Um die Vernissage zu retten, teilt L dem V auf Bitten der G per E-Mail mit, dass er sich für die von G geschuldete Miete von 5.000 € verbürge. Um V zu beeindrucken, gibt L in der E-Mail an, dass er Inhaber eines großen Bestattungsinstituts mit 20 Mitarbeitern und Jahresumsätzen in siebenstelliger Höhe sei und auf der Vernissage kunstvolle Grabskulpturen zwecks Kundenakquise ausstellen wolle. Weil V das Bestattungsunternehmen noch aus früheren Zeiten kennt und nichts von dessen Einstellung weiß, stellt er daraufhin die Halle doch zur Verfügung. Nach Durchführung der Vernissage gelingt es der G jedoch weiterhin nicht, die Miete aufzubringen.

V verlangt nunmehr von L die Zahlung von 5.000 €. L verweigert die Zahlung mit dem Hinweis, dass V „nichts Schriftliches“ in der Hand habe. Kann V von L die Zahlung von 5.000 € verlangen?

1.Fiktivkaufmann (§ 5 HGB)

Im Fall 3 hat L die Bürgschaftserklärung gegenüber V nur per E-Mail und mithin nicht in der nach § 766 Satz 1 BGB grundsätzlich einzuhaltenden Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB abgegeben. Möglicherweise war die Schriftform jedoch gem. § 350 HGB entbehrlich. Dies setzt voraus, dass die Bürgschaft für den Bürgen L ein Handelsgeschäft i. S. d. § 343 Abs. 1 HGB ist, was wiederum voraussetzt, dass L Kaufmann ist.

57Nach § 2 Satz 1 HGB gilt ein Unternehmen, das nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB erfüllt, gleichwohl als Handelsgewerbe und sein Inhaber damit als Kaufmann, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist (Kann-Kaufmann, s. dazu Rn. 46 ff.). Voraussetzung für die Anwendung des § 2 HGB ist aber stets das Vorliegen eines gewerblichen Unternehmens (s. § 2 Satz 1 HGB); der Inhaber eines nichtgewerblichen, etwa eines freiberuflichen oder eines künstlerischen Unternehmens, kann also auch nach § 2 Satz 1 HGB nicht Kaufmann sein (s. Rn. 47).

58Auch § 5 HGB regelt den Fall, dass für ein Unternehmen eine Firma im Handelsregister eingetragen ist, und bestimmt, dass demjenigen, der sich auf die Handelsregistereintragung beruft, nicht entgegengehalten werden kann, dass das betreffende Unternehmen kein Handelsgewerbe sei. Auch nach § 5 HGB gilt derjenige, der im Handelsregister eingetragen ist, also als Kaufmann (sog. Fiktivkaufmann). Auf die Handelsregistereintragung kann sich im Rahmen des § 5 HGB nicht nur ein Dritter, sondern auch der Eingetragene selbst berufen, so dass die Vorschrift sowohl zugunsten als auch zulasten des Eingetragenen wirkt.⁹³ Auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des Dritten, der sich auf die Handelsregistereintragung beruft, kommt es bei § 5 HGB – anders als bei § 15 Abs. 1 HGB (dazu u. Rn. 63 f.) sowie nach den Regeln über den Scheinkaufmann (dazu u. Rn. 65 ff.) – nicht an.⁹⁴

59§ 5 HGB ist ohne Rücksicht darauf anwendbar, ob von demjenigen, der sich auf die Eintragung beruft, tatsächlich Einsicht in das Handelsregister genommen worden ist. Allerdings knüpft § 5 HGB an die zumindest abstrakte Möglichkeit einer Einsichtnahme in das Handelsregister und deren – ebenfalls abstrakte – Kausalität für das anschließende Verhalten der betreffenden Person im Rechtsverkehr an. Eine solche abstrakte Kausalität der Einsichtnahme in das Handelsregister für das Verhalten im Rechtsverkehr ist aber von vornherein nur im rechtsgeschäftlichen Bereich denkbar, nicht dagegen im Bereich deliktischer oder sonstiger gesetzlicher Haftungstatbestände, die keinen Bezug zum rechtsgeschäftlichen Verkehr haben, etwa im Falle eines Unfalls im Straßenverkehr. Zu Recht beschränkt die h. M. den sachlichen Anwendungsbereich des § 5 HGB daher auf – vertragliche und gesetzliche – Ansprüche, die im Zusammenhang mit dem rechtsgeschäftlichen Verkehr stehen.⁹⁵

