Kitabı oku: «Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB)»

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ISBN: 978-3-482-78491-0

I. Einführung

Das „Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB)“ vom 15. 7. 2013 (BGBl I 2013, 2386) hat diese Rechtsform mit Wirkung ab dem 19. 7. 2013 für die Berufsausübung der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und anderer freier Berufe (s. die abschließende Auflistung der einzelnen Professionen in § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG) zur Verfügung gestellt. Es handelt sich nicht um eine eigenständige neue Rechtsform, sondern um eine Variante der bereits seit dem Jahr 1994 bestehenden Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft (PartG), die im Einzelnen im Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) geregelt ist.

Prägender Grundsatz der PartG mbB ist die Freistellung der Partner von der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung: Für solche Verbindlichkeiten haftet den Gläubigern der Gesellschaft nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG nur das Gesellschaftsvermögen. Zum Ausgleich für diesen Ausschluss der persönlichen Haftung muss die Gesellschaft zu Gunsten der (potenziell) geschädigten Mandanten eine höhere Haftpflichtversicherung unterhalten als die Partnerschaft ohne Beschränkung der Berufshaftung (§ 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG).

Diese neue Form des beruflichen Zusammenschlusses wurde und wird in der Praxis sehr gut angenommen. Bereits zum Ende des Jahres 2013 waren mehrere hundert Partnerschaften mit beschränkter Berufshaftung bei den Partnerschaftsregistern eingetragen, im Mai 2014 wurde die Marke von 1.000 eingetragenen Partnerschaften mbB überschritten (NJW-Spezial 2014, 369), und bis zum Ende des Jahres 2014 stieg diese Zahl auf etwa 1.700 Partnerschaften an (Recherche des Deutschen Anwalt-Vereins, s. DAV-Depesche Nr. 49/14 vom 11. 12. 2014). Bei diesen registrierten Partnerschaften mbB handelt es sich ganz überwiegend um Zusammenschlüsse aus den Berufen der Steuerberater (nebst Steuerbevollmächtigten), Wirtschaftsprüfer (nebst vereidigten Buchprüfern) und Rechtsanwälte (nebst Patentanwälten und Rechtsbeiständen), da den meisten anderen der in § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG genannten freien Berufe bisher noch die erforderlichen gesetzlichen Regelungen in den jeweiligen berufsrechtlichen Vorschriften fehlen.

Die Gründe für diesen Erfolg dürften darin liegen, dass durch die Wahl dieser Rechtsform einerseits existenzbedrohende Haftungsrisiken für die freiberuflich tätigen Berater in weitem Umfang ausgeschlossen werden können, andererseits die gesellschaftsrechtliche und vor allem auch die steuerrechtliche Flexibilität der Personengesellschaft weiterhin genutzt werden können.

Mit der vorliegenden Veröffentlichung soll eine Bestandsaufnahme dieser Rechtsform und ihres Umfeldes skizziert werden, um den interessierten Berufsangehörigen eine Entscheidungshilfe an die Hand zu geben. Die bisher nur vereinzelt zu verzeichnenden gerichtlichen Entscheidungen mit Bezügen zur PartG mbB sind berücksichtigt. Allerdings sind zahlreiche Einzelfragen derzeit noch nicht abschließend geklärt, und das wird voraussichtlich auch noch länger so bleiben.

Dies betrifft auch die Grundlagen der mit der Wahl dieser Rechtsform angestrebten Haftungsbeschränkung. Das gilt vor allem bei der Zusammenarbeit von Berufsträgern verschiedener Professionen, denn der Gesetzgeber hat die Chance einer Harmonisierung der in vielfacher Hinsicht unterschiedlichen Regelungen der einzelnen Berufsordnungen auch bei der Schaffung der gesetzlichen Grundlagen für die PartG mbB nicht genutzt.

II. Rahmenbedingungen für die Wahl der Rechtsform
1. „Uferlose“ Pflichten des Steuer- und Rechtsberaters, insbesondere im Dauermandat

Steuerberatung und Rechtsberatung sind „gefahrgeneigte Tätigkeiten“. Kein Berater kann für sich in Anspruch nehmen, stets fehlerfrei zu arbeiten. Der Umfang der beruflichen Pflichten, die der Berater bei seiner täglichen Arbeit zu Gunsten der Mandanten einzuhalten hat, wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sehr weit gezogen.

Mit dem Abschluss des Mandatsvertrags übernimmt der Steuer- oder Rechtsberater gegenüber seinem Mandanten von vornherein eine Vielzahl von Pflichten, die nicht ausdrücklich im Vertrag vereinbart werden müssen.

