Kitabı oku: «Elementos para una justicia de paz restaurativa», sayfa 2

Debates teóricos sobre justicia restaurativa

Durante los últimos años han aumentado las propuestas que abogan por el uso de la justicia restaurativa para reposicionar a la víctima en el proceso penal y para alcanzar una auténtica reparación integral. Pero asimismo han crecido los debates sobre sus fundamentos filosóficos, sobre la posibilidad de ofrecer una noción universal de la misma, sobre la adecuada forma de medir sus impactos y sobre los posibles resultados negativos de su uso.

En primer lugar, para algunos autores, la ausencia de un acuerdo en torno a una definición universal de justicia restaurativa limita el tipo de análisis que se puede hacer sobre el resultado de los procesos restaurativos. Una de las consecuencias de esta falta de consenso es la discrepancia en cuanto a los resultados sobre medición de eficacia de la justicia restaurativa6. Algunas evaluaciones son positivas y destacan, por ejemplo, que la satisfacción de la víctima en este tipo de justicia es más alta que en los procesos tradicionales de justicia criminal (Bazemore y Schiff, 2005; Choi, Bazemore y Gilbert, 2012; Sherman y Strang, 2007; Umbreit, 1994). Por el contrario, en otros aspectos las evaluaciones no son tan alentadoras, como aquellas que se basan en datos sobre la reincidencia del ofensor, los cuales son menos concluyentes.

Un segundo debate se relaciona con la posibilidad de interrelación y complementariedad de modelos retributivos y restaurativos. Existen autores que argumentan que la restauración requiere de retribución (Duff, 2003) y que a veces esta es necesaria en los procesos de mediación entre víctima y ofensor (Umbreit, 1998). Estas interpretaciones se enfrentan, sin embargo, con las de quienes consideran que los procesos de restauración no deben ir acompañados de retribución y que, en todo caso, la segunda es contraproducente para la primera (Young y Hoyle, 2003; Walgrave, 2002). En este sentido, los autores mencionados señalan que es necesario separar los elementos retributivos de los restaurativos7.

Un tercer tipo de debate se genera frente a lo que se consideran las críticas a la justicia restaurativa, especialmente aquellas que denuncian ciertos “peligros” que este modelo puede implicar. Una primera crítica se concentra en la inconveniencia de que la sociedad asuma la labor de llevar a cabo “procesos de sabor justiciero”, los cuales: 1) en algunos casos no satisfagan la restauración de la víctima o que, en otros casos, 2) personas que han cometido delitos menores terminen —debido al incumplimiento de la restauración— viéndose enfrentadas a procesos con peores resultados punitivos para el ofensor. Para los críticos, el problema radica en que los objetivos restauradores terminan siendo una extensión de la red de control penal más autoritaria. Esto ocurre si los procesos restaurativos se convierten en una ilusión para permitir un mayor control social y una forma de las instituciones gubernamentales autoritarias para recuperar su justificación y su legitimidad perdida (Rosenblatt, 2015, p. 14).

Una segunda crítica se concentra en los riesgos asociados al mal uso de la justicia restaurativa, como serían la trivialización o minimización de ciertos delitos si se entiende que resultan trasladados al estatus de asunto privado que debe resolverse entre las partes. Además, algunos autores critican una supuesta falta de especificidad en las modalidades de abordaje de la restauración en función de la gravedad de la ofensa. Ello se relaciona en gran medida con la informalidad y flexibilidad de la JR, lo cual es valorado pero también es criticado, porque puede generar una discrecionalidad arbitraria y una ausencia de criterios para llegar a la mejor solución en cada caso (Von Hirsh y Ashworth, 2005).

Un cuarto tipo de debate se relaciona con las versiones divergentes de distintos teóricos sobre si las respuestas de la JR son punitivas o no. Un tema que se relaciona con esta cuestión es el de la imposición de los procesos de JR. Para algunos, los procesos de JR se establecen, en teoría, desde la libertad de elección de los actores. Sin embargo, para otros, lo que sucede en realidad es que muchas veces el ofensor no tiene otra alternativa. Si rehúsa aceptar el error, tendrá que enfrentarse a otra alternativa de justicia, probablemente de carácter sancionatorio.

Algunas reflexiones teóricas para el estudio de la JEP

En el marco de los debates teóricos previamente expuestos, el presente documento asumirá una visión flexible del entendimiento de lo restaurativo. Lo que dicha flexibilidad pretende es no restringir la justicia restaurativa a una serie de criterios rígidos que se concentren solo en un mínimo de situaciones, generalmente asociada a casos “perfectos” de diálogo entre víctima y victimario, o la proyección de esta justicia. Sin perjuicio de ello, dicha flexibilidad tampoco significa reconocer como justicia restaurativa todo tipo de estrategias de reparación o atención a las víctimas.

