Kitabı oku: «Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo»

CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Stöber, Michael, 1974-

Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo / Michael Stöber ; prólogo, Guillermo Castro. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019.

200 páginas. -- (Serie Libros de texto ; 19)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN 978-958-783-891-6 (rústica). -- ISBN 978-958-783-892-3 (e-pub). -- ISBN 978-958-783-893-0 (impresión bajo demanda).

1. Derecho internacional privado -- Europa 2. Derecho privado -- Alemania 3. Derecho comercial -- Legislación -- Alemania 4. Derecho de sociedades -- Alemania 5. Sociedades comerciales -- Europa 6. Sociedades comerciales --Alemania 7. Libertad de asociación -- Legislación -- Europa 8. Sociedades anónimas -- Legislación -- Europa 9. Sociedades de capital -- Alemania I. Castro, Guillermo, prologuista II. Título III. Serie

CDD-23 346.43 / 2019

Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo

Serie Libros de Texto

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Michael Stöber, autor, 2019

Primera edición, 2019

Dolly Montoya Castaño

Rectora

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Decano

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Director (e) de la revista Ciencia Política

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Unijus, Instituto Unidad de Investigaciones

Jurídico-Sociales Gerardo Molina

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TABLA DE CONTENIDO

LISTA DE TÉRMINOS, ABREVIATURAS, ACRÓNIMOS, SIGLAS E INSTITUCIONES JURÍDICAS ALEMANAS

Absatz - Abs.

Párrafo

Agrupación Europea de Interés Económico - AEIE

Aktiengesellschaft - AG

Sociedad anónima

Aktiengesetz - AktG

Ley de Sociedades Anónimas

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch - ADHGB

Código de Comercio Alemán General

Amsgericht - AG

Juzgado Local

Bundesarbeitsgericht - BAG

Tribunal Federal del Trabajo Alemán

Bundesgerichtshof - BGH

Tribunal Supremo Alemán

Bundesgesetzblatt - BGBl.

Boletín Oficial de la República Federal alemana

Bundestag - BT

Parlamento Alemán

Bundesverfassungsgericht - BVerfG

Tribunal Constitucional Federal Alemán

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB

Código Civil de Alemania

Deutsches Steuerrecht - DStR

Ley Tributaria Alemana

Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch - EGHGB

Ley de Introducción del Código de Comercio

eingetragene Genossenschaft - eG

Cooperativa registrada

eingetragener Verein - e. V.

Asociación registrada

Einkommensteuergesetz - EStG

Ley del Impuesto a la Renta alemana

Entscheidung - Entsch.

Sentencia

Genossenschaftsgesetz - GenG

Ley de cooperativas

Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR

Sociedad de derecho civil

Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH

Sociedad de responsabilidad limitada

Gesetz

Ley

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG

Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada

Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung - EWIV-AG

Ley para la Ejecución del Reglamento sobre la Agrupación Europea de Interés Económico

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG

Ley para la Modernización del Derecho de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y para Combatir los Abusos

Gleichbehandlung

Igualdad de trato

Gleichbehandlungsgesetz

Ley general para la igualdad de trato

Grundgesetz (für die Bundesrepublik Deutschland) - GG

Ley Fundamental (para la República Federal de Alemania)

Grundsatz

Norma o principio

Gründungstheorie

Teoría de la constitución o de la fundación

Handelsgesezbuch - HGB

Código de Comercio Alemán

Kommanditgesellschaft - KG

Sociedad en comandita

Kommanditgesellschaft auf Aktien - KGaA

Sociedad en comandita por acciones

Körperschaftsteuergesetz - KStG

Ley del Impuesto a las Corporaciones alemana

Oberlandesgericht - OLG

Tribunal Regional Superior

Offene Handelsgesellschaft - OHG

Sociedad colectiva

Partnerschaftsgesellschaft - PartG

Sociedad en participación

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG

Ley de Sociedades en Participación

Reichsgesetzblatt - RGBl

Boletín Oficial del Imperio Alemán

Richtlinie

Directiva

Satzungssitz

Domicilio social estatutario

Sitztheorie

Teoría del domicilio social

Societas Privata Europaea - SPE

Sociedad Privada Europea

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TUE

Tratado de la Unión Europea

Unternehmergesellschaft - UG

Sociedad de empresa

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV

Tratado de funcionamiento de la Unión Europea

Verwaltungssitz

Domicilio de administación o domicilio social efectivo

Vorbemerkungen

Notas preliminares

Zivilrecht - ZR

Derecho Civil

PRÓLOGO

El Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, el área curricular de Derecho, el Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Giadesc) y el Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (Unijus), todos de la Universidad Nacional de Colombia, se complacen en presentar este libro que contiene las ponencias impartidas como clases por el profesor de Derecho Civil, Societario y Tributario, Prof. Hab. Dr. Jrs. Michael Stöber, profesor ordinario de la Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, en la República Federal de Alemania. Estas intervenciones del profesor Stöber fueron dirigidas al programa doctoral, en el marco del estudio de los problemas jurídico privatistas que ocupan actualmente al espectro de la dogmática europea y alemana.

Desde hace menos de un lustro me une al profesor Stöber una entrañable amistad que ha girado en torno a una seria y denodada investigación jurídico científica del campo del derecho privado y constitucional. Por supuesto, esa amistad se ha fortalecido debido a mi profunda admiración por la academia alemana, que me permitió terminar mi doctorado en la Universidad de Constanza, en Historia del Derecho, Derechos Fundamentales y Derecho Civil. En esa misma prestigiosa institución tuve la oportunidad de conocer al profesor Stöber, quien, como docente privado, impartía en el 2013 una cátedra de representación para el derecho de sociedades y el derecho mercantil. Por su parte, el gusto por la lengua castellana y el momento político y jurídico que atravesaba Colombia en virtud de las negociaciones de paz despertaron en él un mayor interés por visitar a Colombia y, por supuesto, conocer nuestra academia, en especial la Universidad Nacional.

En el 2014, el Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, dentro de su planeación, organizó seminarios por áreas y, como profesor de Derecho Civil, me correspondió preparar las sesiones dedicadas al estudio del derecho privado. Así, tuve el placer de invitar a Rodolfo Arango, docente de la Universidad de los Andes, quien vislumbró en su curso las relaciones del derecho de la autonomía privada con los derechos sociales fundamentales y la metodología de la investigación doctoral; a Héctor Santaella, profesor de la Universidad Externado de Colombia, quien a su vez perfiló nuevas visiones del derecho de propiedad; y, por último, a Michael Stöber, recién nombrado en aquella época como profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Kiel, quien preparó siete interesantísimas ponencias, condensadas en este libro, que sin duda constituyen una descripción rigurosa de los problemas jurídicos más importantes e interesantes que ocupan en la actualidad a la dogmática alemana y europea.

La ponencia leída en clase, esto es, la típica Vorlesung alemana, seguirá siendo, por encima de las demás formas de escritura académica, un paradigma insuperable por mucho tiempo, pues además de ofrecer un estado del arte de un problema jurídico y sus progresivas superaciones, implica la necesidad de proponer una solución a los problemas aún vigentes dentro de la cuestión. Sin embargo, aquí se cuenta con la inigualable ventaja de que el auditorio (los verdaderos Studenten, desde la Boloña de 1088 hasta los más avanzados desarrollos dogmáticos civilistas de las universidades germanas) escuche y pueda controvertir y ponderar no solo las nuevas ideas del profesor, sino también auscultar su propia creatividad dogmática, para seguir sistematizando un entramado jurídico que, por supuesto, sigue siendo el más desarrollado en Europa y que es una fuente permanente de inspiración para legisladores y jueces: esto es, el derecho alemán.

En las siete ponencias que aquí se presentan en forma de capítulos, por supuesto comentados, glosados y enriquecidos con las juiciosas remisiones bibliográficas que siempre se ameritan en la publicación académica de estudios de este tipo, mi respetado colega y gran amigo, el profesor Michael Stöber, fiel epígono de la precisa descripción academicista alemana, no solo logra acercar, de una manera ejemplar, muy clara, concisa y por supuesto altamente científica, a los granados estudiantes de nuestro programa doctoral a la punta de lanza de los desarrollos dogmáticos más importantes en Alemania y Europa, en el marco del derecho civil, privado, societario y comunitario, sino que propicia un acercamiento muy decantado y escogido, amén de vanguardista, a la discusión contemporánea sobre lo que debe constituir la esencia presente de la ciencia del derecho civil o zivilistische Rechtswissenschaft, que desde Ihering, Savigny, Larenz, Medicus y Canaris, hasta nuestros días en la Alemania del rigor jurídico, se viene cultivando juiciosamente.

Es por supuesto un inmenso honor para mí prologar una obra del talante científico y la valía jurídica que aquí se pone a disposición de la más rigurosa crítica académica nacional y extranjera. Esta obra se ofrece con el propósito de que la ciencia jurídica, en especial la que se desarrolla en nuestro país, se permita la creación científica de textos que –a través del derecho comparado, comprendido como un insumo más– puedan precaver y condensar, de la mejor manera posible, una descripción y un progreso dogmático rigurosos, que a su turno no olviden la importancia de articular la ciencia jurídica con la realidad social que nos rodea. Esto último es de suma importancia, ya que nos hallamos ante la posibilidad de que el posconflicto brinde de verdad oportunidades de realización para los más desprotegidos, todo en pos de un país más justo y sensato, donde el derecho privado deje de ser la cenicienta que usan los poderosos para justificar la desigualdad. En ese sentido, el derecho privado podría tener una verdadera articulación con las prestaciones positivas del Estado postuladas en nuestra Carta Política de 1991 como los derechos económicos, sociales y culturales. Al estudio de esta articulación se dedica el grupo de investigación de la Universidad Nacional de Colombia que lidero y que se precia de contar con grandes académicos, como el profesor Michael Stöber, entre sus más importantes colaboradores, aparte de los estudiantes y profesores in situ.

De las ponencias presentadas en clase por Michael Stöber, podemos resaltar la relevancia del estudio del derecho comparado, ya que no solo enriquece la comprensión de otras formas de administrar la justicia, a través de la unificación de criterios para varios países en virtud del proceso de transnacionalización, sino que también permiten disminuir las distancias entre los sistemas jurídicos europeo y colombiano, bajo la comprensión de que las instituciones jurídicas, al menos en sus bases teóricas mas no procedimentales, son similares.

Se debe agradecer la claridad expositiva, la comprensión a posteriori de que el derecho privado colombiano no se encuentra rezagado frente al europeo, pero que bien puede adoptar, entre otras, las mejores experiencias europeas, para continuar en el proceso de actualización de nuestras instituciones jurídicas y responder a los retos que trae consigo la internacionalización del derecho privado.

Las interesantes conferencias del profesor Stöber constituyen, para los estudiantes del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y para la crítica académica en general, una oportunidad para tener una visión panorámica del derecho privado alemán en temas como 1) los derechos que el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) le otorga al comprador en contra del vendedor que le ha entregado una cosa viciada, 2) las prerrogativas que el Handelsgesetzbuch (HGB) le otorga al comerciante-comprador cuando el comerciante-vendedor le ha suministrado una cosa defectuosa y 3) las diferencias entre las sociedades personales y las sociedades de capital en el derecho alemán contemporáneo.

Estos temas, entre otros, abordados por el profesor Stöber son valiosas herramientas para auscultar los tan manidos estados del arte, que deben comprenderse para plantear y resolver problemáticas pertinentes y útiles en el marco de los programas doctorales nacionales.

Ojalá este libro permita señalar caminos para nuestros juiciosos estudiantes y candidatos a doctores, quienes presurosos buscan encontrar ese filón que le permita a la academia brindar soluciones ciertas a un sistema jurídico-social cada vez más calamitoso y complejo.

