Kitabı oku: «La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad»

INTRODUCCIÓN

El derecho colombiano aún no ha afrontado de manera sistemática el problema de la indemnización de los daños en las relaciones familiares, esto es, cuando quien causa el daño y la víctima pertenecen a la misma familia.

Esta investigación parte de esta constatación para examinar las posibles interferencias entre la responsabilidad civil y el derecho de familia en un contexto privado de reglas que excluyan la indemnización de este tipo de daños, o de precedentes que permitan identificar la naturaleza del daño o las reglas para su reparación.

Ahora bien, la indemnización del daño intrafamiliar eleva una serie de cuestiones específicas. En particular, requiere una sensibilidad particular: exige, por parte del derecho y de los remedios que este ofrece, el respeto de un delicado equilibrio entre distintos intereses que entran en conflicto en un contexto de comunidad: la familia. En otras palabras, la indemnización como remedio debe coordinarse con los remedios del derecho de familia, menos drásticos en relación con la armonía y la unidad familiar, o del derecho penal.

De hecho, la primera exigencia que la interferencia entre el derecho de familia y la responsabilidad civil hace es justamente la de mantener el equilibrio entre los intereses familiares y la tutela de la víctima. Es más, en presencia de un ilícito que involucre al cónyuge o un hijo es necesario remediar no solo las consecuencias nocivas, sino también la situación que condujo a la producción del daño. En ese sentido, cabe preguntarse si, frente a un daño intrafamiliar, el derecho debe intervenir más allá del derecho de familia y las sanciones del derecho penal. Y, en caso de respuesta positiva, ¿cómo?

La respuesta a esta pregunta no es tan fácil, pero encontrarla será el objetivo principal de este trabajo. Al final se verá que los caminos pueden ser distintos, pero la finalidad es justamente la de trazar un recorrido que parta de la premisa que dio vida a esta investigación: es necesario que en Colombia se reconozca e indemnice el daño intrafamiliar.

Con relación a dicho propósito, el esquema de los remedios puede ser tan variopinto que intuitivamente no se piense de inmediato en la responsabilidad civil. En realidad, cuando se trata de relaciones ligadas a la autoridad parental, el derecho de familia y el derecho penal aparecen como instrumentos útiles, aunque no siempre suficientes. Por ello, esta investigación pretende llamar la atención sobre su utilidad, aunque señalando los aspectos críticos, referidos, sobre todo, a su incapacidad para satisfacer de manera plena los intereses de las víctimas y de cumplir funciones distintas a la punitiva. Bajo esa lógica, la responsabilidad civil surge como un medio idóneo.

Sin embargo, el recurso al remedio indemnizatorio encuentra resistencia en el ordenamiento colombiano. Así, uno de los objetivos de este trabajo de investigación es demostrar la idoneidad de la responsabilidad civil para remediar los daños intrafamiliares. Ciertamente, esta afirmación implica la discusión de algunas cuestiones relacionadas, por lo que se examinarán las problemáticas asociadas a la interacción entre el derecho de familia y la responsabilidad civil, para demostrar que son puntos críticos, pero que se pueden resolver. Se reflexionará, por ejemplo, sobre la idoneidad del remedio indemnizatorio frente a la insuficiencia de los demás remedios, partiendo de las críticas de la doctrina y la jurisprudencia.

Todo ello se analizará con referencia a la naturaleza mutable de la familia y de la realidad, así como a la necesidad efectiva de adaptación del derecho. Se pondrán en evidencia aspectos cruciales como: la exigencia de equilibrio entre los intereses del grupo y los intereses individuales; la necesidad de adoptar un enfoque que considere las diferencias de género y de edad; la necesidad de superar la visión patriarcal de la familia; la necesidad de promover una maternidad y paternidad responsables; y las posibles formas de interacción entre el derecho de familia, el derecho penal y la responsabilidad civil.

Es indudable que en este contexto no se puede omitir la necesidad de ponderar la pretensión resarcitoria con las funciones de los remedios alternativos y la ratio de la intervención del legislador respecto de las relaciones familiares. Así las cosas, uno de los retos de admitir la entrada en juego de la responsabilidad civil en la familia es el de superar los límites de la compensación en busca de otros objetivos, como la prevención o la disuasión, respetando, allí donde sea posible y útil, los intereses de la víctima y, en caso de relaciones de filiación, manteniendo el vínculo parental si es posible.

En consecuencia, la propuesta de las líneas guía considerará la premisa ya señalada; y aunque parta del presupuesto de la utilidad del remedio indemnizatorio, este será puesto en discusión para ampliar el espectro a otras medidas que puedan, en ciertos contextos, satisfacer del mejor modo posible los intereses de la víctima, respondiendo a cuestiones como: ¿cuál es el fundamento de la responsabilidad de los padres?, ¿cuáles son los parámetros de adecuación de la conducta de los padres?, ¿deben indemnizar los daños causados a los hijos?, ¿de qué modo?, ¿con qué finalidad?

Para poder cumplir este propósito, y considerando la falta de recursos en la literatura jurídica colombiana, la discusión será alimentada por el estudio de un ordenamiento foráneo: el italiano. Adelante se explicarán los motivos de dicha elección.

Ahora bien, con base en la metodología comparada, este análisis propone encontrar las similitudes y las diferencias, los principios uniformes o diferentes, así como los aspectos concordantes o discordantes de los enfoques al daño intrafamiliar en las relaciones entre padres e hijos en los ordenamientos italiano y colombiano. Esto implica el estudio de la configuración de los elementos estructurales de la responsabilidad civil; en particular, el daño resarcible y las posibles formas de reparación, considerando también la posibilidad de acudir o no a instrumentos extrajudiciales para resolver las controversias de este tipo¹, o de reconocer formas alternativas de reparación². De igual manera, es necesario identificar el criterio de imputación de la responsabilidad y el nexo de causalidad entre el hecho dañino y el perjuicio causado.

El principal propósito es contribuir a un mejor conocimiento de los modelos en el reconocimiento de la pluralidad y de la diversidad. En fin, en relación con el derecho colombiano, esta investigación pretende sugerir las bases para la interpretación de los daños intrafamiliares en el respeto de las exigencias sociales de igualdad material.

La investigación se hace por medio de un análisis comparado de doctrina, legislación y jurisprudencia, de la responsabilidad civil por los daños en las relaciones de filiación, limitada a los daños que causan los padres a sus hijos, pero también de los remedios dispuestos por el derecho de familia y por el derecho penal. Considerando la jurisprudencia italiana y su eventual comparabilidad con el derecho colombiano, las hipótesis de conductas ilícitas que se van a estudiar son: la violencia y el abuso; el incumplimiento o violación de los deberes inherentes a la responsabilidad parental; la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial; y el reconocimiento conscientemente falso. Si bien es cierto que las conductas ilícitas son muchas más, el objetivo de limitar el estudio a estos cuatro casos es el de extraer elementos comunes que permitan hacer un análisis sistemático del daño intrafamiliar causado por los padres.

Los objetivos son, entonces: i) analizar cómo remedia el derecho italiano el daño intrafamiliar causado por los padres, para encontrar una fuente de inspiración para una eventual respuesta a la ineficacia de los remedios en Colombia; en consecuencia, ii) determinar cómo administran en la práctica las autoridades las situaciones en las que los padres causan daños a sus hijos, a fin de demostrar la insuficiencia de los remedios del derecho de familia colombiano para satisfacer los intereses de la víctima; y, en fin, iii) hacer una comparación y valoración de los dos sistemas, con el propósito de definir posibles líneas guía de interpretación de los remedios ya existentes en el derecho de familia colombiano, que pueda contribuir a la indemnización del daño intrafamiliar; pero también mostrar los aspectos críticos del ordenamiento italiano.

Para alcanzar dichos objetivos se hace imperativo hacer uso de una metodología de comprobada utilidad, cual es la comparación jurídica. A continuación, se explicarán las razones de orden práctico y teórico que motivan esta elección.

La idea de dedicar un estudio a las posibles interferencias entre responsabilidad civil y derecho de familia nace de la consideración de que el derecho colombiano no ha afrontado la problemática de la indemnización de los daños intrafamiliares. Por lo mismo es necesario partir de los elementos de reflexión que ofrecen otras experiencias para, con base en ello, construir una propuesta de aplicación de las reglas indemnizatorias de los daños intrafamiliares. Así pues, esta investigación se enmarca en un análisis de derecho comparado, visto y utilizado como un instrumento de investigación útil para conocer el propio sistema y proponer soluciones a partir del conocimiento de otros sistemas.

Que el derecho colombiano sea heredero del Code Napoléon y, en consecuencia, tenga sus raíces en el derecho romano ofrece ya un marco de referencia en relación con la elección del sistema con el cual compararlo: el derecho continental³. Esto es así porque, aunque en principio cualquier sistema es idóneo para un ejercicio comparativo, desde el punto de vista metodológico se vuelve absolutamente necesario hacer una elección, delinear los límites de la investigación⁴. En ese sentido, parece oportuno servirse de un ordenamiento que tenga la misma raíz, fundamentalmente porque facilitaría la operatividad de las reglas que puedan emerger. Con esta afirmación no se quiere desconocer el mérito de una eventual comparación con sistemas distintos, como los de common law o de derecho islámico, pues un ejercicio en tal sentido podría dar muchas luces sobre aspectos que no se ven a primera vista, pero que podrían enriquecer el ordenamiento de referencia, dadas las diferencias propias del pluralismo jurídico⁵. Sin embargo, considerando la necesidad imperiosa de elegir para limitar, se ha decidido reunir los ordenamientos de derecho continental europeo no son solo por las raíces comunes, sino también por un recorrido de intercambio que aún tiene lugar, sobre todo en materias como la responsabilidad civil⁶.

Sin embargo, hacer referencia a los ordenamientos del sistema continental europeo resulta una hipótesis tan amplia que no es posible agotarla en esta investigación. Por lo que resulta pertinente reducir el ámbito de la investigación a un solo sistema, pensando en un ordenamiento que tenga una tradición en materia de resarcimiento de los daños intrafamiliares, que enriquezca el estudio del problema en Colombia, ofreciendo soluciones que no sean tan evidentes a los ojos de los juristas y de los jueces colombianos. Dichas soluciones, valoradas de manera crítica a la luz de las diferencias entre los contextos, contribuirán a la construcción de una propuesta de reglamentación o de las reglas interpretativas para el ordenamiento colombiano.

En ese sentido, el estudio prevé al menos dos etapas. En un primer momento, el análisis de los ordenamientos escogidos, esto es, de los datos que emergen de la normativa, de la doctrina y de la jurisprudencia. Luego de ello, la comparación de estos y la eventual propuesta de solución del problema en Colombia, así como la investigación de posibles propuestas para el otro ordenamiento comparado. En este análisis entonces la comparación es, a un mismo tiempo, medio y fin, sirve para tomar conciencia de los instrumentos y de los límites del ordenamiento colombiano, para hacer una valoración crítica⁷, por lo que no se sugerirá la importación ciega de figuras, categorías o reglas de interpretación, sino que se utilizarán para tomar inspiración de lo que resulte coherente con el derecho colombiano.

En otras palabras, la propuesta inicial consiste en hacer un acercamiento a un problema no resuelto, aunque no por ello inexistente o no importante, a partir de la metodología comparada, cuyo mérito emerge con mayor decisión justamente cuando se utiliza con un espíritu crítico, pues conduce a cambiar la perspectiva de análisis de los problemas del propio sistema:

Las soluciones del propio sistema legal, que parecen naturales y evidentes, pueden aparecer bajo una nueva luz en comparación con las soluciones en otros sistemas; entonces es más fácil asumir una visión crítica de su verdad evidente y concebir sus debilidades y fortalezas con mayor prudencia. Además, la influencia extranjera en el propio sistema legal se hace visible y, por lo tanto, se puede enfrentar mediante una evaluación consciente y crítica. La comparación a menudo funciona como una revelación cultural legal, es decir, demuestra al comparatista algo crucial sobre el derecho de una manera sorprendente⁸.

De allí que para esta comparación no se parte de la idea de escoger los ordenamientos a comparar a partir de las similitudes, pues incluso escoger un ordenamiento que se reputa similar no impide reconocer también las diferencias. De hecho, dado que en principio no es posible saber lo que se encontrará, la tarea principal es la de recoger los datos de la comparación, para luego determinar cuáles son los elementos concordantes y cuáles los discordantes⁹, de manera que se establezca cuáles pueden ser las lecciones por aprender y tomar el camino solos, pero con la experiencia adquirida del ordenamiento comparado. En ese sentido, dichas diferencias se tomarán como elementos de contraste y comparación en la medida en que puedan resultar útiles e ilustrativas para valorar con espíritu crítico ambos ordenamientos, y así contribuir al conocimiento recíproco¹⁰. Este ejercicio es particularmente útil en el ámbito del derecho de familia, sobre el que se ha dicho que

Presuntamente, las diferencias siempre se pueden detectar, pero no deben verse solamente como conflictivas, incompatibles o irreconciliables, sino que, en vista del resultado final, también pueden clasificarse como casi iguales, como puentes de comunicación y como fuentes de inspiración. Al aventurarse en el derecho de familia comparativo, deben evitarse la mentalidad estrecha y los prejuicios. En cambio, se requiere apertura, neutralidad, curiosidad y flexibilidad¹¹.

Con esto se quiere afirmar, entonces, que la escogencia del ordenamiento de referencia no está orientada por la semejanza absoluta con el ordenamiento colombiano, pues sería imposible. En ese sentido, el ordenamiento al que se consideró preferible hacer referencia en materia de indemnización de los daños intrafamiliares es el ordenamiento italiano. Dicha elección responde a distintas motivaciones, algunas de carácter práctico, como se verá a continuación.

El primer motivo para escogerlo deriva de lo ya dicho, es decir, la compatibilidad y la afinidad naturales entre el derecho italiano y el colombiano. Estos comparten las raíces históricas, pero también el estilo de los ordenamientos, los principios que están en la base del derecho y de la sociedad misma, la concepción del Estado y del derecho, sus afinidades electivas¹².

Dichas afinidades han conducido a la creación y fortalecimiento de un constante y proficuo intercambio académico y legal entre los dos ordenamientos¹³, que constituye el segundo motivo que justifica una comparación entre ambos. Esa tradición ha arrojado como resultado una fuerte influencia de categorías jurídicas propias del derecho italiano en el colombiano desde la segunda posguerra y gracias, principalmente, a la promulgación del código civil italiano¹⁴. Es una influencia que se ha concretado de forma evidente en el libro IV del código de comercio colombiano, relativo a los contratos e inspirado en el libro IV del código civil italiano de 1942; pero también en materia de responsabilidad civil, con especial referencia a los daños no patrimoniales, ámbito en el que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido de manera explícita la fuente de inspiración de ciertas categorías de daño reconocidas e indemnizadas o de ciertas reglas de aplicación: el derecho italiano¹⁵. Siguiendo la ruta trazada por generaciones de juristas, esta investigación pretende justamente reiterar la compatibilidad en materia de responsabilidad civil, en este caso, referida a los daños que pueden causar los padres a sus hijos.

En ese sentido, la influencia en relación con los daños no patrimoniales se refleja en múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia colombiana que ya en la década de los sesenta hablaba de daño a la vida de relación, de daño a la persona y a los bienes de la personalidad. Más adelante, también en la jurisprudencia contencioso-administrativa se habló de daño biológico, daño existencial, daño a la salud y se consideró el cálculo de la reparación por medio de tablas jurisprudenciales como alternativa útil para la indemnización del daño a la persona. Si bien sobre este tema no se ha llegado a una respuesta pacífica o consensuada en la jurisprudencia colombiana, es innegable la influencia, concretada en la citación directa de jurisprudencia italiana o por referencia de la doctrina¹⁶. Adicionalmente, la influencia del derecho italiano de la responsabilidad civil en América Latina y, en concreto, en Colombia la demuestran también la publicación de trabajos de derecho comparado y la realización de tesis doctorales que, mediante el análisis y estudio de la responsabilidad civil en Italia, han contribuido a la creación de una doctrina nacional, y que son citados siempre con mayor frecuencia en la jurisprudencia de casación y la contencioso-administrativa¹⁷.

El tercer aspecto que justifica una comparación entre Italia y Colombia se desprende del anterior: el contexto de evolución de los dos ordenamientos, con especial referencia al problema de la indemnización de los daños intrafamiliares. En Colombia faltan disposiciones normativas específicas; se perfila una tendencia a rechazar el reconocimiento de los daños causados por la conducta negligente o delictual de un familiar y, en consecuencia, a rechazar su indemnización. Se podría pensar, en términos generales, que el ordenamiento es reacio a admitir la responsabilidad civil por estos daños. Por su parte, en Italia, el reconocimiento de los daños intrafamiliares estuvo precedido por una situación similar, en la cual existía la idea de la inmunidad de la familia respecto de la aplicación de la responsabilidad civil, esto es, se trataba de una situación de privilegio vinculada al modelo de familia. La concepción jerárquica (institucional) está a la base del enfoque que considera innecesaria la compensación por el comportamiento incorrecto (intencionalmente tortuoso) de un familiar¹⁸.

En ese sentido, tratándose de contextos similares, aunque desarrollados con tiempos distintos, en la evolución del derecho italiano se pueden encontrar algunas respuestas respecto a la modalidad de aplicación de las reglas indemnizatorias a los daños producidos en las relaciones familiares.

Un cuarto motivo que justifica la comparación es la facilidad de acceso a la literatura italiana que es abundante en relación con la responsabilidad por daños intrafamiliares. De una parte, porque muy temprano la más autorizada doctrina afrontó este problema y, también muy pronto, la jurisprudencia admitió la indemnización de estos daños. De otra parte, porque la jurisprudencia ha contribuido de manera importante a enriquecer el debate, con decisiones que con frecuencia son citadas por la doctrina, aunque controversiales, sobre la admisibilidad o no de este tipo de responsabilidad.

En fin, este marco ha influido en toda la cultura jurídica italiana, al punto que condujo a la adopción de disposiciones normativas específicas al respecto. Al contrario de lo que ha ocurrido en Colombia, donde un debate de este tipo no se ha abierto.

De hecho, el caso italiano demuestra la utilidad de la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil en las relaciones familiares. La discusión surgió en 1975 en el contexto de las relaciones de pareja, respecto de las cuales la jurisprudencia admitió, de manera implícita, que el cónyuge que viola el deber de fidelidad puede causar un daño patrimonial al otro por el descrédito causado, y que la indemnización define, junto a la prueba de la infidelidad, la demostración de la incidencia patrimonial concreta, o potencial, del ilícito¹⁹. En relación con el daño no patrimonial, nada se dice. Para entonces, la interpretación del art. 2059 c.c.it. era muy restrictiva porque estaba ligada de manera inescindible a la verificación de un hecho-delito. Interpretación derivada del hecho de que la disposición establece que el daño no patrimonial es resarcible solo en los casos previstos por la ley y, al menos en principio, la única norma que preveía de forma explícita la indemnización de los daños no patrimoniales era el art. 185 c.p.it.

No se pretende hacer una exposición de la evolución de la jurisprudencia italiana porque no es atinente a los objetivos propuestos y porque resultaría redundante si se considera la abundante doctrina al respecto²⁰. Baste señalar que en la década de los noventa la Corte de Casación admitió la posibilidad de que se configurara una responsabilidad civil entre familiares y, entonces, reconoció de manera expresa la responsabilidad por el daño intrafamiliar, siempre que se esté frente a todos los elementos del ilícito, y no de manera automática, como pretendieron los actores, por el solo hecho de que se hubiera verificado una culpa en la separación²¹.

Un paso ulterior hacia una mayor tutela de la persona en el contexto familiar lo dio la jurisprudencia el 31 de mayo de 2003, mediante la interpretación constitucionalmente adecuada del art. 2059 c.c.it. por parte de la Corte de Casación con las llamadas sentencias gemelas n.° 8827 y 8828. Allí la Corte establece que el mencionado artículo tutela el daño no patrimonial, pero no solo el derivado de un delito, sino también aquel derivado de la lesión de derechos constitucionales. Así, además de haber extendido la tutela de la persona, la Corte abrió la puerta de manera definitiva a la responsabilidad civil en la familia. La jurisprudencia favoreció todo este proceso al destacar la ineficacia de los remedios ofrecidos por el derecho de familia²² y, en general, el fenómeno de la privatización del derecho de familia que determinó la valorización de los intereses del individuo dentro del grupo familiar²³. Una vez que se admitió que la indemnización de los daños intrafamiliares no se podía excluir a priori, el principal obstáculo al desarrollo de las acciones entre cónyuges tenía que ver con el reconocimiento de los daños no patrimoniales y la calificación de la regla indemnizatoria.

Sin embargo, la jurisprudencia italiana y la extranjera dan cuenta de la factibilidad de la tutela indemnizatoria en las relaciones familiares²⁴ y reconocen distintos tipos de daños pese a las dudas y posiciones contrarias a la indemnización²⁵. Una crítica proviene de la existencia de remedios a los daños en las relaciones familiares, previstos por el derecho secondo²⁶, en particular por el hecho de que en el código civil ya hay referencias explícitas a la responsabilidad en ciertas hipótesis que involucran las relaciones conyugales: la conducta de mala fe del cónyuge que induce a la celebración de un matrimonio nulo (art. 129-bis c.c.it.) y la infracción injustificada de la promesa de matrimonio (art. 81 c.c.it.).