Teniendo en cuenta lo anterior, para considerar las potencialidades y los límites de la justicia restaurativa, en nuestro concepto adquiere valor operativo importante la distinción entre justicia restaurativa y prácticas restaurativas. En estos escenarios se involucra una nueva forma de concebir y enfrentar el delito, lo cual genera importantes desafíos, teniendo en cuenta los cambios culturales que ello exige. Así, si bien no es posible decir que el modelo de la JEP en sí mismo es una muestra de justicia restaurativa, sí es posible considerar que determinadas prácticas restaurativas podrían asociarse a la implementación de dicho modelo.

En consecuencia, si se tienen en cuenta las características del modelo restaurativo, uno de los impactos de estos objetivos restaurativos deriva en que todos los actores dentro de la JEP y el modelo transicional deban estar involucrados en la consecución de dicho modelo de justicia alternativa. Ello implica que todas las salas, unidades de la Fiscalía, la Unidad de Víctimas, las Fuerzas Armadas y todas las instituciones pertinentes deben involucrarse en la vocación restaurativa de la intervención tanto en forma previa a la sanción como posterior a esta.

Además, la invocación de la justicia restaurativa o de prácticas restaurativas en el modelo JEP no puede convertirse en un escenario de teatralización ni en la verificación meramente formal de un conjunto de actividades dentro de un proceso (checklist). Al respecto, dicha justicia debe caracterizarse por la naturalidad y la sencillez asociadas a dinámicas que promuevan la empatía en un entorno de mayor cercanía entre las partes. Por ello, es necesario establecer criterios de flexibilización en los procesos de restauración, dado que no todos los casos e involucrados asumirán en forma similar el proceso restaurativo.

____________________

1 Este capítulo recoge y resume algunos trabajos previos de los consultores desarrollados sobre el tema de justicia restaurativa para su aplicación en otros contextos. Especialmente, Ministerio de Justicia y OIM (2017).

2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha elaborado definiciones al abordar tanto temas genéricos sobre derecho penal como específicamente temas relacionados con justicia transicional. Así, en un primer término la Corte ha referido a la justicia restaurativa como un “mecanismo alternativo para la resolución de conflictos”, que busca “rescatar la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario en relación con el daño inferido” (Sentencia C-387 de 2014). En contextos de transición, la Corte ha hecho énfasis en una concepción de justicia restaurativa de naturaleza reparadora. Tal es el caso de la Sentencia C-379 de 2013, mediante la cual la Corte estudió la reforma constitucional conocida como el Marco Jurídico para la Paz. Allí la Corte asimiló la justicia restaurativa con la justicia reparadora: “La justicia restaurativa, o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños, remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos”.

3 Es importante resaltar que adelantar procesos y prácticas restaurativas es diferente a desarrollar actividades con una finalidad educativa o pedagógica con personas ofensoras. Sin embargo, la rehabilitación, la reinserción social y la educación de las personas ofensoras pueden supeditarse a los principios de la justicia restaurativa, lo que implica centrarse no solo en la integración social, sino también en la reparación del daño (Cillero y Vázquez, 2015).

4 Esta característica desarrolla un objetivo particular de la justicia restaurativa que es cambiar la forma tradicional de hacer justicia, pues pone la decisión sobre cómo tratar una determinada ofensa en las manos de los afectados directamente. En este sentido la justicia restaurativa trata de “poner bien lo que está mal a causa de los delitos y de restablecer (en la medida de lo posible) los daños sufridos por la víctima, así como reparar a la comunidad victimizada” (Rosenblatt, 2014, p. 288).

5 Los teóricos de la JR defienden que la profesionalización de la justicia no es positiva en los procesos de justicia restaurativa y que debe ser reemplazada por la participación de la comunidad en la medida en que: 1) los miembros de la comunidad son más poderosos en el control social, porque los padres, los profesores y los vecinos pueden ser más efectivos en la vigilancia que la policía (de una sociedad democrática) (Karp, 1999); 2) los miembros de la comunidad tienen más capacidad de ser intrusivos que los oficiales del Estado, es decir, el monitoreo informal es más efectivo que el monitoreo formal llevado a cabo por las fuerzas del Estado (Dzur y Olson, 2004, p. 95), y 3) hay una tendencia a creer que los miembros de la comunidad en general hablan el mismo lenguaje que los ofensores y en esta medida pueden conectar con ellos más que los profesionales (Olson y Dzur, 2003, p. 63; Braithwaite, 2002).

