Kitabı oku: «El derecho aplicable a los contratos internacionales»

Introducción: La globalización y el derecho

No hay duda de que la globalización ha cambiado y seguirá cambiando el derecho internacional privado (DIPr). No se trata solo de una cuestión de tendencias en la doctrina, de un refinamiento de conceptos o de un simple ejercicio académico por obra de una escuela de pensamiento jurídico concreto, sino que se trata de una transformación jurídica profunda y estructural. La globalización está causando un efecto de mutación del DIPr, esto es, del sistema jurídico ideado para solucionar los problemas derivados de las relaciones privadas que conectan a dos o más Estados.

La globalización es un fenómeno humano de alcance mucho más general que cualquier otro en la historia de la civilización, que de forma innegable ha alterado la manera en que las personas conducimos nuestras vidas. No es solo una cuestión puramente económica o de liberalización del comercio mundial. Se refiere a algo mucho más sustancial, que se está instalando en la conciencia misma de los individuos sin que sean necesariamente conscientes de la intensidad de este fenómeno.

Identificar la naturaleza de la globalización y cómo esta ha cambiado el DIPr no es una tarea fácil de realizar. Cientos de autores han abordado el tema de la globalización, desde la perspectiva jurídica, económica, social y cultural, tratando de definirla y de identificar sus consecuencias sobre diversos grupos sociales.

Para algunos la globalización es un problema de expansión del “imperialismo capitalista” que conduce a la sociedad hacia el desastre¹. Para otros, ese trata más bien de un fenómeno que conduce a la humanidad hacia la prosperidad y el bienestar, tomando como base los procesos de liberalización del comercio al estilo TLCAN², que han resultado en el crecimiento y la mejora de los indicadores económicos de los países implicados³. Otros opinan que la globalización es un hecho, un acontecimiento de la vida, un dato acerca de la realidad, que no es intrínsecamente ni buena ni mala, y que causa un alto nivel de interdependencia⁴. Por otra parte, existen quienes la ven como un complejo sistema de instituciones y relaciones sociales que implica un constante flujo de mercancías, servicios, ideas, formas culturales y personas⁵.

Lo que es común a todas estas aproximaciones teóricas recién apuntadas es que la globalización es un proceso que genera interdependencia entre los diferentes sujetos que componen el orden social: Estados, instituciones de derecho internacional público, empresas, gremios e individuos. De nuevo, ello en ocasiones se percibe como algo negativo, pues lo que sucede en un Estado puede afectar a otro distante, lo cual se presenta en clave de crisis o catástrofe. Sin embargo, en otras ocasiones se valora de forma positiva: esta interacción combinada de factores que intervienen en las dinámicas sociales internacionales es un campo para nuevas oportunidades, que a la vez crea retos que las sociedades deben afrontar⁶.

Desde una perspectiva sociopolítica de la realidad internacional, el presente trabajo parte de considerar que la globalización es un fenómeno que tiene dos perspectivas fundamentales, la del individuo y la del Estado.

Para el individuo la globalización supone acceder al mundo. En dicho acceso, dos tecnologías juegan un papel preponderante: el transporte y las comunicaciones. El transporte permite a los sujetos obtener a precios razonables, bienes que se producen en lugares distantes a precios razonables. Al mismo tiempo, si el individuo produce mercancía, los sistemas de transporte le ofrecen la posibilidad de comercializarla igualmente en mercados lejanos. Adicionalmente, la globalización le facilita viajar, o que otros viajen a su lugar de residencia, para establecer así relaciones interpersonales en todas sus formas. Por otra parte, la tecnología de las comunicaciones faculta al sujeto para conectarse con personas distantes, acceder más fácilmente a servicios tanto locales como extranjeros, interactuar con instituciones y Estados, adquirir información cada día más amplia y variada y publicar su opinión, su trabajo y hasta su vida entera⁷.

Como todo en la vida, un fenómeno nuevo tiene aspectos positivos que pueden explotarse en beneficio del hombre y aspectos negativos que pueden usarse con intenciones objetables. Así, el actuar del sujeto en el contexto de la globalización puede ser legal o ilegal, moral o inmoral. Por ejemplo, a la par que alguien hace un viaje para conseguir nuevos amigos o visitar a un familiar migrante, otro puede hacerlo para acceder a una red de trata de personas, para la venta ilegal de armas o para realizar ataques terroristas.

Para el Estado, la globalización es un desafío en términos de intervención y control. Usualmente se piensa en la globalización como una cuestión económica exclusivamente, y se confunde con el proceso de liberalización del comercio y las inversiones⁸.