GUILLERMO CASTRO

Profesor asociado de Derecho Privado

Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogotá

CAPÍTULO 1:
LA SIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PARA EL DERECHO PRIVADO ALEMÁN
Introducción

La Grundgesetz (GG), esto es la Constitución alemana o Ley Fundamental1, contiene, de los art. 1 a 19, un catálogo de derechos fundamentales. Se trata de derechos de libertad e igualdad que, para la vida en conjunto en un Estado democrático de derecho, resultan irrenunciables y, por lo tanto, en principio, no pueden ser limitados. Los derechos fundamentales tienen, en una primera línea, una función de protección: bajo el recurso a los derechos fundamentales el particular puede protegerse de las intervenciones estatales.

Una parte de los derechos fundamentales corresponde solo a los alemanes. El concepto de alemán y recuperación de la nacionalidad se definen especialmente en el art. 116 de la GG y comprende, junto con los ciudadanos alemanes, también a determinados alemanes étnicos y a sus familiares2. Otros derechos fundamentales corresponden a todas las personas sin diferenciación. Los titulares de los derechos fundamentales pueden ser no solo personas naturales, sino también personas jurídicas nacionales de acuerdo con el art. 19 (3) de la GG, en la medida en que el derecho fundamental respectivo, en su esencia, resulte aplicable a las personas jurídicas. Por ejemplo, las sociedades de capital también pueden recurrir al derecho fundamental de libertad de asociación, de acuerdo con el art. 9 de la GG3, o al derecho fundamental de propiedad contemplado en el art. 14 (1) de la GG4. Los titulares de los derechos fundamentales son solo los sujetos de derecho privado; en principio, no pueden serlo el Estado o sus órganos5.

Vinculación del Estado a los derechos fundamentales

El Estado está obligado al cumplimiento de los derechos fundamentales. Eso se deduce del art. 1 (3) de la GG, que prescribe lo siguiente: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho válido directamente aplicable”. De esta determinación se sigue que los derechos fundamentales solo obligan al Estado. Entonces, solo verticalmente estos derechos valen de manera directa en la relación entre el Estado como obligado y los sujetos de derecho privado particulares como titulares6.

En su papel de legislador, el Estado se encuentra también vinculado a los derechos fundamentales en el marco del derecho privado. Todas las leyes del derecho privado que expida el legislador deben concordar con los derechos fundamentales contenidos en GG. Como el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht [BVerfG]) lo ha formulado, ninguna disposición de derecho privado puede estar en contradicción con los derechos fundamentales7. Si una norma jurídica de derecho privado lesiona un derecho fundamental, entonces la norma es inconstitucional. El ciudadano que resulte afectado por la norma puede interponer ante el BVerfG una acción de tutela contra la ley o contra una decisión de un juzgado civil que se haya basado en ella. El BVerfG puede entonces declarar la ley como inconstitucional y revocar la decisión judicial.

Por ejemplo, el BVerfG ha declarado en 1959 como inconstitucionales dos parágrafos del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)8, esto es el Código Civil alemán9. Se trataba de los §§ 1628 y 1629 del BGB, en su anterior versión, que, en materia de patria potestad para el hijo menor de edad, beneficiaban al padre. Según las determinaciones del BGB vigentes en aquel entonces, en caso de que el padre y la madre no se pudieran poner de acuerdo sobre la patria potestad del menor, podía decidir solo el padre. Además, la representación del menor de edad le correspondía únicamente al padre.

Dos madres presentaron acciones de tutela contra estas determinaciones. El BVerfG decidió que los dos parágrafos del BGB violaban el derecho fundamental a la igualdad específico, contemplado en el art. 3 (2) de la GG y, por lo tanto, eran inconstitucionales. De acuerdo con el art. 3 (2) de la GG, el hombre y la mujer gozan de iguales derechos. Por lo tanto, el favorecimiento del padre en materia de patria potestad sobre los hijos, en virtud de las normas anteriores del BGB, no era concordante. El actual BGB prevé que el padre y la madre tienen iguales derechos en materia de patria potestad en relación con los hijos10.

No hay un efecto directo hacia terceros de los derechos fundamentales

Anteriormente, el Tribunal Federal del Trabajo alemán (Bundesarbeitsgericht [BAG])11, bajo la influencia de su primer presidente Hans Carl Nipperdey12 y junto con parte de la doctrina jurídico científica13, postuló que los derechos fundamentales también valían de manera directa entre un particular como titular y otro particular como tercero. De acuerdo con la jurisprudencia del BVerfG14 y la postura mayoritaria hoy en día15, los derechos fundamentales no tienen ningún efecto horizontal en las relaciones entre sujetos de derecho privado. El ciudadano particular no es titular de los derechos fundamentales frente a terceros (esto es, frente a otros sujetos de derecho privado) ni está obligado a cumplirlos. Por lo tanto, hoy en día en Alemania está generalmente reconocido que los derechos fundamentales no tienen un efecto directo frente a terceros (unmittelbare Drittwirkung).

Efecto indirecto frente a terceros de los derechos fundamentales

A pesar de que no existe un efecto directo como tal de los derechos fundamentales frente a terceros, los órganos estatales también están obligados a observar los derechos fundamentales, de acuerdo con el art. 1 (3) de la GG, en la decisión sobre asuntos controvertidos entre sujetos de derecho privado, lo cual también vale para los jueces civiles. Estos deben aplicar e interpretar siempre las leyes para la decisión de un litigio jurídico privado, entre dos sujetos de derecho privado, de manera tal que sean garantizados los derechos fundamentales de los sujetos de derecho privado afectados. En palabras del BVerfG, cada norma jurídica de derecho privado debe ser interpretada de acuerdo con el espíritu de los derechos fundamentales16. Con ello, hay un efecto indirecto frente a terceros (mittelbare Drittwirkung) de los derechos fundamentales.

Estos efectos indirectos se deben observar sobre todo en relación con las así llamadas cláusulas generales (Generalklauseln) de las leyes del derecho civil. Como cláusulas generales se caracterizan las disposiciones legales que no tienen ningún elemento típico claro y fijo, sino que contienen conceptos jurídicos indeterminados (unbestimmte Rechtsbegriffe). Algunas cláusulas generales especialmente importantes en el BGB se hallan en los §§ 138 y 826, donde se menciona el concepto jurídico indeterminado de las “buenas costumbres”, y en el § 242, que aplica el concepto jurídico indeterminado de la “buena fe”.

De acuerdo con el § 138 (1) del BGB, un negocio jurídico es nulo cuando atenta contra las buenas costumbres. Las disposiciones contenidas en los §§ 823 y siguientes del BGB, sobre delitos civiles y responsabilidad civil extracontractual, fijan bajo qué presupuestos una persona que causa daño a otra debe hacer una indemnización por los respectivos perjuicios. Entre otras disposiciones, una persona está obligada, según el § 826 del BGB, a la indemnización de perjuicios cuando ella, en contravención con las buenas costumbres, ha causado perjuicios dolosamente a otra persona. En virtud del § 242 del BGB, una obligación debe ser cumplida por cada una de las partes como lo exige la buena fe y con observancia de las costumbres legales.

En conformidad con su vinculación a los derechos fundamentales consagrada en el art. 1 (3) de la GG, los tribunales civiles deben observar los valores de los derechos fundamentales en la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, contenidos en las cláusulas generales del derecho civil. Se habla de un efecto de irradiación (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales. Cuando, para la decisión de una discusión jurídico-civil entre diversos sujetos de derecho privado, se arriba a la significación de un concepto jurídico indeterminado en una cláusula general de derecho civil, los derechos fundamentales tienen entonces un efecto indirecto entre terceros. En consecuencia, la cláusula general ha de ser aplicada por el juzgado civil para decidir y resolver el conflicto jurídico en concordancia con los contenidos de los derechos fundamentales relevantes17.

En caso de que ambas partes del pleito jurídico privado puedan recurrir a un derecho fundamental, el juzgado civil debe ponderar los derechos fundamentales en colisión, según su grado de necesidad de protección en el caso concreto, para luego diseñar una igualación entre los derechos en conflicto.

Por ejemplo, el propietario de una fábrica de productos alimenticios derivados de la carne puede recurrir a la libertad de profesión contemplada en el art. 12 (1) de la GG para defender su actividad empresarial. Este derecho fundamental protege la libre elección de la profesión y su ejercicio. Respecto de una empresa, la libertad de profesión también comprende la autorización de delegar a los empleados determinadas actividades en el interior de la misma empresa, en conformidad con los contratos de trabajo celebrados con ellos.

Por su parte, el empleado puede recurrir, entre otros, a su derecho a la libertad de cultos y creencias consignado en el art. 4 (1) de la GG. Este derecho fundamental protege la libertad de creencia y de confesión religiosa. Si a un empleado de fe islámica por sus creencias le está prohibido el manejo de carne de cerdo, entonces el hecho de que el propietario de la fábrica disponga que el trabajador deba dedicarse a esa tarea puede atentar contra la buena fe del § 242 del BGB, a pesar de que al empresario le sería posible, en términos organizacionales, emplear al obrero en el procesamiento de distintos tipos de carne. Esto resulta de la valoración del art. 4 (1) de la GG, que también ha de ser observada en la interpretación del mencionado § 242 del BGB. En la medida en que el propietario de la fábrica tenga la posibilidad de disponer otra función para el empleado en cuestión, está garantizada su libertad de profesión derivada del art. 12 (1) de la GG. En un caso semejante, con la aplicación del § 242 del BGB, la libertad religiosa del empleado tiene primacía sobre la libertad de profesión del empleador18.

Si un juzgado civil no tiene en cuenta el contenido de un derecho fundamental en una decisión, entonces lo lesiona a través de dicho acto. El ciudadano cuyo derecho fundamental sea violado puede interponer una acción de tutela contra la decisión del juzgado civil. En este caso, el BVerfG revocará la decisión del juzgado civil.

Ejemplos de efectos indirectos frente a terceros de los derechos fundamentales en el derecho civil general
Efectos indirectos frente a terceros en el derecho de responsabilidad civil extracontractual: la sentencia Lüth del Tribunal Constitucional Federal

La sentencia Lüth del BVerfG del 15 de enero de 195819 fue fundamental para el reconocimiento de un efecto indirecto frente a terceros de los derechos fundamentales, específicamente en lo que tiene que ver con los delitos civiles regulados en los §§ 823 y siguientes del BGB. La sentencia Lüth se basó en los siguientes hechos:

El señor Erich Lüth era presidente de la asociación de prensa de Hamburgo. En 1950, llamó al boicot de la película Unsterbliche Geliebte (La amante inmortal) del director Veit Harlan. El señor Harlan filmó, entre otras películas de propaganda antisemita, la cinta del mismo género Jud Süß (El judío Süß) en tiempos del nacionalsocialismo. Debido a las actividades propagandísticas de este director de cine, el señor Lüth exigió a los empresarios de cine, prestatarios, reproductores de películas y al público impedir la proyección de la película de Veit Harlan.

El productor y el reproductor de la película demandaron al señor Lüth ante un juzgado civil para que cesara su llamado al boicot. El juzgado civil acogió la demanda y ordenó al señor Lüth a terminar dichas actividades. El juzgado fundamentó esa decisión señalando que la exhortación de Lüth a impedir la proyección de la película representaba un hecho dañino, cometido con dolo, que atentaría contra las buenas costumbres en el sentido del § 826 del BGB. Con ello, el juzgado indicó que la actividad del señor Harlan como director de cine también estaría protegida por GG. En cuanto a su actividad profesional como director, el señor Harlan esgrimió la libertad de profesión contemplada en el art. 12 (1) de la GG.