6 Para Armstrong, por ejemplo, “la ausencia de un consenso en torno a los objetivos de la JR impide establecer cómo puede ser medido el éxito de los procesos de JR” (Armstrong, 2012, p. 363).

7 Asimismo, quienes proponen reconciliar a la justicia restaurativa y retributiva sugieren que, mientras los ofensores deberían sufrir castigos por sus ofensas, el objetivo de dicho castigo debería ser la restauración (Duff, 2002). En este sentido, para Duff la restauración (devolver las cosas a su equilibrio habitual) se convierte de alguna manera en retribución a la víctima y a la comunidad. Otros autores sostienen la incompatibilidad de los enfoques de justicia restaurativa y justicia retributiva. Mientras que la definición tradicional de crimen es una violación del código penal, la justicia restaurativa lo define más como un daño. Sin embargo, esa interpretación del crimen como un daño falla cuando explica o justifica sanciones en respuesta a determinadas ofensas, como se hace en el caso de la justicia retributiva, dado que el principio central de la justicia retributiva es que el agente ofensor debe sufrir de forma proporcional a lo que ha sufrido la víctima. Otro de los problemas de entender la retribución como parte “necesaria” de la restauración es que este tipo de procesos no se dan de forma voluntaria (cuando son entendidos como retribución). Contrario al planeamiento de Duff (2003), quien señala que la voluntariedad no es necesaria en un proceso de restauración, Ashworth (2003) observa que la retribución puede ser un obstáculo en la reconciliación dado que para que ocurra un proceso exitoso es necesario evitar la coerción de alguna de las partes.

Interacciones y tensiones entre la justicia transicional y la justicia restaurativa: elementos teóricos y prácticas comparadas

La justicia restaurativa fue ideada y ha sido normalmente utilizada como paradigma alternativo para confrontar los delitos ordinarios que suceden en una comunidad. Sin embargo, en ocasiones ha sido utilizada en algunos procesos transicionales. A continuación analizamos algunos de dichos procesos en aras de derivar algunas lecciones y referentes de análisis en torno a las tensiones y complementariedades entre la justicia restaurativa y la transicional.

Una visión panorámica, mas no exhaustiva, de los procesos transicionales recientes en el mundo muestra que, si bien la discusión sobre justicia restaurativa y penas alternativas ha tenido lugar en otros países, no necesariamente ha sido en los mismos términos en los que se discute en Colombia1. Así, en la experiencia comparada es posible encontrar sanciones alternativas a la prisión que se han impuesto: 1) a partir de procesos tradicionales de justicia, y 2) a partir de procesos de justicia restaurativa.

Las experiencias de justicia tradicional, que usualmente son consideradas como orientadas a objetivos restaurativos, han sido fundamentalmente implementadas en el continente africano y en Timor Oriental. Entre estas se encuentran los casos de las reconocidas Cortes Gacaca de Ruanda, los procesos de espíritus magamba en Mozambique2, las prácticas tradicionales de la región Acholi en el norte de Uganda3, las prácticas de los kpas-mendés en Sierra Leona4, la institución del bashingantahe en Burundi5, las medidas de justicia indígena en Sudáfrica, y la práctica de Lisan en Timor Oriental6.

En este capítulo presentaremos una síntesis de los principales procesos usados por algunas sociedades transicionales que recurrieron a formas de justicia restaurativa y cuáles fueron los dilemas que enfrentaron. Esto nos permitirá, en el último apartado del capítulo, hacer algunas reflexiones generales derivadas del estudio de experiencias comparadas.

Ruanda

En el contexto de la respuesta al genocidio ocurrido en Ruanda, el Gobierno propuso un sistema de Cortes Gacaca para eliminar el trabajo atrasado, supuestamente basado en métodos tradicionales e informales de justicia. La idea general fue dinamizar los juicios con cortes comunitarias sin el nivel de formalidades y retrasos asociados con el sistema penal ordinario. Los Tribunales Gacaca fueron establecidos en 2001 para afrontar la sobrecarga de casos en el sistema de justicia convencional y la crisis carcelaria. Para 1998, había 130 000 sospechosos de genocidio hacinados en una prisión diseñada para albergar a 12 000 personas, lo que se tradujo en condiciones inhumanas y miles de muertes. Entre diciembre de 1996 y principios de 1998, los tribunales convencionales solo habían procesado a 1292 sospechosos de genocidio, conllevando un amplio acuerdo de que un nuevo enfoque era necesario para acelerar el proceso judicial. Desde 2005, más de 12 000 tribunales comunitarios han procesado 1.2 millones de casos (Human Rights Watch, 2011). Las metas concretas establecidas fueron: determinar la verdad sobre lo que pasó durante el genocidio, reforzar la eficacia en la resolución de los casos penales, lograr la responsabilidad y eliminación de impunidad, promover reconciliación y solidaridad social, y mostrar la capacidad jurídica nacional frente a estos casos penales (Clark, 2010; Human Rights Watch, 2011).