Corresponde a los Estados definir y decidir si se adoptan las medidas de apertura que la globalización implica. En términos económicos, los Estados tienen fundamentalmente dos opciones, abrirse a la libre competencia comercial con otros Estados, o bien proteger sus empresas manteniéndolas alejadas de influencias externas. En términos sociales, migratorios y de comunicaciones, los Estados también pueden optar por abrir sus fronteras y sus canales de comunicaciones o cerrarlos y aislarse.

La liberalización del comercio y las inversiones consiste en la eliminación de las barreras en dichos ámbitos⁹. Los instrumentos de cierre y apertura de los mercados internos se encuentran en las políticas comerciales de los Estados, que ayudan a configurar su sistema de comercio exterior a través de un conjunto cada vez más complejo de normas¹⁰. Entre estas herramientas de política comercial se destacan la tarifa arancelaria, la clasificación arancelaria, las licencias de importación, las subvenciones, las políticas monetarias, cambiarias, las restricciones sanitarias, entre otras.

La decisión entre la liberalización y el proteccionismo es una opción política que tiene cada Estado. Sin embargo, la realidad político-económica contemporánea muestra que tal decisión no debe plantearse en términos absolutos, puesto que estos conceptos admiten grados y se presentan en formas diversas, dependiendo de los sectores de la economía y de la vida que se traten. Evidentemente algunos Estados están más liberalizados, abiertos al comercio libre, y otros lo están menos o mucho menos¹¹. Pero incluso en los Estados más liberalizados existen todavía algunos sectores muy protegidos, particularmente el agrícola. Y ello a pesar de que, paradójicamente, el sector agrícola forma parte del comercio de bienes, que constituye el sector económico más libre en la actualidad.

La mayor parte de los Estados han adoptado el GATT de 1947¹² y el de 1994¹³, que se centran en la liberalización del comercio de bienes y que dan origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC), que hoy cuenta con ciento sesenta y cuatro países miembros¹⁴. Además, la mayoría de los países han celebrado gran variedad de acuerdos entre sí, tanto en el marco de dicha organización como fuera de ella. Se trata de acuerdos bilaterales o multilaterales de integración y libre comercio, de protección de las inversiones y de doble imposición. Estos profundizan aún más el intercambio económico con otros Estados, ya no solo en comercio de bienes sino también en servicios y en acceso y protección a la inversión y de facilitación al movimiento de personas.

La firma de estos convenios internacionales supone para los Estados un mayor nivel de obligaciones, debido a que la globalización apareja individuos y organizaciones mejor equipados, más informados y con mayor acceso al mundo. Aparecen entonces los desafíos de control, la necesaria e inevitable intervención del Estado en la vida de los individuos, cada vez más detallada y compleja. La acción gubernamental entonces se enfoca en mantener el equilibrio entre la libertad, el orden social y la protección de las personas en los Estados democráticos.

El Estado contemporáneo está jugando por tanto un papel preponderante como agente para equilibrar el juego entre los individuos y las organizaciones globalizadas¹⁵. La principal manifestación de esa acción gubernamental es el aumento de la complejidad del derecho público, en particular del derecho de intervención del Estado en la economía. Ello va conformando un conjunto de normas cada vez más detallado y también demanda unas autoridades nacionales más fuertes, mejor dotadas y más profesionales. Ejemplo de estas son la administración tributaria, la de aduanas, la autoridad sanitaria, la autoridad de protección del consumidor, entre otras¹⁶.

Como ya se afirmó en esta introducción, globalización y liberalización no han de entenderse como conceptos sinónimos. La segunda es un aspecto económico y jurídico de la primera. La liberalización es una opción para los Estados frente a la globalización. En este contexto, los Estados se enfrentan a una serie de decisiones que deben tomar, entre ellas hasta qué punto se va a consentir el comercio libre de bienes y servicios o el ingreso de capitales foráneos o la salida de capitales locales hacia el extranjero; qué posición van a asumir ante las operaciones en moneda extranjera dentro de su territorio o por sus instituciones financieras; qué servicios va a prestar el Estado en forma de monopolio, cuáles en régimen de competencia y cuáles van a quedar en manos de la inversión privada, local o extranjera; cómo van a tributar estas inversiones y el comercio, etc.

Partiendo de estas disyuntivas generales, el Estado tendrá que tomar también muchas otras decisiones que no guardan relación directa con la liberalización del comercio y las inversiones. Entre ellas, qué políticas migratorias va a ejecutar ante la salida y el ingreso de personas por diferentes motivos¹⁷; cómo se va a priorizar la inversión en infraestructura del Estado; cómo se va a realizar el gasto social; cómo se va a proteger el medioambiente; cómo se va a garantizar la salud y la educación para los individuos; cuáles van a ser su colaboración y su acción en la persecución del crimen internacional, etc.