En relación con la casuística, y siguiendo con el derecho italiano como punto de referencia, los daños producidos en el contexto familiar están delineados por la jurisprudencia que, gracias al llamado daño a la persona como hipótesis de responsabilidad aquiliana²⁷, permitió la proposición de acciones de responsabilidad civil entre cónyuges por la violación de los deberes conyugales, por los daños derivados del divorcio o del haber callado circunstancias destinadas a determinar la nulidad del matrimonio²⁸, por el incumplimiento del ejercicio del derecho de visita a los hijos, por maltratos, por el ocultamiento de la paternidad o por la falsa representación de la paternidad.

En las relaciones entre padres e hijos se reconocen como fuente de responsabilidad aquiliana el abuso, el ejercicio negligente de las funciones de cuidado y vigilancia, negligencias o comportamientos desleales durante la procreación, natural o asistida, el incumplimiento de los deberes parentales (visitas, manutención, informar la verdadera paternidad, asistencia moral, cuidado), la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial o la impugnación del reconocimiento conscientemente falso²⁹, en violación de la regla según la cual venire contra factum proprium non valet³⁰.

Valga señalar en este punto una situación que, no obstante no ser objeto de estudio en este libro, asume cada vez mayor relevancia por sus implicaciones en el plano de la responsabilidad civil, pero también desde el punto de vista constitucional y del derecho de familia: los daños causados a los hijos cuando estos padecen algún tipo de condición o trastorno que compromete su capacidad física o mental. En este caso, es claro que la provocación de un daño resulta aún más odiosa, porque puede tener origen o derivar en una discriminación que, en cuanto tal, está proscrita por los ordenamientos.

En estos casos, además de las normas en relación con la responsabilidad civil y el derecho de familia, es imperativo acudir a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, además de la Convención sobre los Derechos del Niño. En el orden nacional, se debe dar aplicación a la Ley 1996 de 2019, según la cual se presume la capacidad legal de todas las personas con discapacidad “en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos” (art. 6.). Los niños, niñas y adolescentes con discapacidad también son destinatarios de esta ley, razón por la cual “tendrán derecho a los mismos apoyos” establecidos por la ley “para aquellos actos jurídicos que la ley les permita realizar de manera autónoma y de conformidad con el principio de autonomía progresiva, o en aquellos casos en los que debe tenerse en cuenta la voluntad y preferencias del” niño, niña o adolescente (art. 7).

En Italia, en cambio, la ley que regula esta materia es anterior a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; razón por la cual no recoge los principios que la inspiraron; sin embargo, la Ley 104 de 1992 consagra los principios en relación con los derechos, integración y asistencia de las personas con discapacidad. También está la Ley 6 de 2004, que introdujo la disciplina de la administración de apoyo (amministrazione di sostegno) que, sin suprimir el régimen de interdicción e inhabilitación, asemeja al sistema de apoyos introducido en Colombia en 2019. En todo caso, el Parlamento italiano (en 2009) y la Unión Europea (en 2010) ratificaron la Convención, con lo cual sus principios irradian todo el ordenamiento italiano en esta materia y deben orientar la interpretación de todas las normas en relación con la discapacidad, pero también la interpretación de las hipótesis de daño al hijo con algún tipo de discapacidad.

La razón de la obligatoriedad radica en que, en los casos en los que la víctima sea una persona con discapacidad, los efectos lesivos de la conducta pueden resultar amplificados, provocando un mayor número de daños, por ejemplo, porque con ella se lesionen otro tipo de derechos, también fundamentales, o por la mayor gravedad de la conducta misma. Bajo esta premisa, también podrían ser constitutivas de daño, además de ya las señaladas en relación con los hijos: el desinterés en la custodia tras la crisis de la pareja, que también puede causar daño al titular de la custodia quien, por ello, debe asumir de manera exclusiva todos los deberes y obligaciones en relación con el hijo, así como todos los gastos de manutención que, justamente en virtud de la discapacidad, pueden ser más altos³¹. También podría comprometerse la responsabilidad de los padres por la violación del derecho del hijo a ser escuchado en todas las decisiones que le afecten, con lo cual se lesiona su derecho de autodeterminación; el sometimiento a prácticas de esterilización forzada; el incumplimiento de los deberes tendientes a garantizar su autonomía o la falta de apoyos para realizarse de conformidad con la autonomía progresiva, entre otras. Sin embargo, estas hipótesis no se estudiarán aquí porque su estudio merece una atención concentrada no solo en los aspectos de la responsabilidad civil y de derecho de familia, sino también de tipo constitucional en relación con las obligaciones del Estado, la sociedad y la familia respecto de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, que excede las pretensiones de este trabajo.

De esta sucinta lista se puede concluir que hay hipótesis de daño que se pueden considerar como típicas de las relaciones familiares. En función de los objetivos propuestos, y dado que es necesario establecer límites, se preferirán los casos de los daños en las relaciones entre padres e hijos, causados por los padres a los hijos, por considerarlos de mayor complejidad e interés. Con ello, se excluyen los casos de responsabilidad por la violación de los deberes conyugales.

En ese sentido, el punto de partida es la consideración de los cambios en el concepto de parentalidad y sus proyecciones en la disciplina de la familia.

Actualmente, con el desarrollo de la ciencia, de las técnicas de reproducción asistida y de los métodos anticonceptivos, la parentalidad aparece cada vez más ligada a una decisión de convertirse en padre/madre, decisión en la cual no participa el hijo, obviamente, no obstante padezca todas y cada una de las consecuencias a ella vinculadas. Por ello, el rol de padre/madre implica per se una responsabilidad³². Pero, al margen de la decisión, la procreación constituye la fuente de una especial responsabilidad, como algo jurídicamente relevante. De hecho, recientemente la doctrina ha acuñado el concepto de procreational responsibility³³, que podría ser clave para hablar de una nueva manera de entender la parentalidad, y que podría justificar el reconocimiento de la responsabilidad civil en las relaciones paternofiliales. Este concepto se refiere al deber de quien decide concebir un hijo de asumir todas las responsabilidades debidas, sobre todo durante la minoría de edad³⁴.

Pero fundamentar la responsabilidad por la violación de deberes parentales solamente en el hecho de la procreación podría resultar reductivo considerando la acepción común del verbo procrear³⁵. La duda proviene de la consideración de otras fuentes de la relación de filiación en las cuales la procreación es del todo irrelevante, como en la adopción o cuando se reconoce falsamente al hijo. En dichas hipótesis, el rol parental se asume de manera voluntaria, y con él también se asumen los deberes parentales, tal como ocurre con el matrimonio y los deberes matrimoniales³⁶, con la diferencia de que, por lo menos así se presume, en el matrimonio las dos partes otorgan su consentimiento para iniciar la relación, lo que no sucede respecto al hijo. Este no solo no ha participado del proceso de decisión de conformar una familia, es decir, la relación con los padres le es ‘impuesta’; sino que, si es menor de edad o tiene alguna discapacidad, no está en posición o condición de velar por sus propios intereses³⁷.

Por su parte, reconocer la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad civil en el derecho de familia colombiano comporta un análisis detenido para determinar con precisión los daños que se pueden indemnizar sin perjudicar la armonía que debe gobernar las relaciones familiares, y si, en tal caso, se debe aplicar la cláusula general de responsabilidad, sin considerar la relación entre el agente que causa el daño y la víctima, o si es menester crear una normativa específica de sector. De igual manera, se debe identificar cuáles hipótesis son tan particulares que no puedan ser reparadas según dicha cláusula general y, entonces, requieran reglas especiales; cuáles son hipótesis de daño a la persona; o cuáles se concreten en la violación de los deberes de ley. Todo ello para contribuir a la solución del problema de la aplicabilidad o no de las reglas generales. No se trata de crear nuevas categorías de daños indemnizables, sino de la concreción del objetivo de justicia material para quien haya sido dañado injustamente.

Visto esto, y considerando el caso colombiano, en principio se puede decir que la cláusula general de responsabilidad y las disposiciones constitucionales de protección de la familia, si se interpretan de forma armónica y sistemática, permiten reconocer la existencia de eventos dañinos en el escenario familiar, susceptibles de reparación. Esta perspectiva pone en crisis el argumento de la inmunidad de la familia y de sus miembros como impedimento para la reparación de los daños injustos. Dichos eventos son relevantes porque normalmente causan un daño que deriva en una lesión a los derechos de la personalidad, particularmente graves si involucran sujetos de especial protección constitucional, como los niños, niñas, adolescentes y ancianos. Además, en el caso colombiano hay que anotar que no existen disposiciones normativas que limiten la reparación de los daños sobre la base de que exista una relación familiar entre la víctima y el victimario.

Por todo ello resulta esencial y útil la comparación con el derecho italiano a efectos de hacer una propuesta de aplicación de la responsabilidad civil en el escenario de la familia, que se estructure a partir de las particularidades del ordenamiento colombiano, pero tomando como elementos de referencia las múltiples, variadas y profundas reflexiones que suscita la experiencia italiana.

En ese sentido, y justamente en virtud de esta metodología, el libro se desarrolla con la siguiente estructura:

El primer capítulo analiza ciertas premisas para la aplicación del remedio indemnizatorio en las relaciones de familia. Ello, porque existen situaciones no contempladas por el legislador en el momento de creación de la ley, por cuanto son imprevisibles. Se hablará de la naturaleza mutable de la familia y del derecho de familia, que justifica la configuración de remedios no específicos que contribuyan a la discrecionalidad del juez dentro de los límites constitucionales. Otra premisa para justificar la aplicación del remedio indemnizatorio se refiere a los intereses en juego, por lo que se discutirá sobre el aparente conflicto entre la solidaridad (que excluiría la responsabilidad civil) y el individualismo (que privilegiaría la indemnización). En fin, se valorarán las posibilidades para el derecho de intervenir con miras a proteger los intereses que se consideran relevantes para la responsabilidad civil.

En el segundo capítulo se analizarán los daños intrafamiliares en el ordenamiento italiano. Se valorarán los remedios ofrecidos por el derecho de familia a las hipótesis de daño elegidas. Luego se intentará demostrar, con fundamento en el análisis de la jurisprudencia, la legislación y la doctrina inherentes al tema, la mayor eficacia de la responsabilidad civil para tutelar los intereses de la víctima, en contraste con los remedios ofrecidos por otras áreas del derecho, como el derecho penal o el derecho de familia mismo. En fin, se analizarán las reglas de aplicación de la responsabilidad civil por los daños intrafamiliares.

En el tercer capítulo se hará el mismo análisis en el ordenamiento colombiano. Tomando en consideración las mismas hipótesis de daño, se estudiarán la jurisprudencia, la legislación y la doctrina referidas al tema, para luego ver el modo en que efectivamente interactúan la responsabilidad civil y el derecho de familia. En este capítulo se intentará demostrar, de una parte, la ineficacia o insuficiencia de los remedios del derecho de familia y, en contraste, la utilidad de la tutela indemnizatoria. En ese sentido, se harán las sugerencias sobre las posibles aplicaciones de la regla indemnizatoria para abrir la puerta a la responsabilidad en el ámbito de la familia a partir de las normas existentes.

En el cuarto y último capítulo se hará el análisis comparado y la valoración de los dos modelos escogidos. Se extraerán los elementos de semejanza y de diferencia que servirán a la elaboración de una propuesta de interpretación de las reglas existentes y de una propuesta de las líneas guía en la aplicación de la responsabilidad civil por daños intrafamiliares. En la formulación de este planteamiento se buscará considerar las funciones de la responsabilidad en el contexto familiar y de los cambios en el modo de concebir la familia y la parentalidad. De igual manera, se señalarán los principios que, considerando dichos cambios, pueden ser útiles a determinar el rol parental en clave de responsabilidad, no solo civil; en particular, la responsabilidad por el hecho de la concepción, la buena fe y la autorresponsabilidad, pero también la solidaridad. Dicha propuesta partirá de la identificación de los elementos críticos de ambos ordenamientos en la tarea de remediar las situaciones de daños intrafamiliares.

CAPÍTULO I.
SOBRE LA INTERACCIÓN ENTRE DERECHO DE FAMILIA Y RESPONSABILIDAD CIVIL. ALGUNAS IDEAS PARA EL DERECHO COLOMBIANO

De manera preliminar resulta útil y necesario reflexionar sobre la concepción de la familia, sobre su naturaleza y sobre sus proyecciones en el derecho. Esto permitirá construir una base de la cual partir para argumentar, y eventualmente justificar, la aplicación de las reglas de responsabilidad civil entre familiares en la realidad colombiana, o el recurso a otros remedios idóneos.

Dado que “la concepción de la familia influye […] en la reglamentación de los hechos ilícitos que le conciernen”³⁸, a continuación se expondrán las reflexiones relativas a la noción jurídica de familia, bajo el entendido de que es difícil identificar una lectura unívoca, pues se trata de una categoría mutable y en perenne tensión entre la solidaridad del grupo y la autonomía de sus miembros (aunque, como se verá, se trata de una tensión solo aparente). Del mismo modo, para identificar la base sobre la cual fundar la relevancia de los daños intrafamiliares, se estudiarán las posibilidades de reglamentación y se verificarán las distintas posiciones en la doctrina.

Estas consideraciones, que para un lector italiano pueden ser evidentes o repetitivas, considerando la abundante doctrina al respecto, revisten en cambio una importancia fundamental para el estudioso colombiano. El principal motivo, como se pondrá en evidencia, es que los intérpretes no han mostrado mayor interés por este problema, y tampoco la jurisprudencia, que solo en 2017 y de manera marginal se ocupó de esto³⁹; además de una decisión de tutela de la Corte Constitucional (SU-080 de 2020) donde, pese a que el resultado es el reconocimiento de la posibilidad de indemnizar los daños por violencia de género en la relación conyugal, se ignora completamente el principio general de reparación, buscando erróneamente el fundamento de la reparación en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención Belem do Pará”, lo que conduce a afirmar que se trata de una sentencia más concentrada en la reparación de la violencia de género que en la reparación de los daños por violencia intrafamiliar. Por su parte, el legislador no parece haber tenido interés en regular la materia, cosa que puede cambiar en el futuro próximo, gracias al exhorto de la Corte Constitucional en esta última sentencia⁴⁰.

Al existir este aparente “vacío”, con estas reflexiones se busca contribuir al debate mediante la identificación de los aspectos problemáticos derivados del “encuentro” entre la responsabilidad civil y el derecho de familia, tomando como punto de referencia la evolución italiana, que en las últimas décadas ha experimentado distintas soluciones, tanto con participación de la jurisprudencia como con reformas legislativas. En ese sentido, se partirá de los problemas asociados a las distintas concepciones sobre la familia, y a la manera en que estas influyen en el derecho de familia y en el derecho en general.

1.1. UNA PRIMERA MIRADA A LOS PROBLEMAS QUE RODEAN A LA FAMILIA EN COLOMBIA
1.1.1. El caos de las definiciones y su incidencia en la determinación de los intereses relevantes

La familia es una categoría que, desde el punto de vista jurídico, no refleja un modelo unitario⁴¹. Por lo tanto, no es susceptible de ser descrita mediante un concepto unívoco⁴², aunque existan algunos intentos de definición en los ordenamientos jurídicos, probablemente infructuosos pues, pese a los esfuerzos, los resultados de este ejercicio no necesariamente son satisfactorios⁴³. Sin pretender desarrollar un análisis de filosofía del lenguaje, piénsese, por ejemplo, en el problema de la incompletitud de todas las definiciones, en relación con el hecho de no poder recoger todas y cada una de las características del objeto definido⁴⁴. Además, también está el problema de la pluralidad de significados que se pueden atribuir a un concepto: bien sea porque el contexto resulte relevante en la significación, bien porque el lenguaje de la definición, por falta de claridad, resulta incomprensible⁴⁵.

Un ejemplo concreto de estos defectos se puede encontrar en la ‘definición’ de familia de la Constitución colombiana⁴⁶. Esta es, en realidad, una descripción de las distintas fuentes de constitución de la familia, con la cual se elabora una tipología cerrada de modelos. Por ello, se puede afirmar sin temor a equivocarse que el ordenamiento termina creando un espacio de ‘imposición de afectos’ que, visto desde la perspectiva de quien no se ve reconocido, se traduce en un déficit de protección y en una posible discriminación.

Dicho déficit es contrario al mismo art. 42 constitucional, si se interpreta de manera sistemática, porque uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y de la familia es el pluralismo. Además, no considera el hecho indiscutible de que el derecho no puede, o difícilmente puede, anticipar la realidad, lo que explica por qué normalmente reconoce situaciones de hecho preexistentes. En consecuencia, “el derecho debe basarse en el mundo que le rodea, pero al mismo tiempo es el lugar donde una multiplicidad de impulsos, a veces incluso contradictorios, encuentra un momento de selección y unificación de acuerdo con métodos no arbitrarios”⁴⁷.

En ese sentido, el ordenamiento jurídico debería sentar las bases para poder gestionar las relaciones en la realidad social, en lugar de imponer modelos mediante definiciones cerradas o arbitrarias que desconocen el contexto en el que deberían aplicarse. En otras palabras, el problema emerge del hecho de que la incorporación de definiciones rígidas en las disposiciones jurídicas, como ocurre en Colombia, se traduce en definitiva en la determinación del ‘uso’ de las palabras⁴⁸ por parte de la ley, en abierta contradicción con la naturaleza esencialmente social de dicho ‘uso’, es decir, sin una mínima consideración del contexto.

En este escenario el lenguaje juega un poderoso rol de institucionalización, por lo que una definición legal cerrada de familia comporta la convención social sobre lo que significa pertenecer a ella, pues el lenguaje permite la constitución de hechos institucionales, que se concreta en la “existencia de dispositivos simbólicos, como las palabras, que por convención signifiquen o representen o simbolicen algo más allá de sí mismas […], de una manera que es públicamente comprensible”⁴⁹. Sin embargo, considerando que la familia es una formación que precede al derecho, difícilmente se puede reducir a un concepto que pueda recoger todos sus matices y sus particularidades o características esenciales, dificultad que podría desincentivar la eventual intervención del legislador⁵⁰, pero que también explicaría algunos vacíos de las definiciones de familia.

En el caso específico de los intentos de definición de la familia que pueden conducir a pensar en la existencia de un modelo cerrado, el problema se complica si se considera que el razonamiento de los intérpretes, condicionado por definiciones cerradas de la ley, corre el riesgo de “poner a los interlocutores frente a un aut-aut: quien no acepta la definición está pura y simplemente en error”⁵¹, conduciendo a una inevitable petrificación de los conceptos jurídicos⁵², haciendo del todo marginal el rol creador de la jurisprudencia⁵³ y de la doctrina⁵⁴ en la interpretación de un texto.

Esto es particularmente grave porque en el caso específico de la familia, frente a la deficiencia o suficiencia de criterios puramente normativos para determinar qué es la familia, es tarea de los intérpretes reconstruir dicho concepto partiendo de la elaboración de parámetros empíricos⁵⁵ que legitimen los parámetros legales como reales instrumentos de tutela de los sujetos. Por lo tanto, los intérpretes deben utilizar distintos medios, entre ellos: los estudios de otras disciplinas útiles para comprender la naturaleza de la familia, el caso concreto, la jurisprudencia, la doctrina nacional, el derecho extranjero y la comparación jurídica.

Un enfoque en estos términos reenvía a una idea más democrática del derecho, concebido como fuente de garantía de los derechos subjetivos con una perspectiva de solidaridad, sobre la que adelante se detendrá el análisis: en virtud de esto, la noción de familia, en lugar de resultar impuesta, emerge a partir del debate interpretativo con atención a los cambios culturales y sociales. De todas maneras, el jurista debe prestar atención a la “efervescencia prodigiosa” y a la “vitalidad inexhausta” propias de la necesidad inagotable de cambios, para no caer en la “nuda artificialidad del producir”⁵⁶.

En contraste, algunas interpretaciones se dirigen a considerar la familia como una estructura política producida por el derecho positivo⁵⁷ y, por lo mismo, instrumento de control social⁵⁸. No obstante, también bajo esta lógica la familia se concibe como impuesta, aunque critiquen igualmente las deficiencias de cualquier intento de definirla. La diferencia consiste en el hecho de que, según esta visión, existiría “un interés público de regular la familia y, antes, de definir qué es la familia”⁵⁹, por lo que pareciera entenderse que existe casi la obligación de definirla. Esta conclusión es válida en el sentido de que para regular un objeto es necesario entender en qué consiste, pero, frente a la imposibilidad de reducirlo a un concepto preciso, no parece coherente leer en dicha necesidad la manifestación de un interés público en relación con su reglamentación.