El señor Lüth interpuso contra la decisión del juzgado civil una acción de tutela. El BVerfG revocó la orden dada por el juzgado civil en su sentencia. De acuerdo con la sentencia del BVerfG20, el juzgado civil habría debido observar el efecto de irradiación de los derechos fundamentales en la interpretación de las buenas costumbres en el sentido del § 826 del BGB. Especialmente, habría debido tener en cuenta el derecho fundamental a la libertad de opinión y expresión, consagrado en el art. 5 (1) de la GG. Según esta norma, cualquier persona tiene el derecho de expresar y de difundir libremente su opinión en palabras, escritos o imágenes. El derecho fundamental a la libertad de opinión, en un Estado democrático de derecho, es un derecho de especial importancia.

El señor Lüth había realizado su llamado al boicot, dada su preocupación por la visión internacional de Alemania y de las películas alemanas. De acuerdo con la perspectiva del BVerfG21, el señor Lüth podía recurrir a su derecho a la libertad de opinión contemplado en el art. 5 (1) de la GG. En el caso concreto, este derecho tendría una prevalencia sobre el derecho fundamental al ejercicio libre de la profesión del señor Harlan, regulado en el art. 12 (1) de la GG. Basado en el efecto de irradiación del derecho fundamental a la libre expresión de su opinión, el comportamiento del señor Lüth no podía verse como un atentado contra las buenas costumbres, en el sentido del § 826 del BGB. El BVerfG revocó, en consecuencia, la sentencia del juzgado civil dictada contra el señor Lüth que lo condenaba a cesar su llamado al boicot.

Efectos indirectos frente a terceros en materia de derecho contractual
Fundamentación de una obligación de contratar

No solo en el campo de la responsabilidad extracontractual, también en el derecho de los contratos el efecto indirecto entre terceros de los derechos fundamentales tiene un importante significado. En materia contractual es aplicable el principio de la libertad de contratar: cada particular puede libremente decidir, en principio, si quiere celebrar un contrato y elegir la persona específica con la cual quiere contratar. La libertad de contratar es parte de la autonomía privada, entendida como la atribución que fundamentalmente tiene el particular de configurar y diseñar sus relaciones jurídico privadas de manera libre.

En el nivel de derecho constitucional, la autonomía privada, incluida la libertad contractual, está protegida dentro del derecho general de libertad del art. 2 (1) de la GG22. De acuerdo con este artículo, cada ciudadano tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, en la medida en que no lesione los derechos de los otros ni atente contra el orden jurídico constitucional o la costumbre jurídica. Así, a este derecho pertenece también la libertad de decidir si se han de celebrar o concluir contratos con otros sujetos de derecho privado.

Sin embargo, la libertad contractual puede ser delimitada excepcionalmente en virtud del efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Aquí también el § 826 del BGB es la cláusula general sobre la que se configura el efecto indirecto frente a terceros de los derechos fundamentales. De acuerdo con el § 826 del BGB, una persona está obligada a la indemnización de perjuicios cuando ella, en contravención con las buenas costumbres, ha causado dolosamente perjuicios a otra persona.

Cuando la negación a celebrar un contrato representa un atentado doloso contra las buenas costumbres, entonces aquel que se ha negado a la celebración del mismo negocio debe reparar los daños de acuerdo con el § 826 del BGB, celebrando el contrato con la víctima del perjuicio. En tal caso, se origina excepcionalmente una contratación forzosa, esto es, una obligación a contratar, sobre la base del § 826 del BGB23. La cuestión de si una negación a celebrar un contrato representa o no un atentado contra las buenas costumbres ha de ser respondida en atención a los contenidos de los derechos fundamentales.

A los derechos fundamentales elementales pertenece el derecho a la vida y a la integridad física, que está protegido por el art. 2 (2) de la GG. Si una persona se encuentra en gravísimo peligro de muerte, como consecuencia de una lesión o una enfermedad, y necesita un tratamiento médico, pero la celebración del contrato para dicho tratamiento médico es denegada por un médico o un hospital, entonces ellos estarían atentando contra las buenas costumbres, según la valoración del art. 2 (2) de la GG. Así surge, en un caso de emergencia semejante, con fundamento en el art. 2 (2) de la GG, una obligación de celebrar un contrato sobre los tratamientos médicos en virtud del § 826 del BGB24.

Asimismo es de gran importancia el derecho general a la igualdad del art. 3 (1) de la GG. Según el art. 3 (1) de la GG, todos los seres humanos son iguales ante la ley. Este artículo determina adicionalmente que nadie puede ser perjudicado o beneficiado por su sexo, procedencia, raza, lengua, país de origen o fe, así como tampoco por sus creencias políticas.

De acuerdo con la valoración del art. 3 (3) de la GG, el dueño de una discoteca atentaría contra las buenas costumbres, en el sentido del § 826 del BGB, si se negara a dejar entrar a una persona debido a su color de piel u origen étnico y, con ello, se negara también a celebrar un contrato sobre la entrada a la discoteca. En tal caso, también se puede desprender una obligación del § 826 del BGB a celebrar con la persona afectada un contrato sobre la posibilidad de ingresar a la discoteca, con fundamento en el efecto indirecto frente a terceros del derecho fundamental a la igualdad25.

Sin embargo, para esa clase de casos de discriminación existe en Alemania desde 2006 una ley especial, la Ley de Antidiscriminación (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz [AGG])26, que se basa en varias directivas europeas27. También se puede desprender una contratación forzosa a partir del § 21 de AGG, esto es una obligación a celebrar el contrato28. En el ámbito de la aplicación de esta ley, dado que esta es una ley especial, no es necesaria una remisión a la disposición general contenida en el § 826 del BGB.

Es necesario subrayar que una contratación forzosa solo puede ser derivada del § 826 del BGB en casos extremadamente excepcionales. En principio, vale la libertad contractual, que está protegida por el art. 2 (1) de la GG. Solo cuando se lesionan derechos fundamentales elementales por la negación a celebrar un contrato, puede la libertad contractual ser delimitada excepcionalmente a través del § 826 del BGB.

La sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la fianza prestada por familiares sin ingresos ni patrimonio

Una materia adicional perteneciente al derecho contractual, en la que los efectos indirectos de los derechos fundamentales frente a terceros tienen una gran importancia, es el derecho de fianzas. Cuando una entidad financiera le otorga un crédito de consumo a un consumidor o créditos comerciales a una empresa mediana, se permite normalmente otorgar una fianza por parte de un familiar del deudor, por ejemplo, la pareja o un hijo. El miembro de la familia se obliga, frente a la entidad financiera, a responder como fiador por el mutuo celebrado por el deudor. De esta manera, la entidad financiera crea un deudor adicional y garantiza su crédito emanado del contrato de mutuo. Igualmente, a través de la fianza prestada por el familiar se evita que el deudor retire su patrimonio del alcance del banco prestamista, al traspasarlo a uno de sus familiares.

En el pasado, las instituciones financieras, antes de la celebración del contrato de mutuo y de la aceptación de la fianza, comunmente no revisaban los ingresos ni la situación patrimonial de los miembros de la familia. En muchos casos, esto tenía como consecuencia que jóvenes adultos cayeran, a través de la aceptación de una fianza para el crédito de un familiar, en un sobreendeudamiento sin salida, porque ellos no tenían ningún ingreso o tan solo unos muy bajos, así como ningún patrimonio.

En uno de estos casos, sobre el que el BVerfG decidió en definitiva29, el propietario de una empresa inmobiliaria solicitó en 1982 un crédito comercial a su banco. Por exigencia de este, la hija mayor de 21 años del empresario firmó un formulario de afianzamiento. Este estipulaba la aceptación de una fianza por todos los créditos existentes y futuros del banco contra el padre de la joven, hasta por un monto de 50 000 euros (aproximadamente, 182 millones de pesos colombianos). La hija no contaba en aquel momento con ninguna clase de patrimonio, tampoco tenía una formación profesional y trabajaba, en aquel entonces, por un salario de alrededor de 600 euros (aproximadamente, 2 millones de pesos colombianos) en una fábrica de pescado. Posteriormente, el padre no pudo pagar el crédito que había adquirido. En consecuencia, el banco demandó a la hija, esgrimiendo el contrato de fianza.

Así, se planteó la pregunta de si es nula la fianza prestada por un familiar en un caso semejante, de acuerdo con el § 138 (1) del BGB, caso en el cual al instituto financiero no le correspondería ninguna clase de pretensión derivada de la fianza. Según el § 138 (1) del BGB, un negocio es nulo cuando atenta contra las buenas costumbres. En sus primeras decisiones sobre este punto, el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof) (en adelante, BGH) –el más alto tribunal alemán en lo civil– consideró las fianzas otorgadas por familiares como válidas y eficaces30. De acuerdo con la interpretación inicial del BGH, los miembros de la familia, con la aceptación de la fianza, habían hecho uso, de manera autorresponsable, de su libertad contractual, tanto así que la fianza no podría ser vista como contraria a las buenas costumbres.

Sin embargo, en el caso de la hija de 21 años de edad, el BVerfG decidió revocar la decisión del BGH, mediante sentencia del 19 de octubre de 199331. De acuerdo con la perspectiva del BVerfG, los jueces civiles también deben observar el efecto de irradiación de los derechos fundamentales en la aplicación del § 138 (1) del BGB a los casos de fianzas de familiares.

Como ya he mencionado, la cláusula general de libertad del art. 2 (1) de la GG protege también la autonomía privada, esto es, el derecho de cada particular de configurar sus relaciones jurídico privadas, en principio, de manera libre y de acuerdo con su voluntad. En cuanto a la celebración de contratos, la autonomía privada es garantizada cuando las dos partes son, más o menos, igualmente fuertes. Cuando ambas partes poseen una fuerza de negociación más o menos similiar, se avienen por regla general sobre un contenido del contrato que resulta proporcionado y equilibrado para ambas, tanto así que la autonomía privada de cada contratante es garantizada.

Algo diverso ocurre, por supuesto, en aquellos casos en los que típicamente existe una desigualdad estructural de una de las partes contractuales frente a la otra. En caso de una fuerza de negociación dispar estructural, surge el peligro de que la parte contractual más débil se deje imponer un contenido contractual que para ella sea excepcionalmente lesivo y desproporcionado. Entonces, el contenido del contrato ya no es el resultado de una configuración autónoma privada, sino producto de una inferioridad estructural de la parte débil del contrato. En un caso tal, los jueces civiles deben interpretar y aplicar la cláusula general del § 138 (1) del BGB de manera tal, que un contrato desproporcionado para una parte débil no pueda permanecer vigente. Ello se desprende del mandato de proteger la autonomía privada garantizada en el art. 2 (1) de la GG.

El BVerfG ha afirmado que, en el caso de la hija de 21 años, se presentaba una fortaleza de negociación estructuralmente desigual32. Un banco posee amplia experticia sobre asuntos financieros y tiene un considerable poder económico. La hija del empresario, por el contrario, no tenía una formación profesional y no tenía patrimonio digno de ser perseguido ejecutivamente. Ella solo tenía un muy precario ingreso que, por lo demás, no alcanzaba ni siquiera para cumplir parcialmente la fianza contratada. La hija, asimismo, no tenía ningún interés económico propio en el otorgamiento del crédito a su padre, ya que ella no participó en su empresa. Más bien, ella aceptó ser fiadora basada únicamente en una vinculación emocional con su padre. El banco debió por lo menos conocer esta situación de la hija y no debió haberla admitido como fiadora.