Der Berater hat zu Beginn des Mandats eigenverantwortlich und mandatsbezogen den für die Mandatsbearbeitung relevanten Sachverhalt aufzuklären. Er darf hierbei grundsätzlich auf die tatsächlichen Angaben des Mandanten vertrauen, dies jedoch nur, solange er keine gegenteiligen Erkenntnisse hat (BGH, NJW 2006, 501). In den durch das erteilte Mandat gezogenen Grenzen muss der Steuerberater den Mandanten ungefragt über alle bedeutsamen steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Einzelheiten sowie deren Folgen unterrichten und ihn möglichst vor Schaden schützen (BGH, DB 2004, 131; BGH, MDR 2003, 689; BGH, WM 1998, 301; BGH, WM 1994, 602). Dazu gehört auch die Verpflichtung, den Mandanten über absehbare Änderungen der Steuer­rechtslage zu unterrichten. In einem „Dauermandat“ besteht diese Pflicht zur ungefragten Beratung des Mandanten in noch weitergehendem Maße (BGH, WM 1998, 299). Entscheidend sind stets die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls. Ist eine außerhalb des Mandats liegende Fehlentscheidung des Mandanten für einen durchschnittlichen Berater bei einer ordnungsgemäßen Bearbeitung auf den ersten Blick ersichtlich, oder ist sie ihm aufgrund seines persönlichen Wissens positiv bekannt, und erkennt der Berater, dass der Mandant selbst die drohende Gefahr nicht erkennt, dann muss der Steuerberater den Mandanten ungefragt auch auf dieses außerhalb des erteilten Mandats liegende steuerliche oder wirtschaftliche Risiko hinweisen, um ihn vor Schaden zu bewahren (BGH, DStR 2006, 160). Bei der Beratung des Mandanten muss der Steuerberater grundsätzlich davon ausgehen, dass der Mandant regelmäßig in steuerlichen Dingen unkundig und demzufolge belehrungsbedürftig ist. Dies gilt sogar auch gegenüber rechtlich und wirtschaftlich erfahrenen Personen, da auch diese zumeist nicht die für eine Entscheidungsfindung erforderlichen steuerrechtlichen Kenntnisse besitzen (BGH, NJW 2006, 501). Der Mandant muss, etwa wenn es um eine Steuergestaltungsmaßnahme geht, auf der Grundlage der Beratung in der Lage sein, die Vorteile und Nachteile der von dem Steuerberater aufgezeigten Alternativen selbst abzuwägen und eine eigenverantwortliche Grundentscheidung („Weichenstellung“) zu treffen (OLG Köln, DStR 2008, 474). Nur dann, wenn der Mandant eindeutig zu erkennen gibt, dass er des steuerlichen Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, darf der Steuerberater sich insoweit auf die für den Mandanten maßgeblichen steuerlichen Fragen beschränken (BGH, NJW 2006, 501; OLG Köln, DStR 2008, 474).

Auf der Grundlage der mandatsbezogenen Sachverhaltsaufklärung und Rechtsprüfung muss der Steuerberater die Schritte anraten, die einerseits geeignet sind, das vom Mandanten erstrebte steuerliche Ziel zu erreichen, und andererseits keine vermeidbaren Nachteile begründen (BGH, DB 2006, 1106; BGH, ZIP 2004, 2058; BGH, NJW 2002, 1571; BGH, NJW 1995, 2108). Soweit mehrere Wege zur Erreichung des Ziels in Betracht kommen, muss er den relativ sichersten und am wenigsten gefährlichen Weg vorschlagen, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann.

Angesichts dieser nahezu „uferlosen“ Pflichten des steuerlichen und rechtlichen Beraters ist die Gefahr, dass der Berater seine Pflichten aus dem Beratungsvertrag nicht immer umfassend einhält, stets präsent. Wenn dem Mandanten durch eine Pflichtverletzung des Beraters ein Schaden entsteht, ist der Berater zum Ersatz dieses Schadens grundsätzlich in voller Höhe verpflichtet. In welcher Höhe dem Mandanten aus der Tätigkeit des Beraters ein Schaden entstehen kann, ist oft nicht im Voraus absehbar. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Möglichkeiten einer Beschränkung der Haftung in zunehmendem Maße genutzt werden.