De todas maneras, esta concepción es interesante porque revela otro riesgo, asociado al hecho de que la determinación del concepto de familia puede tener también una fuerte carga ideológica. Ciertamente, las categorías jurídicas no pueden escapar a la influencia ideológica. En particular, la familia, siempre en un lugar de privilegio y fuente de las pulsiones más vivaces, resulta el caballo de batalla ideal en la lucha partidaria por el poder: por ejemplo, la visión institucional de la familia responde a una visión que privilegia el modelo patriarcal jerárquico de la sociedad familiar. Por ello, es posible afirmar que la familia sufre la influencia de los cambios ideológicos y sociales dentro de una sociedad⁶⁰ y, viceversa, que la concepción de la familia se convierte en un termómetro bastante preciso de la sociedad. Bajo esta lógica, el derecho debe considerar necesariamente dichos cambios⁶¹ y, con ello, la regulación de la familia se impregna de la carga ideológica del objeto regulado⁶², volviéndose cada vez menos neutral⁶³, aunque, a veces, deje espacios de autonomía a los sujetos. En realidad, a veces dicha acción es considerada como sinónimo de neutralidad⁶⁴. Sin embargo, la asociación ‘autonomía’ es igual a ‘neutralidad’ no parece muy precisa porque, como se verá adelante, la decisión de no regular un determinado aspecto de la realidad puede ser también una elección de política del derecho que, dependiendo del contexto, puede corresponder al deseo de mantener el statu quo, o a la exigencia de respeto de las libertades individuales, lo que representa, justamente, una toma de posición liberal.

En definitiva, volviendo al problema de las definiciones en el derecho, una definición, aunque se pretenda muy precisa, corre el riesgo de ser vaga o incierta⁶⁵, lo que conduce a que de una misma definición puedan derivar una pluralidad de interpretaciones, aun contrastantes entre ellas. Dichos defectos ponen en dificultad a los operadores jurídicos porque en cierta medida las definiciones terminan por reducir el espacio a la interpretación, pero, al mismo tiempo, su eventual vaguedad puede generar caos en la solución de los casos. A su vez, dicha confusión puede abrir las puertas a la influencia de otros factores, por ejemplo, el poder concreto de las partes o su astucia en el desarrollo del proceso⁶⁶.

En conclusión, en relación con la familia no parece posible construir una ‘definición’ para circunscribir y simplificar la complejidad social y empírica del instituto. Justamente en Colombia se puede detectar esta tensión gracias a las incontables sentencias de todos los niveles que, con fundamento en el control de constitucionalidad, algunas veces han extendido el ámbito de protección de la familia⁶⁷, mientras que otras han mantenido un sistema cerrado fundado en las restricciones con base en la ‘moral social’⁶⁸.

Sin embargo, existe consenso en relación con el hecho de que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y, en cuanto tal, debe ser objeto de la más cuidadosa atención por parte de los ordenamientos jurídicos⁶⁹. Pero dicha atención podrá ser adecuada solamente cuando responda a los intereses sociales y a las necesidades de protección de la familia y de sus miembros. Pero si es cierto, como ya se dijo, que la familia cambia al ritmo que la sociedad le impone y que, al mismo tiempo, el derecho cambia de acuerdo con los cambios sociales y de la familia, la naturaleza mutable de la familia se tendría que predicar también del derecho de familia⁷⁰, que se refiere y depende de la familia misma. Sin embargo, esto no es descontado; por ello se hace necesario determinar si el derecho de familia sí ha recibido la renovación propia de la familia misma.

1.1.2. La revolución jurisprudencial en materia de familia en Colombia

Colombia ofrece un buen ejemplo de un derecho de familia que cambia de manera continua y que, en relación con la noción de familia, ha facilitado el reconocimiento de nuevas formas de vida familiar, extendiendo así los márgenes del derecho de familia. Por ello, es posible afirmar, sin temor a equivocarse, que el derecho de familia colombiano protege en la actualidad grupos de sujetos que antes eran ignorados por el ordenamiento, por lo que no estaban reconocidos como titulares de un determinado status familiar⁷¹. Pero como el cambio no es necesariamente sinónimo de perfección y, en tantos casos, de bondad, ampliando el ámbito de protección se recorrió un camino de restricciones. Por ejemplo, a menudo el reconocimiento de la familia se ha hecho depender de la existencia de una relación de pareja formalizada mediante el matrimonio, o de la existencia de una relación de filiación genética, reduciendo así la posibilidad de configuración de la familia a la familia nuclear⁷².

Por esta razón, en el estudio del derecho de familia, como en ninguna otra área del derecho, en Colombia asume relevancia poner el lente de la Constitución Política de 1991. No para desconocer la relevancia de normas preexistentes, y aún vigentes, ni para ‘ajustar’ el análisis a un esquema formal positivista de las fuentes del derecho, sino porque la Constitución ha marcado de manera indeleble un ‘antes’ y un ‘después’ de su promulgación. Con ella, el ordenamiento se ha transformado de manera radical hacia una mayor inclusión de todos los miembros de la sociedad, y gracias al Estado social de derecho. De esta manera, la Constitución ha dado luz verde a una serie de reformas en todo el sistema, necesarias para ajustarlo al esquema constitucional, a la manera de un director de orquesta que se asegura de reunir todos los instrumentos musicales para reproducir una sola melodía.

Una de las revoluciones más importantes provocadas por la Constitución tuvo lugar en la familia, que asumió entonces una relevancia sin precedentes en el marco de una norma dedicada a definirla y a establecer las líneas guía para su protección, esto es, el art. 42 que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, “constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Tratándose de una definición constitucional, y respetando la lógica de interacción de las fuentes del derecho, ella orienta la interpretación de todas las normas que se refieren a la familia. Sin embargo, reiterando lo ya dicho en relación con los problemas de toda definición, no puede menos que decirse que se trata de una descripción desafortunada. Su indeterminación ha provocado las más variopintas interpretaciones por parte de los jueces⁷³, lo que bien puede redundar en un déficit de protección de los sujetos, cuya situación concreta no sea compatible con los estándares predominantes, de manera que no vean reconocido su estatus familiar, y por lo mismo queden en posición de vulnerabilidad⁷⁴. Esto porque hay derechos que dependen de dicho estatus, como los derechos sucesorales, en materia de salud, pensiones y alimentos.

En ese sentido, la falta de un mínimo de certeza sobre los principios que gobiernan la familia puede conducir a discriminaciones⁷⁵ por el desconocimiento de ciertos derechos. En este punto se hace indispensable debatir sobre las competencias en relación con la creación del derecho: si el legislador no establece dichos principios y la doctrina es indiferente, ¿qué puede hacer el juez, quien tiene la obligación de producir la sentencia?

Respecto a esta duda, hay quien critica la mayor discrecionalidad que caracteriza al juez colombiano que, sin mayores dificultades, impone deberes de conducta en el ámbito privado⁷⁶, institucionaliza formas de vida como tipos de familia constitucionalmente protegida e incluso exhorta al legislador a cumplir con su deber primario: legislar⁷⁷. Para los críticos, esta es una peligrosa forma de usurpación del poder legislativo por parte del poder judicial, peligrosa, entre otras, porque el carácter político de los tribunales puede incidir, de manera que las decisiones dependan, al menos en parte, de su composición plural y, de esa manera, respondan a sus conflictos de intereses⁷⁸. Con ello, la certeza y estabilidad del derecho serían solo ideales irrealizables para los juristas.

Sin embargo, saltar a conclusiones de este tipo podría resultar apresurado, pues con relación a la familia sería necesario considerar otros aspectos antes de valorar negativamente las competencias que asume el juez.

En primer lugar, hay que señalar que existen ejemplos del rol creativo de los jueces como fuente de una mayor protección de los derechos de los sujetos⁷⁹, lo que no es necesariamente problemático, sobre todo si se considera que las leyes sin una efectiva protección judicial o, cuando menos, sin la posibilidad de cumplirse aun haciendo uso de recursos judiciales, son solo letra muerta. En ese sentido, el juez debe poder interpretar con libertad, aunque dentro de los límites de sus competencias, pero siempre con la idea de proteger y garantizar el ejercicio respetuoso de los derechos, bajo el entendido de que:

La idea de los derechos no es más que la virtud introducida en el mundo político. Con la idea de los derechos, los hombres han definido qué son la licencia y la arrogancia; iluminados por ella, todos han podido mostrarse independientes sin arrogancia y dóciles sin bajeza. El hombre que obedece a la violencia se inclina y rebaja; pero cuando se somete al derecho de mando que reconoce a su prójimo, de alguna manera se eleva por encima de quien lo comanda. Como no hay grandes hombres sin virtud, no hay grandes pueblos sin respeto por los derechos, de hecho, se puede decir que no hay sociedad; es más, ¿qué es una colección de seres razonables e inteligentes unidos solo por la fuerza?⁸⁰.

De igual manera, es necesario considerar el hecho de que, así como el legislador no puede prever todos los supuestos de hecho, es el juez quien debe hallar las soluciones a los conflictos que se le presentan. Algunos tan nuevos que, no pudiendo resolverlos con los recursos dispuestos por el legislador, requieren soluciones innovadoras, aunque, de hecho, ello comporta la creación de nuevas reglas⁸¹. De no ser así, la actividad del juez sería parasitaria y no se compadecería con la pretensión de justicia material.

En fin, emerge otro aspecto asociado al proceso de creación del derecho. Bajo la lógica del principio democrático, aunque el juez no sea un representante del pueblo, a la manera del legislador, en relación con la familia es justamente esa característica la que lo hace más objetivo o, si se quiere, más democrático, visto que, por lo menos en principio, no responde a intereses de grupos de presión. Ciertamente, el legislador representa el sentir de las mayorías, pero es esa característica la que lo puede llevar a una visión distorsionada sobre las necesidades de todos y, sobre todo, de las minorías. Por ello, el juez actúa también como un muro de contención a la tiranía de las mayorías: de hecho, “es evidente la persistencia de la función del derecho no sólo como una defensa contra la violencia individual y colectiva, sino también contra la violencia institucional”⁸².

Por todo esto, no se comparte la idea de la creación del derecho por parte de los jueces como una patología del ordenamiento. Sin embargo, es claro que no se trata de que actúen con discrecionalidad ilimitada, pues ciertamente el juez debe responder al derecho y a su pretensión de justicia material. De hecho, en el caso particular de la determinación sobre lo que es la familia hay toda clase de interpretaciones, pero del estudio de la jurisprudencia y de la doctrina sobre la materia emergen algunos elementos de consenso relacionados con la familia constitucionalmente protegida: por ejemplo, está ampliamente reconocida la existencia de una pluralidad de formas de vida familiar, sin que ninguna de ellas pueda calificarse como única y privilegiada⁸³.

Sin embargo, en el contexto de las relaciones de pareja, desde el inicio se distingue el matrimonio como categoría indiscutida de vínculo jurídico, aunque no única⁸⁴. Motivo por el cual la imposibilidad de acceder al matrimonio comportaba una discriminación de las personas homosexuales⁸⁵, quienes debían soportar una restricción de tal magnitud que bien podría afirmarse que se les impedía el ejercicio del derecho a formar una familia. En resumen, era necesario garantizar la protección y la formalización de las relaciones de pareja entre personas homosexuales mediante la institución matrimonial, garantizando así el derecho fundamental al matrimonio y, por exclusión, también el derecho a la soltería⁸⁶. De igual manera, el ordenamiento constitucional protege las uniones de hecho como fuente de conformación de familia, con características similares a las del matrimonio⁸⁷.

En lo que tiene que ver con las relaciones entre padres e hijos, la familia encuentra una fuente en vínculos biológicos y en la adopción. Ciertamente, con respecto a estas relaciones no hay duda de que son de naturaleza familiar; de hecho, aparecen como una justificación casi obvia de la responsabilidad parental y, además, del carácter perpetuo del vínculo familiar en virtud de la filiación. Sin embargo, desde el punto de vista del pluralismo, típico de la sociedad actual y de los sistemas basados en el constitucionalismo, no es posible reducir la noción de familia solo a la existencia de la relación de filiación basada en la procreación⁸⁸, porque incluso si es indisoluble, resulta en la exclusión de otras formas de vida familiar, independientemente de la procreación.

Otro ejemplo interesante en Colombia, gracias al cual emergen ciertos elementos de reflexión que socavan la aparente centralidad de la procreación en la definición de la familia, es el de la familia de crianza, una familia reconocida y protegida, aun en ausencia de vínculos biológicos. Valga precisar que dicho reconocimiento ha tenido lugar en la jurisprudencia refiriéndose a supuestos de hecho concretos, sin que se haya reflejado en la legislación y sin que se entienda que la crianza es una fuente de filiación.

Por ejemplo, la Corte Constitucional ha establecido que en estos casos debemos considerar el hecho de que hay una persona que, motivada por el altruismo y la solidaridad, ofrece cuidar a otra en una situación de vulnerabilidad; por lo tanto, el Estado debe respetar los lazos creados entre ellos después de un periodo considerable de convivencia. Dicha obligación se refuerza si el Estado es responsable de la prolongación injustificada de la medida, cuya vocación es eminentemente temporal y, por lo tanto, de la convivencia, ya que favorece la consolidación de las relaciones. Esta conclusión se ha propuesto en casos donde existe un conflicto entre la familia de acogida y la familia biológica, debido a un retraso negligente por parte del Estado para declarar el estado de adoptabilidad del menor de edad, lo que permite la creación y el fortalecimiento de un vínculo de afecto⁸⁹. Además, la familia de crianza se ha protegido también en casos de reconocimiento de la sustitución pensional o de reconocimiento de perjuicios no patrimoniales por daños causados por el Estado. De hecho, más recientemente la misma Corte ha establecido que los presupuestos de existencia de la familia de crianza son: la solidaridad; el reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas); la dependencia económica; vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección; reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo; existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos; afectación del principio de igualdad⁹⁰.

Como se mencionó, este proceso de extensión de las formas de vida familiar ha llevado al reconocimiento progresivo de los derechos de las personas que antes no los tenían. Pero la determinación de los derechos también implica la existencia de ciertos deberes y obligaciones correlativos⁹¹ y, en consecuencia, la existencia de sanciones frente a su incumplimiento⁹². Considerando esto, surge la pregunta que orienta esta investigación y que se refiere justamente al incumplimiento de los deberes de comportamiento en las relaciones familiares y las consecuencias que de ello se derivan.

El motivo es que, cuando la ley impone sanciones de cualquier tipo, establece barreras de tolerancia que permiten determinar cuándo hay un incumplimiento o una violación de los deberes jurídicamente relevantes. En otras palabras, al sancionar una determinada situación, en el fondo, el ordenamiento establece un límite de (in)tolerabilidad de la conducta. Estos límites pueden imponerse en todas las áreas del derecho⁹³, pero en las relaciones familiares son más complejos y se rigen por una pluralidad de intereses que van más allá del mero cálculo económico: esto puede conducir a una mayor tolerancia de ciertos comportamientos, aun lesivos⁹⁴. De esta manera, lo que puede dañar a un tercero no necesariamente perjudica a un miembro de la familia⁹⁵. A su vez, los conceptos de obligación y deber (familiares) están condicionados por esta mayor tolerancia, y pueden adoptar una naturaleza diferente de la que tienen en otras áreas.

Quizá lo anterior podría explicar la variedad de remedios que ofrece el derecho frente al incumplimiento de los deberes de conducta entre familiares; por lo tanto, como se verá adelante, una conducta censurable puede ser castigada con sanciones de distinto tipo, atribuibles tanto a la ley civil como a otras regulaciones. Sin embargo, el derecho de familia en Colombia tradicionalmente ha excluido la indemnización como un instrumento de protección de los intereses de los miembros de la familia. Los remedios corresponden principalmente a soluciones penales o civiles, pero con un propósito puramente declarativo. A primera vista, surge la duda sobre la idoneidad de estas soluciones frente a la naturaleza particular de las relaciones familiares y, sobre todo, ante la necesidad de proteger los intereses de aquellos que resultan lesionados por un familiar.

Pero y entonces ¿por qué si la concepción sobre la familia cambió, y otros intereses han adquirido relevancia constitucional, los remedios del derecho parecen haberse congelado en la disciplina penal o en aquella de familia exclusivamente? Ciertamente, frente a la falta de una doctrina que se empeñe por estudiar el problema, no produce perplejidad que todavía no haya más previsiones normativas o un acervo de decisiones judiciales al respecto. Otra explicación podría asociarse a la, aún imperante, concepción patriarcal e institucional de la familia, pero sobre esto se volverá luego. De todas maneras, siendo posible actualizar el ordenamiento a la visión pluralista introducida por la Constitución de 1991, los remedios a las conductas jurídicamente reprochables deben ponerse al día, de manera que consideren los intereses de la víctima que, en muchas ocasiones, está en posición de vulnerabilidad.

1.1.3. La revolución que no fue: una primera mirada a la incapacidad de los derechos penal y civil para remediar ciertos daños

Para construir una justificación preliminar a la necesidad de buscar alternativas que permitan actualizar el ordenamiento jurídico colombiano, baste por ahora pensar en algunos ejemplos en los que el derecho penal no remedia de manera efectiva los eventuales daños que se pueden presentar en las relaciones familiares: la inasistencia alimentaria y el reconocimiento conscientemente falso.

En el primer ejemplo, el sentido común lleva a la conclusión de que la falta de pago de los alimentos se resuelve con el cumplimiento efectivo de la obligación. Sin embargo, el derecho colombiano prevé el tipo penal de inasistencia alimentaria para sancionar a quien no cumple con la obligación⁹⁶. Esta solución aparece a primera incompatible con la necesidad efectiva del acreedor, pues de esta manera se obstaculiza el cumplimiento, impidiendo al deudor la posibilidad de procurarse los medios para cumplir con la obligación.

Un estudio de 2012 del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad⁹⁷, que recoge el análisis de los proyectos de reforma a la ley y las demandas de constitucionalidad contra la norma que prevé el tipo penal de inasistencia alimentaria, afirma que la penalización de esta conducta estaba justificada en la segunda mitad del siglo XX, por la necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos como la unidad familiar o la solidaridad mediante una medida intimidatoria. De igual manera, se justificó considerando la ineficacia de las acciones civiles, la importancia de detener los nocivos efectos sociales de la falta de asistencia porque, entre muchos otros, constituye una forma de violencia contra la mujer; y, en fin, que el alto número de procesos demostraban la ineficacia del derecho penal⁹⁸.

En relación con las críticas, según el mismo estudio, se podría resumir en: la inconstitucionalidad que comporta penalizar el incumplimiento de las deudas; la violación de los principios del derecho penal; la alta congestión judicial del sistema penal, penitenciario y carcelario⁹⁹; la posible criminalización de la pobreza; la inidoneidad del derecho penal para proteger al acreedor; la agravación del conflicto social subyacente; y la utilización inadecuada de la denuncia como instrumento de venganza emotiva.

Con posterioridad, la Fiscalía General de la Nación también se pronunció en relación con los desafíos que impone la existencia de este tipo penal¹⁰⁰. En ese sentido, y como la primera encargada de adelantar el proceso e imputar a los deudores incumplidos, señala, por ejemplo, que ocurre con frecuencia que los denunciantes no hayan iniciado el cobro ejecutivo antes, lo que, en su criterio, hace nugatoria la garantía de cumplimiento, pues no hay ninguna medida cautelar sobre los bienes del denunciado. Además, como dificultades específicas, se tienen, entre otras, la dificultad para probar la capacidad económica del indiciado; la reincidencia en el incumplimiento del pago, que en muchos casos se ha probado que ocurre como un mecanismo de manipulación de los denunciantes; la poca efectividad en los mecanismos que permiten vincular formalmente al indiciado; y la aplicación indebida de la conciliación.

Adicionalmente, llama la atención una de las observaciones de la fiscalía, relacionada con el desgaste de la administración de justicia cuando el procesado paga antes de que se produzca la decisión del juez, causal de preclusión del proceso penal por la antijuridicidad de la conducta. Esto tiene una importancia mayúscula a la hora de justificar la impertinencia de la sanción penal como remedio a la inasistencia alimentaria, que se relaciona con el señalamiento de DeJusticia respecto de la congestión del sistema.

En efecto, si el temor a la imposición de la medida privativa de la libertad lleva a que los indiciados paguen, se podría estar tentado a afirmar su efectividad; sin embargo, esto representa en realidad un desperdicio inútil de una serie de recursos del Estado, pues el proceso se adelanta, pero no conduce a nada, y en ninguna medida previene la reincidencia. De hecho, la propia Fiscalía recomienda en el mismo informe el fortalecimiento de los procesos ejecutivos y administrativos, así como la despenalización de la inasistencia alimentaria.

Ciertamente, las distintas posiciones en relación con este espinoso tema dependen de una determinada concepción del derecho y de sus pretensiones. Sin embargo, de hecho, el ordenamiento colombiano sanciona con pena de prisión y multa la no satisfacción de la obligación alimentaria. Esto, en mi opinión, no está justificado. No parece verosímil que la pena de prisión o el pago de una sanción administrativa protejan de manera efectiva o, mejor, respecto a otros remedios, la unidad y la armonía de la familia, y mucho menos la solidaridad. Adicionalmente, por su contenido punitivo, no propenden a una reparación real de los daños.

Un problema similar se presenta en el caso en que un sujeto pretenda impugnar la paternidad luego de haber reconocido a otro como hijo a sabiendas de que no lo es. El código penal prevé el tipo penal de supresión, alteración o suposición del estado civil, en virtud del cual se debe imponer una pena privativa de la libertad¹⁰¹. Como consideraciones preliminares, valen las mismas consideraciones para sostener la ineficacia de la existencia de este tipo penal, especialmente en relación con su inidoneidad para satisfacer los intereses de la víctima del daño.