60Aufgrund der Parallelen, die § 2 HGB einerseits und § 5 HGB andererseits sowohl hinsichtlich des Tatbestands (Eintragung im Handelsregister) als auch hinsichtlich der Rechtsfolgen (Behandlung des Eingetragenen als Kaufmann) aufweisen, nimmt die wohl h. M. an, dass § 5 HGB neben der durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998⁹⁶ neu gefassten Vorschrift des § 2 HGB keinen eigenen Anwendungsbereich mehr habe und daher überflüssig sei.⁹⁷ Dabei geht die h. M. davon aus, dass § 5 HGB – ebenso wie § 2 HGB – voraussetzt, dass ein Gewerbe betrieben wird;⁹⁸ nach der h. M. wird ein nichtgewerbliches Unternehmen also weder von § 2 HGB noch von § 5 HGB erfasst.

61Dagegen will K. Schmidt § 5 HGB auch dann anwenden, wenn ein nichtgewerbliches – etwa freiberufliches oder künstlerisches – Unternehmen im Handelsregister eingetragen ist.⁹⁹ Eine weitere Ansicht verlangt zwar auch für § 5 HGB ein gewerbliches Unternehmen, schreibt der Vorschrift aber insofern einen eigenen Anwendungsbereich zu, als § 5 HGB im Unterschied zu § 2 HGB auch dann eingreife, wenn der Handelsregistereintragung keine wirksame Anmeldung zugrunde liege oder ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB nach der Handelsregistereintragung zu einem Kleingewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB absinke.¹⁰⁰

62Die letztere Auffassung erscheint vorzugswürdig. Wie dargelegt wurde (s. Rn. 47), ist für § 2 HGB zu fordern, dass der Handelsregistereintragung eine wirksame Anmeldung des Unternehmensinhabers zugrunde liegt. Denn § 2 HGB setzt implizit voraus, dass der Inhaber eines kleingewerblichen Unternehmens willentlich von der ihm eingeräumten Eintragungsoption Gebrauch gemacht hat. Demgegenüber knüpft § 5 HGB gerade nicht an eine willentliche Entscheidung des Unternehmensinhabers an und erfasst damit auch jene Fälle, in denen die Firma des Unternehmens ohne wirksame Anmeldung des Inhabers im Handelsregister eingetragen worden ist. Insoweit hat § 5 HGB also durchaus einen eigenen Anwendungsbereich. Demgegenüber widerspräche es der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, die Kaufmannseigenschaft bei natürlichen Personen auf gewerbliche Unternehmer zu beschränken, wenn man § 5 HGB mit K. Schmidt auch auf nichtgewerbliche Unternehmer anwenden würde. Auch § 5 HGB kann daher nur eingreifen, wenn das eingetragene Unternehmen überhaupt ein Gewerbe darstellt.

Im Fall 3 ist L zwar nach wie vor mit seiner Firma im Handelsregister eingetragen. Allerdings betreibt L jetzt kein Bestattungsinstitut und damit kein Gewerbe i. S. d. § 1 HGB mehr, sondern geht der Bildhauerei und damit einer künstlerischen Tätigkeit nach, die vom Gewerbebegriff des § 1 HGB nicht erfasst wird (s. Rn. 34 ff.). Mangels gewerblichen Unternehmens ist daher § 2 HGB und nach h. M. auch § 5 HGB nicht anwendbar. Möglicherweise muss L sich aber nach § 15 Abs. 1 HGB als Kaufmann behandeln lassen.