2. Haftung bei gemeinschaftlicher Berufsausübung

Ohne den Schutz einer gesetzlichen oder vertraglichen Haftungsbeschränkung haftet jeder Steuer- oder Rechtsberater gegenüber dem Mandanten persönlich und unbeschränkt für mögliche Schäden aus der Beratungstätigkeit. Dies umfasst die Haftung für eigenes Verschulden des Beraters wie auch für ein Verschulden seiner Mitarbeiter.

Bei gemeinschaftlicher Berufsausübung haftet der Berater grundsätzlich ohne Einschränkung auch für die Fehler seiner Sozien (in einer Sozietät als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach § 705 BGB) oder Partner (in einer Partnerschaft nach § 1 Abs. 1 PartGG). Der BGH hat im Urteil vom 10. 5. 2012 (IX ZR 125/10) ausdrücklich bestätigt, dass auch die Steuerberater-Sozien für Schadensersatzansprüche des Mandanten aus fehlerhafter Bearbeitung des Mandats durch die Anwalts-Sozien uneingeschränkt persönlich haften. Dies gilt unabhängig davon, dass diese nicht zur anwaltlichen Bearbeitung befugten Sozien nicht in der Lage gewesen wären, die Pflichtverletzung des Rechtsanwalts und die Entstehung des Schadens zu verhindern.

Die wirtschaftlichen Folgen lassen sich – verkürzt gesagt – auf den kurzen Nenner bringen: „In der Sozietät haftet jeder für alles.“ Dies gilt nach § 8 Abs. 1 PartGG grundsätzlich auch für die Partnerschaftsgesellschaft.

Bei dem Zusammenschluss mehrerer Anwälte zu einer zuvor nicht bestehenden Sozietät haftet kein eintretender Anwalt für die Altverbindlichkeiten eines anderen Einzelanwalts (BGH, Urteil vom 22. 1. 2004 – IX ZR 65/01, NJW 2004, 836). Gleiches gilt entsprechend auch für die Gründung einer Sozietät zwischen Steuerberatern und auch für die Gründung interprofessioneller Sozietäten.

Anders verhält es sich aber, wenn die Gründung der Sozietät mit einer Einbringung einer oder mehrerer Einzelkanzleien verbunden wird (Übernahme aller Aktiva und Passiva der Einzelkanzlei durch die neue Sozietät): Dann werden die Schulden der eingebrachten Kanzlei(en) zu Schulden der neuen Sozietät, für die dann alle Sozien persönlich haften.

Demgegenüber hat der BGH mit Urteil vom 7. 4. 2003 (II ZR 56/02, NJW 2003, 1803) entschieden, dass der in eine bestehende GbR eintretende Gesellschafter für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend § 130 HGB neben den Altgesellschaftern persönlich haftet, und dass dies grundsätzlich auch für Sozietäten gilt, in denen sich Angehörige freier Berufe zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben. Die Frage, ob für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen eine Ausnahme zu machen ist, hat der BGH in dieser Entscheidung offen gelassen. Diese Frage ist vom BGH bisher nicht ausdrücklich abschließend geklärt. Es spricht aber zwischenzeitlich vieles dafür, dass der BGH eine solche Ausnahme von der Systematik der Haftungsverfassung der GbR nicht mehr anerkennen wird.

Scheidet ein Gesellschafter aus der Sozietät aus, dann haftet er noch für eine Frist von fünf Jahren für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten und bis zum Ablauf dieser Frist fällig gewordenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 736 Abs. 2 BGB i. V. mit § 160 Abs. 1 HGB). Im Falle der Auflösung der Gesellschaft gilt eine entsprechende Verjährungsfrist von ebenfalls fünf Jahren (§ 736 Abs. 2 BGB i. V. mit § 159 Abs. 1 HGB).

3. Umgang mit Haftungsrisiken („Risiko-Management“)

Zur Vermeidung existenzbedrohender Haftungsrisiken sind Maßnahmen auf verschiedenen Ebenen möglich, die in einer Zusammenschau im Sinne eines „Risiko-Managements“ geplant und aufeinander abgestimmt werden sollten.

Dazu gehören insbesondere:

die Wahl einer Rechtsform mit Haftungsbeschränkung (bezogen auf die Kanzlei als Ganzes),

die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung mit dem Mandanten (bezogen auf das einzelne Mandat)

sowie (idealerweise zur Abdeckung der danach noch verbleibenden Haftungsrisiken)

der Abschluss einer Haftpflichtversicherung mit ausreichend hoher Deckung (über die gesetzliche Mindestversicherungssumme hinaus), und zwar

-

generell für die gesamte berufliche Tätigkeit

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oder als zusätzliche Absicherung im Einzelfall.