Esto se estudiará con mayor detenimiento en el capítulo relativo a los remedios en Colombia; por ahora baste señalar que, considerando que el bien jurídico protegido es la familia, podría pensarse que la aplicación de esta medida no garantiza la tutela efectiva de los derechos del hijo que vería modificado su estado civil, que es quien podría ver lesionado su derecho a la intimidad y a tener una familia, además de los eventuales daños no patrimoniales por el rechazo de quien tuvo por padre y por la privación de la relación parental respecto de su padre biológico.

En el mismo sentido, también el derecho civil puede resultar insuficiente para remediar eventuales daños intrafamiliares. Siguiendo con los ejemplos ya señalados, en ambos casos existe igualmente un remedio en el derecho civil. En el primero, se puede adelantar el procedimiento declarativo para obtener el reconocimiento de la existencia y el monto de la obligación (arts. 397 c.g.p.co. y 448 c.p.c.co), así como el proceso ejecutivo para obtener el pago efectivo de los alimentos (arts. 305 ss. c.g.p.co. y 488 ss. c.p.c.co). En el segundo existe la acción de investigación o impugnación de la paternidad o maternidad (art. 386 c.g.p.co.).

Sin embargo, ninguna de estas acciones prevé la declaración de la responsabilidad civil y la consiguiente indemnización del daño causado, lo cual deja los intereses de la víctima de un eventual daño en la irrelevancia desde el punto de vista de la responsabilidad civil.

Adelante se hará un análisis detenido de estos y otros eventos, pero, a los efectos de este discurso, se debe señalar que las soluciones del ordenamiento se concentran, de manera no del todo justificada, en la punición del agente que causa el daño y, en consecuencia, no consideran los daños sufridos por la víctima o sus derechos lesionados. Desde el punto de vista civil, estos remedios buscan el cumplimiento efectivo de la obligación, o hacer coincidir la filiación legalmente reconocida con la filiación efectiva. Sin embargo, pese a que ambos son objetivos deseables, ninguno repara los daños no patrimoniales que pueda sufrir la víctima durante el tiempo en que se incumpla la obligación, o por la alteración de su estado civil.

Justamente por ello la responsabilidad resulta, al menos a primera vista, más eficaz: está concentrada en la reparación del daño, permite ofrecer una protección adecuada y efectiva de la víctima; declarada respecto de quien produce el daño, impone una obligación patrimonial idónea a cumplir con la función compensatoria; y en el contexto familiar comporta la responsabilización de quien, estando en posición de privilegio, actúa de forma negligente en perjuicio de un familiar¹⁰². Además, se trata de una solución que, aun cuando no conduce necesariamente a la ruptura definitiva de la relación, contribuye a una gestión de la crisis, sin consecuencias insuperables. Por todo ello, la responsabilidad puede verse como un remedio secundario, útil para llenar los vacíos de la disciplina del sector¹⁰³.

1.2. EN LA BÚSQUEDA DE ALTERNATIVAS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO HERRAMIENTA DE RECONOCIMIENTO DE NUEVOS INTERESES RELEVANTES

Pensando solo en el remedio indemnizatorio, visto en abstracto y más allá de las interferencias con las relaciones de familia, se cree que el derecho colombiano no es el ejemplo por excelencia de una protección efectiva de los derechos subjetivos por parte del Estado, de lo cual es prueba el cada vez mayor número de procesos judiciales. De hecho, podría pensarse en la sociedad colombiana como una sociedad proclive al conflicto, en un contexto de incompetencia estatal, y de los mismos sujetos, para encontrar soluciones extrajudiciales y pacíficas a sus controversias¹⁰⁴.

Una realidad tan propensa a las disputas sugiere la oportunidad de introducir reglas heterónomas que establezcan el radio de acción y, por lo tanto, los límites del ejercicio de los derechos individuales. Sin embargo, ello implica la identificación de los intereses merecedores de protección y, por tanto, al final, esto también se convierte en una elección de política del derecho expuesta a influencias ideológicas, ya que determina el alcance de los intereses en juego.

Al margen de la discusión ideológica, el reconocimiento de la relevancia jurídica de cualquier interés se puede hacer con distintos instrumentos, entre los cuales está la responsabilidad civil, sobre todo por su particular idoneidad para actuar en los campos legislativo y jurisdiccional. En el legislativo están las reglas generales del código civil, pero también aquellas más específicas que, en la consideración de determinados supuestos de hecho, reconocen el derecho a la indemnización¹⁰⁵.

En el ámbito jurisprudencial, en cambio, es interesante el proceso de ampliación de la tutela de los intereses, aunque de la legislación no se desprendiera de manera expresa una protección. De hecho, con la injusticia del daño a un interés que, a primera vista, no está protegido por el ordenamiento, los jueces en los procesos de responsabilidad civil determinan si dicho interés es digno de tutela o no, sin que sea necesario intervenir desde el plano puramente positivo. En otras palabras, si un juez acoge una solicitud de indemnización, legitima nuevas conductas e instancias, de los individuos o de los grupos¹⁰⁶. Viceversa, no reconocer la responsabilidad jurídica, allí donde corresponda, deja los daños en una zona de irrelevancia jurídica¹⁰⁷.

En ese sentido, si se parte de la observación según la cual en la familia se puede asistir a la lesión de intereses dignos de tutela, pero sin protección efectiva, la exigencia de adaptación del derecho de familia conviene predicarla también con relación a la responsabilidad civil. Y la actualización, que puede ocurrir con la creación de nuevas normas, pero también en el terreno interpretativo, debería referirse tanto a las hipótesis de daño indemnizable como a eventuales formas de indemnización.

Sin embargo, visto que el derecho colombiano no prevé reglas indemnizatorias específicas para la familia, se debe valorar si estas nuevas hipótesis pueden resolverse siguiendo las cláusulas generales o si es necesario modificar las ‘fronteras’ de la responsabilidad civil¹⁰⁸ y sus límites. Esto se pregunta porque se ha dicho que, al menos desde un punto de vista histórico, la extensión de los límites de la responsabilidad civil no ha hecho otra cosa que alejarla del derecho de familia¹⁰⁹.

Dicho esto, y considerando dos áreas del derecho que están en constante cambio, emerge una serie de preguntas relacionadas con los remedios que el derecho de familia predispone frente a las conductas consideradas reprensibles en las relaciones entre familiares. Por ejemplo, ¿la regla resarcitoria es incompatible con la familia? ¿Cuáles pueden ser los motivos de una eventual incompatibilidad? En las relaciones familiares, ¿cuáles son los intereses susceptibles de tutela por parte del ordenamiento? ¿Cuál es la normativa aplicable? ¿Cuáles son los objetivos y las funciones de dichos remedios? ¿Cuáles principios deben gobernar la imposición de sanciones a conductas negligentes en contra de un familiar?

Teniendo en cuenta estas dudas, y considerando la necesidad de actualizar el derecho de familia con respecto a los remedios por la violación de los deberes de conducta, esta investigación pretende demostrar la ineficacia o insuficiencia de los remedios de derecho de familia colombiano al problema del daño intrafamiliar. Como ya se dijo, hasta ahora el derecho colombiano ha apelado a soluciones ineficaces que no consideran los intereses de las víctimas.

Esta situación, referida a las relaciones entre padres e hijos, pone al jurista frente al reto de encontrar el mejor modo de reparar dichos daños, lo que hace surgir otras preguntas: ¿cuáles comportamientos lesivos de los padres deben tolerar los hijos? ¿Cuáles de estos comportamientos son dignos de reparación? ¿Cómo se puede determinar el daño? ¿Qué daños puede reclamar un hijo contra sus padres? ¿Qué tipo de indemnización se puede pagar por los daños a un hijo? ¿Cuál es la función de responsabilidad en estos casos? Si un hijo puede reclamar la reparación de un padre, ¿cuál es el término de prescripción y desde cuándo comienza a contarse? ¿El monto de la reparación debe considerar las condiciones económicas del causante del daño?

Para responder a estas preguntas, resulta indispensable entender cuáles son los intereses que protege el ordenamiento en el contexto de la familia. Como ya se ha dicho, la familia, aun al margen de los esquemas de la visión institucional y patriarcal, reclama una especial atención por parte del ordenamiento. Esta se traduce en la intervención del derecho dirigido a la protección del núcleo, pero también en la tutela de los intereses de los sujetos que pertenecen a ella.

Este doble escenario hace pensar en la existencia de una zona de conflicto para la protección de distintos tipos de intereses en tensión: por ejemplo, esto es evidente cuando la protección del interés familiar comporta un desconocimiento de los derechos del individuo.

1.2.1. Intereses protegidos en la familia: entre individualismo y solidaridad

En consideración a todo lo dicho, los intereses que se pueden tutelar en el contexto familiar se podrían agrupar, por lo menos, en dos extremos, quizá en tensión entre ellos: de una parte, los derechos subjetivos, aquellos reconocidos de manera individual, al margen de su pertenencia a una familia (aunque algunos pueden tener relación directa con ello y, por tanto, son comunes a todos los miembros de la familia, como los derechos patrimoniales que dependen de la relación de filiación); y, de otra, el interés público en mantener la unidad y armonía de la familia en cuanto tal y como el núcleo fundamental de la sociedad, interés que está a la base de las reglas de orden público que gobiernan las relaciones familiares, y de las cuales no pueden disponer los miembros de la familia¹¹⁰. De hecho, se ha dicho que

La cuestión de la justiciabilidad generalmente depende de cuál de los dos enfoques, a veces contradictorios –el enfoque individualista y el enfoque familiar (que se deriva del enfoque colectivista)–, predomina dentro de las instituciones legales. El enfoque individualista trata al individuo como autónomo y separado del grupo al que pertenece. El objetivo de este enfoque es permitir que el individuo se dé cuenta de su autonomía [...], ningún grupo define completamente su identidad o su comportamiento. [E]l enfoque familiar, por otro lado, se enfoca en lo colectivo e intenta determinar de manera paternalista qué es lo mejor para la familia en su conjunto. [L]a principal preocupación del enfoque familiar es que la intervención legal pueda dañar los asuntos familiares, la autonomía y la privacidad. Este enfoque considera la restauración de la santidad, la privacidad y la armonía de la unidad familiar como un valor supremo que la intervención legal puede dañar o perjudicar. […] De acuerdo con este enfoque, la unidad familiar es una esfera separada y única, en cuyos asuntos uno no debe intervenir, incluso si los derechos del individuo lesionado por un daño deben ser puestos a un lado para el beneficio de la familia como un todo¹¹¹.

Esta tensión ha sido evocada por la doctrina italiana en la que se ha descrito la evolución de la familia como un recorrido de cambios en la dimensión en la cual resulta protegida. Se dice, entonces, que la familia constitucionalmente reconocida “ahora pierde la dimensión unificadora de la solidaridad para convertirse en un simple perfil de la privacidad de cada individuo”¹¹², revelando así el sabor agridulce que produce la entrada en escena del derecho europeo, de carácter más exclusivamente individualista, y en particular de la Carta de Niza que, estudiada de manera sistemática, termina por fragmentar a la familia en los miembros que la componen y cuya protección consiste en el respeto¹¹³.

Por ello, frente a la encrucijada de intereses protegidos en el contexto familiar, la doctrina identifica una tensión entre una visión solidarista, que hace prevalecer los intereses de la familia, y otra, según la cual, aunque la familia sea el núcleo de la sociedad, es necesario lograr la concreción de los valores del individualismo, que exigen una protección más fuerte de los sujetos, aun en contra de la familia¹¹⁴. De hecho, “el interés de la familia no es otra cosa que el interés de los individuos que de ella hacen parte, […y] por lo tanto, no se puede considerar superior y distinto del de sus componentes”¹¹⁵.

Según la posición adoptada, se puede llegar a soluciones contradictorias: dado que la solidaridad exige la protección de los intereses de la unidad familiar, la posibilidad de indemnización quedaría excluida; en cambio, si se considera que el principio individualista prevalece, se abre la puerta a la posibilidad de admitir la responsabilidad civil como un remedio efectivo frente el daño causado en una relación familiar, sin consideraciones particulares por la unidad y armonía de la familia.

Pero, más allá de esta afirmación casi automática, ¿por qué no reflexionar sobre el contenido y alcance de la solidaridad y del individualismo en el seno de la familia?

Quizás el fundamento que la doctrina ha identificado tradicionalmente como una zona de conflicto podría superarse con un cambio de concepción sobre la solidaridad, para ver la responsabilidad civil como un instrumento de protección también de la familia y su armonía, y no solo del sujeto considerado individualmente. O también se podría considerar la relevancia del individualismo bajo un perfil de ejercicio responsable de los derechos, a la manera de la función social de la propiedad, y tomando inspiración de la prohibición del abuso del derecho. La doctrina que contribuyó a la introducción de estos conceptos ya había esbozado la idea de ‘solidaridad social’ que partía de la premisa de que la conducta de los individuos se debe gobernar dentro de los límites derivados de la convivencia en sociedad¹¹⁶.

Bajo la lógica propuesta, es posible afirmar que el concepto de solidaridad tiene distintas facetas, con una proyección peculiar en las relaciones familiares, si se considera el carácter institucional que siempre ha tenido la familia. Desde un punto de vista histórico, la solidaridad aparece desde la antigüedad vinculada al derecho de obligaciones¹¹⁷ y a la noción de comunidad, la cual fue punto de referencia de los deberes que surgían en virtud de la pertenencia a ella. Este criterio orientó la interpretación de la solidaridad en el derecho privado, que se entendió en un sentido genérico hasta que aparecieron los trabajos de los autores franceses de finales del siglo XIX, quienes, influenciados por el espíritu revolucionario y las ideas nacientes socialistas, comenzaron a introducir la idea de los derechos sociales; aunque antes el concepto de solidaridad tuviera una acepción visiblemente religiosa, con una clara referencia a la caridad cristiana¹¹⁸.

Sin embargo, solo con el constitucionalismo de la segunda posguerra la solidaridad emerge como categoría fundamental del derecho, porque gracias a su reconocimiento como deber¹¹⁹, o como principio de los ordenamientos constitucionales, o traducida en un conjunto de deberes¹²⁰, las libertades y los derechos individuales adquieren una nueva y diversa perspectiva. Así, la solidaridad aparece en el contexto de la desigualdad y actúa como una especie de tacón para elevar a los sujetos débiles y, así, puedan nivelarse con los demás y que las diferencias respecto a los ‘más afortunados’ sean menos evidentes¹²¹.

Se habla entonces de solidaridad como un noble “principio dirigido precisamente a romper barreras, a unir, a exigir un reconocimiento mutuo, y a permitir así la construcción de lazos sociales en la dimensión propia del universalismo. Se puede agregar de lazos fraternos, porque la solidaridad se une a la fraternidad, en un juego de referencias lingüísticas que empuja hacia raíces comunes”¹²². Por lo tanto, parece que la solidaridad puede tener una lectura diferente en el contexto de las relaciones familiares, actuando como una fuente de reconocimiento de derechos e inspirando la fraternidad propia de dichas relaciones. Por esta razón, no parece existir un punto de conflicto entre los derechos subjetivos y los deberes impuestos por la solidaridad, sino un punto de conjunción asegurado por una lectura y una aplicación sistemática de conformidad con los principios constitucionales¹²³.

Dicho esto, en los ordenamientos hay ejemplos en los que la solidaridad emerge en las relaciones familiares como un motivo de excepción a las reglas generales de otros ámbitos del derecho.

Por ejemplo, en el derecho penal italiano se prevé la no punibilidad de quien comete el delito de encubrimiento “por haber sido constreñido por la necesidad de salvarse a sí mismo o a un familiar cercano de un daño grave e inevitable de la libertad o del honor” (art. 384 c.p.it.); o la no punibilidad de quien, “al margen de los casos de concurso en el delito o de encubrimiento, da refugio o provee comida, hospitalidad, medios de transporte, instrumentos de comunicación a […] un pariente próximo”¹²⁴ que participe en una asociación por conspiración política o en una banda armada (art. 308, inc. 3). De igual forma, la solidaridad justifica la existencia de delitos contra la familia (Lib. II. Tít. XI, arts. 556 a 574-ter), justamente porque constituyen un atentado a la armonía familiar.

Del mismo modo, el derecho penal colombiano prevé la “influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible” como una circunstancia de menor punibilidad (art. 55 c.p.co.). Y, por otro lado, incluye la pertenencia de la persona que comete el delito a la familia de la víctima como una circunstancia de agravación punitiva, por ejemplo, en casos de tortura (artículos 178 s. c.p.co.), constreñimiento ilegal (artículos 182 s. c.p.co.), fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar (art. 186 c.p.co.), trata de personas (art. 215 s. c.p.co.), el estímulo a la prostitución de menores (art. 217 c.p.co.), la pornografía con personas menores de 18 años (art. 218 c.p.co.). Como en el caso italiano, el derecho penal colombiano establece un título que recoge las conductas constitutivas de delitos contra la familia (Lib. II. Tít. VI, arts. 229 a 238).

Desde un punto de vista altruista, la solidaridad actúa en las relaciones familiares para permitir la donación de órganos de una persona viva, como una excepción a la prohibición de la donación a extranjeros no residentes si son miembros de la misma familia (en Colombia, Ley 1805 de 2016, artículo 10). Además, en la pretensión de justificar la legitimidad de la llamada gestación por sustitución, el principio de solidaridad se trae a colación cuando se trata de un acuerdo libre y gratuito entre mujeres que pertenecen a la misma familia¹²⁵. Bajo la misma lógica, la solidaridad en la familia es una fuente de deberes vinculados al cuidado y la asistencia –moral y material– recíproca que se deben los compañeros; o la debida a los hijos con respecto a los cuales se agregan los deberes de educación, instrucción y manutención; o respecto de los padres ancianos u otros parientes en una posición de discapacidad o en alguna otra situación para la cual la persona no puede satisfacer de manera independiente sus necesidades diarias¹²⁶.

Esta última descripción permite ver la actuación de la solidaridad vinculada a la autonomía, precisamente porque ante una situación de necesidad la familia es la primera llamada a brindar apoyo, tanto material como emocional¹²⁷, y esta es una forma de reconocimiento de la autonomía familiar. Solo cuando esta solución sea inadecuada, por la falta objetiva de medios o por el hecho de que pudiera causar daños a la familia o a un solo miembro, la autoridad podría hacerse cargo¹²⁸. La razón de este encargo radica en el papel de la familia como escenario natural para el desarrollo de la personalidad de sus miembros¹²⁹, sumado a la consideración de una especie de corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado¹³⁰. Lo que se destaca es el poder que la solidaridad ejerce sobre los miembros de la familia al involucrarlos en una responsabilidad compartida de ofrecer apoyo mutuo entre ellos¹³¹.

1.2.2. La faceta ‘excluyente’ y ‘pretextuosa’ de la solidaridad

Pese a lo ya señalado, justamente en el ámbito familiar surgen dudas sobre la proyección altruista del principio de solidaridad, porque se refiere a la pertenencia¹³² de sus miembros a la misma familia, delimitando los deberes de solidaridad¹³³; lo que a su vez depende del reconocimiento que previamente ha tenido que hacer el derecho de aquella realidad como familiar. De este modo, emerge la faceta ‘excluyente’ de la solidaridad que aparece en un contexto de privilegio, quizá en contradicción con la igualdad:

¿Regresa la familia como refugio en un mundo sin corazón, donde ejercer plenamente las virtudes de la solidaridad? Esto puede parecer así, pero esta connotación específica de la solidaridad puede aparecer como un privilegio cuando se reserva solo para la familia fundada en el matrimonio, con la exclusión de las uniones de hecho y, en general, de cualquier otra forma de organización familiar. Estamos ante una solidaridad ‘excluyente’, casi una contradicción con su naturaleza más íntima, que sacrifica su actitud para producir o fortalecer los lazos sociales con una lógica completamente formal¹³⁴.

Considerando esto, pareciera que la solidaridad no pudiera actuar por sí misma, sino que necesita de otros puntos de referencia –probablemente el contexto social u otros principios como la dignidad, la libertad o la igualdad– de manera que se configure una especie de red que limite la actuación de los sujetos y del Estado, pues “la solidaridad no puede ser aislada ni separada, su ofuscación se une a los límites de la libertad material y con un aumento de las desigualdades que afectan la dignidad de la persona misma”¹³⁵.

Bajo esta lógica, se reclama una lectura más amplia que permita “salir de las solidaridades parciales para llegar a aterrizar en una solidaridad general, reconocida como principio constitutivo del orden constitucional”¹³⁶ y entendida como una convención para impedir la agresión entre los hombres¹³⁷. Esta comprensión de la solidaridad impediría su restricción a un único modelo que privilegie su ideologización y, al mismo tiempo, evitaría la adaptación maniquea de la solidaridad según voluntades particulares¹³⁸.