Con fundamento en el efecto de irradiación del derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad contemplado en el art. 2 (1) de la GG, el cual también comprende a la autonomía privada, el contrato de fianza entre la hija y el banco atentó contra las buenas costumbres. Con ello y de acuerdo con el § 138 (1) del BGB, la fianza fue declarada nula y el banco no pudo, en consecuencia, exigir el pago a la hija.

En conformidad con la decisión del BVerfG, el BGH modificó su jurisprudencia sobre las fianzas otorgadas por familiares del deudor principal. En su nueva jurisprudencia, el BVerfG prueba constantemente si la aceptación de la fianza a través de un familiar del deudor que no tenga medios suficientes es el resultado de una fuerza de negociación estructuralmente desigual33. Cuando se da este caso, la fianza es nula, de acuerdo con el § 138 (1) del BGB.

La decisión “antena parabólica” del Tribunal Constitucional Federal

El efecto indirecto frente a terceros de los derechos fundamentales también es muy significativo en materia de arrendamiento. En su decisión “antena parabólica” del 9 de febrero de 1994, el BVerfG se ha referido al efecto de irradiación de los derechos fundamentales en materia de arriendo34. En el caso citado se trató de un arrendatario de nacionalidad turca que vivía en Alemania de manera permanente. Él arrendó una vivienda en una casa plurifamiliar y la habitó con su esposa y sus hijos. La casa contaba con una antena de televisión común, que podía recibir cinco canales de televisión alemanes.

En 1992, el arrendatario turco pidió la aprobación de su arrendador para la instalación de una antena parabólica para la recepción de canales de televisión satelitales en la vivienda arrendada. A través de la antena parabólica tendría la posibilidad de acceder a diez canales de televisión turcos. El arrendador negó su aprobación. Este argumentó que la casa, en menos de un año, estaría equipada con una recepción de cable, con la que el arrendatario también podría recibir un canal de televisión turco.

El arrendatario, sin embargo, consideró que su derecho al adecuado uso de la cosa arrendada comprendería, en su caso específico, también la instalación de la antena parabólica. Por lo tanto, demandó al arrendador ante los juzgados civiles para la obtención de la aprobación para instalar la antena parabólica. La demanda cursó todas las instancias sin éxito. El arrendatario interpuso contra las infructuosas decisiones civiles una acción de tutela ante el BVerfG.

Este órgano jurisdiccional revocó las decisiones de los juzgados civiles. También en la interpretación de las normas del BGB en materia de arriendo, han de observarse las valoraciones de los derechos fundamentales. De acuerdo con el § 535 (1) del BGB, el arrendatario está legitimado para el uso de la cosa arrendada durante el tiempo del arrendamiento. En el caso del arrendatario turco, se planteó la pregunta de si la instalación de una antena parabólica para la recepción de canales turcos correspondía al empleo habitual de una vivienda, encontrándose por lo tanto comprendida en el derecho de uso del arrendatario. En la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados como “uso de la cosa arrendada”, ha de observarse igualmente el efecto de irradiación de los derechos fundamentales.

Así, de un lado, allí debe ser observado el derecho fundamental a la propiedad, que se encuentra protegido por el art. 14 (1) de la GG. Junto con ello, cabe también el derecho a la propiedad inmobiliaria. Dentro de los derechos del propietario de un inmueble tutelados por el art. 14 (1) de la GG, se encuentran las autorizaciones sobre medidas de construcción u otras parecidas sobre el inmueble, que modifiquen la imagen externa del bien raíz35. Ello también incluye la instalación de una antena parabólica en la casa del arrendador.

De otro lado, sin embargo, también ha de tenerse en cuenta el derecho fundamental a la información del arrendatario. De acuerdo con el art. 5 (1) de la GG, cualquier ciudadano tiene el derecho de informarse de manera libre acerca de las fuentes accesibles generales. Al igual que el derecho fundamental a la libertad de opinión, regulado asimismo en el art. 5 (1) de la GG, el derecho fundamental a la información es también un derecho especialmente importante en un Estado democrático de derecho. Algunas fuentes de información generalmente accesibles son también los canales de radio y de televisión36. En esa apreciación, la GG no diferencia entre canales nacionales e internacionales37. También está comprendida, como derecho fundamental a la información, la instalación de una antena parabólica para la recepción de un canal de televisión extranjero.

En la decisión sobre si la instalación de una antena parabólica en la casa arrendada pertenece al uso adecuado de la cosa arrendada en el sentido del § 535 (1) del BGB, han de observarse tanto el derecho de propiedad del arrendador, derivado del art. 14 (1) de la GG, como también el derecho fundamental a la información del arrendatario contemplado en el art. 5 (1) de la GG. Para la interpretación y aplicación del § 535 (1) del BGB en un caso concreto, los jueces civiles deben crear una igualación proporcionada entre los dos derechos fundamentales.

El BVerfG38 decidió que el arrendatario en principio no necesita ninguna antena parabólica para recibir canales satelitales si el arrendador pone a su disposición una conexión de cable. En ese caso, el derecho fundamental a la propiedad del arrendador tiene prelación. El arrendador no está obligado a autorizar en principio la instalación de una antena parabólica.

Sin embargo, en el caso del arrendatario turco surge una particularidad, ya que este, como extranjero residente de manera permanente en Alemania, tendría un interés digno de protección, en virtud del cual debería poder recibir los canales de televisión de su país de origen para informarse de lo que allí pasa y mantener el vínculo cultural e idiomático. A través de la conexión por cable el arrendatario podría solamente recibir un único canal de televisión turco. Una posibilidad suficiente para la recepción de canales turcos solo podría garantizarse a través de una antena parabólica para la recepción de canales de televisión satelital. En este caso especialmente excepcional, tendría, por lo tanto, el derecho fundamental a la información del arrendatario una prelación sobre el derecho fundamental a la propiedad del arrendador.

En el caso concreto, el § 535 (1) del BGB ha de interpretarse en concordancia con el efecto de irradiación del derecho fundamental a la información del art. 5 (1) de la GG y, por lo tanto, como que la instalación de una antena parabólica corresponde al uso habitual de la vivienda arrendada. Entonces, el arrendador fue obligado a otorgar la autorización para la instalación. El significado especial del derecho fundamental a la información, en el caso concreto, no había sido observado suficientemente por los jueces civiles y, por lo tanto, había sido lesionado el derecho fundamental del arrendatario.

Significación de los derechos fundamentales en materia de derecho de sociedades
Generalidades

También en la interpretación y la aplicación de las normas sobre sociedades se deben observar las valoraciones de los derechos fundamentales. El derecho fundamental a la propiedad, consagrado en el art. 14 (1) de la GG, tiene aquí especial significación. Como lo ha decidido en varias oportunidades el BVerfG, el derecho de membresía del socio de una sociedad de personas o de una sociedad de capital se encuentra bajo la protección del art. 14 (1) de la GG39.

En una sociedad anónima ha de tomarse en consideración el derecho fundamental a la propiedad de los accionistas, por ejemplo, cuando el accionista principal quiere excluir a los socios minoritarios de la sociedad para volverse accionista único. La regulación legal alemana de las sociedades anónimas prevé que un accionista principal puede excluir a los socios minoritarios de la sociedad anónima cuando le pertenezcan, por lo menos, el 95 por ciento de las acciones40. Este proceso es denominado squeeze-out. De acuerdo con las regulaciones legales, a los accionistas minoritarios excluidos se les debe pagar una compensación proporcional por sus acciones41.

A través de la exclusión es afectado concretamente el derecho de propiedad de los accionistas minoritarios, porque ellos pierden totalmente su participación en la sociedad anónima. Esta afectación es justificada, sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal42, a través del interés del accionista principal de volverse el accionista único, para posibilitar así una administración más sencilla y económica. Este interés también está protegido por el art. 14 (1) de la Ley Fundamental. Para la protección del derecho fundamental de propiedad de los accionistas minoritarios es necesario, sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia del BVerfG43, que les pague a estos socios minoritarios una compensación en la cantidad del valor de mercado total de sus acciones y que, para la fijación de la compensación también sea tenido en cuenta el curso de la acción en la bolsa de valores.

Límites de la integración de normas derivadas de los derechos fundamentales en materia de derecho societario, ilustrados mediante el ejemplo del retiro de la bolsa de una sociedad anónima cotizada

Sin embargo, existen límites para la derivación de normas jurídicas en materia de sociedades a partir del derecho fundamental de propiedad estipulado en el art. 14 (1) de la GG. Esto debe ser explicado con el ejemplo del retiro de la bolsa de una sociedad anónima que se encuentre cotizada hasta ese momento en el mercado de valores44. Este procedimiento es denominado delisting (desenlistamiento). Luego de un retiro de la bolsa, las acciones de la sociedad no se pueden adquirir o enajenar en aquella, sino solo por fuera. Si bien el comercio e intercambio de las acciones sigue siendo jurídicamente posible, en los hechos se vuelve, sin embargo, difícil.

La Aktiengesetz (AktG), esto es, Ley de Sociedades Anónimas alemana45 no contiene una disposición expresa sobre el retiro de la bolsa. En especial, no regula si para un retiro de la bolsa es necesaria una decisión de la junta general de los accionistas y si a los accionistas minoritarios que no han votado por el retiro de la bolsa se les debe garantizar la posibilidad de retirarse de la sociedad de acciones, tras el pago de una compensación adecuada.

En su sentencia Macrotron de 200246 el BGH dedujo directamente del derecho fundamental de propiedad del art. 14 (1) de la GG que, por un lado, en estos casos resulta necesaria una decisión de la junta general de los accionistas y que, por otro, los accionistas minoritarios tienen un derecho a la separación tras el pago de una compensación adecuada por sus acciones. De acuerdo con la perspectiva que tenía aquel entonces el BGH, el art. 14 (1) de la GG protege también la posibilidad de los accionistas de realizar, en cualquier tiempo, el valor en curso de sus acciones en la bolsa. Con el retiro de la bolsa se pierde esta posibilidad. Para proteger el derecho fundamental de propiedad del accionista, la decisión sobre el retiro debería otorgarse a los accionistas, esto es, a la junta general, y serle garantizado a los accionistas minoritarios el derecho de retiro de la sociedad anónima tras el pago de una compensación en la cantidad del valor real total en curso de las acciones.

Sin embargo, el BVerfG, en su sentencia Lindner del 11 de julio de 201247, decidió que el BGH, en su sentencia Macrotron, había ido demasiado lejos en la integración de normas de derecho societario derivadas directamente del art. 14 (1) de la GG. En el caso sometido a conocimiento del BVerfG, se había realizado un retiro de la bolsa de una sociedad cotizada, sin mediar decisión de la junta general de los accionistas y sin llevarse a cabo la oferta de una compensación. Un accionista minoritario trató de hacer valer, invocando la sentencia Macrotron del BGH, la pretensión de una compensación adecuada ante los juzgados civiles, pero sin éxito. Por lo tanto, el accionista minoritario interpuso una acción de tutela.

De manera diversa a lo dicho en la sentencia Macrotron del BGH, el BVerfG dictaminó que el derecho fundamental de propiedad del accionista, derivado del art. 14 (1) de la GG, no es afectado por un retiro de la bolsa48. Según la sentencia Lindner del BVerfG, el art. 14 (1) de la GG protege solo la posibilidad del tráfico jurídico de las acciones, la cual, sin embargo, también estaría dada sin necesidad de una inscripción en la bolsa. Por el contrario, no se encontraría tutelado el aumento de la comerciabilidad de las acciónes producto de su admisión en la bolsa. De acuerdo con la sentencia del BVerfG, no pueden ser deducidos directamente del art. 14 (1) de la GG ni la exigencia previa de una decisión de la junta general de los accionistas, ni un derecho de los accionistas minoritarios al retiro mediante una compensación proporcional. Sin embargo, resulta posible, en virtud de la sentencia del BVerfG, una derivación de estas exigencias de una aplicación análoga de disposiciones de las leyes ordinarias en materia de sociedades, esto es, de las leyes debajo del nivel de la Constitución, es decir, de la GG49.