2.Kaufmann kraft negativer Publizität des Handelsregisters (§ 15 Abs. 1 HGB)

63§ 15 Abs. 1 HGB regelt die sog. negative Publizität des Handelsregisters (eingehend dazu noch u. Rn. 216 ff.). Nach dieser Vorschrift kann eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache einem gutgläubigen Dritten von demjenigen, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, nicht entgegengehalten werden. Derjenige, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, muss sich also gegenüber einem gutgläubigen Dritten so behandeln lassen, als sei die betreffende Tatsache nicht eingetreten. Die Rechtsfolge des § 15 Abs. 1 HGB tritt unter folgenden Voraussetzungen ein:

1. Es muss sich um eine eintragungspflichtige wahre Tatsache handeln.

2. Die Tatsache gehört zu den Angelegenheiten desjenigen, der sich auf die betreffende Tatsache beruft.

3. Die Tatsache ist nicht eingetragen und auch nicht bekannt gemacht worden.

4. Der Dritte darf keine positive Kenntnis von der betreffenden Tatsache haben.

5. Das vom Dritten geltend gemachte Recht muss seine Grundlage im Geschäftsverkehr und nicht im Unrechtsverkehr haben, also auf rechtsgeschäftlichem und nicht auf deliktischem Verhalten beruhen (h. M.).

64Eine eintragungspflichtige Tatsache i. S. d. § 15 Abs. 1 HGB ist gem. § 31 Abs. 2 Satz 1 HGB auch das Erlöschen der Firma infolge Verlusts der Kaufmannseigenschaft. Weil nur Kaufleute eine Firma haben (s. § 17 HGB), erlischt mit dem Wegfall der Kaufmannseigenschaft auch die Firma. Versäumt es der Inhaber des betreffenden Unternehmens, das Erlöschen der Firma zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, muss er sich unter den weiteren Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 HGB gegenüber gutgläubigen Dritten weiterhin als Kaufmann behandeln lassen.

Im Fall 3 ist mit der Einstellung des Betriebs des Bestattungsunternehmens und der Aufnahme einer künstlerischen Tätigkeit das Handelsgewerbe des L weggefallen. Weil eine Firma nur für ein Handelsgewerbe geführt werden kann, ist damit auch die Firma erloschen. Das Erlöschen der Firma stellt nach § 31 Abs. 2 Satz 1 HGB eine eintragungspflichtige Tatsache dar. Da L Inhaber sowohl des Bestattungsunternehmens als auch der Firma war, gehört das Erlöschen der Firma zu seinen Angelegenheiten. Das Erlöschen der Firma ist jedoch nicht in das Handelsregister eingetragen und auch nicht bekannt gemacht worden.

V ging davon aus, das Bestattungsunternehmen bestehe nach wie vor, und hatte somit keine positive Kenntnis vom Erlöschen der zugehörigen Firma. Die Forderung des V beruht auf einem Bürgschaftsvertrag und damit auf einem Rechtsgeschäft. Nach § 15 Abs. 1 HGB kann L sich daher gegenüber dem gutgläubigen V nicht darauf berufen, dass sein Handelsgewerbe und mit ihm die Firma erloschen ist; vielmehr gelten beide gem. § 15 Abs. 1 HGB als fortbestehend. Folglich muss L sich nach § 15 Abs. 1 HGB nach wie vor als Kaufmann behandeln lassen.

Die Bürgschaft hat L übernommen, um eine Vernissage mit den von ihm in seinem künstlerischen Betrieb hergestellten Skulpturen zu ermöglichen. Die Bürgschaft gehört somit zum Betrieb des Unternehmens des als Kaufmann geltenden L und stellt daher für diesen ein Handelsgeschäft dar (§ 343 Abs. 1 HGB). Nach § 350 HGB ist die Formvorschrift des § 766 Satz 1 BGB mithin auf den Bürgen L nicht anwendbar. Die von ihm per E-Mail übernommene Bürgschaft ist folglich nicht nach § 125 Satz 1 i. V. m. § 766 Satz 1 BGB formnichtig, sondern wirksam. V kann daher von L nach § 765 Abs. 1 i. V. m. § 535 Abs. 2 BGB die Begleichung der Mietschulden der G von 5.000 € verlangen.