Los tribunales comunitarios son conocidos como gacaca (significa ‘hierba’ en el idioma nacional kinyarwanda), en referencia al lugar donde tradicionalmente se reunían las comunidades para resolver sus conflictos. La tabla 2 muestra la situación para Ruanda y el esquema de las Cortes Gacaca7.

Tabla 2. Estructura de las Cortes Gacaca en Ruanda

Fuente: elaboración propia.

* Estos casos incluyeron 77 269 acusaciones hasta 2007 y 15 263 casos completados hasta 2013.

** 432 557 acusaciones hasta 2007 y 383 118 casos completados hasta 2013.

*** 308 738 acusaciones hasta 2007 y 838 975 casos completados hasta 2013.

Como se señaló, los objetivos de las Cortes Gacaca en el papel eran amplios (esclarecimiento de verdad, promover eficiencia en el sistema judicial, eliminar la impunidad, promover reconciliación y solidaridad). No obstante, estos objetivos estuvieron determinados por uno en particular: eliminar la sobrepoblación carcelaria. No obstante, algunas fuentes alegan que estas cifras son exageradas, aun cuando reconocen que las Cortes Gacaca sí lograron una descongestión judicial importante. Pero el objetivo fundamental, combatir la sobrepoblación carcelaria, no se logró debido a que gran parte de los acusados fueron declarados culpables y sentenciados a penas de prisión (Clark, 2010).

Ahora bien, como foro de esclarecimiento de verdad, los ruandeses parecen haber quedado satisfechos con el escenario que propiciaron las Cortes Gacaca y con su sentido terapéutico de justicia restaurativa (Clark, 2010). Sin embargo, hay serias dudas sobre su efectividad en proveer justicia y responsabilidad. En la medida en que la reforma cambió sustancialmente su carácter retributivo por uno más restaurativo con un incremento en las penas alternativas o muy cortas, muchas víctimas dudan de que se haya impartido justicia adecuada (Clark, 2010). Al mismo tiempo, la informalidad de los procesos, incluyendo la ausencia de un abogado y la falta de formalidad de jueces capacitados, dejó serias dudas en cuanto al cumplimiento de normas básicas del Estado de derecho (Human Rights Watch, 2011). Finalmente, el grado de reconciliación alcanzado a través de este mecanismo sigue siendo una pregunta abierta en el país.

Así las cosas, vale la pena hacer referencia a las particularidades de los procedimientos y sanciones restaurativas practicadas en el marco de las Cortes Gacaca. Para ello, es necesario mencionar que las mismas, aun cuando tienen su origen en una iniciativa gubernamental que adaptó una práctica tradicional para responder a una necesidad del contexto posgenocidio8, estaban integradas casi en su totalidad por individuos pertenecientes a las comunidades donde se ubicaba el órgano, sin formación previa en dicha materia9, lo que reforzó el sentido de un sistema de justicia comunitario.

Ahora bien, las audiencias se adelantaban en lugares públicos como escuelas y auditorios, de forma que toda la colectividad, elemento fundamental de los sistemas de justicia comunitarios, pudiera escuchar y participar. El apoyo de la comunidad era de tal importancia que la ley otorgó a los jueces la facultad de imponer multas a aquellos individuos que incumplieran su deber ciudadano de colaborar con la administración de justicia (Nyseth Brehm, Uggen y Gasanabo, 2014, p. 337).

Los jueces (inyangamugaya) eran personas escogidas por la comunidad por sus altos valores y conducta intachable, y a ellos se asignaba la función de escuchar los testimonios de cada caso y tomar las decisiones a las que hubiera lugar. Los jueces debían considerar no solo lo dicho por las partes directamente relacionadas con el conflicto (víctima y agresor), sino, además, basarse en las pruebas recogidas por las autoridades y en lo expresado por los miembros de la asamblea general de la Corte, compuesta por todos los individuos de la comunidad (Hauschildt, 2012, p. 10). Dada la procedencia del juez, en caso de que tuviera alguna relación con las partes en conflicto, debía recusarse y apartarse de la Corte.