Con fundamento en esta sentencia del BVerfG, el BGH revocó su así llamada jurisprudencia de Macrotron, mediante la sentencia Frosta del 8 de octubre de 201350. Para el retiro de la bolsa de una sociedad hasta el momento cotizada en el mercado de valores, de acuerdo con la nueva jurisprudencia del BGH, no es necesaria ni una decisión de la junta general de los accionistas, ni debe ser pagada una compensación a los accionistas minoritarios51.

La sentencia Lindner del BVerfG del 11 de julio de 201252, sobre el retiro de la bolsa de una sociedad anónima cotizada, deja en claro que los derechos fundamentales solo pueden ser invocados excepcionalmente para la solución de problemas del derecho privado. Antes de recurrir a los derechos fundamentales, es decir, al nivel de la Constitución, ha de probarse siempre si las normas legales del derecho privado, esto es, las leyes de jerarquía infraconstitucional, contienen una regulación o si pueden, por lo menos, ser aplicadas de manera análoga. Asimismo puede recurrirse a los derechos fundamentales en la interpretación de prescripciones legales ordinarias pertenecientes al derecho privado, sobre todo para la interpretación de cláusulas generales. Por el contrario, las reglas del derecho privado, en caso de una ausencia de regulación de ley ordinaria, no pueden ser deducidas directamente de una interpretación de los derechos fundamentales53.

CAPÍTULO 2: LA RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR POR DEFECTOS DE LA COSA VENDIDA EN EL DERECHO ALEMÁN
Introducción y fundamentos

Las más importantes normas jurídicas del derecho civil aleman están contenidas en el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), esto es, el Código Civil alemán54. El BGB surgió a finales del siglo XIX y reguló por primera vez de manera unificada para toda Alemania el derecho civil. Anteriormente, había en cada uno de los Estados, por ejemplo, en Prusia, Baviera o Sajonia, algunos códigos de derecho civil particulares. Luego de la unificación de los Estados alemanes y la formación del Imperio alemán en 1871, comenzaron en 1874 los trabajos para una codificación unificada del derecho civil para toda Alemania. En 1896 fue promulgado el BGB55.

El BGB entró en vigor el 1 de enero de 1900, y es válido hasta el día de hoy. Por supuesto, el BGB ha experimentado varias reformas desde su entrada en vigor en 1900. Asimismo, el BGB hoy en día ha sido influenciado fuertemente por el derecho europeo (este tema será tratado en el siguiente capítulo). Sin embargo, en su estructura fundamental, el BGB ha permanecido inmodificado por más de 115 años.

El BGB se compone de cinco grandes apartados. Al comienzo está la parte general (§§ 1 a 240), que contiene disposiciones generales para todas las relaciones de derecho privado, entre ellas, las reglas sobre el perfeccionamiento de los contratos y demás negocios jurídicos. La segunda parte conforma el derecho de las obligaciones (§§ 241 a 853). Esta sección contiene las reglas generales para todas las obligaciones y, adicionalmente, las reglas especiales para contratos particulares y obligaciones de tipo legal.

La tercera parte es el derecho de bienes (§§ 854 a 1296), que contiene disposiciones sobre cosas muebles e inmuebles, por ejemplo, sobre la transferencia de la propiedad o de sus gravámenes que constituyen, al mismo tiempo, derechos reales, tales como el derecho de prenda o hipoteca. En la cuarta parte, que contempla el derecho de familia (§§ 1297 a 1921), son regulados sobre todo el matrimonio, la relación entre padres e hijos, así como las relaciones jurídicas entre parientes. La quinta y última parte (§§ 1922 a 2385) contiene el derecho de herencia o las sucesiones y regula en especial la transmisión de derechos u obligaciones en caso de la muerte de una persona natural.

Como ya lo he mencionado, es en la segunda parte del BGB donde se regula el derecho de obligaciones, que se subdivide en la parte general (§§ 241 a 432) y la parte especial (§§ 433 a 853). La primera contiene disposiciones que, en principio, valen para todas las obligaciones de origen contractual o legal. A este respecto, el derecho general sobre el incumplimiento de la prestación es de especial importancia. Las disposiciones del derecho general sobre el incumplimiento de la prestación regulan los efectos jurídicos que tienen lugar cuando se presentan incumplimientos en la ejecución de una obligación. Estos incumplimientos pueden surgir especialmente cuando el deudor no cumple o retarda la prestación debida. En estos casos, el acreedor puede tener derecho a una indemnización de perjuicios, bajo los presupuestos de los §§ 280 y siguientes del BGB. Para ello, el acreedor puede solicitar la resolución del contrato, bajo los presupuestos de los §§ 323 y siguientes del BGB.

Las disposiciones de la parte especial del derecho de obligaciones poseen relevancia solo para las obligaciones contractuales o legales específicas que son reguladas en las respectivas normas. Algunas disposiciones especiales sobre contratos de compraventa están contenidas en los §§ 433 a 479 del BGB. Las disposiciones de los §§ 434 y siguientes sobre la responsabilidad del vendedor por vicios de la cosa vendida son de considerable significación práctica. A continuación se realiza una exposición detallada de estas normas.

Visión general sobre la responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa vendida

De acuerdo con el § 433 (1) frase 1. del BGB, el vendedor está obligado a entregar materialmente la cosa al comprador y a otorgarle la propiedad de aquella. En contraprestación, según el § 433 (2) del BGB, el comprador tiene la obligación de pagar el precio acordado y de recibir la cosa comprada. Si el vendedor o el comprador no cumplen con estas obligaciones o retrasan su cumplimiento, entonces las normas generales sobre el incumplimiento de las prestaciones tienen aplicación. Estas normas están contenidas en los §§ 280 y siguientes, a partir de ello se derivan las pretensiones a la indemnización de perjuicios, así como los §§ 323 y siguientes para el derecho a solicitar la resolución del contrato56.

De acuerdo con el § 433 (1) frase 2. del BGB, el vendedor debe otorgar al comprador la cosa vendida libre tanto de defectos materiales (Sachmängel) como de defectos jurídicos (Rechtsmängel). El comprador lesiona esta obligación cuando entrega la cosa vendida en forma oportuna pero con un vicio. Así, no se trata entonces de un caso de incumplimiento de la prestación o de mora en la entrega, en donde las normas generales sobre el incumplimiento de la prestación tienen aplicación. Más bien, se trata de un cumplimiento defectuoso. Los casos en los que la cosa vendida se considera defectuosa están regulados en los §§ 434 y 435. En caso de un defecto de la cosa vendida, al comprador le corresponden los derechos regulados en el § 437 del BGB, a los que se les aplican las disposiciones especiales de los §§ 438 y siguientes del BGB.

Los §§ 434 y siguientes del BGB contienen reglas especiales sobre la prestación defectuosa en materia de compraventa; estas reglas son denominadas, por lo tanto, normas especiales de incumplimiento de las prestaciones. Debido a que son disposiciones especiales, tienen prevalencia sobre las normas generales en torno al incumplimiento de las prestaciones, esto es, sobre los §§ 280 y siguientes, así como sobre los §§ 323 y siguientes del BGB57. Si bien es cierto que el § 437 del BGB en sus n.º 2 y 3 se remite a los §§ 280 y siguientes, así como al § 323 del BGB, no es menos cierto que estos solo tienen aplicación en conformidad con las modificaciones fijadas en los §§ 434 y siguientes del BGB. Ello será explicado a continuación de una manera más detallada.

Los derechos derivados del § 437 del BGB solo pueden valer dentro del plazo especial de prescripción dispuesto en el § 438 del BGB. Para cosas muebles se fija como plazo de prescripción dos años, según el § 438 (1) n.º 3. De acuerdo con el § 438 (2), este plazo comienza con la entrega de la cosa.

El concepto del defecto de la cosa vendida

El § 434 del BGB regula en qué casos la cosa vendida presenta un defecto material (Sachmangel)58. Según el § 434 (1) frase 1. del BGB, la cosa presenta un vicio material, en primer lugar, si no tiene la naturaleza o calidad que las partes hayan acordado, es decir, si no tiene las características que la cosa vendida debe poseer en virtud del acuerdo celebrado entre las partes. Si a la cosa vendida le falta una de las características acordadas por las partes, entonces tiene un vicio material según el § 434 (1) frase 1. del BGB. Si el comprador, por ejemplo, al ser cliente de un concesionario de vehículos, ha ordenado un auto Mercedes nuevo con pintura negra y el vendedeor, en vez de ello, le entregó un Mercedes con pintura azul, falta la característica acordada y el vehículo vendido es, en consecuencia, defectuoso. Igualmente, una cosa defectuosa se presenta cuando las partes han acordado que la pintura vendida es un Picasso y, sin embargo, el cuadro en referencia fue pintado en realidad por un artista desconocido.

Aun cuando las partes no hayan acordado ninguna característica, un vicio material puede presentarse cuando la cosa vendida no es adecuada para la utilización o aplicación dispuesta en el contrato, todo ello en conformidad con el § 434 (1) frase 2. n.º 1 del BGB. Si una persona compra un auto de segunda mano a un comerciante de vehículos usados y es meridianamente claro que el comprador quiere poder movilizarse con el vehículo en el tráfico vehicular, entonces las partes presuponen que el auto es apropiado para la conducción en el tráfico sin ningún peligro. El auto presenta un vicio cuando, como consecuencia de un defecto del motor, no puede ser conducido o, en caso contrario, no puede ser conducido sin peligro.

Si las partes del contrato no han acordado una determinada característica ni especificado un uso determinado de la cosa comprada, puede presentarse un vicio material en virtud del § 434 (1) frase 2. n.º 2 del BGB. Según esta norma, la cosa vendida es defectuosa cuando no es apropiada para su uso normal o acostumbrado o cuando no presenta la naturaleza o calidad que es común con las cosas de la misma clase y que, por consiguiente, el comprador podría esperar de ella. Cuando en un concesionario de autos el comprador ordena un carro nuevo, entonces el hecho de que la pintura no presente ningún daño pertenece a la naturaleza o calidad del vehículo, como característica acostumbrada y sin que sea necesario algún tipo de regulación especial en el contrato. Si la pintura está rayada, entonces falta la naturaleza o calidad común que el comprador podía esperar de un auto nuevo y la cosa es, en consecuencia, defectuosa.

En resumen, se puede decir que un vicio material se presenta cuando la cosa vendida no tiene la naturaleza o calidad según lo pactado en el contrato. En todos los casos del § 434 (1) del BGB, el momento en el que se produce la transferencia del riesgo (Gefahrübergang) es determinante para la decisión de si existe un vicio. Este es el instante a partir del cual el riesgo de una destrucción o de un desmejoramiento casual de la cosa se transmite del vendedor al comprador. Mientras la cosa se encuentre bajo la custodia del vendedor, este debe preocuparse por su conservación y asumir el riesgo de la destrucción o daño de la cosa. En tal caso, el vendedor permanece, por regla general, obligado a la tradición de la cosa vendida al comprador y debe, para esa finalidad, recuperar la cosa o repararla por su cuenta59.