Diese Maßnahmen einer Begrenzung von Haftungsrisiken können schon deshalb nicht jeweils isoliert betrachtet werden, weil sie einander beeinflussen. So ist nach dem Grundgedanken, dass der Mandant als Ausgleich für den Wegfall einer persönlichen oder betragsmäßig unbegrenzten Haftung den Zu­griff auf eine Versicherungsleistung in angemessener Höhe erhalten soll, bei einer Haftungsbeschränkung durch Rechtsform oder durch Vereinbarung gesetzlich eine bestimmte Mindesthöhe der Versicherungsdeckung vorgeschrieben.

Die Maßnahmen zur Beschränkung der Haftung müssen unter Beachtung aller gesetzlichen Vorgaben sorgfältig umgesetzt werden. Denn wenn eine vermeintlich rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarung zur Haftungsbeschränkung tatsächlich nicht wirksam ist, der Berater im Vertrauen auf die vermeintlich wirksame Haftungsbeschränkung aber den Abschluss einer höheren Versicherungsdeckung unterlassen hat, dann können im Haftungsfall die Folgen dieses Unterlassens sehr gravierend sein.

4. Alternative: GmbH und AG

Wird die Kanzlei des Beraters in der Rechtsform der GmbH betrieben, so haftet den Gläubigern der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Gleiches gilt für die Rechtsform der AG (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG). Bei den klassischen Kapitalgesellschaften der GmbH und der AG besteht demzufolge keine persönliche Haftung des Beraters für mögliche Pflichtverletzungen aus seiner Berufstätigkeit. Das in der Gesellschaft gebundene Vermögen steht jedoch den Gläubigern der Gesellschaft als Haftungsmasse zur Verfügung.

Bei diesen Kapitalgesellschaften unterscheidet die generelle Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen auch nicht zwischen Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem normalen Geschäftsbetrieb (etwa dem Kauf von Bleistiften durch den Geschäftsführer der Gesellschaft) einerseits und Verbindlichkeiten aus beruflicher Haftung andererseits. Es gelten vielmehr auch für diese Berufsausübungsgesellschaften der freiberuflich tätigen Berater die hergebrachten Grundsätze der allgemeinen Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft.

In einer Berufsausübungsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH oder der AG können sowohl Steuerberater (§§ 49 ff. StBerG) als auch Wirtschaftsprüfer (§§ 27 ff. WPO) als auch Rechtsanwälte (§§ 59c ff. BRAO) ihren Beruf ausüben.

Auch Berufsausübungsgesellschaften, die nach mehreren Berufsordnungen anerkannt bzw. zugelassen sind, sind möglich. In der Praxis ist die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die zugleich auch Steuerberatungsgesellschaft ist, häufig anzutreffen. Dabei sind grundsätzlich die Erfordernisse aller im konkreten Fall betroffenen Berufsordnungen hinsichtlich der Mehrheit der Kapitalanteile und der Stimmrechte auf der Ebene der Gesellschafter sowie hinsichtlich der Mehrheit der jeweiligen Berufsträger auf der Ebene der Geschäftsführer zu beachten, was in aller Regel nur dann zu gewährleisten ist, wenn ein erheblicher Teil der Gesellschafter und Geschäftsführer über mehrere der betroffenen beruflichen Qualifikationen verfügt.

Hinweis Aktuelle Rechtsprechung:

Aktuell hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluss vom 14. 1. 2014 (1 BvR 2998/11, 1 BvR 236/12) entschieden, dass bei einer GmbH zum Zweck der gemeinsamen Berufsausübung von Rechtsanwälten und Patentanwälten die Regelungen in der BRAO und in der PAO, die zu Gunsten der jeweils beteiligten Berufsgruppe deren Anteils- und Stimmrechtsmehrheit sowie deren Leitungsmacht und Geschäftsführermehrheit vorschreiben, das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzen und nichtig sind, soweit sie der Zulassung einer interprofessionellen Gesellschaft als Rechtsanwaltsgesellschaft und Patentanwaltsgesellschaft entgegenstehen. Diese Entscheidung des BVerfG dürfte ihre Ausstrahlung auch auf die entsprechenden Vorschriften für Rechtsanwaltsgesellschaften, Steuerberatungsgesellschaften und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften im Rahmen einer interprofessionellen Zusammenarbeit entfalten. Möglicherweise wird der Gesetzgeber mittelfristig selbst die berufsrechtlichen Vorgaben der einzelnen Berufsordnungen entsprechend anpassen.