La tarea de comprender la solidaridad por fuera de los esquemas ideológicos, económicos o políticos exige del jurista una superación de las fronteras del derecho, partiendo de la premisa de que “es necesario que los juristas se despidan de la metafísica fundacional y del problema de la verdad, que acepten el hecho de que su trabajo está ‘fundado’ en la nada”¹³⁹, para luego servirse de las reflexiones surgidas en otras disciplinas, que permitan hacer una lectura de la solidaridad armónica con la concreción de los intereses de los sujetos.

Esta amplitud de la reflexión sobre la solidaridad permitiría ver la responsabilidad civil como una respuesta solidaria a la víctima del daño, especialmente considerando que la defensa ciega de la solidaridad como un fin en sí misma, vista como un obstáculo insalvable para la aplicación de las normas de compensación entre los miembros de la familia, no toma en cuenta el hecho de que el daño en sí ya ha desgastado la unidad y la armonía familiar.

Piénsese, a modo de ejemplo, en el caso del incumplimiento de los deberes de asistencia y manutención respecto de los hijos, que es una conducta que en sí misma viola el principio de solidaridad, tanto frente al hijo como frente al otro padre, o quien tenga la custodia. Por lo tanto, la pretensión aparentemente solidaria de defender la unidad familiar como un fin en sí mismo y, por lo tanto, no compensar el daño sufrido por el hijo porque es abrumador de la armonía del grupo, no sería más que un llamado hipócrita a mantener un estatus de negación de protección de la persona¹⁴⁰.

Por esta razón no se comparte la visión de la indemnización del daño intrafamiliar como una forma de traición de la armonía y de la unidad familiar. Por el contrario, esta podría ser un instrumento eficaz para garantizar los valores del ordenamiento jurídico, sobre todo la igualdad, sobre la que se hará una reflexión detenida adelante, y de la solidaridad misma, considerada equivocadamente como un obstáculo para la reparación.

Ciertamente, no se propone aquí una extensión sin restricciones de los límites de la responsabilidad civil, por lo que es necesaria una reflexión sobre las reglas para su aplicación, pero el primer paso ineludible para garantizar una tutela efectiva de los derechos de las víctimas es el de admitir la posibilidad de reparar los daños intrafamiliares, también como una forma de concretar la solidaridad en las relaciones familiares.

De hecho, algunos ordenamientos demuestran una mayor apertura a la posibilidad de reparar los daños en este contexto, como una forma de evitar la discriminación que comportaba no hacerlo¹⁴¹. Esta iniquidad ponía a la víctima en una posición desfavorable porque, en virtud de la existencia de una relación familiar con el causante del daño, no veía reparado el daño injustamente sufrido¹⁴², privilegiando así la protección de la unidad y de la armonía familiar.

Estas reflexiones ponen en evidencia otro problema, esto es, si frente a la provocación de un daño a un pariente debe intervenir el derecho necesariamente o si se puede dejar a la familia, en su autonomía, la tarea de encontrar una solución. Ciertamente, la respuesta a esta problemática exige encontrar un punto de equilibrio que permita a la familia desarrollarse como espacio para el ejercicio de los derechos y las libertades individuales de modo que favorezca el pleno desarrollo de la personalidad de los sujetos según los dictados de su propia autonomía.

Para resolver esto, y considerando el vacío existente en el derecho colombiano, en materia de daños intrafamiliares, se hace necesario analizar las posibilidades de interacción entre el derecho de familia y la responsabilidad civil. En ese sentido, se propone una reflexión en abstracto, pero teniendo en mente la premisa relativa a la subsistencia de una necesidad efectiva de hacer interactuar estas dos áreas en Colombia, con el propósito de ofrecer protección integral a las víctimas de un daño intrafamiliar, bajo el entendido de que la disciplina especial conduce a una forma de inmunidad de quien causa un daño, por lo menos desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Por ello, a continuación, se valorarán las distintas posibilidades de intervención por parte del ordenamiento.

Ahora bien, la pregunta sobre las posibilidades de interacción entre la responsabilidad civil y el derecho de familia no es nueva en otros ordenamientos. Por ejemplo, en el derecho italiano parece existir una solución ‘mixta’¹⁴³, con la existencia de disposiciones particulares, pero también con reenvío a normas generales.

Las opciones pueden ser entonces regular los aspectos relativos a la indemnización de los daños intrafamiliares siguiendo las reglas generales o, en consideración al carácter especial de estas relaciones, excluir la posibilidad de aplicación del derecho común¹⁴⁴; y una tercera alternativa es la de no hacer nada desde el punto de vista normativo. Valga aclarar que no se pretende hacer un profundo análisis de filosofía del derecho porque excedería los objetivos de este trabajo; más bien, se busca exponer algunas alternativas y sus implicaciones, reconociendo los límites del derecho colombiano.

1.3. ¿CÓMO ARMONIZAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE FAMILIA?
1.3.1. El no derecho y la autonomía de la familia como alternativa que puede enmascarar intereses

La primera alternativa que se propone analizar es la que implicaría que el ordenamiento no intervenga, lo que en el escenario de los daños intrafamiliares implicaría dejar a la autonomía de la familia la solución de eventuales problemas asociados a la provocación de este tipo de daños. La teoría general del derecho en Italia describe esto como el no derecho¹⁴⁵, entendiéndolo como la opción más idónea para que el derecho se acerque a los afectos, porque

Debemos reconocer que, si la ley quiere acercarse al amor, debe abandonar no solo la pretensión de apoderarse de él, sino también transformarse técnicamente en un discurso abierto, capaz de comprender y aceptar la contingencia, la variabilidad e incluso la irracionalidad, dejando el lugar a la derecha […porque de todas maneras] es sobre todo a la esfera de los afectos a la cual la palabra [familia] inmediatamente reenvía¹⁴⁶.

Seguir este camino implica que ciertas áreas de la vida de los sujetos quedarían excluidas de la competencia de regulación del derecho y, en cambio, se confiarían a la autonomía privada y familiar, en respeto de la intimidad de la familia, como un derecho protegido por el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del art. 8 de la Carta de Niza.

Sin embargo, esta opción conduce al problema de determinar algunos límites al ejercicio de la autonomía privada y familiar, lo que riñe con el carácter público de algunos de los intereses involucrados en las relaciones familiares. Esta es, sin duda, una tarea muy compleja porque implica entrar en el escenario de la política pública y, en ese sentido, mucho más variable respecto de lo que sería deseable por la exigencia de certeza del derecho.

De hecho, en el caso específico de los daños intrafamiliares no parece la elección correcta, principalmente debido al riesgo de eventuales abusos del status familiae y, en consecuencia, en defensa de la autonomía, posibles daños o conductas atentatorias contra un familiar podrían resultar impunes¹⁴⁷. En ese sentido, este camino, en apariencia respetuoso de la libertad y la autonomía individuales, podría tener una fuerte carga ideológica si se pretende reforzar la idea institucional de la familia patriarcal y, por lo tanto, conducir a mantener el statu quo¹⁴⁸, en el que la defensa de las libertades terminaría maquillando las violaciones a las libertades ajenas¹⁴⁹.

Ciertamente no se trata de desconocer el valor de la privacidad familiar. Por el contrario, al menos en lo que respecta a la conformación de la familia, se cree que el sistema legal debe respetar las decisiones tomadas por los individuos, siempre que sean el resultado de un proyecto concebido responsable y libremente para compartir la vida en común¹⁵⁰, debiendo el derecho reconocer una realidad ex ante y garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Vista de este modo, la elección de no intervenir en la familia se convierte en una forma de intervención.

De hecho, hay quien considera esta como una forma de intervención en la familia, porque también la decisión de no legislar o reglamentar uno o más aspectos de la vida familiar representaría una elección de intervenir, justamente dirigida a reconocer la autonomía de los sujetos y de la familia como fuente de reglamentación de las propias relaciones; bajo esta lógica se afirma que

“Lo personal es político”. En el contexto actual esto se dice para significar que la familia misma es política, es decir, derecho y política social juntos determinan cuáles grupos de personas cuentan como familia y cuáles no, y cuáles derechos y deberes tienen las personas dentro de los grupos familiares. De ello se deduce que la noción de una esfera privada de la vida familiar que es inmune a la intervención estatal es ‘incoherente’. Los términos ‘intervención’ y ‘no intervención’ no tienen sentido. No existe una ‘base lógica para considerar un conjunto particular de políticas como de no intervención’. Una decisión legislativa de no obligar legalmente a cumplir con los deberes parentales es una elección política tanto como lo es la decisión de hacerlos cumplir. Ambas opciones pueden caracterizarse como ejemplos de intervención en la familia. ‘Mientras el Estado exista y aplique cualquier ley, tomará decisiones políticas’. Dado que el Estado define y redefine constantemente a la familia y ajusta y reajusta los roles dentro de ella, no puede existir la no intervención. El sistema legal debe intervenir en la familia¹⁵¹.

Ahora bien, reconocer la existencia de la familia o la tarea de definirla es un ejercicio distinto al de reconocer los daños intrafamiliares y ordenar su reparación, pues el ilícito madura cuando la familia ya existe, por lo que no se está reconociendo una realidad ex ante. Es más, considerando que probablemente los daños pueden ser la fuente de destrucción de la familia, una intervención tempestiva podría prevenir su digresión. Además, el daño en sí mismo constituye una violación de los derechos de la víctima, razón por la cual es inconcebible la indiferencia del ordenamiento.

Esto conduce a concluir que en este caso es deseable la intervención del ordenamiento jurídico para garantizar el respeto de los derechos de las personas, aun frente al grupo familiar. Sin embargo, en este punto surge el problema de determinar si frente a la ausencia de normas precisas y particulares se deben crear nuevas reglas o si se puede apelar a las reglas generales ya existentes. Estas serían las otras dos opciones.

Valga señalar que no se puede perder de vista la necesidad de equilibrar la intervención estatal, bajo la lógica de que siempre que esta se presente se reconozcan las capacidades organizativas de la familia. En otras palabras, no se puede tratar de una intervención paternalista y vigilante de la familia por sus incapacidades, porque ello reflejaría la ideología de la tutela jerárquica, antes en cabeza del pater, ahora en cabeza del juez¹⁵².

1.3.2. Redacción de nuevas normas ad hoc como alternativa que reproduce el caos

La alternativa de crear nuevas normas para regular una hipótesis nueva es válida si se piensa nuevamente en la necesidad de que el derecho de familia se renueve en función de los cambios en la familia. La pretensión sería la de que las normas aplicables estén lo más cerca posible de la realidad prefigurada por las relaciones familiares.

Evidentemente, el derecho de familia está ampliamente regulado por la legislación especial que, sin embargo, no necesariamente mantiene el ritmo de los cambios sociales que normalmente ocurren en la familia y en la forma como se relacionan los sujetos. Por ello, la cuestión que aquí se está planteando se refiere a la hipótesis en la que surgen nuevas situaciones que no están previstas ni reguladas por la legislación vigente.

Uno de los escenarios más interesantes es justamente el de la responsabilidad civil como mecanismo de tutela de la persona y la eventual aparición de nuevos daños, pero también, por mencionar otro ejemplo, el caso de la atribución de la paternidad o de la maternidad en virtud del recurso a las nuevas tecnologías. Ahora bien, en relación con el tema que se discute, en este caso se trata de determinar los posibles espacios para reconocer la existencia de daños intrafamiliares causados por los padres y su eventual reparación directa.

Al respecto, la elección de elaborar normas especiales implicaría entonces la configuración de un régimen que parta de reconocer que estos daños se producen, para definir cómo deben ser valorados y reparados, las eventuales causales de exoneración, así como la determinación de todos los elementos que sirven para atribuir la responsabilidad.

Esta elección puede parecer adecuada pues zanjaría cualquier discusión sobre la admisibilidad de este tipo de daños en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta opción puede ser inviable por varios motivos, por ejemplo, por los problemas asociados a la carga ideológica que puede tener este debate, pero además porque el legislador actúa con tiempos que no se compadecen con el ritmo de los cambios sociales. De hecho, el proceso de creación de las leyes es lento y largo, lo que introduce un riesgo adicional de que durante su aprobación cambien ulteriormente los supuestos de hecho¹⁵³.

Además, como se señaló desde la introducción, el reconocimiento de ciertas situaciones no presupone necesariamente reformas legislativas, sino que puede ocurrir por obra de la jurisprudencia con apoyo en la doctrina, lo que también flexibiliza la aplicación del derecho y que ha ocurrido en escenarios como la responsabilidad civil, o incluso menos esperados, como el derecho de familia. En fin, siendo el derecho unitario, aunque se articule en distintas áreas o ramas, los fundamentos y los principios son compartidos por todas ellas, pues la jerarquía normativa impone el respeto de esos mínimos fundamentales.

Por ello, aunque se trate de una alternativa válida su aplicación parece conllevar problemas que bien podrían evitarse. Así pues, se cree que la opción que podría resolver más fácilmente el problema de reconocer e indemnizar los daños intrafamiliares en Colombia es la de aplicar las normas generales del derecho privado, teniendo en cuenta la naturaleza particular del derecho de familia, así como las normas de responsabilidad civil. En tal caso, sería suficiente establecer criterios de interpretación de conformidad con los principios constitucionales, allí donde sea necesario hacer distinciones en consideración a la naturaleza eminentemente personal de las relaciones en juego. Por lo tanto, esta sería la tercera opción.

1.3.3. Aplicación de las reglas generales del derecho privado y su interpretación constitucional como forma de adaptar el derecho

Una alternativa adicional para el reconocimiento de los daños intrafamiliares es, como ya se dijo, intervenir, pero sin optar por hacer grandes cambios legislativos o dotar de mayor rigidez la regulación, esto es, hacer una aplicación adaptada de las reglas generales en materia de responsabilidad civil.

Para reflexionar sobre la idoneidad de esta elección, quizá conviene considerar antes el problema al que conduce la clásica summa divisio entre derecho público y derecho privado¹⁵⁴ en la discusión sobre la naturaleza del derecho de familia y de sus disposiciones. Conviene porque, si se considera el derecho de familia como parte del derecho privado¹⁵⁵, la aplicación de sus reglas generales sería menos compleja (y más natural)¹⁵⁶ que si se tratara de derecho público. Sin embargo, pese a la aparente simplicidad de esta conclusión, la distinción público-privado referida a la familia es problemática porque no parece haber consenso sobre la naturaleza de los derechos aplicables a las relaciones familiares.

En breve, y simplificando –quizá demasiado– la cuestión, una primera distinción podría hacerse, en sentido general, entre quien reconoce o no la validez de la dicotomía derecho público-derecho privado en el contexto del derecho de familia. Esto porque la clasificación respecto del derecho de familia no encuentra un punto de referencia muy lejano, en la antigüedad en la que nace la suma divisio¹⁵⁷. Por ello, quien ve en la dicotomía una herencia anacrónica del derecho romano pone en duda la eficacia o utilidad de continuar a distinguir entre normas de derecho público y normas de derecho privado, señalando que es una dicotomía desueta, por lo que no tendría sentido preguntarse a cuál de las dos áreas pertenece el derecho de familia¹⁵⁸.

En términos generales, la dicotomía se puede fundar, por una parte, en la existencia o no de relaciones de subordinación, por lo que el fundamento es la posición de igualdad (derecho privado) o de desigualdad (derecho público) de los sujetos involucrados; en cambio, por otra, se considera la naturaleza de los intereses protegidos: así, la distinción se hace según que se trate de proteger intereses privados (derecho privado) o intereses públicos o colectivos (derecho público)¹⁵⁹, lo que encuentra fundamento en la clasificación hecha por Ulpiano (D. 1.1.1.2).

Esta simplificación muestra ya una distinción general que, pese a tener validez, no resulta del todo precisa para analizar el derecho, pero sobre todo para analizar el derecho de familia moderno, en el que ha tenido lugar de manera contemporánea tanto el proceso de constitucionalización como el de privatización. Siendo particularmente difícil determinar de manera exacta la distinción entre un interés colectivo y uno individual y, en consecuencia, entre derecho público y privado, la invitación de la doctrina que reivindica la validez de la divisio es la de buscar el sentido de la dicotomía en el origen de la modernidad, de manera que se pueda encontrar su esencia y utilidad, también porque “los críticos de la distinción, incluso los más radicales, parecen no poder prescindir de proponerla de nuevo bajo otra forma”¹⁶⁰.

Entonces, aceptando la distinción entre derecho público y privado, el derecho de familia ha sido considerado de distintas maneras, pues se trata de un área del derecho que desde el principio se ha demostrado de difícil caracterización dentro de la divisio¹⁶¹. Por una parte, se ha dicho que el derecho de familia es derecho privado en cuanto los intereses involucrados y regulados tienen un carácter individual y no son expresión del poder del Estado¹⁶². Otros han afirmado que, visto que se refiere a un interés público –o al menos un interés superior al cual se deben adecuar los sujetos–, se trata de derecho público y sus disposiciones son de orden público, esto es, inderogables¹⁶³.

Considerando los cambios en la familia y en el derecho y, en particular, la influencia de la ideología totalitaria, había una tendencia que afirmaba de manera categórica que el derecho de familia no pertenecía a la esfera del derecho privado¹⁶⁴. Algunos han hablado de un tercer derecho, o de un derecho en la frontera entre las dos categorías, en virtud de que el derecho de familia tiene una autonomía propia, por lo que no podría ser ni derecho público ni derecho privado¹⁶⁵. En fin, se podría también decir que el derecho de familia pertenece a las dos esferas, y que se clasifica de forma separada cada norma según el tipo de obligaciones que produzca o interese¹⁶⁶.

El motivo de este desacuerdo proviene del hecho de que las relaciones de familia son intrínsecamente complejas, y no es fácil, ni preciso, incorporar las normas del derecho de familia en una estructura dicotómica con límites bastante claros y excluyentes entre sí¹⁶⁷, también porque puede haber elementos que con la evolución de la familia y del derecho se han movido al lado opuesto¹⁶⁸. Por lo tanto, incluso si la distinción entre la esfera privada y la pública ofrece ventajas desde un punto de vista clasificatorio, didáctico si se quiere, desde un punto de vista práctico, sin embargo, los límites son difusos, a veces inexistentes, y ponen a los juristas en crisis¹⁶⁹.

De hecho, la clasificación del derecho de familia en una de las dos esferas podría estar vinculada a la perspectiva del intérprete. Por ejemplo, según una lectura marxista, la idea de la familia como un lugar privado donde no hay espacio para la intervención estatal proviene de un concepto particular, vinculado a la visión institucional y patriarcal que se refleja en el ordenamiento¹⁷⁰. Sin embargo, con la crisis del institucionalismo la familia ha sufrido “cambios que cuestionan la persistencia de una distinción en los roles de género y que enfatizan la valoración y distribución de responsabilidades dentro de la familia. El último es el sector menos explorado, en el que los límites entre el derecho público y el privado son más difusos”¹⁷¹.

Ante este problema, parece que la distinción públicoprivado ya no es idónea para identificar la naturaleza del derecho de familia¹⁷². Por lo tanto, sería útil, para determinar las reglas aplicables sobre responsabilidad civil por daños intrafamiliares, si vale la metáfora, cambiar de anteojos: con la misma montura, que pondría los límites (las normas aplicables), remplazar los lentes empañados por la suma divisio público-privado por otros que consideren nuevos criterios, que recojan la complejidad de las relaciones reguladas por el derecho de familia y, en consecuencia, que expliquen las múltiples normas que rigen la familia.

Con este fin, a partir de cualquier definición de derecho de familia¹⁷³, se puede encontrar que este tiene diferentes tipos de normas que comparten características similares con las normas de otros cuerpos de derecho, por lo que la aplicación de principios generales es factible, y también aconsejable, siempre con el objetivo de resolver las lagunas, en este caso: la ausencia de normas sobre responsabilidad civil por daños intrafamiliares.

Para encontrar una salida al embotellamiento, parecen útiles algunas reflexiones de la filosofía del derecho a partir de las cuales se propone un enfoque funcional¹⁷⁴. En tal sentido, la propuesta consiste en leer el derecho de familia a partir de las funciones que cumplen las distintas normas, de manera que se puedan considerar como parte del derecho de familia normas de otras ramas del derecho. A continuación, se intenta esquematizar este particular enfoque con referencia al derecho de familia (tabla 1).

TABLA 1. FUNCIONES Y OBJETIVOS DE LAS NORMAS DE DERECHO DE FAMILIA

Función	Objetivo	Ejemplos de normas en el derecho de familia
Punitiva	Imponer multas o penas privativas para asegurar el cumplimiento	Normas que prohíben o sancionan la violencia intrafamiliar, el incesto
Remedial	Definir aspectos problemáticos y sus remedios relativos	Normas relativas a la indemnización de los daños intrafamiliares
Reglamentaria	Proteger a los sujetos frente a posibles daños, sin alcanzar el carácter punitivo remedial	Normas sobre responsabilidad parental
De asignación de poderes	Conferir el poder de cambiar o crear derechos y obligaciones respecto de otros	Normas sobre el matrimonio, el divorcio o la adopción
De asignación y distribución de beneficios. En algunos casos, de determinación de los límites	Otorgar ventajas por el estatus familiar	Normas de bienestar, sobre la anticoncepción, reducción de impuestos, subsidios, seguridad social, trabajo, pensión, herencia
De definición	Definir conceptos para garantizar coherencia	Normas que definen la familia, el matrimonio, las uniones de hecho

Fuente: elaboración propia con base en L. D. HOULGATE, Philosophy, Law and the Family: A New Introduction to the Philosophy of Law, New York, NY, Springer Berlin Heidelberg, 2017, passim.