De acuerdo con el § 446 del BGB, el riesgo normalmente se transfiere con la entrega de la cosa al comprador, quien empieza a custodiarla una vez esta le ha sido entregada. Así pues, a partir de la entrega el vendedor ya no es más el responsable de la protección de la cosa frente a eventuales daños, sino que el comprador asume en adelante esta tarea. En el ejemplo del auto nuevo, la pintura rayada constituye un vicio solo si esta estaba rayada antes de la entrega al comprador. Si el hecho ocurre, por el contrario, con posterioridad a la entrega del auto al comprador, entonces no se presenta ningún defecto de la cosa. En consecuencia, el vendedor no responde por el daño surgido luego de la entrega de la cosa al comprador, de acuerdo con los §§ 434 y siguientes del BGB.

Sin embargo, en los casos de una compra a distancia, es decir, de una así llamada venta por envío (Versendungskauf), el momento de la transmisión del riesgo se adelanta, ya que, por regla general, el comprador debe recoger la cosa vendida. Las partes pueden, por supuesto, acordar que el vendedor envíe la cosa vendida al comprador o a un tercero. En este caso, el riesgo no se traslada en el momento de la entrega de la cosa al comprador mismo, sino que dicho riesgo se transfiere, de acuerdo con el § 447 (1) del BGB, en el momento de la entrega de la cosa a la persona encargada del transporte del bien. En caso de una venta por envío, para la decisión de si la cosa comprada es defectuosa no se tiene en cuenta el momento de la entrega al comprador mismo, sino que se considera el momento de la entrega a la persona encargada del transporte. El vendedor no responde por los daños que surgen durante el transporte si la cosa comprada, en el momento de la entrega al transportador, todavía estaba intacta60.

El vendedor, sin embargo, no responde solo por los vicios materiales, en el sentido del § 434 del BGB, sino también por defectos jurídicos de la cosa (Rechtsmängel), en el sentido del § 435 del BGB61. Un defecto jurídico se presenta cuando un tercero puede hacer valer, frente al comprador, derechos en relación con la cosa vendida diferentes de los que han sido asumidos por el comprador en el contrato de compraventa. Por ejemplo, si el comprador ha adquirido un terreno para construir en él su casa y luego descubre que un vecino tiene un derecho de servidumbre de paso que estaría en contra de la construcción sobre el lote, entonces resulta claro que el predio no tiene un defecto o vicio material, porque su naturaleza física se encuentra ajustada al contrato. En lugar de ello, el terreno está gravado con el derecho de paso del vecino y, con ello, con un derecho de un tercero, que incluso se puede hacer valer también contra el comprador. El predio tiene entonces un defecto jurídico, por el cual el vendedor debe responder de igual manera que frente a un vicio o defecto material.

Los derechos especiales del comprador de acuerdo con el § 437 del Código Civil alemán, en caso de un defecto de la cosa vendida
Pretensión al cumplimiento posterior (Anspruch auf Nacherfüllung) de acuerdo con los §§ 437 n.º 1 y 439 (1) del Código Civil alemán

Los derechos que tiene el comprador cuando la cosa vendida tiene un defecto material o jurídico según los §§ 434 y 435 del BGB están regulados en el § 437 del BGB62. En caso de presentarse un vicio en la cosa vendida, el comprador posee, en primera línea, el derecho a exigir el cumplimiento posterior (Nacherfüllung) derivado de los §§ 437 n.º 1 y 439 del BGB. El comprador debe hacer valer la pretensión del cumplimiento posterior de manera prevalente respecto de los demás derechos derivados del § 437 n.º 2 y 3 del BGB. Esto se deriva del requisito básico de la fijación de un plazo para el cumplimiento posterior en virtud de los §§ 281 y 323 del BGB, que, en conformidad con el § 437 n.º 2 y 3, tiene aplicación para los demás derechos del comprador. En principio, el comprador puede hacer valer los demás derechos establecidos en el § 437 n.º 2 y 3 del BGB recién cuando le ha otorgado previamente al vendedor, a través de la fijación de un plazo, la oportunidad para un cumplimiento posterior. A esto me referiré en detalle más adelante. Surge entonces una prevalencia del cumplimiento posterior (Vorrang der Nacherfüllung)63. Esta prevalencia es un principio central de las reglas del derecho alemán sobre la responsabilidad del vendedor por los defectos de la cosa vendida64.

Como cumplimiento posterior, el comprador puede, de acuerdo con lo dispuesto en el § 439 (1) del BGB, según su elección, exigir la eliminación del defecto (Nachbesserung), esto es, la reparación de la cosa defectuosa, o, en lugar de ello, la entrega de una cosa nueva que esté libre de vicios (Nachlieferung). En el ejemplo del auto nuevo y la pintura rayada, el comprador puede conservar el auto entregado y exigir la eliminación del rayón o, por el contrario, devolver el auto con la pintura rayada y exigir la entrega de un nuevo auto del mismo modelo con una pintura intacta.

Derecho de resolución (Rücktrittsrecht) de acuerdo con los §§ 437 n.º 2 y 323 del Código Civil alemán

Según el § 437 n.º 2 del BGB, al comprador le asiste un derecho de resolución (Rücktrittsrecht) del contrato de compraventa en caso de un defecto de la cosa vendida. El derecho de resolución debe ser ejercido mediante una declaración de resolución65. La resolución tiene como efecto que el vendedor debe devolver el precio pagado por el comprador y este debe retornar al vendedor la cosa entregada66. Las prestaciones realizadas para el cumplimiento del contrato de compraventa son entonces revertidas67. En cuanto al derecho de resolución, el § 437 n.º 2 se remite a las disposiciones generales del § 323 del BGB. Entonces, los presupuestos del derecho de resolución se regulan por el § 323 del BGB.

De acuerdo con el § 323 (1) del BGB y por regla general, el comprador debe haberle fijado sin éxito un plazo razonable al vendedor para el cumplimiento posterior antes de que, a causa de un defecto de la cosa, pueda retractarse del contrato de compraventa. Como ya se expuso, existe una prevalencia del cumplimiento posterior. Por lo tanto, el comprador puede hacer valer los demás derechos en virtud del § 437 n.º 2 y 3, incluyendo el derecho de resolución del contrato, luego de que él haya requerido al vendedor para el cumplimiento posterior y haya fijado para ello un plazo razonable sin éxito. Qué plazo resulta razonable es una cuestión que no determina la ley de una manera general, más bien esto depende de las condiciones que rodean el caso particular68.

Sin embargo, la fijación de un plazo puede ser por excepción superflua, especialmente cuando el cumplimiento posterior resulta imposible69. Si en el ejemplo del vehículo de segunda mano es técnicamente imposible una reparación del motor defectuoso, no es necesario fijar un plazo para el cumplimiento posterior, porque ello carecería de sentido. El comprador puede retractarse excepcionalmente del contrato de compraventa de forma inmediata, sin la fijación de un plazo. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof [BGH]), una fijación de un plazo resulta también para ello superflua si el vendedor no le ha informado dolosamente, esto es, con intención dañina, al comprador acerca de un vicio de la cosa vendida70. En este caso, el comprador puede retractarse, de manera inmediata y sin la fijación de un plazo, del contrato de compraventa, porque a él no se le puede exigir solicitar previamente un cumplimiento posterior respecto de un vendedor que lo ha defraudado dolosamente71.

Sin embargo, de acuerdo con el § 323 (5) frase 2. del BGB, un derecho de resolución le asiste al comprador solamente cuando se trata de un defecto considerable. Según la jurisprudencia del BGH, un defecto ha de ser visto como no considerable en especial cuando los costos de la eliminación del defecto no superan el 1 % del valor del precio de compra72. En el ejemplo del auto con la pintura rayada, si el rayón es mínimo y puede ser eliminado con una inversión de tan solo 200 euros, se trata de un defecto insignificante si el precio del auto es de 30 000 euros. El comprador no puede entonces retractarse del contrato de compraventa. Sin embargo, él podrá reducir el precio de la compra; a esto me referiré más adelante de manera detallada.

Por el contrario, un vicio debe ser visto como significativo cuando afecta las funciones de la cosa vendida y el saneamiento no resulta posible73. En el caso del auto de segunda mano con el motor defectuoso, el defecto es significativo cuando el vehículo, como consecuencia del defecto, no puede andar más y una reparación es técnicamente imposible. El comprador puede entonces retractarse del contrato.

Independientemente de la extensión de la afectación a la utilidad de la cosa y de los costos necesarios para la eliminación del defecto, el silencio doloso de un defecto por parte del vendedor constituye siempre, según la jurisprudencia del BGH, un incumplimiento significativo de las obligaciones que habilita al comprador a la resolución del contrato74. Cuando el defecto de la cosa vendida consiste en la falta de una calidad por la cual el vendedor ha asumido una garantía75, el defecto debe también ser considerado como significativo76, con la consecuencia de que el comprador puede retractarse del contrato.

Es importante recalcar que el derecho de resolución del comprador no presupone ninguna actividad culposa del vendedor en relación con el defecto de la cosa vendida77. Esto diferencia al derecho de resolución del derecho a la indemnización de perjuicios, que le asiste al comprador solo en caso de que el vendedor tenga la culpa. A ello me referiré a continuación. Como ya se ha mencionado, el derecho de resolución debe ser ejercido a través de una declaración de resolución78. Esta tiene como efecto que el contrato de compraventa se resuelva. El vendedor debe entonces devolver al comprador el precio pagado y este, por su parte, debe restituir la cosa entregada79.

Derecho a la disminución del precio (Minderungsrecht) según los §§ 437 n.º 2 y 441 del Código Civil alemán

De acuerdo con los §§ 437 n.º 2 y 441 del BGB, el comprador puede, en vez de retractarse del contrato de compraventa, disminuir el precio de compra. En caso de la disminución (Minderung), el comprador conserva la cosa defectuosa, distinto a lo que ocurre en la resolución del contrato. El precio de compra es, sin embargo, disminuido debido al defecto.

Del tenor literal del § 441 (1) frase 1. del BGB –en vez de retractarse (statt zurückzutreten)–, se sigue que el derecho de disminución solo surge en lugar de la resolución del contrato. Por lo tanto, para que tenga lugar el derecho de disminución, deben estar presentes todos los requisitos del derecho de resolución en virtud de los §§ 437 n.º 2 y 323 del BGB80. En particular, el comprador debe haber fijado, por regla general, un plazo al vendedor para el cumplimiento posterior de acuerdo al § 323 (1) del BGB. Al igual que en el derecho de resolución, tampoco el derecho de disminución del precio presupone ninguna culpa del vendedor en relación con el defecto de la cosa vendida81.

Una diferencia importante entre la resolución y la disminución surge, según el § 441 (1) frase 2. del BGB, de que la disposición del § 323 (5) frase 2. del BGB no tiene aplicación en el derecho de disminución del precio. Mientras que el derecho de resolución es excluido en presencia de vicios insignificantes de acuerdo con el § 323 (5) frase 2. del BGB, el derecho de disminución del precio puede ser ejercido en cuanto a dichos vicios82.

El derecho de disminución del precio debe ser ejercido, en virtud del § 441 (1) frase 1. del BGB, a través de una declaración frente al vendedor. Si el comprador opta por la disminución, el precio de compra se debe disminuir según la proporción del valor que la cosa hubiera tenido en el momento de la celebración del contrato si estuviera libre de vicios, comparado con el valor que la cosa tiene efectivamente atendiendo a sus defectos, de acuerdo con el § 441 (3) frase 1. del BGB. Si el comprador ya ha pagado el precio de compra, puede exigir al vendedor la devolución del excedente del precio disminuido, de acuerdo con el § 441 (4) del BGB.