VII.Die Lehre vom Scheinkaufmann

→ Lsg. Fall 4 Rn. 426

Fall 4 (Abwandlung von Fall 3):

Abweichend von Fall 3 ist die Firma „Leo Löwe e. K.“ nach der Einstellung des Bestattungsunternehmens im Handelsregister gelöscht und die Löschung auch bekannt gemacht worden. Kann V von L nunmehr die Zahlung von 5.000 € verlangen?

1.Überblick und Allgemeines

65§ 5 HGB und § 15 Abs. 1 HGB enthalten gesetzliche Regelungen über eine Haftung für einen sich aus dem Handelsregister ergebenden Rechtsschein. Es besteht jedoch Einigkeit, dass sich im Handelsrecht auch außerhalb des Handelsregisters eine Rechtsscheinhaftung ergeben kann. So ist nach der gewohnheitsrechtlich anerkannten Lehre vom Scheinkaufmann u. U. auch eine Person, die nicht Kaufmann i. S. d. § 1 HGB und auch nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist, als Kaufmann zu behandeln.

Auch im Fall 4 hat L die Bürgschaftserklärung gegenüber V nur per E-Mail und mithin nicht in der nach § 766 Satz 1 BGB grundsätzlich einzuhaltenden Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB abgegeben. Möglicherweise war die Schriftform jedoch gem. § 350 HGB entbehrlich. Dies setzt voraus, dass die Bürgschaft für den Bürgen L ein Handelsgeschäft i. S. d. § 343 Abs. 1 HGB ist, was wiederum voraussetzt, dass L bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags Kaufmann war.

Anders als im Ausgangsfall (Fall 3) ist die Firma des L nach der Einstellung des Bestattungsunternehmens im Handelsregister gelöscht worden. Sowohl die Vorschrift des § 2 Satz 1 HGB über Kann-Kaufleute als auch die Vorschrift des § 5 HGB über Fiktivkaufleute ist daher im Fall 4 schon mangels Handelsregistereintragung nicht anwendbar. Weil L im Fall 4 die nach § 31 Abs. 2 Satz 1 HGB eintragungspflichtige Tatsache des Erlöschens der Firma eintragen lassen hat, kommt auch die negative Publizität des Handelsregisters nach § 15 Abs. 1 HGB nicht zum Tragen, so dass L auch nach dieser Vorschrift nicht als Kaufmann gilt.

66Nach der Lehre vom Scheinkaufmann muss sich derjenige, der durch sein Auftreten im Geschäftsverkehr den Anschein erweckt, er sei Kaufmann, gegenüber gutgläubigen Dritten an diesem Rechtsschein festhalten und als Kaufmann behandeln lassen.¹⁰¹ Dies gilt – anders als die Vorschrift des § 5 HGB (s. Rn. 60 ff.) – nicht nur für gewerblich, sondern auch für nichtgewerblich tätige Personen.¹⁰² Die Lehre vom Scheinkaufmann ist allerdings nur subsidiär anwendbar, wenn nicht bereits § 5 HGB oder – wie im Fall 3 – § 15 Abs. 1 HGB eingreift. Als Scheinkaufmann ist eine Person unter folgenden Voraussetzungen anzusehen:¹⁰³

67→ Schema 1 Rn. 454

1. Es muss der Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft bestehen (dazu näher Rn. 68).

2. Der Rechtsschein muss der Person, die als Kaufmann behandelt werden soll, zurechenbar sein (dazu näher Rn. 69).

3. Der Dritte, der sich auf den Rechtsschein beruft, muss gutgläubig sein (dazu näher Rn. 70 f.).

4. Der Rechtsschein muss für das geschäftliche Handeln des Dritten kausal (ursächlich) geworden sein (dazu näher Rn. 72).