Durante el curso de la audiencia el procesado tenía el derecho de confesar y arrepentirse de los crímenes cometidos, ofrecer disculpas a la sociedad y, más importante aún, a la víctima (o a su familia, según el caso en concreto)10. Para poder recibir los beneficios derivados de una confesión, el agresor debía “dar una descripción detallada de los hechos del crimen, identificar a todos los coautores y partícipes de dicho evento11 y, evidentemente, disculparse por todos los crímenes cometidos” (Kirby, 2006, p. 107). Dichos beneficios tenían distintos impactos sobre las condenas, según el momento en que se presentaran: la confesión durante el proceso ante la Corte Gacaca era menos beneficiosa en comparación con la confesión que tenía lugar antes de la inclusión del procesado en la lista del fiscal.

Las sanciones impuestas dependían de la categoría en la que se ubicara el delito que se atribuía al agresor. Para crímenes en contra de la propiedad, se procedía a hacer una lista de los bienes dañados —según el testimonio de la víctima, sus familiares o la comunidad en casos en los que la víctima había fallecido—, se tasaba el daño causado por el agresor y se imponían multas que debían ser pagadas a la víctima o sus familiares. Si el agresor reconocía su crimen y ofrecía disculpas, era posible que accediera a beneficios tales como: la negociación de un acuerdo con los perjudicados, la víctima podía eximirlo del pago de una parte de su obligación o perdonarlo y acordar no buscar ningún tipo de reparación futura (Nyseth Brehm, Uggen y Gasanabo, 2014, p. 342).

Para los crímenes contra las personas, las condenas podían involucrar condenas privativas de la libertad hasta por 30 años e, incluso, cadena perpetua en los casos más graves. En contraste, para los agresores que confesaban sus crímenes y reconocían su culpa ante la Corte Gacaca, la condena podía ser sustituida hasta la mitad por servicio comunitario12 (Kirby, 2014, p. 107). Antes de ser liberados, los agresores debían asistir a campos de reeducación que, a través de la enseñanza de los derechos y deberes de los individuos y de los problemas históricos y socioeconómicos de Ruanda, pretendían rehabilitarlos para regresar a la sociedad (Hauschildt, 2012, p. 11)13. Adicionalmente, algunos programas comenzaron con la rehabilitación de los agresores a través de la realización de reuniones entre víctimas y victimarios en las prisiones, con el fin de que se conocieran unos a otros y se generara una conversación frente a temas relacionados con el crimen, la aceptación de responsabilidad, la confesión, el perdón y la reconciliación (Rea, s. f.). Dichas reuniones convencieron a muchos de los ofensores de involucrarse en este tipo de procesos y contar la verdad, además de impulsarlos a realizar acciones tangibles que permitieran restituir algo a la comunidad y a las víctimas (Rea, s. f.).

Entre las críticas más comunes a este modelo de administración de justicia se ubican varias relacionadas con la relación entre la participación de individuos de la comunidad como jueces y la falta de garantías de imparcialidad. Sin embargo, ante dichas críticas, se ha afirmado que la misma presencia de la comunidad en la realización de las audiencias es garantía suficiente, dado que ello supone la posibilidad de que, ante alguna incongruencia en el razonamiento de los jueces, el público podía ponerla de presente. Adicionalmente, aun cuando se trata de un mecanismo tradicional de administración de justicia, no puede olvidarse que el mismo fue instituido en cooperación con el Estado y que existen agentes dedicados a la supervisión y coordinación de estas cortes (Kirby, 2014, p. 111).

Otro problema que se hizo evidente con el desarrollo de estas Cortes fue que, dado el complejo contexto económico de Ruanda después del genocidio, muchos de los agresores no contaban con los bienes necesarios para reparar a sus víctimas sin caer, junto a su familia, en bancarrota. El restablecimiento de los lazos de confianza y la vida en comunidad en una sociedad tan dividida como la de Ruanda no puede hacerse a través del empobrecimiento de los que son vistos como agresores, por lo que se ha propuesto la creación de un fondo público para la reparación de las víctimas (Kirby, 2014, p. 112).

Puede decirse que, aun cuando el modelo de justicia restaurativa adoptado por Ruanda para reconstruirse tras el genocidio de 1994 tiene varias fallas que pueden comprometer su capacidad de garantizar tanto los derechos de las víctimas como los de los agresores, este fue en alguna medida adecuado para responder a los problemas inmediatos de hacinamiento e impunidad surgidos de un sistema penal interno ineficiente, al mismo tiempo que contribuyó al establecimiento de las bases sobre las que se facilitaría el inevitable reintegro de los agresores a las comunidades y, además, aportó algunos elementos para la reconciliación de las etnias hutu y tutsi.