Pretensión a la indemnización de perjuicios (Anspruch auf Schadensersatz) de acuerdo con los §§ 437 n.º 3, 280, 281 y 283 del Código Civil alemán
Generalidades

Además, en caso de defectos de la cosa comprada, de acuerdo con el § 437 n.º 3 del BGB, al comprador le puede asistir una pretensión a la indemnización de perjuicios (Anspruch auf Schadensersatz) contra el vendedor. En cuanto a la indemnización de perjuicios, el § 437 n.° 3 se remite, en primer lugar, al § 280 del BGB. Para ello, deben cumplirse, por lo tanto, los presupuestos de esa norma.

El § 280 (1) frase 1. del BGB presupone un incumplimiento de la obligación del vendedor. En los casos de un defecto de la cosa vendida, el incumplimiento de la obligación radica, en primer lugar, en que el vendedor no ha entregado libre de vicios aquella cosa, con lo que incumple lo dispuesto en el § 433 (1) frase 2. del BGB83. Además, el incumplimiento obligacional también puede radicar en que el vendedor no ha concurrido a ejecutar su obligación al cumplimiento posterior, que ya ha sido analizada aquí, de acuerdo con los §§ 437 n.° 1 y 439 del BGB84.

Para ello, según el § 280 (1) n.º 2 del BGB, es necesaria, por regla general, una culpa del vendedor en relación con la prestación defectuosa85. A diferencia de los demás derechos del comprador en caso de defectos de la cosa vendida, existe la pretensión a la indemnización de perjuicios, por regla general, solo en caso de dolo o negligencia del vendedor86. En todo caso, una culpa se presenta cuando el vendedor mismo ha causado el defecto, dolosa o culposamente, así como también cuando aquel, antes de la entrega de la cosa al comprador, ha detectado o negligentemente pasado por alto el defecto de la cosa y, sin embargo, entregado la cosa al comprador87.

Pretensión a la indemnización de perjuicios junto con la prestación (Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung)

En caso de que se presenten los requisitos del § 280 (1) del BGB, el comprador puede exigir al vendedor una indemnización de perjuicios junto con la prestación (Schadensersatz neben der Leistung), de acuerdo con el § 437 n.º 3 del BGB. Esto significa que el comprador conserva su pretensión a la prestación, o sea, a la entrega de la cosa sin vicios, según el § 433 (1) frase 2. del BGB, o, en su caso, al cumplimiento posterior de los §§ 437 n.º 1 y 439 (1) del BGB; junto con esa prestación, el comprador puede exigir la indemnización de los perjuicios que se le han causado como consecuencia del defecto de la cosa vendida88. Esta situación se puede ilustrar con el siguiente ejemplo.

El comprador ha adquirido una máquina para la producción de mercancías. Sin embargo, la máquina tiene un defecto que hace que las mercancías producidas con ella y las materias primas del fabricante sean inutilizables y, por lo tanto, no comercializables. Supóngase que el valor de las materias primas desperdiciadas en el proceso asciende a 10 000 euros. Este es el monto de los perjuicios sufridos por el comprador como consecuencia de los defectos de la máquina. El afectado puede exigir la indemnización de estos daños, de acuerdo con los §§ 437 n.º 3 y 280 (1) del BGB, si el vendedor tiene la culpa del defecto de la cosa. Además, el comprador puede exigir al vendedor, según los §§ 437 n.º 1 y 439 (1) del BGB, conjuntamente el cumplimiento posterior, esto es, de acuerdo con el ejemplo presentado, la reparación de la máquina. La pretensión a la indemnización de perjuicios tiene lugar junto con la pretensión al cumplimiento posterior. Se trata de la indemnización de perjuicios junto con la prestación.

En cuanto a la pretensión a la indemnización de perjuicios junto con la prestación, no es necesario que el comprador haya fijado sin éxito un plazo razonable para el cumplimiento al vendedor89. En el ejemplo, la fijación de este plazo carecería de sentido, porque los daños surgidos por el uso de las materias primas no podrían ser eliminados a través de un cumplimiento posterior, esto es, mediante una reparación de la máquina.

Pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación (Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung)

En caso de que la cosa vendida tenga defectos, al comprador también le puede asistir una pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación (Schadensersatz statt der Leistung). Esta pretensión no es admisible en forma paralela, sino que es legítima solamente cuando reemplaza la pretensión a la prestación, esto es, a la entrega de la cosa vendida libre de vicios, de acuerdo con el § 433 (1) frase 2. del BGB, o, en su caso, de la pretensión al cumplimiento posterior de los §§ 437 n.º 1 y 439 (1) del BGB. En conformidad con el § 280 (3) del BGB, para la pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación no solo deben cumplirse los presupuestos del § 280 (1) del BGB, sino que también los del § 281 o los del § 283.

En caso de indemnización de perjuicios en lugar de la prestación, se trata, en primera línea, de los daños causados por el defecto en la cosa vendida misma, esto es, el menor valor que tiene la cosa por causa del defecto o los costos de la eliminación del defecto o de la adquisición de una cosa libre de defectos de otro comerciante90. Estos daños podrían ser resarcidos a través del cumplimiento posterior, es decir, por medio de una eliminación del defecto o de la entrega de una cosa libre de defectos. Por lo tanto, por regla general, puede hacerse valer una pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación, de acuerdo con el § 281 (1) frase 1. del BGB, solo después de que el comprador haya fijado un plazo razonable para el cumplimiento posterior y, por su parte, el vendedor haya permanecido inactivo91. Asimismo, en relación con la pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación, tiene prevalencia la pretensión al cumplimiento posterior.

Al igual que en el derecho a la resolución, la fijación de un plazo en la pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación también puede resultar superflua. En particular, cuando el cumplimiento posterior es imposible, la fijación de un plazo es superflua, de acuerdo con los §§ 283 y 311a del BGB92. Si, en el ejemplo del auto de segunda mano con el motor defectuoso, una reparación del motor es técnicamente imposible, entonces no debe ser fijado ningún plazo para el cumplimiento posterior, porque este no tendría sentido. Así pues, el comprador puede entonces exigir inmediatamente, sin la fijación de un plazo, la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación. De acuerdo con la jurisprudencia del BGH, la fijación de un plazo es superflua también cuando el vendedor ha callado dolosamente un defecto al comprador93. En este caso, el comprador también puede exigir inmediatamente, sin la fijación de un plazo, la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación94.

Si al comprador le asiste una pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación, entonces puede exigir siempre la así llamada “pequeña indemnización de perjuicos” en lugar de la prestación (kleiner Schadensersatz statt der Leistung). Esto significa que el comprador conserva la cosa defectuosa que ha adquirido y solo recibe indemnización de perjuicios igual a la disminución del valor de la cosa vendida causada por el defecto o equivalente a los costos de la eliminación del defecto, esto es, a los costos de la reparación95.

Sin embargo, al comprador también puede asistirle una pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación completa (Schadensersatz statt der ganzen Leistung), que es denominada “gran indemnización de perjuicios” en lugar de la prestación (großer Schadensersatz statt der Leistung). Esto significa que el comprador regresa al vendedor la cosa96 y este indemniza al comprador la totalidad del precio que la cosa vendida habría tenido si hubiera sido adquirida libre de defectos97. Ya que esta pretensión tiene los mismos efectos que la resolución del contrato de compraventa, ella solo puede ser ejecutada, de acuerdo con el § 281 (1) frase 3. del BGB, si el defecto es significativo98. Para la valoración de si un defecto es significativo o no, valen las mismas consideraciones que ya he mencionado para el derecho de resolución.

En el ejemplo de la máquina defectuosa, el comprador puede exigirle al vendedor la indemnización de perjuicios en vez de la prestación solo si le fijó al vendedor un plazo para el cumplimiento posterior y este lo dejó transcurrir sin cumplir lo obligado. Por lo tanto, el comprador debe, en primer lugar, fijarle al vendedor un plazo para la reparación de la máquina o para la entrega de una nueva y libre de defectos. Para ello, un plazo de entre dos a tres semanas podría verse como razonable. Luego del transcurso infructuoso del plazo, el comprador puede exigir, en todo caso, la “pequeña indemnización de perjuicios” en lugar de la prestación. El comprador conserva entonces la máquina defectuosa y el vendedor debe indemnizarle los costos de la reparación de la máquina.

Ya que el defecto afecta la utilidad de la máquina, se trata de un defecto significiativo99. Por lo tanto, el comprador puede exigir también una indemnización de perjuicios en lugar de la prestación completa, esto es, una “gran indemnización de perjuicios” en lugar de la prestación. En este caso, el comprador le regresa al vendedor la máquina defectuosa y puede exigirle a este la totalidad de la suma que pagó a otro comerciante por la misma máquina libre de defectos. Si el comprador debe pagar a otro comerciante 60 000 euros por una máquina libre de defectos y del mismo modelo, puede exigir como indemnización esa suma como “gran indemnización de perjuicios” en lugar de la prestación, aun cuando haya comprado la primera máquina por 50 000 euros.

Exclusión de los derechos del comprador

Incluso cuando los presupuestos de los derechos antes enunciados sean cumplidos de acuerdo con el § 437 del BGB, estos derechos no le asisten al comprador si ellos han sido excluidos en virtud de la ley o a través de un acuerdo contractual.

Según el § 442 (1) del BGB, los derechos del comprador establecidos en el § 437 del BGB están excluidos por ley, si el comprador en el momento de la conclusión del contrato conocía el defecto de la cosa o, como consecuencia de culpa grave, cuando celebró el contrato desconocía el defecto. En estos casos, el comprador no es digno de protección, ya que la ley no le otorga los derechos derivados del § 437 del BGB100. Si el comprador ha pasado por alto el defecto en el momento de la conclusión del contrato debido a culpa grave, pero el vendedor ha ocultado o callado dolosamente el defecto de la cosa vendida, o el vendedor ha asumido una garantía de la calidad de la cosa101, entonces subsisten excepcionalmente los derechos del comprador derivados del § 437 del BGB, porque un vendedor que actúa de mala fe u otorga una garantía no merece ninguna clase de protección102.

Otra exclusión legal de los derechos del comprador, contenidos en el § 437 del BGB, está prevista en el § 377 del Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch [HGB]). Ya que esta norma es muy importante en la práctica, la trataré independientemente en el capítulo 4.

En principio, las partes de un contrato de compraventa pueden igualmente acordar en el contrato que los derechos del comprador, debido a los defectos de una cosa, quedan total o parcialmente excluidos, de acuerdo con el § 437 del BGB103. Lo anterior es una expresión de la libertad contractual. Sin embargo, en virtud del § 444 del BGB, el vendedor no puede alegar dicha exclusión contractual de la responsabilidad por defectos si ha callado dolosamente el defecto, lo ha ocultado dolosamente o ha asumido una garantía de la calidad de la cosa. En este caso, también encuentra expresión la intención del legislador de que un vendedor que actúa dolosamente o asume una garantía no merece ninguna protección. Además, una exclusión de los derechos del comprador regulados en el § 437 del BGB, estipulada en las condiciones generales de contratación (Allgemeine Geschäftsbedingungen [AGB])104 y, en general, respecto de la compra de bienes de consumo105, solo es admisible excepcionalmente. Me referiré en el próximo capítulo a la situación jurídica en materia de compra de bienes de consumo.

Prescripción

Los derechos derivados del § 437 del BGB alemán solo se pueden hacer valer en el plazo de prescripción dispuesto en el § 438. Para bienes muebles, el plazo de prescripción es de dos años, en conformidad con el § 438 (1) n.° 3. Este comienza, de acuerdo con el § 438 (2), con la entrega de la cosa. Transcurrido el plazo de prescripción, las pretensiones derivadas del § 437 del BGB quedan prescritas. Si el vendedor alega la prescripción106, el comprador no puede hacer valer sus derechos a causa de los defectos de la cosa vendida.