Esta perspectiva, sumada a la comprensión del derecho de familia como un cuerpo que se refiere y regula las situaciones que dependen de la existencia de un status familiar, o que lo modifican o involucran, ofrece una visión sistemática. Según ella, sería posible encontrar normas de derecho de familia por el hecho de que se interesen o regulen las relaciones familiares¹⁷⁵.

De esta manera, se ve la familia como un escenario de interacción entre distintas normas. Pero estas reglas a las que se está haciendo referencia son heteronormativas, derivadas del Estado, que no siendo neutral tiene la obligación de garantizar que todos los sujetos sean tratados con respeto de las garantías constitucionales¹⁷⁶. Sin embargo, en las relaciones de familia, los sujetos siguiendo la propia autonomía se imponen ciertas reglas que les permiten desarrollar sus relaciones y resolver sus propios conflictos aun al margen de la organización estatal¹⁷⁷, es decir, la autonomía sería reconocida como una fuente admisible de regulación, lo que da lugar a aquello que la doctrina llama la “privatización de las relaciones familiares”¹⁷⁸.

Visto así, no sería posible excluir ni siquiera la aplicación de los principios generales del derecho y las reglas generales del derecho privado en el derecho de familia, gracias a la importancia del derecho privado: a él pertenecen categorías fundamentales para todo el ordenamiento, allí nacieron conceptos de base que sirven a otras ramas del derecho, se trata de un ramo que tiene una raíz histórica profunda pero vigente aún¹⁷⁹. En conclusión, y con la visión funcional apenas descrita, el derecho privado se considera derecho común con vigor también en el derecho de familia¹⁸⁰, al cual poder apelar en caso de daño intrafamiliar.

De todas maneras, la aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad civil a este específico caso debe respetar la naturaleza particular de las relaciones de familia, así como los objetivos del derecho de familia. Se trata de un enfoque que implica identificar los principios generales aplicables al derecho de familia, para establecer reglas de interpretación precisas¹⁸¹. En Colombia la legislación no prevé principios específicos, pero la doctrina y la jurisprudencia llegaron a algunos puntos convergentes, por lo que se reconocen como principios, por ejemplo: el interés superior del menor, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la primacía de la realidad¹⁸², la autonomía familiar. Igualmente, se deberían considerar las particularidades de la responsabilidad civil, sus principios y reglas de aplicación como los criterios para la determinación y liquidación del daño indemnizable. En otras palabras, sería necesario reconstruir una responsabilidad civil adaptada a la familia; esto se profundizará adelante.

En este punto, conviene valorar en abstracto de qué manera ha intervenido el derecho colombiano en el derecho de familia.

1.4. LA INMUNIDAD EN LAS RELACIONES FAMILIARES COMO ANTECEDENTE
1.4.1. Un primer acercamiento a la inmunidad

La cuestión relativa al estilo de intervención del derecho en la familia pone en evidencia un problema sobre la igualdad, principio que ha revolucionado las relaciones de familia y cuya influencia ha minado seriamente el modelo jerárquico y patriarcal. Gracias a la igualdad la familia sigue siendo considerada como una formación social fundamental en la sociedad, pero porque es el escenario por excelencia en el que el sujeto puede desarrollar la propia personalidad. Dicho cambio de perspectiva justifica el recurso al remedio indemnizatorio porque se privilegia la autonomía del sujeto, aun al margen de la unidad del núcleo¹⁸³.

Entonces, considerando a los individuos como sujetos antes que como miembros de la familia, la no indemnización de un daño intrafamiliar representa un injustificado y desigual tratamiento de las víctimas, respecto de aquellas que sufran un daño de otro tipo.

En la literatura jurídica esto se ha explicado mediante la regla de la inmunidad, hoy superada. Esta regla nació en el common law para justificar la imposibilidad de perseguir en juicio al propio cónyuge¹⁸⁴. La inmunidad se entiende entonces como la “exención del individuo del derecho común que vale para todos los ciudadanos (para nuestros fines, exención del derecho privado común), en virtud de la clase social o de la función o de la condición o del estado o de la cualidad de la persona”¹⁸⁵.

En concreto, la inmunidad en las relaciones familiares representa la resistencia a la entrada de la responsabilidad civil en la familia y podría encontrar origen en reclamos éticos del respeto irrenunciable de la familia como sociedad natural y en la incompatibilidad técnica entre el derecho de familia –donde todo es distinto¹⁸⁶– y el derecho común y, en particular, el derecho de la responsabilidad civil, “área del derecho civil, más que cualquier otra, destinada a proteger la condición aislada del individuo en los contactos con otros”¹⁸⁷.

Se trata, pues, de una categoría que pone en entredicho el carácter absoluto de la igualdad. Este principio ya ha sido objeto de análisis por parte de la teoría general que ha precisado que existen diferencias entre la igualdad formal y la igualdad material respecto de la pretensión de justicia material efectiva¹⁸⁸. Dicha interpretación justifica el tratamiento desigual diferenciado entre distintos sujetos de derecho¹⁸⁹. En relación con esta problemática se puede aducir el ejemplo del derecho privado donde normalmente cuando se habla de tratamiento diferenciado es posible adoptar medidas de orden público dirigidas a resolver inequidades de carácter natural, es decir, instrumentos de protección (y prevención) de las posiciones de debilidad, los cuales se pueden traducir en la imposición de reglas de conducta¹⁹⁰.

Esto para confirmar que no es un hecho que todas las relaciones entre los privados puedan ser consideradas en sí mismas como gobernadas por la igualdad. Es más, en la doctrina se ha dicho que la igualdad es inadecuada para los grupos privados, donde “el vínculo entre los miembros es moral, que empeña la entera persona del sujeto […y entonces, por ejemplo, en la familia se reconoce que] las desigualdades admitidas […] se justifican gracias a esta intimidad de la cohesión social que resiste y sufriría cualquier disciplina extraña”¹⁹¹.

Sin embargo, esta justificación de las desigualdades por el respeto de los valores sociales no es muy clara porque no considera eventuales abusos de la posición de privilegio y, entonces, no ofrece tampoco posibles remedios a dichos abusos. En ese sentido, para establecer áreas de inmunidad tendría que ponderarse la igualdad con los privilegios derivados del respeto de ciertos valores sociales, de manera que no se haga una defensa de la familia a cualquier costo y por la familia en sí misma, sin considerar la autonomía y la libertad de los miembros individualmente considerados¹⁹². A esto debe agregarse que la consideración de la familia como sagrada no constituye una exención de la ley, ni es comparable a afirmar que dentro de la familia no es posible cometer ilícitos¹⁹³.

1.4.2. La inmunidad en el derecho positivo colombiano

Desde el punto de vista positivo, en el derecho colombiano, aunque no exista una previsión explícita de la inmunidad, la disciplina del derecho de familia pareciera conducir a ella, lo que constituye un argumento adicional en favor de la responsabilidad civil pues, como se verá, no es cierto que el derecho de familia prevea una solución al problema de los daños que se pueda calificar como suficiente o adecuada. Para verlo conviene hacer una reconstrucción de las fuentes de esta disciplina:

La reglamentación del derecho de familia parte de la Constitución Política, que establece la protección especial para la familia y sus miembros, en consideración de la posición de privilegio de la que goza en cuanto “núcleo fundamental de la sociedad”. Como ya se dijo, aunque las disposiciones constitucionales se erigen en la base del derecho de familia porque allí se define la familia y los principios que deben gobernar la legislación en materia de: patrimonio de familia, igualdad de todos los hijos y entre la pareja, derechos reproductivos, las formas de matrimonio y su disolución, el estado civil, la protección de los sujetos débiles, además de las disposiciones relativas a los derechos y libertades individuales inviolables (arts. 42-46 c.p.col.)¹⁹⁴. Gracias al llamado ‘bloque de constitucionalidad’, las disposiciones de los tratados internacionales en materia de derechos humanos hacen parte del ordenamiento, de manera que los derechos y deberes constitucionales sean interpretados de conformidad con aquellos (art. 93 c.p.col.).

Desde el punto de vista de la legislación, la fuente primaria del derecho de familia es el código civil, libro I. Los capítulos relativos a la familia se refieren a: la promesa de matrimonio; el matrimonio (definido de manera imprecisa como un contrato¹⁹⁵); la nulidad del matrimonio; la disolución del matrimonio, en relación con el divorcio y la separación; los deberes y derechos entre cónyuges; los hijos nacidos de la pareja y extramatrimoniales; las acciones de investigación e impugnación de la paternidad; los derechos y deberes entre padres e hijos; la responsabilidad parental; la emancipación; los conflictos en relación con la maternidad; y, en fin, la obligación de alimentos.

Estas reglas del código las completan, además de las normas constitucionales, la legislación y la jurisprudencia referidas a las distintas materias que se relacionan con la familia. Por ejemplo, toda la legislación y su interpretación constitucional en materia de reconocimiento y regulación de las uniones de hecho como forma de familia con derechos similares a los del matrimonio; o la reglamentación de las sanciones contra la violencia intrafamiliar; o las reglas de procedimiento de los procesos de familia; o, en fin, las normas del Código de Infancia y Adolescencia.

Con fundamento en esto, una eventual interacción entre el derecho de familia y la responsabilidad civil no contradice el sistema de las fuentes del derecho de familia, en realidad bastaría una interpretación sistemática de las reglas generales del código civil, de las reglas del derecho de familia y de la jurisprudencia.

Por ejemplo, la legislación ya prevé la indemnización de los daños intrafamiliares en algunos casos, como cuando haya habido mala fe de uno de los cónyuges al no comunicar eventuales causales de nulidad del matrimonio (art. 389, num. 5 c.g.p.col.); o en virtud de la prosperidad de la impugnación de la paternidad presunta (art. 224 c.c.col.). Hace un tiempo existió también la posibilidad de que el juez ordenara, en casos de violencia intrafamiliar, que el agresor indemnizara a la víctima por los daños que ocasionara¹⁹⁶; esto desapareció con la modificación de la Ley 575 del 2000, pero fue reconocido nuevamente por la jurisprudencia constitucional en sede de tutela¹⁹⁷. En el tercer capítulo se verán con detalle las consideraciones de la jurisprudencia y las consecuencias de su interpretación frente a la hipótesis de la violencia. Por ahora baste señalar que pareciera existir, y pese a la falta de normas que prohíban la indemnización, una cierta resistencia a la indemnización por la confusión del remedio resarcitorio con la obligación de alimentos fundada en la culpa en la configuración de una causal de divorcio.

Visto esto, se puede afirmar con tranquilidad que en Colombia no hay una real consciencia sobre lo que pueden hacer los jueces. No hay datos precisos, por lo que no es posible saber si el problema nace de los jueces que no decretan la responsabilidad civil o de los abogados que no la reclaman. De todas maneras, en la discusión sobre la familia como área de inmunidad y privilegio hay una suerte de renuencia a reconocer la indemnización por daños intrafamiliares, así como un desinterés por parte de la doctrina¹⁹⁸, aunque con la reforma del Código General del Proceso se elevaron algunas reflexiones sobre la indemnización del daño sufrido por el cónyuge de buena fe en los casos de nulidad del matrimonio¹⁹⁹, así como sobre el daño por el reconocimiento conscientemente falso y por la violencia, gracias a la intervención de la Corte Suprema de Justicia²⁰⁰.

Si bien los motivos para no admitir la responsabilidad civil por daños intrafamiliares pueden ser de distinto tipo²⁰¹, la indemnización de estos puede ser un instrumento de tutela de la persona, útil para concretar la pretensión de justicia material. Ello no implica la creación de múltiples y nuevos daños, se trata solo de poner en evidencia la necesidad de reconocer las conductas que dañan a un familiar como indemnizables, al margen de la naturaleza de la relación entre las partes involucradas. Visto así, no habría necesidad de hacer grandes cambios legislativos. Por ejemplo, la experiencia italiana nos enseña que se pueden adelantar modificaciones significativas, y no necesariamente disruptivas del orden constitucional, gracias a la interpretación, esto es, al trabajo de la doctrina y de la jurisprudencia. Por ello, el objetivo principal de este trabajo es el de contribuir a la tarea de interpretación, intentando proponer posibles soluciones.

Con esto en mente, se pasará ahora al análisis del derecho italiano y la clave de lectura estará determinada por los cuatro eventos de daño que se escogieron y los remedios ofrecidos por el ordenamiento.

CAPÍTULO II.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES PARENTALES EN ITALIA: CUATRO EJEMPLOS

Es momento de examinar de manera individual las hipótesis de eventos dañinos que pueden, eventualmente, comprometer la responsabilidad civil de los padres en el derecho italiano, a la luz de la regulación especial, esto es, principalmente el derecho de familia o el derecho penal, así como del derecho civil como derecho común, esto es, de la responsabilidad civil.

Como se dijo antes, para el análisis se escogieron cuatro daños en los cuales la víctima es el hijo, que puedan resultar comparables con situaciones identificadas en el derecho colombiano y que, por tanto, son ilustrativas frente a la pretensión de proposición de un nuevo esquema de reconocimiento e indemnización de dichos daños. Dichos casos son: la violencia o el abuso; el incumplimiento o violación de los deberes parentales; la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial; y la pretensión de impugnación de la paternidad posterior a un reconocimiento conscientemente falso, también llamado reconocimiento “por complacencia”.

Teniendo presente el objetivo de hacer una comparación general entre los dos ordenamientos, y considerando la escasez de fuentes en derecho colombiano en materia de responsabilidad civil por daños intrafamiliares, se partirá del análisis de los instrumentos alternativos a la responsabilidad civil, pues ello permite identificar si realmente la normativa del sector resulta insuficiente o ineficaz, así como las bondades y eventuales debilidades de la aplicación del remedio indemnizatorio en el contexto familiar.

El criterio para determinar la insuficiencia o ineficacia de los remedios será el interés de la víctima, en este caso de los hijos, es decir, si los daños que estos padecen por las conductas que se describirán reciben una respuesta del ordenamiento que tienda a una protección efectiva en términos de sanción del hecho dañino, pero también de garantías de cesación de la conducta, de no repetición y de compensación.

Para facilitar la descripción y comparabilidad de los daños, estos se presentarán en un orden que responde a la lógica de las dinámicas en las que se puede presentar el daño: de una parte, aquellos que pueden causar los padres en el ejercicio de la responsabilidad parental, esto es, los daños por la violación o el incumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental; de otra parte, aquellos relacionados con el reconocimiento del hijo extramatrimonial. El motivo de esta distinción radica en que son daños especiales que ocurren ligados a una premisa fáctica: en el primer caso, la titularidad de la responsabilidad parental; en el segundo, la discusión o incertidumbre sobre la atribución de la paternidad del hijo extramatrimonial.

A lo largo del texto se mencionarán otras hipótesis de daño que se pueden presentar, pero que difieren sustancialmente de las escogidas, por lo que no se tratarán. El elemento común y que orienta la manera como se presenta la información es que aquí se hará referencia a conductas en las que el daño tiene como principal víctima al hijo, como consecuencia de un ejercicio negligente o abusivo del rol parental; ello, por supuesto, no excluye que se puedan causar perjuicios a otros sujetos, como el otro padre, pero esto debe ser objeto de un estudio distinto.

2.1. VIOLENCIAS Y ABUSO INTRAFAMILIAR

El primer grupo de daños se refiere a hipótesis que constituyen un mismo daño, que se podría definir como la violación, incumplimiento o ejercicio abusivo de los deberes parentales. Es decir, el elemento común es que quien causa el daño es titular de la responsabilidad parental, esta no se discute, y la ejerce de manera irresponsable o no respetuosa de los intereses del hijo, causando con ello una lesión a sus derechos, susceptible de ser sancionada por el ordenamiento.

Pese a que sean expresión de un mismo daño, se dividen en el daño por violencia y el daño por el incumplimiento o violación de los deberes parentales propiamente dicho, porque se cree que la violencia es una de las expresiones más graves de lesión de los derechos de los hijos, y porque puede ser, quizá, la hipótesis que menos resistencia podría generar a la entrada en juego del remedio indemnizatorio.

2.1.1. Dificultades para la caracterización y sanción de las violencias

La hipótesis de la violencia intrafamiliar o de cualquier conducta abusiva que atente contra la integridad psico-física de un miembro de la familia del agresor es, en realidad, la menos problemática de los supuestos de aplicación de la responsabilidad civil en la familia. La razón es que es un fenómeno que puede involucrar también a terceros. Ciertamente, en el contexto familiar, la violencia se caracteriza por la mayor gravedad, tanto de la ofensa como de las consecuencias dañinas, por lo que resulta potenciada por el hecho de que la víctima tenga que convivir con el recuerdo de la agresión y, al mismo tiempo, con el victimario. De este modo, la relación familiar termina magnificando el efecto dañino de la acción lesiva²⁰² considerando que

La violencia intrafamiliar […] constituye la más grave forma de degeneración de las relaciones personales entre los miembros del grupo. El uso de la fuerza en el ámbito de las relaciones familiares destruye de forma irremediable la comunión espiritual y material entre los cónyuges y el lazo con los hijos, perjudicando la calidad de vida en la formación en la que mayormente tiene lugar el desarrollo de la personalidad individual, desde la infancia hasta la tercera edad.

Los costos sociales son extremadamente altos. No permanecen encerrados en la casa familia, donde la violencia tiene origen, sino que interesan los diversos ámbitos de desarrollo de la víctima: la escuela, la actividad laboral, las relaciones interpersonales²⁰³.

La pretensión de solución a esta grave conducta comporta un reto para las autoridades y para la sociedad, pues en este contexto se deben enfrentar problemas de distinta índole, algunos de los cuales obedecen a factores culturales; para mencionar solo algunos, quizá los siguientes pueden considerarse como los más evidentes:

El primero tiene que ver con las distintas formas en que se puede ejercer la violencia, lo que dificulta su identificación y caracterización, pues no existe un solo tipo de violencia; y no se puede reducir solo a la violencia física²⁰⁴ aunque, eventualmente, esta se pueda identificar con relativa facilidad –pues normalmente deja señales visibles–. Una cuestión por señalar en relación con la violencia física es que, si bien genera un profundo sentimiento de rechazo porque se concreta en la provocación de lesiones a la integridad física y produce una fuerte sensación de injusticia, es difícil establecer patrones que la definan de forma unívoca. Por ejemplo, la violencia física no necesariamente es ejercida de forma exclusiva por los hombres contra las mujeres, o por el sujeto más fuerte contra el más débil; sin duda, estadísticamente se puede demostrar una mayor incidencia de la violencia por parte de los hombres, pero el problema de la violencia trasciende a la cuestión de género; limitar el análisis a esta faceta puede terminar enmascarando una parte importante del problema²⁰⁵.

Otra cara de la misma moneda tiene que ver con la falta de un reconocimiento unívoco de la violencia; el legislador no se ocupa de definir en qué consiste, por lo que la tarea de determinación jurídica corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina, de la cual se destaca de manera particular la literatura feminista que, buscando visibilizar la violencia en contra de las mujeres, se ha ocupado de caracterizar las conductas a través de las cuales se puede concretar la violencia²⁰⁶. Gracias a esta tarea, se reconoce que la violencia se puede ejercer mediante las más variadas conductas, las cuales comportan una serie de agresiones y ofensas a la integridad psicofísica de la persona²⁰⁷.

De manera concreta, la violencia en la familia también se puede traducir en agresiones sexuales²⁰⁸, psicológicas²⁰⁹ –llamado también mobbing familiar²¹⁰– o de tipo económico²¹¹. El principal reto que impone esta diversificación de la violencia es el de su identificación porque, a diferencia de la violencia física, las señales de esas otras formas de agresión son más difíciles de descubrir.

Un segundo problema, considerando los distintos tipos de violencia, tiene que ver con la extraordinaria frecuencia con que ocurren las agresiones contra familiares; baste dar una rápida mirada a las cifras alarmantes que arrojan estudios estadísticos tanto en Italia como en Europa²¹². Dichas estadísticas constituyen un llamado de alerta para reflexionar sobre las razones que están a la base de las agresiones en la familia, de modo que se pueda trabajar en respuestas efectivas que ataquen el problema desde su raíz, y bajo una lógica de corresponsabilidad entre el Estado, la sociedad y la familia; al tiempo que se deben establecer mecanismos de atención y apoyo eficaces para las víctimas. El problema que se afronta puede ser de voluntad política, de ignorancia o de prácticas culturales profundamente arraigadas.

Adicionalmente, también resulta problemático el hecho de que la denuncia de la violencia no sea tan frecuente como su práctica²¹³, lo que se puede explicar por distintas razones: una tolerancia general a la violencia por parte de la víctima; el temor a perder eventuales ventajas derivadas de la convivencia; el miedo asociado a la estigmatización o al reproche social, a la sensación de vergüenza; el temor a la soledad o a posibles represalias por parte del agresor; la desconfianza en el sistema judicial por la eventual inacción por parte de las autoridades; o la imposibilidad o dificultad para asumir eventuales costos asociados a la denuncia del hecho violento.