2.Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft

68Erste Voraussetzung für das Eingreifen der ungeschriebenen Regeln über den Scheinkaufmann ist das objektive Bestehen des Rechtscheins der Kaufmannseigenschaft der betreffenden Person. Durch entsprechendes Verhalten dieser Person selbst oder auch eines anderen im geschäftlichen Verkehr muss der Anschein erweckt worden sein, dass die betreffende Person Kaufmann ist, also ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB betreibt. Ein solches Verhalten kann insbesondere darin liegen, dass im Geschäftsverkehr mit Dritten von Mitteln und Einrichtungen Gebrauch gemacht wird, die nach dem HGB Kaufleuten vorbehalten sind. Kaufmannstypische Verhaltensweisen, die geeignet sind, den Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft zu erzeugen, können z. B. das Auftreten unter einer kaufmännischen Firma¹⁰⁴ oder die Erteilung einer Prokura¹⁰⁵ sein.

3.Zurechenbarkeit des Rechtsscheins

69Zudem muss die Person, die als Kaufmann behandelt werden soll, den Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft in zurechenbarer Weise veranlasst haben. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Person den Rechtsschein selbst gesetzt hat; in diesem Fall fehlt es an der Zurechenbarkeit nur dann, wenn die Person nicht voll geschäftsfähig ist.¹⁰⁶ Wenn ein anderer den Rechtsschein gesetzt hat, ist dieser der betreffenden Person zurechenbar, wenn sie das Verhalten des anderen geduldet oder trotz Möglichkeit nicht verhindert hat.¹⁰⁷

Im Fall 4 hat L durch die Angaben in seiner E-Mail bei V den Eindruck erweckt, er betreibe nach wie vor das Bestattungsunternehmen und damit ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB. Es bestand folglich der Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft. Dieser Rechtsschein ist von L selbst gesetzt worden und ihm daher ohne Weiteres zurechenbar.

4.Gutgläubigkeit des Dritten

70Der Dritte, der sich auf den sich ihm bietenden Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft beruft, muss bezüglich des Rechtsscheins gutgläubig sein; er darf keine Kenntnis und auch keine fahrlässige Unkenntnis davon haben, dass der Rechtsschein nicht der Wirklichkeit entspricht, dass also die als Kaufmann erscheinende Person in Wahrheit kein Kaufmann ist. Nach h. M. schadet dem Dritten schon einfache Fahrlässigkeit;¹⁰⁸ nach der Gegenansicht ist der Dritte nur bei grob fahrlässiger Unkenntnis bösgläubig.¹⁰⁹ Für die h. M. spricht, dass nach den allgemeinen Rechtsscheinregeln bereits einfache Fahrlässigkeit den guten Glauben entfallen lässt, sofern das Gesetz nicht ausnahmsweise eine abweichende Regelung trifft (wie etwa in § 932 Abs. 2 BGB).

71Wenn der Dritte keine positive Kenntnis von der fehlenden Kaufmannseigenschaft der betreffenden Person hat, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ihm in Bezug auf seine Unkenntnis der Vorwurf der Fahrlässigkeit i. S. d. § 276 Abs. 2 BGB, also des Außerachtlassens der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, gemacht werden kann. Was die an den Dritten zu stellenden Sorgfaltsanforderungen anbelangt, so besteht keine allgemeine Nachforschungspflicht des Dritten im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft seines Geschäftspartners.¹¹⁰ Nur bei besonderen Umständen kann eine Sorgfaltspflicht zur Überprüfung bestehen, etwa dann, wenn das Geschäft von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist und der als Kaufmann Auftretende dem Dritten bislang unbekannt war.¹¹¹

Im Fall 4 hatte V keine Kenntnis davon, dass L das Bestattungsunternehmen aufgegeben hatte und daher in Wirklichkeit kein Kaufmann mehr war. Fraglich ist, ob den V eine Sorgfaltspflicht (§ 276 Abs. 2 BGB) traf, das Vorliegen eines Handelsgewerbes und damit die Kaufmannseigenschaft des L zu überprüfen. Dem V war das früher von L betriebene Bestattungsunternehmen noch aus der damaligen Zeit bekannt. Anhaltspunkte dafür, dass L das Bestattungsunternehmen entgegen seiner eigenen Behauptung bereits eingestellt hatte, gab es für V nicht. Eine Sorgfaltspflicht des V zur Überprüfung der von L selbst vorgespiegelten Kaufmannseigenschaft bestand daher nicht. Dem V fällt im Hinblick auf seine Unkenntnis vom Fehlen der Kaufmannseigenschaft des L somit auch keine Fahrlässigkeit zur Last; er war also gutgläubig.