Los plazos especiales de prescripción de acuerdo al § 438 del BGB son más cortos que el plazo general de prescripción, de acuerdo con los §§ 195 y 199 del BGB. El plazo general de prescripción vale siempre que la ley no haya establecido un plazo especial de prescripción. Aquel asciende a tres años y comienza con la conclusión del año en el que la respectiva pretensión se ha originado y el acreedor ha tenido conocimiento de los hechos determinados que fundamentan la pretensión y de la persona del deudor; o en el que, sin culpa grave, hubiera debido tener conocimiento de esas informaciones. A través de los plazos de prescripción más cortos establecidos en el § 438 del BGB, el legislador tiene en cuenta la circunstancia de que, con el aumento del transcurso del tiempo luego de la entrega, resulta más difícil determinar si la cosa ya tenía un defecto en el momento de la trasferencia del riesgo y, con ello, un vicio por el cual respondería el vendedor, o si el defecto ha surgido posteriormente, por ejemplo, a través de una acción del comprador sobre la cosa107. En este último caso, el vendedor no es responsable. Debido a esta dificultad derivada del transcurso del tiempo, el § 438 del BGB delimita la responsabilidad del vendedor respecto de cosas muebles, por regla general, a dos años contabilizados desde la entrega de la cosa.

Relación de los derechos generales con los derechos especiales del comprador de acuerdo con el § 437 del Código Civil alemán
Pretensión a la indemnización de perjuicios de acuerdo con los §§ 280 (1), 311 (2) y 241 (2) del Código Civil alemán (culpa in contrahendo)

El BGB no establece ninguna regulación expresa sobre qué relación tienen los derechos del § 437 del BGB (que le asisten al comprador contra el vendedor si la cosa vendida presenta un vicio, de acuerdo con las disposiciones especiales de los §§ 434 y siguientes del BGB) con los derechos generales que no presuponen la existencia de un contrato de compraventa, sino que son aplicables a las relaciones jurídicas de toda clase. A estos derechos generales pertenecen, especialmente, pretensiones a la indemnización de perjuicios derivadas de la culpa in contrahendo, es decir, de la culpa en el estadio precontractual.

El § 311 (2) del BGB determina que las partes, en el estadio previo a la propia conclusión del contrato, están obligadas, en virtud del § 241 (2) del BGB, a la observancia mutua de sus derechos, bienes jurídicos e intereses. En caso de violación de tales obligaciones en el estadio precontractual, surge una responsabilidad que se traduce en la obligación de indemnizar perjuicios, según el § 280 (1) del BGB. Esta responsabilidad por violación de las obligaciónes en el estadio precontractual es caracterizada como responsabilidad de culpa in contrahendo108.

De acuerdo con la jurisprudencia del BGH, el vendedor está obligado, en el estadio precontractual, a explicar al comprador, incluso sin ser cuestionado al respecto, las circunstancias que podrían hacer que fracasara el objetivo contractual y que, por lo tanto, son esenciales para la conclusión de la compra, en la medida en que el comprador puede esperar la comunicación en virtud del uso comercial109. Si el vendedor omite la explicación, entonces incumple las obligaciones precontractuales derivadas de la culpa in contrahendo y resulta responsable de indemnización de perjuicios, de acuerdo con las reglas generales110. En principio, el vendedor responde igualmente por culpa in contrahendo cuando, estando frente al comprador en el estadio previo a la celebración del contrato, realiza indicaciones incorrectas sobre circunstancias que son importantes para la celebración del contrato de compraventa111.

Sin embargo y de acuerdo con la jurisprudencia del BGH, en la medida en que las omisiones o las indicaciones incorrectas del vendedor sean concernientes a circunstancias que puedan causar un vicio material o jurídico en el sentido de los §§ 434 y 435 del BGB, la responsabilidad del vendedor por culpa in contrahendo no es aplicable. Más bien, las reglas generales de la culpa in contrahendo pierden aplicación frente a las disposiciones especiales de los §§ 434 y siguientes del BGB, en caso de datos, indicaciones incorrectas u omisiones que fundamenten un vicio y que puedan desencadenar la responsabilidad del § 437 del BGB, todo ello en concordancia con la jurisprudencia del BGH112. Las reglas generales de la culpa in contrahendo, en relación con indicaciones incorrectas o con la omisión de circunstancias que puedan fundamentar un vicio, pierden aplicación frente a las disposiciones especiales de los §§ 434 y siguientes del BGB113.

El fundamento de lo anterior reside en que la pretensión de indemnización de perjuicios, de acuerdo con la culpa in contrahendo, no presupone que el comprador haya fijado un plazo razonable al vendedor para el cumplimiento posterior y que este lo haya dejado transcurrir sin éxito. Si se le garantizara al comprador, junto con los derechos derivados de los §§ 434 y siguientes del BGB, una pretensión derivada de la culpa in contrahendo, entonces se perdería la prevalencia otorgada al cumplimiento posterior sobre los derechos derivados de los §§ 434 y siguientes114.

Además, las pretensiones de indemnización de perjuicios derivadas de la culpa in contrahendo se encuentran, por regla general, sujetas a la prescripción general de tres años, según los §§ 195, 199 del BGB. Si el comprador, junto con los derechos derivados de los §§ 434 y siguientes del BGB, pudiera hacer valer una pretensión derivada de la culpa in contrahendo, entonces también estaría eludiendo con ello la prescripción especial de corto tiempo establecida en el § 438 del BGB115. Por estas razones, la disposición especial del § 437 del BGB excluye, en su área de aplicación, a las pretensiones de indemnización de perjuicios que valen en concordancia con las reglas generales de la culpa in contrahendo.

El BGH reconoce solo una excepción: cuando se le puede imputar dolo al vendedor debido a las indicaciones omitidas o erradas. En este caso, el vendedor no es digno de protección. Entonces, él responde de acuerdo con los §§ 434 y siguientes del BGB, así como también por culpa in contrahendo116.

Pretensiones por responsabilidad civil extracontractual

Una cuestión adicional es la relación de los §§ 434 y siguientes con las disposiciones de los §§ 823 y siguientes del BGB sobre hechos dañinos. Los §§ 823 y siguientes regulan las pretensiones indemnizatorias y delictuales por hechos ilícitos. Allí se trata de pretensiones legales que pueden surgir no solo entre las partes de un contrato, sino frente a cualquier persona. De acuerdo con la disposición general del § 823 (1) del BGB, “está obligado a la indemnización de perjuicios aquel que dolosa o culposamente lesione de manera antijurídica la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona”117.

En relación con el menor valor causado por el defecto de la cosa comprada, una pretensión del comprador contra el vendedor basada en el § 823 (1) del BGB se excluye desde el principio, en concordancia con la jurisprudencia del BGH118. Debido a que la cosa vendida fue desde el principio defectuosa, el comprador nunca ha adquirido la propiedad sin vicios de la cosa vendida. Con respecto al menor valor causado por el defecto de la cosa vendida misma, falta entonces la lesión a la propiedad del comprador. En esa medida, no es lesionado el interés protegido a través del § 823 del BGB a la propiedad íntegra –el llamado interés a la integridad (Integritätsinteresse)–, sino únicamente el interés a una cosa comprada de idéntico valor al precio pagado –el llamado interés a la equivalencia (Äquivalenzinteresse)–. Este es protegido, sin embargo, solo a través de los §§ 434 y siguientes del BGB.

En el ejemplo de la máquina defectuosa, el comprador puede exigir la indemnización de los costos de la reparación de aquella solo en virtud de una pretensión a la indemnización de perjuicios en lugar de la prestación, derivada de los §§ 437 n.° 3, 280 y 281 del BGB. Sin embargo, no puede hacerlo de acuerdo con § 823 (1) del BGB, pues el comprador nunca tuvo la propiedad libre de vicios de la máquina misma, por lo tanto, no se presenta una lesión a la propiedad con respecto a la máquina.

Sin embargo, en caso de que otros derechos sufran daños debido al defecto, además de los que existen sobre la cosa comprada o sobre bienes jurídicos del comprador, es afectado el interés a la integridad del comprador, en razón de lo cual corresponde –junto con una pretensión a la indemnización de perjuicios y la prestación derivada de los §§ 437 n.º 3 y 280 (1) del BGB– también una pretensión derivada del § 823 (1) del BGB119.

En el ejemplo de la máquina defectuosa, se han vuelto inutilizables las materias primas que eran propiedad del comprador por un valor de 10 000 euros, debido a la producción defectuosa. La propiedad de las materias primas constituye un derecho que es ajeno a la cosa comprada. Con respecto a ellas se presenta una lesión de la propiedad. Entonces, el comprador puede exigir indemnización por los daños de 10 000 euros no solo de acuerdo con los §§ 437 n.° 3 y 280 (1), sino también en concordancia con el § 823 (1) del BGB.

Cuando junto con los derechos derivados de los §§ 434 y siguientes del BGB surge una pretensión derivada del § 823 (1), no valen las disposiciones especiales de los §§ 438 y siguientes para ello; específicamente, la pretensión del § 823 (1) se subordina a las normas generales de la prescripción de los §§ 195 y 199 y no a la prescripción especial del § 438 del BGB120.

CAPÍTULO 3:
LA COMPRAVENTA DE BIENES DE CONSUMO EN EL DERECHO EUROPEO Y ALEMÁN
Introducción

La compraventa de bienes de consumo (Verbrauchsgüterkauf) es un tipo especial de contrato: se trata de un contrato de compraventa de un bien mueble, en el que el comprador es un consumidor (Verbraucher), es decir, un privado que compra bienes con fines predominantemente no profesionales y que realiza el contrato con un empresario (Unternehmer), es decir, un vendedor profesional. La venta de bienes de consumo tiene una gran importancia práctica en Alemania y en otros países, por lo que es objeto de numerosas sentencias en los tribunales civiles alemanes.

En principio, a la compraventa de bienes de consumo se le pueden aplicar las disposiciones generales sobre la compraventa de los §§ 433-453 y 474-479 del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), es decir, Código Civil alemán121. Sin embargo, estas disposiciones legales son en parte complementadas y en parte modificadas a través de las normas especiales relativas a la compraventa de bienes de consumo contempladas en los §§ 474 a 479 del BGB. En materia de negocios, un consumidor es normalmente quien tiene menos experiencia, a diferencia del empresario, que celebra el contrato en el ejercicio de su profesión. Por lo tanto, los §§ 474 a 479 del BGB contienen disposiciones especiales encaminadas a proteger al consumidor, en su calidad de comprador, en su relación con un empresario que actúa como vendedor122.

Como ya se explicó en el capítulo anterior, hoy en día las disposiciones del BGB sobre obligaciones están fuertemente influenciadas por las directivas de la Unión Europea, especialmente en materia de la protección del consumidor. Para las normas sobre compraventas, la Directiva de la venta de bienes de consumo (Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie) de la Unión Europea es especialmente relevante123. Entre otras cosas, el legislador alemán reformó todo el derecho de las obligaciones con la transposición de la Directiva de la venta de bienes de consumo mediante la Ley de modernización del derecho de las obligaciones (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz)124, que entró en vigor el 1 de enero de 2002. Sin embargo, los cambios de la Ley de modernización del derecho de las obligaciones no se limitaron a la transposición de la Directiva de la venta de bienes de consumo. Más bien, mediante esta ley se realizaron otras reformas que se habían discutido en Alemania desde la década de 1980125.

Antes de exponer el contenido de la Directiva de la venta de bienes de consumo y su aplicación en la legislación alemana, explicaré la importancia general del derecho europeo para los Estados miembros de la Unión Europea y en especial para Alemania.