Que la violencia intrafamiliar se presente de forma tan frecuente revela, además, una debilidad de los sistemas jurídicos en materia de prevención que aparecen solo en el momento en que el daño se ha concretado en una lesión a la integridad psicofísica de la persona. Esto además puede ser sintomático de un problema mayor, como la falta de instrumentos jurídicos y asistenciales para atender los casos de violencia en la familia aun cuando se manifieste como una amenaza.

Todo ello se ve reforzado por la existencia de prejuicios y tendencias ideológicas que conducen a minimizar el problema o a procesos de revictimización que terminan invirtiendo los papeles entre víctima y victimario o justificando las agresiones en una provocación previa por parte de la víctima²¹⁴.

2.1.2. Ius corrigendi, castigo y patria potestad como posibles fuentes de inmunidad frente a las violencias

Esto se puede explicar porque solo hasta época reciente la sociedad se ha comprometido a reconocer en las violencias un problema real y serio, por lo que en este contexto aún imperan consideraciones que apelan al ius corrigendi como una potestad ilimitada en cabeza del hombre para corregir a los hijos –y a la consorte–, que refuerza la idea de la inmunidad frente a eventuales abusos en el ejercicio de esa atribución²¹⁵. A su vez, esto se puede explicar solo reconociendo que el ordenamiento jurídico ha favorecido a lo largo de la historia la difusión y aceptación del fenómeno de la violencia bajo un sentido de normalidad, gracias al patrocinio de la desigualdad que comportó la idea de la autoridad del hombre en la familia²¹⁶, pues “el ius corrigendi está asociado a la necesidad de que el jefe del hogar conserve su propia autoridad y mantenga el orden en el ámbito del propio dominio”²¹⁷. Esta lógica se resuelve considerando que el deber de educación en cabeza de los padres obedece principalmente al interés del hijo, por lo que cualquier abuso no puede entenderse como un producto natural del ejercicio de la autoridad parental²¹⁸.

Ahora bien, se habla de abusos porque la entrada en escena del derecho de corrección frente a los hijos pone en evidencia el problema relativo a la proporcionalidad del ‘castigo’ que se puede considerar razonable que se inflija a un hijo²¹⁹, como una posible expresión de las prerrogativas que se tienen para educar al hijo. Una valoración de la proporcionalidad impone reconocer que los excesos en la corrección de los hijos pueden ser tenidos como una herencia directa de la noción de potestas que se concentraba en las atribuciones del padre²²⁰.

Sin embargo, la educación e instrucción de los hijos no puede considerarse hoy como una prerrogativa absoluta del padre, pues el progresivo reconocimiento de la autonomía del hijo y de sus derechos subjetivos impuso un deber de respeto por las “decisiones existenciales” del hijo, como forma de concreción de la consideración de que “tener una menor edad no quiere decir tener menor valor respecto a los adultos”²²¹.

Pero la posibilidad de corregir e imponer castigos a los hijos es una cuestión vista cada vez más con recelo y, aunque en criterio de los padres el castigo corporal no tenga consecuencias graves o contribuya eficazmente a la educación del hijo, actualmente se considera que es una conducta que determina efectos contrarios a los deseados²²². Sin embargo, es necesario insistir en que cuando se hace referencia al castigo como instrumento de corrección no se puede asimilar a la violencia o al abuso, y el elemento central para hacer la distinción es el “daño”.

Considerando una definición del castigo corporal como “el uso de fuerza física con la intención de causar dolor al niño, pero no daño, con propósitos de corrección o control del comportamiento”²²³, aparece claro que allí donde se cause daño físico o emocional no se puede hablar de normal ejercicio del ius corrigendi, sino de violencia y, en consecuencia, existiendo el daño resulta necesario valorar si da lugar o no a declarar la responsabilidad del causante de este, con la consiguiente condena al pago de una indemnización a favor de la víctima.

Todo lo dicho hasta ahora confirma los retos que impone la violencia intrafamiliar al ordenamiento jurídico; los problemas asociados a la violencia no pueden ser resueltos mediante una suerte de “poción mágica”, pues obedecen en su mayoría a prácticas culturales reiteradas, por lo que, en principio, el problema de la violencia solo se puede enfrentar mediante una serie de mecanismos que exigen un compromiso por parte de los Estados, considerando, por ejemplo: políticas públicas de prevención de la violencia, de educación de la sociedad, de asistencia a las víctimas y sus familias, remedios que superen la sola acción punitiva y que comprendan también la posibilidad de asistencia profesional a los agresores²²⁴, la reparación de las víctimas, las garantías de no repetición, por mencionar solo algunos ejemplos.

Sin embargo, ello no es óbice para que desde cada área del derecho se formulen alternativas de solución, aunque lo ideal sería que el ordenamiento aportara a un problema complejo soluciones integrales que involucren esfuerzos desde todos los frentes. El derecho privado, por ejemplo, ofrece distintas posibilidades que podrían contribuir a la sanción de las conductas violentas como mecanismos de disuasión, v. gr.: la suspensión o la pérdida de los derechos derivados de la responsabilidad parental, la atribución de la responsabilidad civil con la consiguiente indemnización de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se causen con la violencia. Pese a la consagración de estos “remedios”, el derecho privado no ha sido el área del derecho que tradicionalmente se ha encargado de resolver los problemas asociados a la violencia intrafamiliar.

2.1.3. Las violencias y el derecho penal italiano

En el derecho italiano, al igual que ocurre en otros ordenamientos²²⁵, durante mucho tiempo, y aún hoy, la violencia intrafamiliar como una hipótesis de delito encuentra un primer y natural remedio en el derecho penal. Un examen del código penal italiano vigente, con las reformas en materia de violencia sexual (Ley 66 de 1996) y de aprovechamiento de la prostitución, la pornografía, el turismo sexual y otras formas de esclavitud (Ley 269 de 1998), permite detectar una serie de conductas calificadas como tipos penales que sancionan, principalmente con pena de prisión, la práctica de distintos tipos de violencia (tabla 2), enunciados algunos entre los delitos contra la familia, con un mayor acento en los delitos que comportan una forma de violencia física, y otros entre los delitos contra la persona, con algunas particularidades en caso de que el agresor sea un ascendiente de la víctima, pero con la descripción de distintas conductas constitutivas de violencia física, psicológica y sexual.

TABLA 2. REMEDIOS DEL DERECHO PENAL ITALIANO A LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN CONTRA DE LOS HIJOS

Fuente: elaboración propia.

Una mirada, aun superficial, a estas opciones que ofrece el derecho penal italiano permite detectar varias particularidades de estos remedios en Italia.

En primer lugar, llama la atención la especial relevancia que se da a la violencia física en contraste con otras formas de violencia. Por ejemplo, parecen ignorarse las prácticas constitutivas de mobbing familiar (v. supra nota 209) y la violencia económica, aunque la indiferencia de esta última podría ser solo aparente²²⁶, pero la no previsión de soluciones específicas a estas conductas no contribuye a desalentar su práctica, y pone en segundo plano a las víctimas si no lo son de otra forma de violencia de manera simultánea.

En segundo lugar, siendo una solución de tipo penal, las sanciones se traducen en la imposición de penas privativas de la libertad y/o multas, en algunos casos agravadas si el sujeto agente es un ascendiente de la víctima –para lo que aquí interesa, uno de los padres–, lo que se ha demostrado poco efectivo en la disuasión de este tipo de conductas, sumado a la imposibilidad para el juez penal de intervenir en aspectos patrimoniales de la familia²²⁷.

De igual manera, aunque en muy pocos casos se prevea la imposición de penas accesorias de naturaleza civil, como la pérdida de la responsabilidad parental y de los derechos a recibir alimentos de la víctima o a heredarla, el derecho penal ciertamente está concentrado en su función sancionatoria, por lo que, frente a la causación de un daño por una conducta violenta, la respuesta que ofrece son medidas centradas en la restricción de libertades del sujeto agente, en su castigo, con lo que queda en entredicho la real satisfacción de los intereses de la víctima del daño.

Adicionalmente, siendo un ámbito especial, es apenas evidente que se trata de conductas que constituyen un tipo penal concreto. Por lo cual las conductas que, aunque siendo violentas –y por ello causen malestar a la víctima o le generen algún daño–, no constituyan delitos quedan en la zona de irrelevancia penal, es decir: en la zona de inmunidad. Allí la opción que aparece es la de hacer una interpretación del tipo penal de “maltratos” a la luz de la Constitución y de los principios generales, que permitan incluir allí este tipo de conductas, aunque a estas no se podrían aplicar las circunstancias de agravación punitiva, pues parecen reenviar a la violencia física.

Estas consideraciones reafirman que, pese a los esfuerzos del legislador italiano por perseguir y sancionar las conductas violentas, existen al menos dos cuestiones no resueltas del todo, relacionadas entre sí: la irrelevancia de conductas violentas, pero no suficientemente graves como para comprometer la responsabilidad penal del sujeto agente, y la irrelevancia penal de conductas violentas graves, pero no constitutivas de delito. El derecho penal se demuestra un sistema excluyente, pero no es este el único problema.

En este escenario se presenta otro inconveniente que aparece ratificando la inidoneidad del derecho penal para contrarrestar con eficacia la violencia en la familia: los tiempos del proceso penal contrastan con el sentido de inmediatez que requieren las medidas de protección de la víctima, con lo cual se pone en riesgo su integridad²²⁸.

Estas cuestiones reflejan un cierto descuido o desinterés del ordenamiento por los intereses de la víctima. Por supuesto, esto no implica necesariamente un juicio de valor de la solución penal que tiene unas características, una naturaleza y funciones que la distinguen del derecho civil. Un esfuerzo de sistematicidad se puede intuir en la determinación de penas accesorias de carácter civil, sin duda necesarias en esos casos en los que la conducta violenta del padre o la madre resulta transgresora de la dignidad del hijo a tal punto que la relación pierde razón de ser y se distorsiona completamente su naturaleza. Sin embargo, resulta evidente que la privación de la responsabilidad parental o la ruptura de la relación no son, por sí solas, medidas de satisfacción de los intereses del hijo-víctima.

Considerando que se está hablando de la relación paternofilial, cobra mayor relevancia ese aparente abandono por los intereses de la víctima, pues la indefensión del hijo frente a las conductas violentas o abusivas del padre o de la madre lo pone en condiciones de mayor vulnerabilidad y, en consecuencia, de mayor necesidad de asistencia.

Por ello, conviene determinar en qué consisten esas penas accesorias de carácter civil, lo que conducirá a conocer las respuestas del derecho de familia a la violencia intrafamiliar.

2.1.4. Violencias, derecho de familia italiano y órdenes de protección contra los abusos familiares

El enfoque del derecho de familia se puede encontrar en las soluciones dispuestas en el código civil, gracias a las modificaciones aportadas por la Ley 149 de 2001 que pretendía modificar la disciplina de la adopción y de la custodia de los hijos, que consisten en unas medidas de protección a favor de los hijos menores de edad.

Adicionalmente, pocos días después fue aprobada, con la Ley 154 de 2001, otra reforma al código civil. Esta ley, dedicada a la violencia en las relaciones familiares, establece una serie de medidas que introduce en un nuevo título dedicado a las Órdenes de protección contra los abusos familiares, y otras modificaciones sustanciales al código civil, al código de procedimiento civil y al código de procedimiento penal. Se trata de una cuestión que merece un análisis atento como respuesta alternativa al problema de la violencia intrafamiliar, entre otras cosas, porque sirve como instrumento de interpretación de las reglas especiales.

Desde un punto de vista sistemático, se debe advertir que la regulación de las órdenes de protección se encuentra en el Libro I del Código Civil, de las personas y de la familia; entre el título IX, de la responsabilidad parental y de los derechos y deberes del hijo, y el título X, de la tutela y de la emancipación. Esta disposición sistemática de las normas podría conducir a pensar que se trata de un conjunto de medidas concebidas en el contexto de las relaciones entre padres e hijos; sin embargo, en la redacción en materia de órdenes de protección se refiere al “cónyuge u otro conviviente”. Por ello, se propone analizar primero los remedios previstos para la protección de los hijos, y luego sí ver en qué consisten las órdenes de protección. Se propone esta disposición, pues estas últimas complementan el esquema de remedios previsto por el código civil.

TABLA 3. REMEDIOS DEL DERECHO DE FAMILIA ITALIANO A LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN CONTRA DE LOS HIJOS

Disposición	Supuesto de hecho	Medida
Art. 330 c.c.	La violación o el descuido de los deberes inherentes a la responsabilidad parentalEl abuso de los poderes derivados de la responsabilidad parental con grave perjuicio para el hijo	Pérdida de la responsabilidad parentalSeparación del hijo de la residencia familiarSeparación del padre o conviviente que maltrata o abusa del niño
Art. 333 c.c.	Conducta que no da lugar a la pérdida de la responsabilidad parental, pero es perjudicial para el hijo	Las que el juez considere pertinentesSeparación del hijo de la residencia familiarSeparación del padre o conviviente que abusa o maltrata al niño

Fuente: elaboración propia

Lo primero que se debe señalar en relación con estas normas es que son aplicables exclusivamente en el ámbito de las relaciones entre padres e hijos y con una proyección bifocal: de una parte, buscan sancionar la conducta perjudicial del padre; de otra, pretenden proteger la integridad del hijo. Es claro que se trata de una norma general, referida a la violación de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, por lo que resulta aplicable en el caso de violencia intrafamiliar, pues esta constituye una hipótesis de violación de dichos deberes. La configuración de estas medidas permite leer la conducta de la violencia intrafamiliar con un lente distinto, ya no solo concentrado en la sanción del agresor y más interesado en el bienestar de la víctima, en este caso, en su integridad psicofísica.

De allí que el código prevea tres posibilidades. En primer lugar, la pérdida de la responsabilidad parental, que ciertamente no comporta la desaparición de las obligaciones del padre o la madre respecto del hijo, es decir, no se trata de una liberación de los deberes que como padre o madre deben ser honrados, especialmente aquellos relacionados con la obligación alimentaria.

En caso de que la conducta no revista una gravedad tal que comporte la pérdida de la responsabilidad parental, la norma otorga al juez una gran discrecionalidad, pues podrá determinar las medidas que considere pertinentes. Escenario en el que se intuye que pueden tener una gran relevancia los intereses del hijo. La doctrina italiana ha señalado que la previsión del juez puede comportar una orden de cumplir los deberes violados²²⁹, pero también cabrían medidas típicamente asistenciales, como la determinación de tratamiento o acompañamiento psicológico, por mencionar solo un ejemplo.

Por último, en ambos casos, el juez puede disponer la medida cautelar de separación de la residencia. Si se acude a la regulación del código de procedimiento penal, esta medida comporta la orden al imputado de dejar la casa familiar inmediatamente, o de no regresar a ella o de no entrar sin autorización del juez (art. 282-bis, c.p.p.it. luego de modificado por la Ley de las órdenes de protección).

Pese a la previsión de las medidas vistas hasta ahora, el código civil nada dice en relación con lo que debe entenderse por abuso y maltrato. Una posible solución aparece si se considera que estas medidas, ante la ocurrencia de un delito, tienen el carácter de accesorias a la sanción penal, por lo que para su determinación se puede acudir a la interpretación que de estas conductas se hace en otros escenarios; por ejemplo, del maltrato en el derecho penal²³⁰ o del abuso en la regulación sobre las órdenes de protección contra los abusos familiares²³¹.

Las órdenes de protección conocen un antecedente preciso en los Estados Unidos, donde algunos estados han desarrollado un sistema de asistencia a las víctimas de violencia intrafamiliar, que permite al juez tomar medidas de prohibición de conductas violentas e imponer obligaciones funcionales a la protección de las libertades individuales²³². De allí la importancia de estas últimas pues, como se verá a continuación, ofrecen muchos más elementos para la mejor comprensión del problema y establecen otro tipo de remedios “ad hoc de los bienes jurídicos –la salud, la integridad moral, los derechos de libertad– que el legislador escogió como merecedores de protección”²³³.

La premisa de las órdenes de protección contra los abusos familiares es:

Art. 342-bis c.c. Cuando la conducta del cónyuge o de otro conviviente es causa de grave perjuicio a la integridad física o moral o a la libertad del otro cónyuge o conviviente, el juez, a petición de parte, puede adoptar por decreto una o más previsiones de las señaladas en el artículo 342-ter.

De este primer artículo ya se puede comprender la importancia cardinal de esta nueva configuración de los remedios jurídicos a la violencia intrafamiliar. La nueva configuración centra la atención en el grave perjuicio a la integridad psicofísica o a la libertad del cónyuge o conviviente, siendo esta, y no cualquier otra consideración, la premisa para decretar las órdenes de protección. Igualmente, debe destacarse que como fuente del perjuicio se refiera a “la conducta” sin calificarla o restringirla a un determinado tipo de violencia o conducta abusiva, con lo cual se amplía significativamente el radio de protección y se determina el contenido y alcance de la noción de “abuso”. De esto se colige también que las órdenes de protección se pueden decretar frente a la conducta que produce un perjuicio a uno de esos bienes jurídicos, y no frente al mero peligro de perjuicio²³⁴.

Pero ¿en qué consisten dichas órdenes? El legislador precisa su contenido así:

Art. 342-ter c.c. Con el decreto del artículo 342-bis el juez ordena al cónyuge o conviviente, que ha incurrido en la conducta perjudicial, la cesación de la misma y dispone el desalojo de la casa familiar del cónyuge o del conviviente que ha incurrido en la conducta perjudicial, ordenándole también, cuando sea necesario, que desde ese momento no se acerque a los lugares frecuentados habitualmente [por la víctima], y en particular al lugar de trabajo, al domicilio de la familia de origen, o al domicilio de otros familiares próximos o de otras personas y en proximidad de los lugares de instrucción de los hijos de la pareja, salvo que no deba frecuentarlos por exigencias laborales.

El juez también puede disponer, cuando sea necesaria, la intervención de los servicios sociales del territorio o de un centro de mediación familiar, y de las asociaciones que tengan como finalidad estatutaria sostener y acoger mujeres y menores de edad u otros sujetos víctimas de abusos y maltratos; el pago periódico de una suma de dinero a favor de las personas convivientes que, por efecto de las previsiones del primer inciso, quedan privadas de medios adecuados, fijando la modalidad y los términos para el pago y prescribiendo, si es el caso, que la suma la consigne directamente el empleador del obligado, descontándola de su salario.

Con el mismo decreto, el juez establece la duración de la orden de protección, que se cuenta desde el momento de su ejecución. Esta no puede ser superior a un año y se puede prorrogar, a petición de parte, solo si recurren graves motivos por el tiempo estrictamente necesario.

Con el mismo decreto, el juez determina la modalidad de actuación. En caso de que surjan dificultades o contestaciones a la ejecución, el mismo juez determina mediante decreto las medidas más oportunas para la actuación, incluso el auxilio de la fuerza pública y del oficial sanitario.

Si bien esta norma fue prevista para tutelar a todos los miembros de una familia que son víctimas de abuso en la familia, de la disposición parece surgir que se trata de una medida a favor del cónyuge o compañero víctima. La pregunta obligada es si ello determina una exclusión de los hijos que sufren la violencia de los padres para la aplicación de una orden de protección. Para responder a ello, quizá es necesario examinar en detalle las dos reformas en materia de medidas de protección.

2.1.5. Diferencias entre las órdenes de protección y las medidas de protección en favor de los hijos

El hecho de que el legislador italiano emitiera en una misma semana dos leyes que establecían medidas de protección contra los abusos y maltratos, primero a favor de los hijos (Ley 149 de 2001), luego a favor del cónyuge o conviviente (Ley 154 de 2001), podría conducir a afirmar que se trata de regímenes excluyentes entre sí, pero conviene analizar con más atención de qué se trata cada uno.

Un primer elemento para responder se puede tomar de las reglas para la solución de antinomias; así, en caso de un eventual conflicto, si se siguiera el criterio ex posterior derogat priori, no hay lugar a duda sobre la aplicación de las órdenes de protección a favor de los hijos; sin embargo, por el criterio de especialidad ex specialis derogat generali, en el caso de violencia en contra de los hijos procedería la aplicación de los artículos 330 y 333 del código civil.

Desde un punto de vista práctico, las diferencias no son pocas.

Una primera tiene que ver con la competencia, pues la decisión sobre la pérdida de la responsabilidad parental corresponde al tribunal de menores, mientras que la orden de protección es de competencia del juez civil.

Además, los remedios también son distintos: de conformidad con los artículos 330 y 333 c.c.it., las medidas de protección principales son, de una parte, la pérdida de la responsabilidad parental, de otra, las que considere pertinentes el juez, por lo que la orden de desalojo de la casa familiar resulta accesoria a aquellas; mientras que las órdenes de protección prevén como mecanismo principal, junto a la orden de cesación de la conducta, la medida de separación de la casa familiar, como medida de protección de los intereses individuales de la víctima, pero también del interés social a la tranquilidad de las familias²³⁵.