5.Kausalität des Rechtsscheins

72Schließlich muss der Rechtsschein für das geschäftliche Handeln des Dritten ursächlich geworden sein. Das ist der Fall, wenn der Dritte sich auf den Rechtsschein verlassen und in diesem Vertrauen eine rechtsgeschäftliche Handlung vorgenommen hat, die er bei Kenntnis der wahren Verhältnisse nicht oder nicht so vorgenommen hätte.¹¹²

Im Fall 4 hat sich V gerade auch im Vertrauen auf die Kaufmannseigenschaft des L auf den Bürgschaftsvertrag mit diesem eingelassen, so dass der Rechtsschein kausal für den Geschäftsabschluss war. Damit ist L als Scheinkaufmann einzuordnen.

6.Rechtsfolgen

73Wenn die Voraussetzungen für eine Einordnung als Scheinkaufmann vorliegen und der Dritte sich auf den Rechtsschein beruft, finden die an sich nur für „echte“ Kaufleute geltenden Vorschriften des HGB auch auf den Scheinkaufmann Anwendung. Der Dritte (nicht jedoch der Scheinkaufmann) hat ein Wahlrecht; er kann sich statt auf den Rechtsschein auch auf die wirkliche Rechtslage berufen.¹¹³

74Im Schrifttum wird allerdings vereinzelt die Ansicht vertreten, durch den bloßen Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft könnten solche Vorschriften des allgemeinen Bürgerlichen Rechts nicht außer Kraft gesetzt werden, die gerade dem Schutz nichtkaufmännischer Personen dienten; dies seien insbesondere die Formvorschriften der §§ 766 Satz 1, 780, 781 BGB, weshalb § 350 HGB für den bloßen Scheinkaufmann nicht gelte.¹¹⁴ Die h. M. räumt dagegen zu Recht dem Interesse des Rechtsverkehrs den Vorrang ein; wer in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft erzeugt, muss sich gegenüber gutgläubigen Dritten uneingeschränkt als Kaufmann behandeln lassen und verliert nach § 350 HGB auch den Schutz der §§ 766 Satz 1, 780, 781 BGB.¹¹⁵

Auf der Grundlage der h. M. ist daher im Fall 4 auch § 350 HGB anwendbar. Für die Bürgschaftserklärung des L bedurfte es somit nicht der in § 766 Satz 1 BGB vorgeschriebenen Schriftform. Die von L per E-Mail übernommene Bürgschaft ist folglich wirksam. V kann daher von L nach § 765 Abs. 1 i. V. m. § 535 Abs. 2 BGB die Begleichung der Mietschulden der G von 5.000 € verlangen.

§ 3Firma und Unternehmen
I.Das Firmenrecht des HGB

→ Lsg. Fall 5 Rn. 427

Fall 5:

Mit den erforderlichen behördlichen Genehmigungen gründet Susi Sause (S) ein „Billigtaxi“-Unternehmen in Dortmund mit zunächst fünf Fahrzeugen und insgesamt zehn Beschäftigten. Mit den Fahrzeugen bietet S die Beförderung von Personen zu deutlich günstigeren Preisen als bei „regulären“ Taxis an. Das Unternehmen betreibt S unter der Firma „EuroTaxi Dortmund e. K.“, die auch in das Handelsregister eingetragen wird.

Pit Panther (P) ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Panther Taxi Dortmund GmbH (T), die ebenfalls in Dortmund ein alteingesessenes Taxiunternehmen betreibt. Über die Konkurrenz durch das Unternehmen der S ist P höchst unerfreut. Vor allem nimmt er Anstoß daran, dass S mit ihrer Firma auch noch den Eindruck erweckt, sie betreibe ein europaweit tätiges „reguläres“ Taxiunternehmen. Für die T fordert P die S daher auf, den Gebrauch ihrer Firma umgehend zu unterlassen. Zu Recht?