Por último, una diferencia entre los dos regímenes tiene que ver con el límite temporal de la vigencia de la orden de protección²³⁶, que no existe para las previsiones a favor de los hijos menores de edad, previsiones que son, en todo caso, revocables, en cualquier momento (art. 333 c.c.it.) o, si comportó la pérdida de la responsabilidad parental, es posible obtener su restitución si cesa la conducta y se excluye todo perjuicio para el hijo (art. 332 c.c.it.). En ese sentido, las órdenes de protección cesarán por el cumplimiento del término de ejecución de la medida, por la separación, por cesación de la convivencia more uxorio²³⁷.

Una cuestión que se debe precisar es que en ninguno de los dos ámbitos parece configurarse la convivencia como presupuesto de aplicación de los remedios. Aunque en el caso de las órdenes de protección no resulta evidente de golpe, y en algún momento se ha señalado que es necesaria la convivencia para imponer las órdenes²³⁸, una mirada a la ley permite resolver la cuestión. En el artículo 1, inciso 2, que crea el artículo 282 c.p.p. para regular la medida cautelar de separación de la casa familiar, se dice que “con la providencia que dispone la separación de la casa, el juez ordena al imputado dejar inmediatamente la casa familiar, o no volver a entrar a ella”, lo que hace pensar en que se pueda aplicar en situaciones de no convivencia²³⁹, solución compatible con una interpretación conforme a los dictados constitucionales²⁴⁰.

Un elemento adicional para la discusión surge de la redacción del artículo 342-bis c.c.it., que, como se dijo, define como premisa de aplicación de las órdenes el perjuicio causado por “la conducta del cónyuge o de otro conviviente”, de lo que se desprendería que la precisión se incluyó justamente para distinguir entre el cónyuge y cualquier otro conviviente. ¿Quiere esto decir que respecto del cónyuge no se exige la convivencia? Parece sensato concluir en ese sentido.

Sin embargo, esta aparente distinción conduce a detectar una, también aparente, omisión en relación con los hijos que, siguiendo la redacción de la norma, pueden recaer solo en la categoría de “otros convivientes”. Empero, esta supuesta omisión se puede resolver acudiendo a las normas especiales, pues en los artículos 330 y 333 c.c. aparece más claro que los remedios a la conducta violatoria de los deberes inherentes a la responsabilidad parental pueden aplicarse aun cuando no convivan víctima y victimario, por lo que se cae de su peso que cuando se trata de los hijos el requisito de la convivencia no es necesario o, al menos, no debería serlo. Cabe señalar también que con los “otros convivientes” se refiere, en todo caso, a convivencia de tipo familiar, es decir, la affectio familiar es una conditio sine qua non, lo que excluye las convivencias entre amigos o por razones económicas, de trabajo o estudio (como entre estudiantes o inquilinos de un mismo arrendador)²⁴¹.

No pueden dejar de anotarse algunos aspectos innovadores de las órdenes de protección contra los abusos familiares. En primer lugar, la determinación del abuso como la conducta que causa un grave perjuicio a la integridad física o moral o a la libertad de la persona, con lo cual asume relevancia el daño producido por la conducta violenta o abusiva, descrito como un daño a la persona²⁴², sin que ello traslade el supuesto de hecho a una cuestión de responsabilidad civil, siendo necesario hacer una interpretación en clave constitucional para la determinación y calificación del perjuicio y de las libertades tuteladas²⁴³.

En ese sentido, el perjuicio a la integridad física se puede entender como un perjuicio a la salud física y psíquica; el perjuicio a la integridad moral, como aquel contra bienes jurídicos como el honor, la honra, la reputación, el buen nombre, la intimidad, la imagen o la dignidad humana; mientras que la lesión a la libertad de la persona comporta una lesión a cualquiera de los derechos de libertad, como las libertades de locomoción, sexual, de religión, de expresión, de correspondencia²⁴⁴. Se precisa que, estando a la redacción de la norma, en el contexto de las órdenes de protección contra los abusos familiares se prescinde de la verificación o valoración del elemento subjetivo (dolo o culpa)²⁴⁵; es este uno de los motivos que han conducido a la doctrina a concluir que las órdenes de protección excluyen la responsabilidad civil o la noción de ilícito aquiliano, sumado a la consideración según la cual el objetivo de aquellas es la de obtener la cesación de la conducta sin connotación punitiva o sancionatoria²⁴⁶.

Además, es innegable la importancia de la innovadora disposición de pagar la manutención de la víctima una vez que ha cesado la convivencia o que, en todo caso, debido a la orden de protección resulte privada de los medios de subsistencia²⁴⁷. De ello podría concluirse que se trata de una medida no autónoma, pues dependería de la imposición de la orden de separación de la casa familiar²⁴⁸, solución no libre de reparos²⁴⁹. Sin embargo, y pese a la vocación garantista de la norma, es reductivo que se haya previsto solo la posibilidad de solicitar el pago directamente al empleador del obligado mediante el descuento de nómina, sin considerar otras hipótesis de pago periódico, como la pensión de vejez o invalidez y otras rentas; ciertamente una interpretación constitucional impondría considerar cualquier caso de acreencia periódica como si se tratara del salario, fundamentalmente para evitar cargar a la víctima con los costos económicos y de tiempo asociados a deber iniciar procesos ejecutivos adicionales²⁵⁰.

Por último, se destaca la previsión de medidas de carácter urgente, dirigidas a ofrecer una tutela efectiva e inmediata de los derechos de la víctima, privilegiando con ello la celeridad y una mayor facilidad de las actuaciones procesales; así como la discrecionalidad otorgada al juez para determinar las medidas de protección idóneas²⁵¹. Esta discrecionalidad encuentra un primer punto de referencia en los artículos 330 y 333 c.c., y se ratifica con la variedad de órdenes de protección que sugiere el legislador y que permiten al juez evaluar la situación para determinar cuándo no es suficiente la medida de separación de la casa familiar, sino también la prohibición para frecuentar los lugares visitados por la víctima; o solicitar la intervención de servicios sociales o de mediación o de apoyo a víctimas; o, finalmente, para definir el tiempo de duración de la medida y las modalidades de aplicación de esta.

Estas novedades reflejan un cambio de tendencia en la manera de abordar el problema de violencia intrafamiliar, una solución de este tipo es el producto de un mayor interés en la víctima y en la satisfacción de sus necesidades, en el respeto a su dignidad y en la garantía de su derecho a vivir en un ambiente libre de violencia²⁵². A ello se suma que la medida cautelar de desalojo de la casa y de prohibición de frecuentar a la víctima comporta una reacción categórica y, al menos idealmente tempestiva, para impedir la prolongación de las agresiones²⁵³, sin romper definitivamente la relación familiar. Sin embargo, para garantizar la no repetición de la violencia, sería necesario acompañarla de medidas accesorias de asistencia profesional y terapéutica tanto a la víctima como al agresor, que les permitan superar realmente la violencia.

Teniendo en cuenta todo esto, vale la pena volver a la pregunta sobre si resultan excluidos los hijos que son víctimas de la violencia para la aplicación de una orden de protección. No parece plausible dar una respuesta afirmativa:

En primer lugar, porque en la aplicación de las órdenes de protección a favor del cónyuge o compañero en los casos en que haya hijos, estos ciertamente se beneficiarán de las medidas; pero además porque, en materia de competencia, la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de decretar las órdenes de protección, cuando la demanda comporte otros aspectos del conflicto familiar, como alimentos o custodia²⁵⁴, lo que confirma la imposibilidad de excluir la consideración sobre los hijos. Adicionalmente, no deja de llamar la atención la disposición sistemática de las normas, pues la inserción del nuevo título tuvo lugar en una sección del código dedicada a regular aspectos de las relaciones entre padres e hijos, lo que puede obedecer a un simple descuido o justamente a una intención de ratificar la aplicabilidad de las órdenes de protección a situaciones de violencia en contra de los hijos²⁵⁵.

Ahora bien, el hecho de que en el ámbito de esta investigación el estudio se concentre en la detección de las debilidades de los remedios predispuestos en el derecho penal y de familia como elemento que justifica la aplicación de medidas más efectivas para la satisfacción de los intereses de las víctimas, como la responsabilidad civil, parte de la existencia de una víctima. La situación ideal sería aquella en la que el problema se resuelve desde un comienzo, por lo que no puede escapar a la atención que, no obstante el creciente interés por tutelar a las víctimas de la violencia, especialmente a los hijos, la prevención debería ser la prioridad; el problema es que parece ser una cuestión aún inalcanzable.

Valdría la pena preguntarse por la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por la negligencia de los agentes encargados de ejecutar las medidas de protección, gracias a la cual se agrava la posición de la víctima exponiéndola a daños a su integridad psicofísica²⁵⁶. En la regulación, tanto del derecho penal como del derecho de familia, no se disponen medidas disuasivas y preventivas de la violencia que puedan conducir a una reducción del número de víctimas y de las prácticas violentas en casa. Este sigue siendo un desafío para todo el sistema, por lo que se sigue pensando en clave de remedios.

Bajo esa lógica, es innegable que las violencias, dados sus efectos, algunos devastadores, producen daños muy graves a las víctimas, que terminan repercutiendo en la familia y la sociedad. Estos van desde las lesiones a la integridad física a consecuencias de tipo psicológico, por ejemplo: depresión, ansiedad, tristeza, ataques de pánico, pérdida de confianza, sentimiento de vulnerabilidad, frustración, dificultad para dormir, problemas de concentración, dificultades en las relaciones. Estas consecuencias se pueden traducir en trastornos del comportamiento o patologías²⁵⁷. Sin embargo, como se ve, la normativa sectorial no parece satisfacer de manera integral los intereses de la víctima, si bien existen intentos de cambio, estando solo al derecho de familia y al derecho penal, la gran protagonista parece ser la inmunidad de los padres, aunque la violencia no sea la única hipótesis.

2.2. VIOLACIÓN O INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PARENTALES

La segunda hipótesis que se propone analizar es más general, pero también tiene lugar cuando hay violencias. Se trata de la violación o el incumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental. Algo se ha anticipado en el análisis de la violencia intrafamiliar, pues esta es una specie del genus de incumplimiento de los deberes parentales. Sin embargo, en este caso se impone un análisis preliminar y general acerca del contenido y alcance de estos deberes, así como algunas características esenciales, para luego determinar en qué consiste su violación o incumplimiento y cuáles son las respuestas de la normativa especial.

En primer lugar, hay que señalar que los deberes de los padres se derivan del hecho mismo de la procreación o del acto jurídico que da lugar a la constitución de la relación de filiación²⁵⁸. Esta afirmación tiene un alcance de grandes proporciones, pues de ello se desprende que los deberes parentales también se predican a favor del que está por nacer y del hijo extramatrimonial. En este último caso, el acto de reconocimiento o la sentencia que declara la paternidad tienen efectos declarativos, no constitutivos, por lo que los deberes parentales se predican desde el momento de la procreación, pues es ella el fundamento de la responsabilidad parental. En el caso del hijo adoptivo los deberes son vinculantes a partir de la ejecutoria de la sentencia que da lugar a la constitución definitiva de la relación paternofilial.

Bajo ese entendido, la obligatoriedad de los deberes parentales resulta escindida de la existencia de una relación de pareja entre los padres, así como de la naturaleza de dicha relación, debido a lo cual los deberes y la responsabilidad parental se mantienen invariables aun luego de la ruptura de la relación de los padres²⁵⁹; cambiando sí las reglas para su ejercicio.

En relación con el reconocimiento del hijo extramatrimonial, la sentencia judicial o el acto de reconocimiento tiene efecto declarativo y permite atribuir formalmente la responsabilidad parental, pero la titularidad de los derechos del hijo y, en consecuencia, de los deberes en cabeza del padre derivan de la procreación²⁶⁰, por lo que el punto de referencia temporal para atribuir la responsabilidad parental es el momento del nacimiento²⁶¹. La misma consideración subyace en caso de que el titular de la responsabilidad parental descubra no ser el padre de quien había tenido por hijo, pero no puede sustraerse al cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental hasta cuando no prospere la impugnación de la paternidad²⁶².

2.2.1. Algunos criterios para la interpretación del contenido y alcance de los deberes parentales

Adicionalmente, la interpretación de los deberes parentales está sometida a varios criterios: (i) la igualdad, que se predica de todos los hijos²⁶³ pero también de ambos padres, titulares ambos de la responsabilidad parental, a partir de lo cual se desprende otro criterio; (ii) la biparentalidad, que no solo implica una distribución equitativa de las cargas y responsabilidades entre los padres, sino que constituye un derecho del hijo a mantener una relación equilibrada y armoniosa con ambos padres, así como con sus familias, lo que erige un deber en cabeza de los dos padres de no impedir la relación con el otro padre²⁶⁴; (iii) los deberes, si bien están a cargo de cada uno de los padres, corresponden al mismo tiempo a un derecho de los hijos, por lo que deben entenderse como funcionales a la realización de los derechos e intereses del hijo²⁶⁵; (iv) el interés superior y prevalente del hijo, caracterizado por la centralidad de los derechos de la prole y superando la noción de sujeción propia de la patria potestad²⁶⁶. De allí que los deberes asignados a los padres deban entenderse como funcionales a la satisfacción de los intereses del hijo. De igual manera, es necesario que se interpreten de manera integral, es decir, en relación de interdependencia entre ellos, pues el cumplimiento de uno es funcional para realización de los demás.

La consagración de los deberes asociados a la responsabilidad parental parte de la misma Constitución, artículo 30, que señala que “es deber y derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos”. Mientras que la regulación específica la ofrece el código civil, al referirse a los deberes derivados del matrimonio hacia los hijos –aunque en la doctrina se han señalado serias dudas en relación con la supervivencia del artículo 147 c.c.it.²⁶⁷–, así como en el título dedicado a la responsabilidad parental. De conformidad con estas normas, se establece, en primer lugar, que del matrimonio surge “el deber de mantener, instruir, educar y asistir moralmente los hijos, respetando sus capacidades, inclinaciones naturales y aspiraciones, según lo previsto por el artículo 315-bis” (art. 147 c.c.it.). Mientras que según el artículo 315-bis c.c.it.:

El hijo tiene el derecho a ser mantenido, educado, instruido y asistido moralmente por los padres, en el respeto de sus capacidades, de sus inclinaciones naturales y de sus aspiraciones.

El hijo tiene el derecho a crecer en familia y de mantener relaciones significativas con los parientes.

El hijo menor que haya cumplido los doce años, y también de edad inferior si tiene capacidad de discernimiento, tiene derecho a ser escuchado en todas las cuestiones y los procedimientos que le interesan.

El hijo debe respetar a los padres y debe contribuir, en relación con las propias capacidades, los haberes y utilidades, a la manutención de la familia mientras conviva con ella.

De esta descripción se pueden enumerar los deberes inherentes a la responsabilidad parental, que corresponden, cada uno, a un correlativo derecho subjetivo del hijo.

2.2.2. Deber de manutención

Consiste en la asistencia material para satisfacer las exigencias de vida y crecimiento, comprendiendo no solo las necesidades básicas, sino también aquellas ineludibles para la vida de relación y el desarrollo de la personalidad²⁶⁸. En este caso, son obligados de manera proporcional los dos padres, lo que justifica la reclamación del pago de los gastos cubiertos por uno de los padres en contra del otro²⁶⁹. En caso de que no cuenten con los medios necesarios, los ascendientes son llamados a ofrecerles dichos medios²⁷⁰. La relación de proporcionalidad se establece en consideración al patrimonio, las utilidades y la capacidad de trabajo de quien está obligado a la prestación del deber; así como al estilo de vida del hijo²⁷¹.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 337-septies c.c.it.²⁷², es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que el deber de manutención se extiende más allá de la mayoría de edad, al menos hasta cuando el hijo haya logrado la independencia económica, es decir, cuando haya entrado activamente al mundo laboral y pueda así proveer a su sustento²⁷³, a excepción de que el hijo sufra de una discapacidad grave, caso en el cual se aplicarán las reglas previstas para los hijos menores de edad (art. 337-septies, inc. 2 c.c.it.).

Una premisa esencial para la vigencia del deber de mantener al hijo luego de haber cumplido la mayoría de edad es que no recaiga en ‘inercia culpable’, pues en tal caso se extingue el derecho. Se trata de una hipótesis que ocurre cuando el hijo, puesto en condiciones de lograr la independencia económica no lo aprovecha, sustrayéndose de manera voluntaria al desarrollo de una actividad laboral adecuada y correspondiente a su profesión²⁷⁴. Sin embargo, la valoración de la independencia económica no es una cuestión apreciable en términos del todo precisos o universales, en cuanto está sometida a consideraciones adicionales, como la capacidad económica de los padres²⁷⁵, la formación profesional del hijo, sus aspiraciones, la situación del mercado en el sector en el que quiera realizarse²⁷⁶. La misma consideración debe hacerse en caso de matrimonio del hijo que, en principio, es una causal de cesación del deber de manutención; sin embargo, debe valorarse si el cónyuge está en condiciones de proveer a la familia²⁷⁷.

Se habla de cesación del deber de manutención porque una vez lograda la independencia económica, un cambio en las condiciones no hace resurgir el deber, pues los presupuestos ya no existen; de allí que, ante la pérdida del trabajo, no se puede exigir el cumplimiento del deber parental de manutención, eventualmente se podría solicitar el pago de alimentos, debiendo verificar sus presupuestos²⁷⁸.

Valga anotar en este punto el debate en relación con la naturaleza de este deber, que se puede confundir con la obligación alimentaria en cuanto, en caso de que el acreedor sea el hijo, ella misma es expresión del deber de manutención, pero difieren entre sí en varios aspectos. Al respecto, se ha dicho²⁷⁹ que la distinción radica en tres criterios: (i) el contenido más extenso del deber de manutención, comprensivo de los gastos necesarios para enriquecer la personalidad del beneficiario²⁸⁰; (ii) la no subordinación del deber de manutención a la necesidad del beneficiario, quien lo es en consideración exclusiva a su posición de hijo; (iii) la exoneración del deber exige la prueba de la falta de medios y de la imposibilidad no culpable de procurárselos.

Sin embargo, el primer criterio resulta artificioso y en extremo positivista. Una interpretación constitucionalmente conforme conduce a una visión distinta; así, por ejemplo, según el art. 438 c.c. para la fijación del monto de los alimentos deberá considerarse “la posición social” del alimentado, lo que excluye que en el marco de la obligación alimentaria no se incluyan rubros que pueden ser considerados prima facie no esenciales para la satisfacción de las necesidades de vida²⁸¹. Cuestión distinta, recogida, en todo caso, en el segundo criterio, es que la obligación alimentaria se determine de manera proporcional a la necesidad del alimentado y a la capacidad del alimentante, por lo que, si el titular del derecho de crédito puede proveer en una proporción a su manutención, la obligación de alimentos se impone para completar “los medios necesarios”.

Difieren sí, de forma irrefutable, en relación con la titularidad, pues el deber de manutención, siendo inherente a la responsabilidad parental, recae solo en cabeza de quien sea titular de ella. Los alimentos, en cambio, los debe un grupo amplio de sujetos ex artículo 433 c.c.it.: el cónyuge, los hijos (y descendientes); los padres (y ascendientes); los yernos y las nueras; los suegros; los hermanos. Igualmente son distintos los hechos que sirven de fundamento: en el deber de manutención, la procreación, el nacimiento, la sentencia de adopción o el reconocimiento de hijo extramatrimonial²⁸²; en la obligación de alimentos, el estado de necesidad y la propia incapacidad para proveer a la manutención²⁸³. En consecuencia, ello determina una diferencia respecto del tiempo en que se debe prestar cada uno: hasta cuando el hijo alcance la independencia económica, para el deber de manutención; y mientras persista el estado de necesidad del alimentado y no cambie la situación del alimentante, o el alimentado no observe una conducta reprochable o desordenada, para la obligación alimentaria (art. 440 c.c.it.).

En relación con la naturaleza jurídica, es una cuestión que se inscribe en la más genérica y compleja discusión sobre el contenido, carácter y diferencia de los ‘deberes’ y ‘obligaciones’ en derecho privado²⁸⁴, que conduce a distinguir la obligación alimentaria (como una real obligación) del deber de manutención, y cuyo reflejo principal se aprecia en el escenario de los remedios, que se afrontará una vez descritos todos los deberes parentales. Visto esto, se podrían resumir los criterios que permiten distinguir el deber de manutención de la obligación alimentaria así:

TABLA 4. DIFERENCIAS ENTRE EL DEBER DE MANUTENCIÓN Y LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Criterio	Deber de manutención	Obligación alimentaria
Sujetos obligados	Titulares de la responsabilidad parental	Los enumerados por el art. 433 c.c.
Beneficiarios	Hijos	Los enumerados por el art. 433 c.c.
Premisa	Procreación / nacimiento	Necesidad del alimentado
Naturaleza	Deber jurídico	Obligación
Contenido	Lo necesario para cubrir las necesidades básicas, la vida de relación y el desarrollo de la personalidad	Art. 438 c.c.: Lo necesario para la vida del alimentado considerada su posición social
Cesación	Por la obtención por parte del hijo de la mayoría de edad	Art. 440 c.c.:Por el cambio de las condiciones económicas del alimentante o del alimentado Por la conducta desordenada o reprochable del alimentado
Remedios al incumplimiento	Sanciones previstas en los arts. 330, 333 c.c. y 709-ter c.p.c.	Ejecución del título ejecutivo

Fuente: elaboración propia.